Art. 322d

“, Art. 322d N 51; Morf, a.a.O., S. 82; Portmann/Rudolph, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2020, Art. 322d OR N 10; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4. Auflage, Bern 2019, S. 216; so bereits BGer 4A_434/2014 vom 27. März 2015 E. 5.3, 4C.244/2004 vom 25. Oktober 2004 E. 2.1; anderer Meinung Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 4). Sogar wenn die Arbeitgeberin während mindestens drei aufeinanderfolgenden Jahren vorbehaltlos eine Gratifikation bzw. einen Bonus ausgerichtet hat, deren oder dessen Höhe zwar unterschiedlich ausgefallen, aber immer erkennbar aufgrund der gleichen objektiven Kriterien bestimmt worden ist, dürfte eine konkludente Vereinbarung eines variablen Lohnbestandteils anzunehmen sein (vgl. Morf, a.a.O., S. 82). Abgesehen von diesen Sonderfällen entsteht bei vorbehaltloser Ausrichtung unterschiedlicher Beträge hingegen bloss ein Anspruch auf eine unechte Gratifikation (vgl. Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. 322d N 51; Morf, a.a.O., S. 82; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 322d OR N 10; Wyler/Heinzer, a.a.O., S. 215 f.). Vorbehaltlose Ausrichtung einer Gratifikation bedeutet, dass die Arbeitgeberin keinen sogenannten Freiwilligkeitsvorbehalt angebracht hat (vgl. BGer 4A_280/2020 vom 3. März 2021 E. 3.2, 4A_327/2019 vom 1. Mai 2020 E. 3.1.3.1; Morf, a.a.O., S. 81). Ein solcher setzt zumindest voraus, dass die Arbeitgeberin unmissverständlich auf die Freiwilligkeit der Gratifikation hinweist (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 4). Entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin (Berufung Rz. 52) stellt die blosse Bezeichnung des Bonus als Gratifikation («Gratification») auf den Lohnabrechnungen daher keinen wirksamen Freiwilligkeitsvorbehalt dar. Gemäss einer Lehrmeinung, auf die sich der Arbeitnehmer sinngemäss zu berufen scheint (vgl. Berufungsantwort Rz. 34), genügt ein Vorbehalt der Freiwilligkeit im Arbeitsvertrag nicht zur Verhinderung der Entstehung eines Anspruchs auf eine Gratifikation bzw. einen Bonus durch konkludentes Verhalten, weil er nicht bei der einzelnen Ausrichtung zum Ausdruck kommt (vgl.”

“Da der Konsens aber auch dadurch zustande kommen kann, dass eine konkludente Er- klärung der einen Partei von der anderen nach Treu und Glauben in einem be- stimmten Sinn verstanden werden durfte, hindert das eine über den konkreten Fall hinaus gültige Bewertung bestimmter Verhaltensweisen durch Lehre und Rechtsprechung nicht. Das Bundesgericht nimmt in zwar nicht unbestrittener (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., Art. 322d N 4), aber ständiger Rechtsprechung einen stillschweigend vereinbarten Anspruch des Arbeitnehmers auf einen künftigen Bonus jedenfalls immer dann an, wenn der Arbeitgeber wäh- rend mindestens drei aufeinanderfolgenden Jahren echte Gratifikationen ohne Freiwilligkeitsvorbehalt ausgerichtet hat (BGE 129 III 276 E. 2. mit Hinweisen; BGer 4D_98/2011 vom 12.03.2012, E. 2.4 ). Die ursprünglich freiwillige (echte) Gratifikation mutiert zu einer Gratifikation, welche im Sinne von Art. 322d Abs. 1 OR als verabredet gilt, auf die also ein Rechtsanspruch besteht (Streiff/von Ka- enel/Rudolph, a.a.O.). Der Hinweis auf die Freiwilligkeit der Gratifikation muss unmissverständlich sein, kann sich aber auch aus konkludentem Handeln des Arbeitgebers ergeben (ZK-Staehelin/Vischer Art. 322d OR N 10). Ob ein Freiwilligkeitsvorbehalt bei je- - 14 - der Gratifikationsausrichtung speziell erneuert werden muss oder ob auch ein Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag oder einem Personalhandbuch genügt, wird in Lehre und Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 3, S. 336 mit Hinweisen). Im Licht des Ver- trauensprinzips, das auch vom Arbeitnehmer verlangt, alle ihm aus den Umstän- den erkennbaren Tatsachen zu berücksichtigen (vgl. für den Bindungswillen BGE 116 II 695 E. 2a, 2b), erscheint es jedoch nicht überzeugend, Freiwilligkeitsvorbe- halten beispielsweise in Arbeitsverträgen grundsätzlich ihre Bedeutung abzuspre- chen. Die ausdrückliche Regelung des Bonusanspruchs in einem schriftlichen Ar- beitsvertrag schliesst eine konkludente Vertragsänderung nicht aus und die bun- desgerichtliche Rechtsprechung nimmt eine solche ohne Rücksicht auf die kon- krete Ausgestaltung des schriftlichen Arbeitsvertrags grundsätzlich nach drei Jah- ren der Bonusauszahlung für die Zukunft an.”

“Il est, selon lui, choquant qu'il en ait été privé en raison de son absence, alors que les causes de sa maladie résultaient des agissements de l'intimée (qui l'avait poussé à bout en raison des nombreuses heures supplémentaires effectuées et non rémunérées/ compensées). De plus, il ne lui avait pas été possible de se rendre sur son lieu de travail compte tenu de son incapacité et il aurait été loisible à son ancienne employeuse de lui offrir une alternative, soit un cadeau d'une autre nature, pour l'encourager dans son processus de guérison. 6.3 Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus (ATF 141 III 407 consid. 4.1). Il faut donc déterminer dans chaque cas, par interprétation des manifestations de volonté des parties lors de la conclusion du contrat ou de leur comportement ultérieur au cours des rapports de travail (accord par actes concluants, c'est-à-dire tacite), s'il s'agit d'un élément du salaire (art. 322 s. CO) ou d'une gratification (art. 322d CO) (ATF 142 III 381 consid. 2.1 et 2.2).  Selon l'art. 322d CO, si l'employeur accorde, en sus du salaire, une rétribution spéciale à certaines occasions, telles que Noël ou la fin de l'exercice annuel, le travailleur y a droit lorsqu'il en a été convenu ainsi (al. 1 CO); en cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui donne lieu à la rétribution spéciale, le travailleur n'a droit à une part proportionnelle de cette rétribution que s'il en a été convenu ainsi (al. 2). 6.4 Dans plusieurs arrêts récents, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de résumer l'ensemble de sa jurisprudence relative aux bonus (arrêts du Tribunal fédéral 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.1; 4A_230/2019 du 20 septembre 2019 consid. 3 et les réf. cit.). Il en résulte qu'il faut distinguer les trois cas suivants : (1) le salaire variable, (2) la gratification à laquelle l'employé a droit et (3) la gratification à laquelle il n'a pas droit. On se trouve dans le cas n° 1 lorsqu'un montant (même désigné comme bonus ou gratification) est déterminé ou objectivement déterminable, c'est-à-dire qu'il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l'être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d'affaires ou une participation au résultat de l'exploitation, et qu'il ne dépend pas de l'appréciation de l'employeur; il doit alors être considéré comme un élément du salaire (variable), que l'employeur est tenu de verser à l'employé (art.”

“Ce dernier était alors sous-directeur et percevait un salaire annuel brut de 194'750 fr. A______ faisait partie du Comité de direction de la Banque et était, au moment où il a quitté son emploi, responsable de la zone F______. c. B______ a édicté une directive relative à la politique de rémunération de ses employés et destinée à ces derniers, laquelle prévoyait, dans sa version du 17 décembre 2014, que la rémunération globale au sein de la Banque était constituée de la rémunération fixe - comprenant le salaire de base annuel, les frais de représentation, le treizième salaire et d'autres rémunérations fixes - et de la rémunération variable - comprenant un bonus cash, des primes ou un intéressement, un bonus différé ainsi qu'un bonus différé lié aux actions. Il était précisé que le principe et le montant de la rémunération variable étaient entièrement discrétionnaires (art. 3.1). Selon l'art. 3.1.2 de cette directive, "[l]'attribution d'une rémunération variable individuelle [était] une gratification au sens de l'art. 322d CO et [était] par principe entièrement discrétionnaire tant dans son principe que dans sa quotité. Elle ne constitu[ait] jamais un droit acquis et [était] décidée librement par [la Banque] chaque année dans le respect de la politique de rétribution de l'année considérée au regard des capacités financières de [la Banque] et du Métier correspondant, ainsi que des performances individuelles. De ce fait, même si une telle rémunération variable [avait] été accordée plusieurs années consécutives à un collaborateur, ce dernier ne pou[vait] en déduire aucun droit pour les années suivantes, ni dans son principe ni dans son montant". d. Par courrier du 20 février 2013, la Banque a récapitulé à son employé la rémunération qu'il avait perçue pour l'année 2012, soit un salaire annuel brut de 450'000 fr., comprenant les frais forfaitaires, un bonus au titre de l'année 2012 versé en 2013 de 380'000 fr. bruts, dont 46'840 fr. versés sur le Fonds de pension, et un bonus au titre de l'année 2012 différé, payable en 2016, d'un montant brut de 175'000 fr.”

“1 La recourante reproche également à l’intimé de ne pas avoir tenu compte de la partie variable de son salaire chez B______ (bonus) en sus de son salaire pour fixer son revenu sans invalidité, laquelle lui était contractuellement due. Selon l’intimé, si le bonus faisait partie intégrante du salaire de la recourante au montant de 5%, il était peu compréhensible que l’employeur en ait fait une rémunération variable, qui dépendait en général d’une décision discrétionnaire de l’employeur selon l’exercice ou les performances des employés. Dans le droit du travail, une telle rémunération pouvait être admise comme faisant partie de la rémunération de base à condition d’avoir été touchée pendant très longtemps par l’employé, de sorte à créer une expectative légitime de celui-ci. Tel n’était manifestement pas le cas de la recourante qui, selon les extraits de comptes disponibles, n’avait jamais touché la somme indiquée même avant de réduire son taux d’activité. 5.2 Selon l’art. 1 du règlement de base de la rémunération variable de B______, en vigueur dès 2008, la rémunération variable équivaut à une rétribution spéciale au sens de l’art. 322d CO. Selon l’art. 2 du règlement, le droit à une rémunération variable est du domaine contractuel. Il est donc individuel (al. 1). Le droit à une rémunération variable contractuel peut être supprimé si un nouveau scope de responsabilité ne le justifie plus ou si la performance est notoirement insuffisante sur au moins deux exercices consécutifs. Cette mesure prendrait effet après communication écrite et dans le respect du délai de congé (al. 2). Le versement de la rémunération variable dans sa globalité n’est jamais garanti. En effet ce versement dépend très étroitement de l’atteinte totale ou partielle des objectifs fixés annuellement tant au niveau de la performance individuelle qu’au niveau des résultats de l’entreprise (al. 3). Une rémunération variable pro rata temporis est allouée aux bénéficiaires qui ont été engagés dans le courant d’un exercice pour la période postérieure à la période d’essai pour autant que toutes les conditions soient remplies selon les termes de l’al. 3 du présent article (al.”

“Si le juge ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties – parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes – ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté exprimée par l'autre à l'époque de la conclusion du contrat – ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu'elle l'affirme en procédure, mais doit résulter de l'administration des preuves –, il doit interpréter leurs comportements selon le principe de la confiance (interprétation objective), à savoir rechercher leur volonté objective, en déterminant le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune d'elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre. Les circonstances déterminantes à cet égard sont uniquement celles qui ont précédé ou accompagné la manifestation de volonté, mais non pas les événements postérieurs (ATF 144 III 93 consid. 5.2.2 et 5.2.3 et réf. cit. ; TF 4A_180/2022 du 5 juillet 2022 consid. 4.2 ; TF 4A_177/2021 du 6 septembre 2021 consid. 3.2). Subsidiairement, si l'interprétation selon le principe de la confiance ne permet pas de dégager le sens de clauses ambiguës, celles-ci sont à interpréter contre celui qui les a rédigées, en vertu de la règle « in dubio contra stipulatorem » (ATF 146 III 339 consid. 5.2.3 ; ATF 133 III 61 consid. 2.2.2.3 ; TF 4A_226/2017 du 23 octobre 2017 consid. 3.1). 6.3 En l’état, l’appelant, pourtant assisté, mélange allègrement lorsqu’il cite les preuves au dossier, soit le paiement d’une gratification au sens de l’art. 322d CO, qui n’est pas calculé strictement sur les résultats de l’entreprise, et participation au résultat (art. 322a CO). Cela n’est pas correct. L’appelant ne saurait ainsi se fonder, pour invoquer un droit de participation au résultat, sur les primes reçues, qui plus est par d’autres collaborateurs, passant au demeurant sous silence qu’il a reçu lui aussi une « prime pour remerciement » et une « gratification » (P. 11). Pour le surplus, l’appelant n’invoque aucun élément au dossier qui établirait que les parties auraient convenu que lui-même – et non un autre employé, chaque contrat étant différent – recevrait une participation aux résultats. Ses propres déclarations n’ont à cet égard pas une valeur probante suffisante. Qu’une provision ait été inscrite de manière globale dans les comptes 2019 ne signifiait pas que les parties avaient convenu que l’appelant aurait droit à une participation au résultat. L’appelant invoque également que sa part aurait été convenue à un montant de 10'000 fr., en 2019.”

“Eine Gratifikation ist eine Sondervergütung, welche der Arbeitgeber neben dem Lohn bei bestimmten Anlässen, wie Weihnachten oder Abschluss des Geschäftsjahrs, ausrichtet (Art. 322d Abs. 1 OR). Sie zeichnet sich gegenüber dem Lohn dadurch aus, dass sie zum Lohn hinzutritt und immer in einem gewissen Masse vom Willen des Arbeitgebers abhängt, d.h. sie wird ganz oder mindestens teilweise freiwillig ausgerichtet. Ein im Vor­aus festgesetzter und fest vereinbarter Betrag kann daher keine Gratifikation sein, sondern stellt Lohn dar. Freiwilligkeit ist hingegen anzunehmen, wenn dem Arbeitgeber beim Entscheid über die Ausrichtung (echte Gratifikation) oder aber zumindest bei der Festsetzung der Höhe der Vergütung ein Ermessen zusteht (unechte Gratifikation). Ein solches Ermessen ist zu bejahen, wenn die Höhe der Vergütung nicht nur vom Erreichen eines bestimmten Geschäftsergebnisses, sondern zudem auch von der subjektiven Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber abhängig gemacht wird (vgl. vi-Entscheid, S. 4 f. sowie die dortigen Hinweise auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung; BSK OR I-Portmann/‌Rudolph, 7. Aufl., Art. 322d N 3, 12 ff. und 16 ff.).”

“Die Vorinstanz hat zum Thema "Bonus" ausführliche rechtliche Erwägungen gemacht, welche zutreffend sind und auf welche vorab vollumfänglich verwiesen werden kann (Urk. 88 S. 10 ff.). Richtet der Arbeitgeber neben dem Lohn bei be- stimmten Anlässen, wie Weihnachten oder Abschluss des Geschäftsjahres, eine Sondervergütung aus, so hat der Arbeitnehmer einen Anspruch darauf, wenn es verabredet ist (Art. 322d Abs. 1 OR, "Gratifikation"). Die Gratifikation zeichnet sich gegenüber dem Lohn dadurch aus, dass sie zum Lohn hinzutritt und immer in ei- nem gewissen Masse vom Willen des Arbeitgebers abhängt. Die Gratifikation wird damit ganz oder zumindest teilweise freiwillig ausgerichtet (BGE 131 III 615 E. 5.2 S. 620; BGE 129 III 276 E. 2 S. 278). Dies ist anzunehmen, wenn dem Arbeitge- ber zumindest bei der Festsetzung der Höhe des Bonus ein Ermessen zusteht. Ein solches Ermessen ist zu bejahen, wenn die Höhe des Bonus nicht nur vom Erreichen eines bestimmten Geschäftsergebnisses, sondern zudem auch von der subjektiven Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber abhängig gemacht wird (BGer 4A_28/2009 vom 26. März 2009, E. 2.3). Ein im Voraus festgesetzter und fest vereinbarter Betrag kann daher keine Gratifikation sein (BGE 136 III 313 E. 2 S. 317; BGE 139 III 155 E. 3.1). Gewährt der Bonus dem Arbeitnehmer einen vertraglichen Anspruch auf einen Anteil am Gewinn oder am Umsatz oder sonst am Geschäftsergebnis, so ist für die Berechnung dieses - 10 - Ergebnisses massgebend, wie es nach den gesetzlichen Vorschriften und allge- mein anerkannten kaufmännischen Grundsätzen festzustellen ist (Art.”

“Contrairement à ce qu'il fait valoir, ceux-ci n'étaient pas compris dans les montants de son salaire de base brut tels que retenus par le premier juge s'agissant de 2011 à 2017 sur la base de ses certificats de salaire annuels produits (exclusivement) pour cette période (cf. EN FAIT, let. B.n et r). Cela étant, ces frais étaient effectivement compris dans les montants de son salaire de base brut tels que retenus par le premier juge pour 2009 et 2010 sur la base des décomptes de salaire mensuels produits, ce qui a été précisé dans la partie EN FAIT, let. B.n. du présent arrêt. 3. L'appelant reproche au Tribunal d'avoir qualifié de gratifications (et non de salaire) les deux montants dont il persiste à solliciter le paiement en seconde instance. 3.1.1 Le salaire est la rémunération que l'employeur est tenu de payer à l'employé pour le temps ou le travail que celui-ci a consacré à son service, et qui est fixé soit directement par contrat individuel, soit indirectement par un contrat-type de travail ou par une convention collective (art. 322 al. 1 CO). La gratification, aux termes de l'art. 322d al. 1 CO, est une rétribution spéciale que l'employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année. Selon la volonté des parties, il peut y avoir un droit à la gratification (art. 322d al. 1 CO) ou, au contraire, aucun droit lorsqu'elle est stipulée facultative, expressément ou par actes concluants. Une gratification peut aussi être soumise à des conditions: en particulier, elle n'est due (au pro rata temporis), en cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui donne lieu à son paiement, que s'il en a été convenu ainsi (art. 322d al. 2 CO). La gratification se distingue en outre du salaire par son caractère accessoire par rapport au salaire de base. Dans certaines circonstances, un bonus qualifié de facultatif peut ainsi devoir être requalifié en salaire en vertu du principe de l'accessoriété. Si la gratification est ainsi convertie en élément du salaire, elle n'est pas soumise à l'art. 322d al. 2 CO et, en cas d'extinction des rapports de travail, elle doit être payée en fonction de la durée de ces rapports (arrêt du Tribunal fédéral 4A_463/2017 du 4 mai 2018 consid.”

“1 Le salaire est la rémunération que l'employeur est tenu de payer à l'employé pour le temps ou le travail que celui-ci a consacré à son service, et qui est fixé soit directement par contrat individuel, soit indirectement par un contrat-type de travail ou par une convention collective (art. 322 al. 1 CO).   La gratification est une rétribution spéciale que l'employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année (cf. art. 322d al. 1 CO). Elle se distingue du salaire en ceci que son versement dépend totalement ou au moins partiellement du bon vouloir de l'employeur (ATF 142 III 381 consid. 2.1). Il y a un droit à la gratification si les parties en ont convenu ainsi, expressément ou par actes concluants (art. 322d al. 1 CO). A défaut d'une telle volonté, cette prestation est facultative (ATF 131 III 615 consid. 5.2; arrêts du Tribunal fédéral 4A_513/2017 et 4A_519/2017 du 5 septembre 2018 consid. 5.1). En cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui donne lieu à rétribution, le travailleur n'a droit à une part proportionnelle de cette rétribution que s'il en a été convenu ainsi (art. 322d al. 2 CO). Si la gratification est ainsi convertie en élément du salaire, elle n'est pas soumise à l'art. 322d al. 2 CO et, en cas d'extinction des rapports de travail, elle doit être payée en fonction de la durée de ces rapports (ATF 109 II 447 consid. 5c). 8.2 Le Tribunal fédéral a résumé dans plusieurs arrêts récents l'ensemble de sa jurisprudence relative aux bonus. Il en résulte qu'il faut bien distinguer entre les trois cas suivants: (1) le salaire - variable -, (2) la gratification à laquelle l'employé a droit et (3) la gratification à laquelle il n'a pas droit (arrêts du Tribunal fédéral 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.1; 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.2 et les références citées). 8.2.1 On se trouve dans le cas n° 1 lorsqu'un montant (même désigné comme bonus ou gratification) est déterminé ou objectivement déterminable, c'est-à-dire qu'il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l'être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d'affaires ou une participation au résultat de l'exploitation, et qu'il ne dépend pas de l'appréciation de l'employeur.”

“322 al. 1 CO). La gratification, aux termes de l'art. 322d al. 1 CO, est une rétribution spéciale que l'employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année. Selon la volonté des parties, il peut y avoir un droit à la gratification (art. 322d al. 1 CO) ou, au contraire, aucun droit lorsqu'elle est stipulée facultative, expressément ou par actes concluants. Une gratification peut aussi être soumise à des conditions: en particulier, elle n'est due (au pro rata temporis), en cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui donne lieu à son paiement, que s'il en a été convenu ainsi (art. 322d al. 2 CO). La gratification se distingue en outre du salaire par son caractère accessoire par rapport au salaire de base. Dans certaines circonstances, un bonus qualifié de facultatif peut ainsi devoir être requalifié en salaire en vertu du principe de l'accessoriété. Si la gratification est ainsi convertie en élément du salaire, elle n'est pas soumise à l'art. 322d al. 2 CO et, en cas d'extinction des rapports de travail, elle doit être payée en fonction de la durée de ces rapports (arrêt du Tribunal fédéral 4A_463/2017 du 4 mai 2018 consid. 3.1.1). 3.1.2 Lorsqu'un montant (même désigné comme bonus ou gratification) est déterminé ou objectivement déterminable, c'est-à-dire qu'il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l'être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d'affaires ou une participation au résultat de l'exploitation, et qu'il ne dépend pas de l'appréciation de l'employeur, il doit être considéré comme un élément du salaire (variable), que l'employeur est tenu de verser à l'employé (art. 322 s. CO) (arrêt du Tribunal fédéral 4A_463/2017 précité consid. 3.1.2.1). En revanche, lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c'est-à-dire que son versement dépend du bon vouloir de l'employeur et que sa quotité dépend pour l'essentiel de la marge de manoeuvre de celui-ci en ce sens qu'elle n'est pas fixée à l'avance et qu'elle dépend de l'appréciation subjective de la prestation du travailleur par l'employeur, il doit être qualifié de gratification (arrêt du Tribunal fédéral 4A_463/2017 précité consid.”

“Dans son arrêt du 4 mai 2018 précité (cause 4A_463/2017), le Tribunal fédéral a été amené à rappeler, voire à préciser ces principes: -          Lorsqu'une partie de la rémunération du travailleur, même qualifiée de "bonus" ou de "gratification", est déterminée ou objectivement déterminable sur la base de critères objectifs tels que le chiffre d'affaires ou le bénéfice d'exploitation, elle ne dépend pas de l'appréciation de l'employeur et doit être considérée comme un élément du salaire que l'employeur est tenu de verser (consid. 3.1.2.1). -          Lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, à savoir qu'il dépend du bon vouloir de l'employeur et que sa quotité dépend de l'appréciation subjective de la prestation du travailleur, il doit être qualifié de gratification (consid. 3.1.2.2). A ce titre, le fait de soumettre l'octroi du bonus à la condition que l'employé soit toujours dans les effectifs de la société ou qu'il n'ait pas été mis fins aux rapports de travail relève typiquement d'une gratification et non d'un salaire (consid. 3.1.3.1 et 3.2; voir en outre l'art. 322d al. 2 CO a contrario). -          Dès lors que la qualification de gratification est admise, encore faut-il déterminer si le principe de son octroi est facultatif, ou si au contraire l'employeur est tenu de verser ladite gratification (Anspruch auf Gratifikation) tout en conservant une marge de manœuvre dans la fixation de celle-ci (consid. 3.1.3.1). Lorsque les parties ont réservé par contrat "tant le principe que le montant du bonus" c'est la qualification de gratification facultative qui prévaut, à moins d'un engagement tacite contraire lequel "peut se déduire du paiement répété de la gratification pendant des décennies (jahrzehntelang), lorsque l'employeur n'a jamais fait usage de la réserve émise, alors même qu'il aurait eu des motifs de l'invoquer, tels qu'une mauvaise marche des affaires ou de mauvaises prestations de certains collaborateurs" (consid. 3.1.3.2). -          Une qualification de gratification facultative ne peut déployer d'effet que dans la mesure où le bonus conserve un caractère accessoire par rapport au salaire de base, la gratification devant conserver un caractère secondaire dans la rétribution du travailleur.”

“Das massgebende Kriterium für die Abgrenzung zwischen unechter und echter Gratifikation besteht darin, ob der Arbeitnehmer einen Anspruch auf den Bonus hat oder nicht (vgl. BGer 4A_169/2021 vom 18. Januar 2022 E. 3.1, 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 3; Rehbinder/Stöckli, in: Berner Kommentar, 2010, Art. 322d OR N 1; Morf, a.a.O. S. 74). Ein solcher Anspruch besteht auch im vorstehend erwähnten Fall nicht. Daher wird nach richtiger Ansicht auch ein solcher Bonus als echte Gratifikation qualifiziert (Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 322d OR N 1; vgl. Morf, a.a.O., S. 75; widersprüchlich Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. N 15 und 70 f.), wie die Arbeitgeberin zu Recht geltend macht (Berufung Rz. 49). Ein Bonus, bei dem auch die Höhe im Ermessen der Arbeitgeberin liegt, kann als betragsmässig ermessensabhängige echte Gratifikation bezeichnet werden und ein Bonus, bei dem nur der Grundsatz der Ausrichtung im Ermessen der Arbeitgeberin liegt, als betragsmässig ermessensunabhängige echte Gratifikation (vgl. Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 322d OR N 1; vgl. ferner Morf, a.a.O., S. 75). Einen Lohnbestandteil stellt ein Bonus, dessen Höhe bestimmt oder nach objektiven Kriterien bestimmbar ist, nur dann dar, wenn der Arbeitnehmer auch dem Grundsatz nach einen Anspruch auf seine Ausrichtung hat (vgl. Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 322d OR N 1; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 2 und 6; vgl. ferner Arbeitsgericht BS GS 2016.11 vom 23. Oktober 2017 E. 3, in: BJM 2019 S. 273, 275; Geiser, Boni zwischen Privatrecht und öffentlichem Interesse, in: recht 2009 S. 115, 120; Senti, Das Ermessen des Arbeitgebers bei der Gratifikation nach Art. 322d OR, in: Portmann et al. [Hrsg.], Festschrift für Adrian von Kaenel, Zürich 2022, S. 381, 384). Eine Gratifikation zeichnet sich gegenüber dem Lohn dadurch aus, dass sie zum Lohn hinzutritt und immer in einem gewissen Mass vom Willen der Arbeitgeberin abhängt. Die Gratifikation wird damit ganz oder zumindest teilweise freiwillig ausgerichtet. Freiwilligkeit ist anzunehmen, wenn der Arbeitgeberin zumindest bei der Festsetzung der Höhe des Bonus ein Ermessen zusteht (BGE 142 III 381 E.”

“sowohl der Grundsatz seiner Ausrichtung als auch seine Höhe im Ermessen der Arbeitgeberin liegen (vgl. BGer 4A_169/2021 vom 18. Januar 2022 E. 3.1.2 und 3.1.2.2, 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 3.2 und 3.2.2). Fraglich ist, wie der Bonus zu qualifizieren ist, wenn die Ausrichtung dem Grundsatz nach im Ermessen der Arbeitgeberin liegt und damit freiwillig erfolgt, die Höhe eines allfälligen Bonus aber bestimmt oder aufgrund objektiver Kriterien bestimmbar ist und die Arbeitgeberin damit diesbezüglich über kein Ermessen verfügt. Das massgebende Kriterium für die Abgrenzung zwischen unechter und echter Gratifikation besteht darin, ob der Arbeitnehmer einen Anspruch auf den Bonus hat oder nicht (vgl. BGer 4A_169/2021 vom 18. Januar 2022 E. 3.1, 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 3; Rehbinder/Stöckli, in: Berner Kommentar, 2010, Art. 322d OR N 1; Morf, a.a.O. S. 74). Ein solcher Anspruch besteht auch im vorstehend erwähnten Fall nicht. Daher wird nach richtiger Ansicht auch ein solcher Bonus als echte Gratifikation qualifiziert (Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 322d OR N 1; vgl. Morf, a.a.O., S. 75; widersprüchlich Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. N 15 und 70 f.), wie die Arbeitgeberin zu Recht geltend macht (Berufung Rz. 49). Ein Bonus, bei dem auch die Höhe im Ermessen der Arbeitgeberin liegt, kann als betragsmässig ermessensabhängige echte Gratifikation bezeichnet werden und ein Bonus, bei dem nur der Grundsatz der Ausrichtung im Ermessen der Arbeitgeberin liegt, als betragsmässig ermessensunabhängige echte Gratifikation (vgl. Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 322d OR N 1; vgl. ferner Morf, a.a.O., S. 75). Einen Lohnbestandteil stellt ein Bonus, dessen Höhe bestimmt oder nach objektiven Kriterien bestimmbar ist, nur dann dar, wenn der Arbeitnehmer auch dem Grundsatz nach einen Anspruch auf seine Ausrichtung hat (vgl. Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 322d OR N 1; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 2 und 6; vgl. ferner Arbeitsgericht BS GS 2016.11 vom 23. Oktober 2017 E. 3, in: BJM 2019 S. 273, 275; Geiser, Boni zwischen Privatrecht und öffentlichem Interesse, in: recht 2009 S.”

“Das massgebende Kriterium für die Abgrenzung zwischen unechter und echter Gratifikation besteht darin, ob der Arbeitnehmer einen Anspruch auf den Bonus hat oder nicht (vgl. BGer 4A_169/2021 vom 18. Januar 2022 E. 3.1, 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 3; Rehbinder/Stöckli, in: Berner Kommentar, 2010, Art. 322d OR N 1; Morf, a.a.O. S. 74). Ein solcher Anspruch besteht auch im vorstehend erwähnten Fall nicht. Daher wird nach richtiger Ansicht auch ein solcher Bonus als echte Gratifikation qualifiziert (Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 322d OR N 1; vgl. Morf, a.a.O., S. 75; widersprüchlich Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. N 15 und 70 f.), wie die Arbeitgeberin zu Recht geltend macht (Berufung Rz. 49). Ein Bonus, bei dem auch die Höhe im Ermessen der Arbeitgeberin liegt, kann als betragsmässig ermessensabhängige echte Gratifikation bezeichnet werden und ein Bonus, bei dem nur der Grundsatz der Ausrichtung im Ermessen der Arbeitgeberin liegt, als betragsmässig ermessensunabhängige echte Gratifikation (vgl. Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 322d OR N 1; vgl. ferner Morf, a.a.O., S. 75). Einen Lohnbestandteil stellt ein Bonus, dessen Höhe bestimmt oder nach objektiven Kriterien bestimmbar ist, nur dann dar, wenn der Arbeitnehmer auch dem Grundsatz nach einen Anspruch auf seine Ausrichtung hat (vgl. Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 322d OR N 1; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 2 und 6; vgl. ferner Arbeitsgericht BS GS”

“Contrairement à ce qu'il fait valoir, ceux-ci n'étaient pas compris dans les montants de son salaire de base brut tels que retenus par le premier juge s'agissant de 2011 à 2017 sur la base de ses certificats de salaire annuels produits (exclusivement) pour cette période (cf. EN FAIT, let. B.n et r). Cela étant, ces frais étaient effectivement compris dans les montants de son salaire de base brut tels que retenus par le premier juge pour 2009 et 2010 sur la base des décomptes de salaire mensuels produits, ce qui a été précisé dans la partie EN FAIT, let. B.n. du présent arrêt. 3. L'appelant reproche au Tribunal d'avoir qualifié de gratifications (et non de salaire) les deux montants dont il persiste à solliciter le paiement en seconde instance. 3.1.1 Le salaire est la rémunération que l'employeur est tenu de payer à l'employé pour le temps ou le travail que celui-ci a consacré à son service, et qui est fixé soit directement par contrat individuel, soit indirectement par un contrat-type de travail ou par une convention collective (art. 322 al. 1 CO). La gratification, aux termes de l'art. 322d al. 1 CO, est une rétribution spéciale que l'employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année. Selon la volonté des parties, il peut y avoir un droit à la gratification (art. 322d al. 1 CO) ou, au contraire, aucun droit lorsqu'elle est stipulée facultative, expressément ou par actes concluants. Une gratification peut aussi être soumise à des conditions: en particulier, elle n'est due (au pro rata temporis), en cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui donne lieu à son paiement, que s'il en a été convenu ainsi (art. 322d al. 2 CO). La gratification se distingue en outre du salaire par son caractère accessoire par rapport au salaire de base. Dans certaines circonstances, un bonus qualifié de facultatif peut ainsi devoir être requalifié en salaire en vertu du principe de l'accessoriété. Si la gratification est ainsi convertie en élément du salaire, elle n'est pas soumise à l'art. 322d al. 2 CO et, en cas d'extinction des rapports de travail, elle doit être payée en fonction de la durée de ces rapports (arrêt du Tribunal fédéral 4A_463/2017 du 4 mai 2018 consid.”

“Ob eine derart ins Ermessen der Arbeitgeberin gestellte freiwillige Vergütung eine Gratifikation im Sinne von Art. 322d OR darstellt, hängt nach der Rechtsprechung weiter von der Höhe des Gesamteinkommens aus Arbeitsvertrag und allenfalls vom Verhältnis der freiwilligen Vergütung zum vereinbarten Lohn ab:     Um den Charakter einer Sondervergütung zu wahren, muss eine Gratifikation gegenüber dem Lohn akzessorisch bleiben und darf im Rahmen der Entschädigung des Arbeitnehmers nur eine zweitrangige Bedeutung einnehmen. Denn dem Arbeitgeber soll es verwehrt sein, die eigentliche Vergütung des Arbeitnehmers in Form einer (freiwilligen) Gratifikation auszurichten (BGE 139 III 155 E. 5.3). Ist eine dem Arbeitnehmer auszurichtende Vergütung nicht mehr akzessorisch, handelt es sich in der Regel nicht mehr um eine Gratifikation, sondern um einen Lohnbestandteil (BGE 129 III 276 E. 2.1).”

“En effet, la gratification doit rester un élément accessoire du salaire de base et ne peut aller au-delà d’un certain pourcentage de ce salaire (ATF 141 III 407 consid. 4.3.2 ; ATF 139 III 155 consid. 5.3). Le critère de l'accessoriété, en vertu duquel le bonus doit être requalifié en salaire, ne s'applique toutefois que pour les salaires modestes et les salaires moyens à supérieurs. Pour les très hauts revenus, le Tribunal fédéral a considéré que le principe de la liberté contractuelle devait primer, car il n'y a pas de besoin de protection du travailleur qui justifierait une requalification du bonus en salaire en vertu du principe de l'accessoriété (ATF 141 Ill 407 consid. 4.3.2 et 5.3.1). Dans ce cas, le bonus reste donc une gratification facultative à laquelle l'employé n'a pas droit (TF 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.2). 4.4.8.3 Sur cette question, l'autorité précédente a considéré que ledit bonus avait un caractère discrétionnaire et devait par conséquent être qualifié de gratification au sens de l’art. 322d CO. Au vu du haut revenu de l'intimé, il n'y avait pas besoin de se pencher sur le caractère accessoire d'une telle gratification. Dès lors que ni le contrat du 3 mai 2001 ni le document du 18 mars 2005 ne contenaient de clause stipulant un droit au versement du bonus en cas de fin du contrat en cours d'année, l'intimé ne pouvait prétendre à une part du bonus afférent à l'exercice 2008, en application de l'art. 322d al. 2 CO, son contrat étant venu à terme dans le courant du mois de septembre 2008. En l’espèce, le montant précité a été arrêté en partant du principe que l'entier du « team bonus » était dû à l'intimé. Or, tel n’est pas le cas, comme vu ci-dessus. Ainsi, à l'instar des années précédentes, faute pour l’intimé de démontrer à quelle part du bonus d'équipe il aurait eu droit pour l’année 2008, sa prétention ne peut, pour ce motif déjà, qu'être rejetée. Au demeurant, la qualification du bonus d'équipe de gratification au sens de l'art. 322d CO, telle que retenue par l'autorité précédente, ne prête pas flanc à la critique.”

“L’appelant se fonde sur un autre passage de cette même disposition, qui prévoit que « pour autant que toutes les conditions relatives au versement du bonus soient remplies, un bonus peut être alloué aux membres de direction dont les rapports de travail cessent durant l’exercice en cours suite au départ réglementaire à la retraite ». L’appelant rappelle à cet égard qu’il est parti en préretraite au 31 mai 2017, de sorte qu’il aurait droit à un bonus. Il se fonde en outre sur le principe de l’égalité de traitement, dans la mesure où d’autres collaborateurs de l’intimée partis à la retraite et ayant bénéficié du processus P.________ auraient reçu un bonus. Enfin, l’appelant soutient que, malgré l’extinction des rapports de travail au moment du versement du bonus au printemps 2018, le comportement de l’intimée avait démontré sa volonté de verser une part proportionnelle du bonus pour l’année 2017. 4.1 4.1.1 Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus (ATF 141 III 407 consid. 4.1). Dans chaque cas, il faut, dans une première étape, déterminer le contenu du contrat puis, dans une seconde étape, qualifier le bonus convenu d’élément du salaire (art. 322 s. CO) ou de gratification (art. 322d CO) (ATF 142 III 381 consid. 2.1 et 2.2 ; s’agissant des deux étapes, cf. TF 4A_461/2020 du 16 février 2021 consid. 4.1 et les références citées). S’il s’agit d’une gratification, il faut encore déterminer si les parties ont prévu un droit à la gratification ou non (TF 4A_280/2020 du 3 mars 2021 consid. 3). Le Tribunal fédéral distingue ainsi les trois cas suivants : le salaire – variable – (cas n° 1), la gratification à laquelle le travailleur a droit (cas n° 2) et la gratification à laquelle celui-ci n’a pas droit (cas n° 3) (TF 4A_280/2020 du 3 mars 2021 consid. 3). Ce n’est que lorsque le travailleur n’a pas de droit à la gratification (cas n° 3) que la question de la requalification du bonus en salaire, en vertu du principe de l’accessoriété, se pose, ce principe étant cependant inapplicable pour les très hauts revenus (TF 4A_280/2020 du 3 mars 2021 consid. 3 ; TF 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.1). La notion de très haut revenu concerne une rémunération totale équivalant ou dépassant cinq fois le salaire médian suisse (secteur privé) (ATF 141 III 407 consid.”

“Il arrive exceptionnellement qu'un bonus dont l'employeur a pourtant réservé le caractère facultatif doive être requalifié en salaire à cause de son importance par rapport au salaire de base. Toutefois, lorsque l'employé perçoit un très haut revenu, le bonus reste toujours une gratification (ATF 141 III 407 consid. 4.3.1 et 4.3.2). La gratification se distingue également du salaire en ceci que son versement dépend au moins partiellement du bon vouloir de l'employeur (ATF 142 III 381 consid. 2.1). Deux cas de figure peuvent se présenter. Dans la première hypothèse, la gratification est entièrement facultative, en ce sens que son versement n'a pas été convenu, que ce soit expressément ou par actes concluants (sur ce dernier point, cf. par ex. ATF 131 III 615 consid. 5.2). L'employé n'y a alors pas droit, sous réserve du cas évoqué ci-dessus où le bonus facultatif doit être requalifié en salaire (arrêt du Tribunal fédéral précité 4A_714/2016 consid. 3.2.2.2). Dans la seconde hypothèse, le versement a été convenu, de sorte que l'employeur est tenu d'y procéder (cf. art. 322d al. 1 CO), mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 131 III 615 consid. 5.2; 129 III 276 consid. 2 p. 278; arrêt du Tribunal fédéral précité 4A_ 714/2016 consid. 3.2.2.1). La jurisprudence reconnaît à l'employeur un tel pouvoir d'appréciation lorsque le montant du bonus ne dépend pas seulement de l'atteinte d'un certain résultat d'exploitation, mais aussi de l'appréciation subjective de la prestation du travailleur (ATF 142 III 381 consid. 2.1; 139 III 155 consid. 3.1). 3.3 En l'occurrence, le Tribunal a retenu qu'il fallait comprendre que l'intimé avait conclu au versement d'un solde de bonus de 32'000 fr. pour l'année 2020 versé en 2021, et non pour l'année 2021 comme il le spécifiait, et au versement d'un bonus de 3'333 fr. 35 pour l'année 2021 versé en 2022, et non pour l'année 2022 comme il le spécifiait. Dans les deux cas, les bonus étaient prévus contractuellement et devaient donc être considérés comme un élément du salaire. Comme l'appelante avait démontré que ses résultats avaient été négatifs en 2020 et 2021, seul le critère "V3" devait être pris en considération.”

“La provision dépend de la valeur d’une affaire unique (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., Berne 2019, p. 206). La gratification, quant à elle, ne dépend pas de critères objectifs prédéterminés conventionnellement, mais d’une part d’appréciation de l’employeur (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 209).                 Selon la jurisprudence, il faut déterminer de cas en cas, sur la base des manifestations de volonté des parties, s’il s’agit d’un élément du salaire (art. 322 s. CO) ou d’une gratification (art. 322d CO) (TF 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.1.2). La gratification se distingue du salaire en ceci que son versement dépend au moins partiellement du bon vouloir de l’employeur (ATF 142 III 381 consid. 2.1). Deux cas de figure peuvent se présenter. Dans la première hypothèse, la gratification est entièrement facultative, en ce sens que son versement n’a pas été convenu, que ce soit expressément ou par actes concluants. Dans la seconde hypothèse, le versement a été convenu, de sorte que l’employeur est tenu d’y procéder (cf. art. 322d al. 1 CO), mais il jouit d’une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 131 III 615 consid. 5.2 ; ATF 129 III 276 consid. 2 ; TF 4A_714/2016 du 29 août 2017 consid. 3.2.2.1). La jurisprudence reconnaît à l’employeur un tel pouvoir d’appréciation lorsque le montant du bonus ne dépend pas seulement de l’atteinte d’un certain résultat d’exploitation, mais aussi de l’appréciation subjective de la prestation du travailleur (ATF 142 III 381 consid. 2.1 ; ATF 139 III 155 consid. 3.1).                 En revanche, une rétribution définie à l’avance et convenue de façon ferme ne peut pas être une gratification (ATF 142 III 381 consid. 2.1). Lorsqu’une rétribution (même désignée comme « bonus » ou « gratification ») a été promise par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l’être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d’affaires ou une participation au résultat de l’exploitation, sans dépendre de l’appréciation de l’employeur, une telle rétribution doit être considérée comme un élément du salaire (variable) que l’employeur est tenu de verser à l’employé (TF 4A_714/2016 précité consid.”

“Cette conclusion s'impose sans qu'il ne soit besoin de se fonder sur le caractère usuel d'une telle pratique. Point n'est ainsi besoin d'entrer en matière sur la question de la violation du droit d'être entendu. Par ailleurs, certes l'intimée a tenté d'obtenir de l'appelant qu'il renonce à réclamer un bonus pour 2017 et 2018, à défaut de quoi elle ne lui verserait pas ses bonus différés, qui étaient dus. Dans le cadre des négociations qui ont suivi, elle a cependant retiré cette proposition et payé ce dû. Bien que l'intimée soit revenue sur cette tentative à la suite de l'intervention d'un avocat, ces circonstances ne revêtent pas un caractère de gravité suffisant pour retenir le caractère abusif du licenciement. 4.3 Au vu de ce qui précède, le Tribunal a à juste titre débouté l'appelant de sa conclusion en paiement d'une indemnité pour licenciement abusif. 5. L'appelant reproche par ailleurs au Tribunal de l'avoir débouté de ses prétentions en paiement d'un bonus pour les années 2017 et 2018. 5.1 La gratification, aux termes de l'art. 322d al. 1 CO, est une rétribution spéciale que l'employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année. Le travailleur y a droit lorsqu’il en a été convenu ainsi. Il faut distinguer (1) le salaire variable, (2) la gratification à laquelle l'employé a droit et (3) la gratification à laquelle il n'a pas droit (arrêts du Tribunal fédéral 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.1; 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.2). 5.1.1 On se trouve dans le cas n° 1, lorsqu'un montant est déterminé ou objectivement déterminable, c'est-à-dire qu'il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l'être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d'affaires ou une participation au résultat de l'exploitation, et qu'il ne dépend pas de l'appréciation de l'employeur. Il s'agit alors d'un élément du salaire que l'employeur est tenu de verser (art. 322 s. CO; ATF 141 III 407 consid. 4.1; 136 III 313 consid. 2.).”

“1 Le salaire est la rémunération que l'employeur est tenu de payer à l'employé pour le temps ou le travail que celui-ci a consacré à son service, et qui est fixé soit directement par contrat individuel, soit indirectement par un contrat-type de travail ou par une convention collective (art. 322 al. 1 CO).   La gratification est une rétribution spéciale que l'employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année (cf. art. 322d al. 1 CO). Elle se distingue du salaire en ceci que son versement dépend totalement ou au moins partiellement du bon vouloir de l'employeur (ATF 142 III 381 consid. 2.1). Il y a un droit à la gratification si les parties en ont convenu ainsi, expressément ou par actes concluants (art. 322d al. 1 CO). A défaut d'une telle volonté, cette prestation est facultative (ATF 131 III 615 consid. 5.2; arrêts du Tribunal fédéral 4A_513/2017 et 4A_519/2017 du 5 septembre 2018 consid. 5.1). En cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui donne lieu à rétribution, le travailleur n'a droit à une part proportionnelle de cette rétribution que s'il en a été convenu ainsi (art. 322d al. 2 CO). Si la gratification est ainsi convertie en élément du salaire, elle n'est pas soumise à l'art. 322d al. 2 CO et, en cas d'extinction des rapports de travail, elle doit être payée en fonction de la durée de ces rapports (ATF 109 II 447 consid. 5c). 8.2 Le Tribunal fédéral a résumé dans plusieurs arrêts récents l'ensemble de sa jurisprudence relative aux bonus. Il en résulte qu'il faut bien distinguer entre les trois cas suivants: (1) le salaire - variable -, (2) la gratification à laquelle l'employé a droit et (3) la gratification à laquelle il n'a pas droit (arrêts du Tribunal fédéral 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.1; 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.2 et les références citées). 8.2.1 On se trouve dans le cas n° 1 lorsqu'un montant (même désigné comme bonus ou gratification) est déterminé ou objectivement déterminable, c'est-à-dire qu'il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l'être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d'affaires ou une participation au résultat de l'exploitation, et qu'il ne dépend pas de l'appréciation de l'employeur.”

“L'appelant reproche au Tribunal d'avoir qualifié de gratifications (et non de salaire) les deux montants dont il persiste à solliciter le paiement en seconde instance. 3.1.1 Le salaire est la rémunération que l'employeur est tenu de payer à l'employé pour le temps ou le travail que celui-ci a consacré à son service, et qui est fixé soit directement par contrat individuel, soit indirectement par un contrat-type de travail ou par une convention collective (art. 322 al. 1 CO). La gratification, aux termes de l'art. 322d al. 1 CO, est une rétribution spéciale que l'employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année. Selon la volonté des parties, il peut y avoir un droit à la gratification (art. 322d al. 1 CO) ou, au contraire, aucun droit lorsqu'elle est stipulée facultative, expressément ou par actes concluants. Une gratification peut aussi être soumise à des conditions: en particulier, elle n'est due (au pro rata temporis), en cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui donne lieu à son paiement, que s'il en a été convenu ainsi (art. 322d al. 2 CO). La gratification se distingue en outre du salaire par son caractère accessoire par rapport au salaire de base. Dans certaines circonstances, un bonus qualifié de facultatif peut ainsi devoir être requalifié en salaire en vertu du principe de l'accessoriété. Si la gratification est ainsi convertie en élément du salaire, elle n'est pas soumise à l'art. 322d al. 2 CO et, en cas d'extinction des rapports de travail, elle doit être payée en fonction de la durée de ces rapports (arrêt du Tribunal fédéral 4A_463/2017 du 4 mai 2018 consid. 3.1.1). 3.1.2 Lorsqu'un montant (même désigné comme bonus ou gratification) est déterminé ou objectivement déterminable, c'est-à-dire qu'il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l'être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d'affaires ou une participation au résultat de l'exploitation, et qu'il ne dépend pas de l'appréciation de l'employeur, il doit être considéré comme un élément du salaire (variable), que l'employeur est tenu de verser à l'employé (art.”

“Le cas (1), salaire variable, se caractérise par le fait qu’un montant a été promis contractuellement et objectivement déterminable sur la base de critères objectifs, tels que le bénéfice, le chiffre d’affaires, une participation aux résultats de l’exploitation. On est en revanche dans le cas (2) ou (3) lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, en ce sens que son versement et sa quotité dépendent du bon vouloir de l’employeur. Tel est le cas lorsque le versement du bonus dépend également de l’appréciation subjective de la prestation du travailleur. Dans le cas (2) qui vise la gratification à laquelle le travailleur a droit, le principe du versement du bonus a été convenu contractuellement, alors que dans le cas (3) qui vise la gratification facultative, tant le principe que le montant du bonus dépendent du bon vouloir de l’employeur. Dans le cas (2), il est possible d’assortir la gratification de conditions. Ainsi, tant dans le cas (2) que dans le cas (3), l’employé n’a pas droit à une participation proportionnelle de la gratification (cf. art. 322d al. 2 CO), si les rapports de travail se terminent avant le moment auquel le bonus aurait été versé (arrêt 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 ; arrêt 4A_327/2019 du 1er mai 2020). Dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral relève que la volonté d’établir des critères « mesurables » pour déterminer le versement et le montant du bonus n’implique pas que ce dernier soit qualifié de salaire. Le Tribunal fédéral se réfère à la volonté du législateur en indiquant que la possibilité de verser un salaire variable, calculé en fonction des résultats de l’entreprise, était explicitement prévue par le législateur (art. 322a CO), mais celui-ci n’a pas exprimé sa volonté de considérer comme un salaire variable des revenus calculés en fonction de critères plus ouverts, faisant intervenir le comportement (au sens large) de l’employé durant l’exercice écoulé (arrêt 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.5.7). 8.3 A lire le jugement entrepris, il est difficile de déterminer si les premiers juges ont retenu que le bonus litigieux était une gratification à laquelle l’employé avait droit (cas n° (2)) ou une gratification purement facultative (cas n°(3)).”

“Le cas (1), salaire variable, se caractérise par le fait qu’un montant a été promis contractuellement et objectivement déterminable sur la base de critères objectifs, tels que le bénéfice, le chiffre d’affaires, une participation aux résultats de l’exploitation. On est en revanche dans le cas (2) ou (3) lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, en ce sens que son versement et sa quotité dépendent du bon vouloir de l’employeur. Tel est le cas lorsque le versement du bonus dépend également de l’appréciation subjective de la prestation du travailleur. Dans le cas (2) qui vise la gratification à laquelle le travailleur a droit, le principe du versement du bonus a été convenu contractuellement, alors que dans le cas (3) qui vise la gratification facultative, tant le principe que le montant du bonus dépendent du bon vouloir de l’employeur. Dans le cas (2), il est possible d’assortir la gratification de conditions. Ainsi, tant dans le cas (2) que dans le cas (3), l’employé n’a pas droit à une participation proportionnelle de la gratification (cf. art. 322d al. 2 CO), si les rapports de travail se terminent avant le moment auquel le bonus aurait été versé (arrêt 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 ; arrêt 4A_327/2019 du 1er mai 2020). Dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral relève que la volonté d’établir des critères « mesurables » pour déterminer le versement et le montant du bonus n’implique pas que ce dernier soit qualifié de salaire. Le Tribunal fédéral se réfère à la volonté du législateur en indiquant que la possibilité de verser un salaire variable, calculé en fonction des résultats de l’entreprise, était explicitement prévue par le législateur (art. 322a CO), mais celui-ci n’a pas exprimé sa volonté de considérer comme un salaire variable des revenus calculés en fonction de critères plus ouverts, faisant intervenir le comportement (au sens large) de l’employé durant l’exercice écoulé (arrêt 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.5.7). 8.3 A lire le jugement entrepris, il est difficile de déterminer si les premiers juges ont retenu que le bonus litigieux était une gratification à laquelle l’employé avait droit (cas n° (2)) ou une gratification purement facultative (cas n°(3)).”

“dass diesbezüg- lich mittels konkludenten Verhaltens (Auszahlung auf der Basis von insgesamt 10 %) ein Konsens der Parteien über die Erhöhung der Gewinnbeteiligung auf 10 % für das Geschäftsjahr 2004 und die Folgejahre erzielt worden sei. Dieser Nach- weis sei nicht erbracht worden. Es bestünden dafür keine Anhaltspunkte, vielmehr bloss solche, welche auf das Gegenteil schliessen liessen. Dagegen sprächen die vorerwähnten Schreiben der Parteien und namentlich der Umstand, dass die Auszahlung unmittelbar nach Abschluss des Arbeitsvertrages erfolgt sei, welcher eine detailliert und ausführlich definierte Gewinnbeteiligung von 6 % sowie einen ausdrücklichen Schriftlichkeitsvorbehalt vorgesehen habe. Dass die Parteien die- ses strikte Formerfordernis nach monatelangen Vertragsverhandlungen und un- zähliger Korrespondenz in den Arbeitsvertrag aufgenommen hätten, um es drei - 15 - Tage später wieder formlos, konkludent ausser Kraft zu setzen, sei jenseits jeder Lebenserfahrung. Es sei demnach von einer Gratifikation auszugehen. Die einma- lige Auszahlung einer Gratifikation nach Art. 322d OR begründe keinen Rechts- anspruch, wenn sie nicht verabredet sei. Eine solche mündliche oder schriftliche Abrede sei nicht dargetan. Die Verpflichtung zur Ausrichtung der Gratifikation könne sich auch durch deren vorbehaltlose Auszahlung während mindestens dreier Jahre ergeben, was vorliegend unbestritten nicht der Fall gewesen sei. Letztlich komme aber der Frage, ob eine Gewinnbeteiligung von 10 % oder eine Gewinnbeteiligung von 6 % plus eine Gratifikation von 4 % vereinbart worden sei, ohnehin keine Bedeutung zu. Der Kläger habe den Beweis einer Erhöhung über die im Arbeitsvertrag vorgesehenen 6 % weder durch eine schriftliche noch münd- lich(e) oder konkludente übereinstimmende Willensäusserung bzw. durch eine vertragliche Einigung nachzuweisen vermocht (Urk. 49 S. 15 ff.).”

“Il faut déterminer dans chaque cas concret si le bonus est à considérer comme un élément du salaire ou comme une gratification, ce que le juge fait en tenant compte de la teneur du contrat et du comportement ultérieur des parties au cours des rapports de travail (TF, arrêt du 4 mai 2018, cause 4A_463/2017, consid. 3.1). Il convient à ces fins, dans un premier temps, d'établir si le bonus est déterminé (ou déterminable) – cas dans lequel l'employé dispose d'une prétention à l'octroi du bonus – ou s'il dépend exclusivement du bon vouloir de l'employeur (bonus discrétionnaire) – cas dans lequel le travailleur "ne dispose en règle générale d'aucune prétention", le bonus étant alors qualifié de gratification (ATF 141 III 407, consid. 4.2). Encore faut-il s'assurer, dans cette seconde hypothèse, que l'importance de la gratification permette de considérer celle-ci comme accessoire par rapport à la rémunération globale de l'employé: à défaut d'une telle accessoriété, le bonus perd en effet son caractère de gratification et doit être assimilé à la part variable du salaire, même s'il est facultatif et discrétionnaire. Il importe en effet que la gratification au sens de l'art. 322d CO conserve une importance secondaire dans la rétribution du travailleur (ATF 141 III 407, consid. 4.3.1). Dans son arrêt du 4 mai 2018 précité (cause 4A_463/2017), le Tribunal fédéral a été amené à rappeler, voire à préciser ces principes: -          Lorsqu'une partie de la rémunération du travailleur, même qualifiée de "bonus" ou de "gratification", est déterminée ou objectivement déterminable sur la base de critères objectifs tels que le chiffre d'affaires ou le bénéfice d'exploitation, elle ne dépend pas de l'appréciation de l'employeur et doit être considérée comme un élément du salaire que l'employeur est tenu de verser (consid. 3.1.2.1). -          Lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, à savoir qu'il dépend du bon vouloir de l'employeur et que sa quotité dépend de l'appréciation subjective de la prestation du travailleur, il doit être qualifié de gratification (consid. 3.1.2.2). A ce titre, le fait de soumettre l'octroi du bonus à la condition que l'employé soit toujours dans les effectifs de la société ou qu'il n'ait pas été mis fins aux rapports de travail relève typiquement d'une gratification et non d'un salaire (consid.”

“à titre de bonus 2017 et non 2018, reposait dès lors bien sur des éléments de preuve nouveaux. Elle était par conséquent recevable au sens de l'art. 230 CPC. 6. L'appelante reproche au Tribunal, en troisième lieu, d'avoir retenu, sur la base des différents échanges de courriels versés à la procédure, que les parties s'étaient entendues sur le paiement d'un bonus de 363'360 fr. brut en faveur de l'intimé pour l'année 2017. 6.1.1 Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus, lequel peut consister dans le versement d'une somme d'argent ou encore dans la remise d'actions ou d'options (ATF 141 III 407 consid. 4.1). Dans chaque cas, il faut donc, dans une première étape, déterminer, par interprétation des manifestations de volonté des parties lors de la conclusion du contrat ou de leur comportement ultérieur au cours des rapports de travail (accord par actes concluants, c'est-à-dire tacite), le contenu du contrat puis, dans une seconde étape, qualifier le bonus convenu d'élément du salaire (art. 322 s. CO) ou de gratification (art. 322d CO; ATF 142 III 381 consid. 2.1 et 2.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_280/2020 du 3 mars 2021 consid. 3). Lorsqu'il est déterminé ou objectivement déterminable – c'est-à-dire qu'il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l'être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d'affaires ou une participation au résultat de l'exploitation, et qu'il ne dépend pas de l'appréciation de l'employeur –, le bonus doit être considéré comme un élément du salaire (variable), que l'employeur est tenu de verser à l'employé (art. 322 s. CO; ATF 141 III 407 consid. 4.2.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_280/2020 précité consid. 3.1). Tel est notamment le cas, en règle générale, des dirigeants d'entreprise (arrêt du Tribunal fédéral 4A_280/2020 précité, ibidem et l'arrêt cité). En revanche, on se trouve en présence d'une gratification lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c'est-à-dire que son versement dépend du bon vouloir de l'employeur et que sa quotité dépend pour l'essentiel de la marge de manœuvre de celui-ci en ce sens qu'elle n'est pas fixée à l'avance et qu'elle dépend de l'appréciation subjective de la prestation du travailleur par l'employeur; le bonus doit alors être qualifié de gratification (ATF 141 III 407 consid.”

“1 Selon l’article 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu’elle allègue pour en déduire son droit. Pour toutes les prétentions relevant du droit privé fédéral, l’article 8 CC répartit le fardeau de la preuve – auquel correspond en principe le fardeau de l’allégation – et, partant, les conséquences de l’absence de preuve ou d’allégation (arrêt du TF du 02.03.2006 [4C.371/2005] cons. 2.1, publié in SJ 2007 I 7 ; ATF 129 III 18 cons. 2.6 ; 127 III 519 cons. 2a). 5.2.2 Si le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus (ATF 141 III 407 cons. 4.1), la jurisprudence bien établie prévoit la nécessité, dans chaque cas, de déterminer dans une première étape, par interprétation des manifestations de volonté des parties lors de la conclusion du contrat ou de leur comportement ultérieur au cours des rapports de travail (accord par actes concluants, c'est-à-dire tacite), le contenu du contrat puis, dans une seconde étape, qualifier le bonus convenu d'élément du salaire (art. 322 s. CO) ou de gratification (art. 322d CO) (ATF 142 III 381 cons. 2.1 et 2.2). S'il s'agit d'une gratification, il faut encore déterminer si les parties ont prévu un droit à une gratification ou non (arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3). Il faut distinguer entre les trois cas suivants : (1) le salaire – variable –, (2) la gratification à laquelle le travailleur a droit et (3) la gratification à laquelle il n'a pas droit. On se trouve en présence d’une gratification lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c'est-à-dire que son versement dépend du bon vouloir de l'employeur et que sa quotité dépend pour l'essentiel de la marge de manœuvre de celui-ci, en ce sens qu'elle n'est pas fixée à l'avance et qu'elle dépend de l'appréciation subjective de la prestation du travailleur par l'employeur ; le bonus doit alors être qualifié de gratification (ATF 141 III 407 cons. 4.2.2; 139 III 155 cons. 3.1). Le cas échéant, l’employeur pourra verser des montants variables en fonction de la qualité de la prestation de travail, de la marche des affaires et d’autres critères qu’il détermine librement (ATF 129 III 276 cons.”

“322d CO) (Raedler, Les différents types de rémunération du travailleur et les conditions pouvant les affecter, in : Panorama IV en droit du travail, Wyler [éd.], Berne 2023, p. 634).                 La participation au résultat (art. 322a CO) se distingue de la provision (art. 322b CO) en ce qu’elle concerne le résultat de l’ensemble de l’exploitation, tandis que la provision est une rémunération fixée en fonction des affaires personnellement conclues par le travailleur (Danthe, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., Berne 2022, n. 2 ad art. 322a CO). La provision dépend de la valeur d’une affaire unique (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., Berne 2019, p. 206). La gratification, quant à elle, ne dépend pas de critères objectifs prédéterminés conventionnellement, mais d’une part d’appréciation de l’employeur (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 209).                 Selon la jurisprudence, il faut déterminer de cas en cas, sur la base des manifestations de volonté des parties, s’il s’agit d’un élément du salaire (art. 322 s. CO) ou d’une gratification (art. 322d CO) (TF 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.1.2). La gratification se distingue du salaire en ceci que son versement dépend au moins partiellement du bon vouloir de l’employeur (ATF 142 III 381 consid. 2.1). Deux cas de figure peuvent se présenter. Dans la première hypothèse, la gratification est entièrement facultative, en ce sens que son versement n’a pas été convenu, que ce soit expressément ou par actes concluants. Dans la seconde hypothèse, le versement a été convenu, de sorte que l’employeur est tenu d’y procéder (cf. art. 322d al. 1 CO), mais il jouit d’une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 131 III 615 consid. 5.2 ; ATF 129 III 276 consid. 2 ; TF 4A_714/2016 du 29 août 2017 consid. 3.2.2.1). La jurisprudence reconnaît à l’employeur un tel pouvoir d’appréciation lorsque le montant du bonus ne dépend pas seulement de l’atteinte d’un certain résultat d’exploitation, mais aussi de l’appréciation subjective de la prestation du travailleur (ATF 142 III 381 consid.”

“La jurisprudence reconnaît à l'employeur un tel pouvoir d'appréciation lorsque le montant du bonus ne dépend pas seulement de l'atteinte d'un certain résultat d'exploitation, mais aussi de l'appréciation subjective de la prestation du travailleur; le bonus doit alors être qualifié de gratification (ATF 142 III 381 consid. 2.1; 139 III 155 consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.1.2). Il a été jugé que même lorsque le versement du bonus est conditionné à la réalisation d'objectifs (que l'employeuse devait fixer chaque année), l'atteinte de ces objectifs ne fait pas naître un salaire variable mais un droit au bonus pour l'employé si l'employeur a la tâche et la latitude de fixer ces objectifs, de juger s'ils sont atteints et de verser le bonus si les prestations fournies par l'employé sont appréciées positivement (arrêts du Tribunal fédéral 4A_378/2017 du 27 novembre 2017 consid. 3.3.3 ; 4A_327/2019 du 1er mai 2020, consid. 3.1.3.1). 6.1.2 La qualification du bonus soit comme une gratification au sens de l'art. 322d CO, soit comme un élément du salaire (art. 322 CO) est déterminante, car le régime des gratifications est beaucoup plus flexible que les règles applicables aux éléments du salaire. Il est notamment admis que l'employeur peut, dans les limites de l'art. 27 al. 2 CC, subordonner le droit à la gratification à des conditions (arrêts du Tribunal fédéral 4A_158/2019 du 26 février 2020 consid. 4; 4A_513/2017 du 5 septembre 2018 consid. 5.1 ; 4C_426/2005 du 28 février 2006 consid. 5 ; 4C_263/2001 du 22 janvier 2002 consid. 4b in fine). 6.2 En l’espèce, dans le jugement querellé, le Tribunal a qualifié le bonus de salaire variable, estimant que cette qualification avait été admise par l’intimée. Il a par ailleurs retenu que la clause prévoyant une réduction de cette rémunération était valable et pouvait s’appliquer, de sorte que l’employeur avait réduit de moitié, de manière fondée, le montant de 58'458 fr. Or, ce raisonnement ne saurait être suivi, puisque le versement d’un salaire ne peut être soumis à condition.”

“Per detto motivo la Cassa ha proceduto a considerare il premio speciale pro rata temporis per tutti i mesi in cui sono state erogate prestazioni ID. ln base alle rettifiche effettuate il Signor RI 1, per l'anno 2022, non ha diritto ad una compensazione salariale. Ne discende che l'opponente non subisce alcuna perdita di lavoro computabile ai sensi degli art. 8 cpv. 1 lett. b e 11 LADI. (…)” (Doc. A)                           1.11.  Contro la citata decisione su opposizione RI 1, sempre rappresentato da RA 1, ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA, postulando l’annullamento della stessa.                                   A sostegno della propria pretesa la parte ricorrente ha addotto:   " (…) 8. Esaminando la giurisprudenza, è chiaro cosa secondo il Tribunale federale (4A_511/2008) s'intenda per gratifica: "Le salaire régi par l'art. 322 al. 1 CO est une prestation en argent versée en contre-partie du travail fourni. Il Sagit d'un élément essentiel du contrat de travail. Contrairement à ce qui est le cas pour une gratification au sens de l'art. 322d CO (cf. arrêt 4A_1 15/2007, précité, consid. 4.3.1), la fonction même du salaire exclut donc la possibilité pour l'employeur de soumettre la rémunération d'une prestation de travail déjà accomplie à la condition que le salarié soit encore dans l'entreprise ou qu'il n'ait pas donné ni reçu son congé. Que l'échéance du bonus constituant un élément du salaire soit différée à l'année suivant la période de référence n'y change rien, car, lorsque les parties, pour des raisons de convenance, reportent le paiement d'une partie du salaire, il n'y a aucune raison de prévoir, pour cette partie du salaire, des règles plus défavorables au travailleur, quant à la naissance et à l'exigibilité de la créance qui en résulte, que pour le salaire courant. En revanche, comme l'art. 322 CO est de droit dispositif, les parties peuvent, par un accord, décider de diminuer le salaire en cours de contrat, avant l'échéance du délai légal de congé. Un tel accord ne vaut toutefois que pour le futur et ne peut se rapporter à des prestations de travail déjà accomplies (arrêt 4C.”

“1 Le salaire est la rémunération que l'employeur est tenu de payer à l'employé pour le temps ou le travail que celui-ci a consacré à son service, et qui est fixé soit directement par contrat individuel, soit indirectement par un contrat-type de travail ou par une convention collective (art. 322 al. 1 CO).   La gratification est une rétribution spéciale que l'employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année (cf. art. 322d al. 1 CO). Elle se distingue du salaire en ceci que son versement dépend totalement ou au moins partiellement du bon vouloir de l'employeur (ATF 142 III 381 consid. 2.1). Il y a un droit à la gratification si les parties en ont convenu ainsi, expressément ou par actes concluants (art. 322d al. 1 CO). A défaut d'une telle volonté, cette prestation est facultative (ATF 131 III 615 consid. 5.2; arrêts du Tribunal fédéral 4A_513/2017 et 4A_519/2017 du 5 septembre 2018 consid. 5.1). En cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui donne lieu à rétribution, le travailleur n'a droit à une part proportionnelle de cette rétribution que s'il en a été convenu ainsi (art. 322d al. 2 CO). Si la gratification est ainsi convertie en élément du salaire, elle n'est pas soumise à l'art. 322d al. 2 CO et, en cas d'extinction des rapports de travail, elle doit être payée en fonction de la durée de ces rapports (ATF 109 II 447 consid. 5c). 8.2 Le Tribunal fédéral a résumé dans plusieurs arrêts récents l'ensemble de sa jurisprudence relative aux bonus. Il en résulte qu'il faut bien distinguer entre les trois cas suivants: (1) le salaire - variable -, (2) la gratification à laquelle l'employé a droit et (3) la gratification à laquelle il n'a pas droit (arrêts du Tribunal fédéral 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.1; 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.2 et les références citées). 8.2.1 On se trouve dans le cas n° 1 lorsqu'un montant (même désigné comme bonus ou gratification) est déterminé ou objectivement déterminable, c'est-à-dire qu'il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l'être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d'affaires ou une participation au résultat de l'exploitation, et qu'il ne dépend pas de l'appréciation de l'employeur.”

“322 al. 1 CO). La gratification, aux termes de l'art. 322d al. 1 CO, est une rétribution spéciale que l'employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année. Selon la volonté des parties, il peut y avoir un droit à la gratification (art. 322d al. 1 CO) ou, au contraire, aucun droit lorsqu'elle est stipulée facultative, expressément ou par actes concluants. Une gratification peut aussi être soumise à des conditions: en particulier, elle n'est due (au pro rata temporis), en cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui donne lieu à son paiement, que s'il en a été convenu ainsi (art. 322d al. 2 CO). La gratification se distingue en outre du salaire par son caractère accessoire par rapport au salaire de base. Dans certaines circonstances, un bonus qualifié de facultatif peut ainsi devoir être requalifié en salaire en vertu du principe de l'accessoriété. Si la gratification est ainsi convertie en élément du salaire, elle n'est pas soumise à l'art. 322d al. 2 CO et, en cas d'extinction des rapports de travail, elle doit être payée en fonction de la durée de ces rapports (arrêt du Tribunal fédéral 4A_463/2017 du 4 mai 2018 consid. 3.1.1). 3.1.2 Lorsqu'un montant (même désigné comme bonus ou gratification) est déterminé ou objectivement déterminable, c'est-à-dire qu'il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l'être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d'affaires ou une participation au résultat de l'exploitation, et qu'il ne dépend pas de l'appréciation de l'employeur, il doit être considéré comme un élément du salaire (variable), que l'employeur est tenu de verser à l'employé (art. 322 s. CO) (arrêt du Tribunal fédéral 4A_463/2017 précité consid. 3.1.2.1). En revanche, lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c'est-à-dire que son versement dépend du bon vouloir de l'employeur et que sa quotité dépend pour l'essentiel de la marge de manoeuvre de celui-ci en ce sens qu'elle n'est pas fixée à l'avance et qu'elle dépend de l'appréciation subjective de la prestation du travailleur par l'employeur, il doit être qualifié de gratification (arrêt du Tribunal fédéral 4A_463/2017 précité consid.”

“Dans son arrêt du 4 mai 2018 précité (cause 4A_463/2017), le Tribunal fédéral a été amené à rappeler, voire à préciser ces principes: -          Lorsqu'une partie de la rémunération du travailleur, même qualifiée de "bonus" ou de "gratification", est déterminée ou objectivement déterminable sur la base de critères objectifs tels que le chiffre d'affaires ou le bénéfice d'exploitation, elle ne dépend pas de l'appréciation de l'employeur et doit être considérée comme un élément du salaire que l'employeur est tenu de verser (consid. 3.1.2.1). -          Lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, à savoir qu'il dépend du bon vouloir de l'employeur et que sa quotité dépend de l'appréciation subjective de la prestation du travailleur, il doit être qualifié de gratification (consid. 3.1.2.2). A ce titre, le fait de soumettre l'octroi du bonus à la condition que l'employé soit toujours dans les effectifs de la société ou qu'il n'ait pas été mis fins aux rapports de travail relève typiquement d'une gratification et non d'un salaire (consid. 3.1.3.1 et 3.2; voir en outre l'art. 322d al. 2 CO a contrario). -          Dès lors que la qualification de gratification est admise, encore faut-il déterminer si le principe de son octroi est facultatif, ou si au contraire l'employeur est tenu de verser ladite gratification (Anspruch auf Gratifikation) tout en conservant une marge de manœuvre dans la fixation de celle-ci (consid. 3.1.3.1). Lorsque les parties ont réservé par contrat "tant le principe que le montant du bonus" c'est la qualification de gratification facultative qui prévaut, à moins d'un engagement tacite contraire lequel "peut se déduire du paiement répété de la gratification pendant des décennies (jahrzehntelang), lorsque l'employeur n'a jamais fait usage de la réserve émise, alors même qu'il aurait eu des motifs de l'invoquer, tels qu'une mauvaise marche des affaires ou de mauvaises prestations de certains collaborateurs" (consid. 3.1.3.2). -          Une qualification de gratification facultative ne peut déployer d'effet que dans la mesure où le bonus conserve un caractère accessoire par rapport au salaire de base, la gratification devant conserver un caractère secondaire dans la rétribution du travailleur.”

“Comme le Tribunal fédéral l’a considéré, lorsque le versement de la part variable est conditionné à la réalisation d’objectifs que l’employeur doit fixer, il s’agit d’une gratification qui est convenue sur le principe mais pas quant au montant. Le contrat laisse à l’employeur la tâche et la latitude de fixer ces objectifs (TF 4A_378/2017 précité consid. 3.3 et 3.4 et TF 4A_169/2021 précité consid. 3). En l’espèce, la formulation aussi vague que celle employée au ch. 3 du contrat, à savoir les « objectifs convenus » octroyait un pouvoir d’appréciation à l’employeur.                 La qualification de la part variable en gratification n’empêche pas que celle-ci était due, dans la mesure où les parties se sont entendues sur le principe du paiement de la part variable en cas d’atteinte des objectifs. Il s’agit dès lors d’une gratification obligatoirement due dès lors que l’élément de rémunération était déterminable de manière objective, sur la base de critères mathématiques (Witzig, Commentaire du contrat de travail, op. cit., n. 47 ad art. 322d CO).   4.4 4.4.1              Il reste cependant à examiner si la condition posée à son paiement a en l’espèce été réalisée, à savoir l’atteinte du chiffre d’affaires fixé par l’employeur.                 Comme il a été examiné ci-dessus dans la partie consacrée à la constatation inexacte des faits, l’intimé et appelant par voie de jonction n’a pas apporté la preuve d’avoir atteint le chiffre d’affaires fixé pour 2019, lié en particulier au contrat passé avec l’U.________. Dès lors, la condition posée pour le paiement de la part variable n’est pas réalisée.                 Il convient néanmoins de déterminer si une partie de cette part variable est due. C’est ce que soutient l’intimé et appelant par voie de jonction, qui relève avoir touché 16’000 fr. en 2018 à titre de part variable de salaire, l’appelante principale n’ayant déduit de son salaire en janvier 2019 que le montant de 2’483 fr., ce qui revenait à accorder à l’intimé deux tiers de la part variable conclue contractuellement (de 24’000 fr.”

“Wenn die Arbeitgeberin immer den gleichen Betrag vorbehaltlos ausgerichtet hat, scheint das Bundesgericht in mehreren jüngeren Urteilen zwar einen Anspruch des Arbeitnehmers auf den betreffenden Betrag zu bejahen, aber die Vergütung trotzdem als Gratifikation und nicht als Lohnbestandteil zu qualifizieren (vgl. BGer 4A_280/2020 vom 3. März 2021 E. 3.2, 4A_327/2019 vom 1. Mai 2020 E. 3.1.3.1). Dies ist nicht vereinbar mit seiner Rechtsprechung, dass sich eine Gratifikation gegenüber dem Lohn dadurch auszeichne, dass sie immer in einem gewissen Mass vom Willen der Arbeitgeberin abhänge und damit ganz oder zumindest teilweise freiwillig ausgerichtet wird (BGE 142 III 381 E. 2.1; vgl. BGE 136 III 313 E. 2). Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung wird in der Lehre die überzeugende Auffassung vertreten, dass der Arbeitnehmer einen Anspruch auf eine Gratifikation bzw. einen Bonus in der betreffenden Höhe erwirbt, wenn ihm die Arbeitgeberin während mindestens drei aufeinanderfolgenden Jahren vorbehaltlos eine Gratifikation bzw. einen Bonus in gleicher Höhe ausbezahlt hat, und dass die Vergütung in diesem Fall als Lohnbestandteil zu qualifizieren ist (vgl. Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. 322d N 51; Morf, a.a.O., S. 82; Portmann/Rudolph, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2020, Art. 322d OR N 10; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4. Auflage, Bern 2019, S. 216; so bereits BGer 4A_434/2014 vom 27. März 2015 E. 5.3, 4C.244/2004 vom 25. Oktober 2004 E. 2.1; anderer Meinung Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 4). Sogar wenn die Arbeitgeberin während mindestens drei aufeinanderfolgenden Jahren vorbehaltlos eine Gratifikation bzw. einen Bonus ausgerichtet hat, deren oder dessen Höhe zwar unterschiedlich ausgefallen, aber immer erkennbar aufgrund der gleichen objektiven Kriterien bestimmt worden ist, dürfte eine konkludente Vereinbarung eines variablen Lohnbestandteils anzunehmen sein (vgl. Morf, a.a.O., S. 82). Abgesehen von diesen Sonderfällen entsteht bei vorbehaltloser Ausrichtung unterschiedlicher Beträge hingegen bloss ein Anspruch auf eine unechte Gratifikation (vgl. Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. 322d N 51; Morf, a.a.O., S. 82; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 322d OR N 10; Wyler/Heinzer, a.a.O., S. 215 f.). Vorbehaltlose Ausrichtung einer Gratifikation bedeutet, dass die Arbeitgeberin keinen sogenannten Freiwilligkeitsvorbehalt angebracht hat (vgl.”

“1 Il convient encore, avant de clore la discussion, d'examiner un dernier moyen de l'intimé qui, s'il devait s'avérer fondé, porterait sa créance à un montant supérieur au montant qu'il a perçu. L'intimé reproche en effet en substance aux premiers juges d'avoir considéré qu'il n'avait pas droit au bonus d'équipe afférent à l'année 2008, pro rata temporis, qu'il arrête, reprenant les chiffres de l'expert, à 1'538'179 fr. (cf. supra let. C/9/bc). 4.4.8.2 Un bonus doit être qualifié d'élément du salaire (art. 322 s. CO) lorsque son montant est déterminé ou objectivement déterminable, c’est-à-dire qu'il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l’être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d’affaires ou une participation au résultat de l’exploitation, et qu’il ne dépend pas de l’appréciation de l'employeur (ATF 141 III 407 consid. 4.2.1 ; ATF 136 III 313 consid. 2 ; TF 4A 280/2020 du 3 mars 2021 consid. 3). On se trouve en revanche en présence d'une gratification au sens de l’art. 322d CO lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c’est-à-dire que son versement dépend du bon vouloir de l'employeur et que sa quotité dépend pour l’essentiel de la marge de manœuvre de celui-ci en ce sens qu'elle n'est pas fixée à l'avance et qu'elle dépend de l'appréciation subjective de la prestation du travailleur par l’employeur (ATF 141 III 407 consid. 4.2.2 ; ATF 139 III 155 consid. 3.1 ; TF 4A_280/2020, loc. cit.). Il y a un droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties sont tombées d'accord sur le principe du versement d'un bonus et n'en ont réservé que le montant (ATF 136 III 313 consid. 2 ; ATF 131 III 615 consid. 5.2 ; TF 4A_280/2020, loc. cit.). De même, lorsqu’au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu'un tel bonus est convenu par actes concluants (ATF 131 III 615 consid. 5.2 ; ATF 129 III 276 consid. 2 ; TF 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid.”

“Da der Konsens aber auch dadurch zustande kommen kann, dass eine konkludente Er- klärung der einen Partei von der anderen nach Treu und Glauben in einem be- stimmten Sinn verstanden werden durfte, hindert das eine über den konkreten Fall hinaus gültige Bewertung bestimmter Verhaltensweisen durch Lehre und Rechtsprechung nicht. Das Bundesgericht nimmt in zwar nicht unbestrittener (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., Art. 322d N 4), aber ständiger Rechtsprechung einen stillschweigend vereinbarten Anspruch des Arbeitnehmers auf einen künftigen Bonus jedenfalls immer dann an, wenn der Arbeitgeber wäh- rend mindestens drei aufeinanderfolgenden Jahren echte Gratifikationen ohne Freiwilligkeitsvorbehalt ausgerichtet hat (BGE 129 III 276 E. 2. mit Hinweisen; BGer 4D_98/2011 vom 12.03.2012, E. 2.4 ). Die ursprünglich freiwillige (echte) Gratifikation mutiert zu einer Gratifikation, welche im Sinne von Art. 322d Abs. 1 OR als verabredet gilt, auf die also ein Rechtsanspruch besteht (Streiff/von Ka- enel/Rudolph, a.a.O.). Der Hinweis auf die Freiwilligkeit der Gratifikation muss unmissverständlich sein, kann sich aber auch aus konkludentem Handeln des Arbeitgebers ergeben (ZK-Staehelin/Vischer Art. 322d OR N 10). Ob ein Freiwilligkeitsvorbehalt bei je- - 14 - der Gratifikationsausrichtung speziell erneuert werden muss oder ob auch ein Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag oder einem Personalhandbuch genügt, wird in Lehre und Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 3, S. 336 mit Hinweisen). Im Licht des Ver- trauensprinzips, das auch vom Arbeitnehmer verlangt, alle ihm aus den Umstän- den erkennbaren Tatsachen zu berücksichtigen (vgl. für den Bindungswillen BGE 116 II 695 E. 2a, 2b), erscheint es jedoch nicht überzeugend, Freiwilligkeitsvorbe- halten beispielsweise in Arbeitsverträgen grundsätzlich ihre Bedeutung abzuspre- chen. Die ausdrückliche Regelung des Bonusanspruchs in einem schriftlichen Ar- beitsvertrag schliesst eine konkludente Vertragsänderung nicht aus und die bun- desgerichtliche Rechtsprechung nimmt eine solche ohne Rücksicht auf die kon- krete Ausgestaltung des schriftlichen Arbeitsvertrags grundsätzlich nach drei Jah- ren der Bonusauszahlung für die Zukunft an.”

“Il faut distinguer entre les trois cas suivants : (1) le salaire – variable –, (2) la gratification à laquelle le travailleur a droit et (3) la gratification à laquelle il n'a pas droit. On se trouve en présence d’une gratification lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c'est-à-dire que son versement dépend du bon vouloir de l'employeur et que sa quotité dépend pour l'essentiel de la marge de manœuvre de celui-ci, en ce sens qu'elle n'est pas fixée à l'avance et qu'elle dépend de l'appréciation subjective de la prestation du travailleur par l'employeur ; le bonus doit alors être qualifié de gratification (ATF 141 III 407 cons. 4.2.2; 139 III 155 cons. 3.1). Le cas échéant, l’employeur pourra verser des montants variables en fonction de la qualité de la prestation de travail, de la marche des affaires et d’autres critères qu’il détermine librement (ATF 129 III 276 cons. 2 ; arrêt du TF du 01.07.2005 [4C.364/2004] cons. 2.2). L’employeur doit respecter les règles de la bonne foi, en calculant ce montant d’une manière objectivement raisonnable (Witzig, in Commentaire romand, Code des obligations I, n. 20 ad art. 322d CO). Il y a un droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties sont tombées d'accord sur le principe du versement d'un bonus et n'en ont réservé que le montant ; il s'agit d'une gratification que l'employeur est tenu de verser, mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 136 III 313 cons. 2; 131 III 615 cons. 5.2 ; arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3.2). De même, lorsqu'au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu'en vertu du principe de la confiance, il est convenu, par actes concluants (tacitement), que son montant soit toujours identique ou variable ; il s'agit donc d'une gratification à laquelle l'employé a droit (ATF 131 III 615 cons. 5.2 ; 129 III 276 cons. 2), l'employeur jouissant là aussi d'une certaine liberté dans la fixation de son montant, au cas où les montants étaient variables (arrêt du TF du 03.”

“Il convient au demeurant de relever que les fiches de salaires établies par l'appelante contredisent ses affirmations dans la mesure où ladite prime n'a pas été incluse dans le salaire mensuel brut, mais a été ajoutée au salaire net versé à l'intimé. On ne peut dès lors reprocher aux premiers juges d'avoir retenu que l'indemnité forfaitaire de 1'000 fr. couvrait les dépenses de l'intimé et ne constituait pas du salaire. Le grief doit être rejeté. 7. 7.1 L'appelante invoque une autre violation de l'art. 322 CO en ce que les premiers juges ont accordé à l'intimé un manco relatif à son 13e salaire de 1'892 fr. 20. D'après elle, le 13e salaire n'était dû, selon la CCT-VD, que dès la deuxième année de service, soit durant 8,4 mois seulement. Le montant versé à ce titre étant de 4'353 fr. et le montant dû de 3'220 fr., l'appelante aurait versé 1'133 fr. en trop. 7.2 Le paiement d'un 13e salaire n'est pas prévu par la loi et découle d'un accord entre les parties ou d'une convention collective de travail (CS-Danthe, art. 322d CO n. 16 ; Senti Christoph, Zulagen, Zuschlage und 13. Monatslohn, PJA 2006 p. 289 ss, p. 291). Les parties peuvent modifier tacitement un contrat de travail conclu en la forme écrite (TF 4A_666/2017 du 17 mai 2018 consid. 4.3 ; TF 4A_23/2007 du 8 mai 2007 consid. 4.3). Une manifestation de volonté tacite ne peut être retenue qu'en présence d'un comportement univoque, dont l'interprétation ne suscite raisonnablement aucun doute (ATF 123 III 53 consid. 5a). 7.3 En l'espèce, l'intimé a allégué avoir reçu une part au 13e salaire dès le 20 avril 2017, ce qui ressort au demeurant des pièces produites au dossier. L'appelante n'a pas contesté ce fait en première instance. L'art. 14 CCT-VD prévoit certes un droit au 13e salaire à partir de la deuxième année de service seulement. Il convient toutefois de retenir que les parties ont convenu tacitement du paiement d'un 13e salaire dès le 20 avril 2017, date qui correspond au contrat de durée indéterminée conclu entre les parties, remplaçant les contrats précédents de durée déterminée.”

“Est considéré comme juste motif au sens de cette disposition, tout événement imputable à l'autre partie qui, selon les considérations commerciales raisonnables, peut donner une raison suffisante pour un licenciement sans qu'il s'agisse nécessairement d'une violation contractuelle (ATF 130 III 353).  Si la clause de non-concurrence est transgressée par le travailleur, l'employeur peut exiger notamment le paiement de la peine conventionnelle prévue par le contrat (art. 340b al. 2 CO). La clause pénale est soumise aux dispositions des art. 160 ss CO (arrêt du Tribunal fédéral 4A_466/2012 du 12 novembre 2012 consid. 6.1). En application de l'art. 163 al. 3 CO, le juge doit réduire le montant de la peine conventionnelle dont la quotité est excessive. (ATF 133 III 43 consid. 3.3 201 consid. 5.2). 2.1.5 Le salaire correspond à la prestation que l'employeur verse au travailleur en contrepartie du travail fourni (art. 319 et 322 CO). Au sens large, cette contrepartie englobe non seulement le salaire fixe (mensuel, hebdomadaire, journalier ou horaire), mais également, notamment, le salaire variable, tel que les provisions (art. 322b CO) et les gratifications (art. 322d CO) (CARRUZZO, Le contrat individuel de travail, 2009, pp. 107-108). D'après l'art. 322b al. 1 CO, s'il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l'affaire a été valablement conclue avec le tiers. On parle aussi de commission (CARRUZZO, op. cit., p. 129). La gratification est une rétribution spéciale que l'employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année (cf. art. 322d al. 1 CO). Elle se distingue du salaire en ceci que son versement dépend totalement ou du moins partiellement du bon vouloir de l'employeur (ATF 142 III 381 consid. 2.1; 139 III 155 consid. 3.1; 131 III 615 consid. 5.2). Il y a un droit à la gratification si les parties en ont convenu ainsi, expressément ou par actes concluants (art. 322d al. 1 CO). A défaut d'une telle volonté cette prestation est facultative (ATF 131 III 615 consid. 5.2). Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus, lequel peut consister dans le versement d'une somme d'argent ou encore dans la remise d'actions ou d'options (ATF 141 III 407 consid.”

“Il y a un droit à la gratification – cas n° 2 – lorsque, par contrat, les parties sont tombées d'accord sur le principe du versement d'un bonus et n'en ont réservé que le montant; il s'agit d'une gratification que l'employeur est tenu de verser, mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 136 III 313 consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_327/2019 précité consid. 3.1.3.1). De même, lorsqu'au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu'en vertu du principe de la confiance, il est convenu par actes concluants (tacitement), que son montant soit toujours identique ou variable: il s'agit donc d'une gratification à laquelle l'employé a droit (ATF 131 III 615 consid. 5.2), l'employeur jouissant d'une certaine liberté dans la fixation de son montant au cas où les montants étaient variables (arrêt du Tribunal fédéral 4A_327/2019 précité ibidem). Dans les deux situations, le travailleur n'a droit, aux termes de l'art. 322d al. 2 CO, à une part proportionnelle de la gratification en cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui y donne lieu que s'il en a été convenu ainsi, ce qu'il lui incombe de prouver en vertu de l'art. 8 CC (arrêt du Tribunal fédéral 4A_327/2019 précité ibidem). Il n'y a pas de droit à la gratification – cas n° 3 – lorsque, par contrat, les parties ont réservé tant le principe que le montant du bonus; il s'agit alors d'une gratification facultative; le bonus n'est pas convenu et l'employé n'y a pas droit, sous réserve de l'exception découlant de la nature de la gratification (principe de l'accessoriété) lorsque les salaires sont modestes ou moyens et supérieurs, ce principe étant en revanche inapplicable pour les très hauts revenus. Il en va de même lorsque la réserve du caractère facultatif n'est qu'une formule vide de sens (c'est-à-dire une clause de style sans portée) et qu'en vertu du principe de la confiance, il y a lieu d'admettre que l'employeur montre par son comportement qu'il se sent obligé de verser un bonus (arrêt du Tribunal fédéral 4A_327/2019 précité consid.”

“Le cas (1), salaire variable, se caractérise par le fait qu’un montant a été promis contractuellement et objectivement déterminable sur la base de critères objectifs, tels que le bénéfice, le chiffre d’affaires, une participation aux résultats de l’exploitation. On est en revanche dans le cas (2) ou (3) lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, en ce sens que son versement et sa quotité dépendent du bon vouloir de l’employeur. Tel est le cas lorsque le versement du bonus dépend également de l’appréciation subjective de la prestation du travailleur. Dans le cas (2) qui vise la gratification à laquelle le travailleur a droit, le principe du versement du bonus a été convenu contractuellement, alors que dans le cas (3) qui vise la gratification facultative, tant le principe que le montant du bonus dépendent du bon vouloir de l’employeur. Dans le cas (2), il est possible d’assortir la gratification de conditions. Ainsi, tant dans le cas (2) que dans le cas (3), l’employé n’a pas droit à une participation proportionnelle de la gratification (cf. art. 322d al. 2 CO), si les rapports de travail se terminent avant le moment auquel le bonus aurait été versé (arrêt 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 ; arrêt 4A_327/2019 du 1er mai 2020). Dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral relève que la volonté d’établir des critères « mesurables » pour déterminer le versement et le montant du bonus n’implique pas que ce dernier soit qualifié de salaire. Le Tribunal fédéral se réfère à la volonté du législateur en indiquant que la possibilité de verser un salaire variable, calculé en fonction des résultats de l’entreprise, était explicitement prévue par le législateur (art. 322a CO), mais celui-ci n’a pas exprimé sa volonté de considérer comme un salaire variable des revenus calculés en fonction de critères plus ouverts, faisant intervenir le comportement (au sens large) de l’employé durant l’exercice écoulé (arrêt 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.5.7). 8.3 A lire le jugement entrepris, il est difficile de déterminer si les premiers juges ont retenu que le bonus litigieux était une gratification à laquelle l’employé avait droit (cas n° (2)) ou une gratification purement facultative (cas n°(3)).”

“Eine echte Gratifikation stellt der Bonus jedenfalls dann dar, wenn er sowohl dem Grundsatz als auch der Höhe nach eine freiwillige Leistung darstellt bzw. sowohl der Grundsatz seiner Ausrichtung als auch seine Höhe im Ermessen der Arbeitgeberin liegen (vgl. BGer 4A_169/2021 vom 18. Januar 2022 E. 3.1.2 und 3.1.2.2, 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 3.2 und 3.2.2). Fraglich ist, wie der Bonus zu qualifizieren ist, wenn die Ausrichtung dem Grundsatz nach im Ermessen der Arbeitgeberin liegt und damit freiwillig erfolgt, die Höhe eines allfälligen Bonus aber bestimmt oder aufgrund objektiver Kriterien bestimmbar ist und die Arbeitgeberin damit diesbezüglich über kein Ermessen verfügt. Das massgebende Kriterium für die Abgrenzung zwischen unechter und echter Gratifikation besteht darin, ob der Arbeitnehmer einen Anspruch auf den Bonus hat oder nicht (vgl. BGer 4A_169/2021 vom 18. Januar 2022 E. 3.1, 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 3; Rehbinder/Stöckli, in: Berner Kommentar, 2010, Art. 322d OR N 1; Morf, a.a.O. S. 74). Ein solcher Anspruch besteht auch im vorstehend erwähnten Fall nicht. Daher wird nach richtiger Ansicht auch ein solcher Bonus als echte Gratifikation qualifiziert (Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 322d OR N 1; vgl. Morf, a.a.O., S. 75; widersprüchlich Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. N 15 und 70 f.), wie die Arbeitgeberin zu Recht geltend macht (Berufung Rz. 49). Ein Bonus, bei dem auch die Höhe im Ermessen der Arbeitgeberin liegt, kann als betragsmässig ermessensabhängige echte Gratifikation bezeichnet werden und ein Bonus, bei dem nur der Grundsatz der Ausrichtung im Ermessen der Arbeitgeberin liegt, als betragsmässig ermessensunabhängige echte Gratifikation (vgl. Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 322d OR N 1; vgl. ferner Morf, a.a.O., S. 75). Einen Lohnbestandteil stellt ein Bonus, dessen Höhe bestimmt oder nach objektiven Kriterien bestimmbar ist, nur dann dar, wenn der Arbeitnehmer auch dem Grundsatz nach einen Anspruch auf seine Ausrichtung hat (vgl. Rehbinder/Stöckli, a.”

“sowohl der Grundsatz seiner Ausrichtung als auch seine Höhe im Ermessen der Arbeitgeberin liegen (vgl. BGer 4A_169/2021 vom 18. Januar 2022 E. 3.1.2 und 3.1.2.2, 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 3.2 und 3.2.2). Fraglich ist, wie der Bonus zu qualifizieren ist, wenn die Ausrichtung dem Grundsatz nach im Ermessen der Arbeitgeberin liegt und damit freiwillig erfolgt, die Höhe eines allfälligen Bonus aber bestimmt oder aufgrund objektiver Kriterien bestimmbar ist und die Arbeitgeberin damit diesbezüglich über kein Ermessen verfügt. Das massgebende Kriterium für die Abgrenzung zwischen unechter und echter Gratifikation besteht darin, ob der Arbeitnehmer einen Anspruch auf den Bonus hat oder nicht (vgl. BGer 4A_169/2021 vom 18. Januar 2022 E. 3.1, 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 3; Rehbinder/Stöckli, in: Berner Kommentar, 2010, Art. 322d OR N 1; Morf, a.a.O. S. 74). Ein solcher Anspruch besteht auch im vorstehend erwähnten Fall nicht. Daher wird nach richtiger Ansicht auch ein solcher Bonus als echte Gratifikation qualifiziert (Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 322d OR N 1; vgl. Morf, a.a.O., S. 75; widersprüchlich Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. N 15 und 70 f.), wie die Arbeitgeberin zu Recht geltend macht (Berufung Rz. 49). Ein Bonus, bei dem auch die Höhe im Ermessen der Arbeitgeberin liegt, kann als betragsmässig ermessensabhängige echte Gratifikation bezeichnet werden und ein Bonus, bei dem nur der Grundsatz der Ausrichtung im Ermessen der Arbeitgeberin liegt, als betragsmässig ermessensunabhängige echte Gratifikation (vgl. Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 322d OR N 1; vgl. ferner Morf, a.a.O., S. 75). Einen Lohnbestandteil stellt ein Bonus, dessen Höhe bestimmt oder nach objektiven Kriterien bestimmbar ist, nur dann dar, wenn der Arbeitnehmer auch dem Grundsatz nach einen Anspruch auf seine Ausrichtung hat (vgl. Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 322d OR N 1; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 2 und 6; vgl. ferner Arbeitsgericht BS GS 2016.11 vom 23. Oktober 2017 E. 3, in: BJM 2019 S. 273, 275; Geiser, Boni zwischen Privatrecht und öffentlichem Interesse, in: recht 2009 S.”

“Beim in der Schweiz durchzuführenden Hilfskonkursverfahren handelt es sich gerade nicht um eine unmittelbare Erstreckung des ausländischen Konkurses auf das schweizerische Territorium, sondern um eine Form von Rechtshilfe zuguns- ten eines im Ausland durchgeführten Verfahrens (BGer 4A_496/2019 vom 1. Februar 2021 E. 2.1.2; ZK IPRG-Volken/Rodriguez, a.a.O., Art. 170 N 8). Es wäre infolgedessen insgesamt ein Leerlauf, wenn ein ausländisches Konkursdek- ret anerkannt werden würde, aber rechtshilfeweise gar kein Vermögen übermittelt werden könnte. Vom Konkursbeschlag ausgenommen ist dabei jedes Entgelt, das dem Schuldner aufgrund einer nach der Konkurseröffnung entfalteten Tätigkeit entrich- tet wird. Soweit dem Schuldner Vermögen zufliesst, das er sich schon vor der Konkurseröffnung erarbeitet bzw. verdient hat, fällt es in die Konkursmasse, auch wenn es dem Gemeinschuldner erst nach der Konkurseröffnung ausgerichtet wird (BSK SchKG II-Hunkeler, 3. Aufl. 2021, Art. 197 N 85 mit Verweis auf BGE 118 III 43 E. 2). Auch bei Forderungen, die im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch nicht fällig sind, deren Grundlagen aber bereits teilweise erarbeitet sind (z.B. Gra- tifikationsanspruch gemäss Art. 322d OR), steht der Forderungsbetrag anteils- mässig ebenfalls der Konkursmasse zu (BSK SchKG II-Hunkeler, a.a.O., Art. 197 N 85). Ob eine solche Ausnahme und damit ein Vermögenswert im Sinne von Art. 167 i.V.m. Art. 170 IPRG vorliegt, hat die gesuchstellende Partei wiederum glaub- haft darzulegen (vgl. oben, E. 3.5.). Nicht einschlägig ist der Hinweis der Beschwerdeführerin, der Arbeitserwerb falle "gerade nicht unter das Betreibungs- und Arrestlegungsverbot gemäss Art. 206 SchKG" (act. 2 Rz. 16). Das trifft zwar zu, hat aber nichts mit dem vorliegend zu beurteilenden Konkursanerkennungsgesuch (verbunden mit einer sichernden - 11 - Massnahme) zu tun. Aus Art. 206 SchKG folgt im Einklang mit Art. 197 Abs. 2 SchKG, dass Arbeitserwerb nach erfolgter Konkurseröffnung nicht zur Konkurs- masse zu ziehen ist, indes gepfändet (und vorgängig zur Pfändung verarrestiert) werden kann.”

“Il y a un droit à la gratification - cas n° 2 - lorsque, par contrat, les parties sont tombées d'accord sur le principe du versement d'un bonus et n'en ont réservé que le montant; il s'agit d'une gratification que l'employeur est tenu de verser (Anspruch auf die Gratifikation), mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 136 III 313 consid. 2 p. 317 ; 131 III 615 consid. 5.2 p. 620 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_172/2012 du 22 août 2012 consid. 8.2). De même, lorsqu'au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu'en vertu du principe de la confiance, il est convenu par actes concluants (tacitement), que son montant soit toujours identique ou variable : il s'agit donc d'une gratification à laquelle l'employé a droit (ATF 129 III 276 consid. 2.1 ; 131 III 615 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_172/2012 précité consid. 8.2), l'employeur jouissant d'une certaine liberté dans la fixation de son montant au cas où les montants étaient variables. Il convient d'ajouter que, dans les deux situations, le travailleur n'a droit, aux termes de l'art. 322d al. 2 CO, à une part proportionnelle de la gratification en cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui y donne lieu que s'il en a été convenu ainsi, ce qu'il lui incombe de prouver en vertu de l'art. 8 CC. Il n'y a pas de droit à la gratification - cas n° 3 - lorsque, par contrat, les parties ont réservé tant le principe que le montant du bonus; il s'agit alors d'une gratification facultative; le bonus n'est pas convenu et l'employé n'y a pas droit, sous réserve de l'exception découlant de la nature de la gratification (principe de l'accessoriété ; cf. supra consid. 5). De même, lorsque le bonus a été versé d'année en année avec la réserve de son caractère facultatif, il n'y a en principe pas d'accord tacite : il s'agit d'une gratification qui n'est pas due. Toutefois, il a été admis par exception que, en dépit de la réserve (sur le principe et sur le montant), un engagement tacite peut se déduire du paiement répété de la gratification pendant des décennies (jahrzehntelang), lorsque l'employeur n'a jamais fait usage de la réserve émise, alors même qu'il aurait eu des motifs de l'invoquer, tels qu'une mauvaise marche des affaires ou de mauvaises prestations de certains collaborateurs lorsqu'il l'a versée : il s'agit alors d'une gratification à laquelle l'employé a droit (ATF 129 III 276 consid.”

“322d CO lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c’est-à-dire que son versement dépend du bon vouloir de l'employeur et que sa quotité dépend pour l’essentiel de la marge de manœuvre de celui-ci en ce sens qu'elle n'est pas fixée à l'avance et qu'elle dépend de l'appréciation subjective de la prestation du travailleur par l’employeur (ATF 141 III 407 consid. 4.2.2 ; ATF 139 III 155 consid. 3.1 ; TF 4A_280/2020, loc. cit.). Il y a un droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties sont tombées d'accord sur le principe du versement d'un bonus et n'en ont réservé que le montant (ATF 136 III 313 consid. 2 ; ATF 131 III 615 consid. 5.2 ; TF 4A_280/2020, loc. cit.). De même, lorsqu’au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu'un tel bonus est convenu par actes concluants (ATF 131 III 615 consid. 5.2 ; ATF 129 III 276 consid. 2 ; TF 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.3.2.1). Lorsque le principe du bonus a été convenu, expressément ou tacitement, le travailleur n'a toutefois droit à une part proportionnelle de la gratification en cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui y donne lieu que s'il en a été convenu ainsi, ce qu'il lui incombe de prouver en vertu de l'art. 8 CC (art. 322d al. 2 CO ; TF 4A_280/2020, déjà cité, consid. 3.2 ; TF 4A_78/2018, loc. cit.). Lorsque les parties ont réservé tant le principe que le montant de la gratification, il n'y a pas de droit à celle-ci (TF 4A_280/2020 précité, consid. 3.3). En pareil cas, il faut encore examiner si le bonus a un caractère accessoire par rapport au salaire de base. En effet, la gratification doit rester un élément accessoire du salaire de base et ne peut aller au-delà d’un certain pourcentage de ce salaire (ATF 141 III 407 consid. 4.3.2 ; ATF 139 III 155 consid. 5.3). Le critère de l'accessoriété, en vertu duquel le bonus doit être requalifié en salaire, ne s'applique toutefois que pour les salaires modestes et les salaires moyens à supérieurs. Pour les très hauts revenus, le Tribunal fédéral a considéré que le principe de la liberté contractuelle devait primer, car il n'y a pas de besoin de protection du travailleur qui justifierait une requalification du bonus en salaire en vertu du principe de l'accessoriété (ATF 141 Ill 407 consid.”

“Il y a un droit à la gratification - cas n° 2 - lorsque, par contrat, les parties sont tombées d'accord sur le principe du versement d'un bonus et n'en ont réservé que le montant; il s'agit d'une gratification que l'employeur est tenu de verser, mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 136 III 313 consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_327/2019 précité, consid. 3.1.3.1). De même, lorsqu'au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu'en vertu du principe de la confiance, il est convenu par actes concluants (tacitement), que son montant soit toujours identique ou variable: il s'agit donc d'une gratification à laquelle l'employé a droit (ATF 131 III 615 consid. 5.2), l'employeur jouissant d'une certaine liberté dans la fixation de son montant au cas où les montants étaient variables (arrêt du Tribunal fédéral 4A_327/2019 précité, ibidem). Dans les deux situations, le travailleur n'a droit, aux termes de l'art. 322d al. 2 CO, à une part proportionnelle de la gratification en cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui y donne lieu que s'il en a été convenu ainsi, ce qu'il lui incombe de prouver en vertu de l'art. 8 CC (arrêt du Tribunal fédéral 4A_327/2019 précité, ibidem). Il n'y a pas de droit à la gratification - cas n° 3 - lorsque, par contrat, les parties ont réservé tant le principe que le montant du bonus; il s'agit alors d'une gratification facultative; le bonus n'est pas convenu et l'employé n'y a pas droit, sous réserve de l'exception découlant de la nature de la gratification (principe de l'accessoriété) lorsque les salaires sont modestes ou moyens et supérieurs, ce principe étant en revanche inapplicable pour les très hauts revenus. Il en va de même lorsque la réserve du caractère facultatif n'est qu'une formule vide de sens (c'est-à-dire une clause de style sans portée) et qu'en vertu du principe de la confiance, il y a lieu d'admettre que l'employeur montre par son comportement qu'il se sent obligé de verser un bonus (arrêt du Tribunal fédéral 4A_327/2019 précité, consid.”

“Il y a un droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties sont tombées d'accord sur le principe du versement d'un bonus et n'en ont réservé que le montant; il s'agit d'une gratification que l'employeur est tenu de verser (Anspruch auf die Gratifikation), mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 136 III 313 consid. 2; 131 III 615 consid. 5.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_280/2020 du 3 mars 2021 consid. 3.2). De même, lorsqu'au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu'en vertu du principe de la confiance, il est convenu par actes concluants (tacitement), que son montant soit toujours identique ou variable : il s'agit donc d'une gratification à laquelle l'employé a droit (ATF 131 III 615 consid. 5.2 p. 620s.; 129 III 276 consid. 2 p. 278 s.), l'employeur jouissant d'une certaine liberté dans la fixation de son montant au cas où les montants étaient variables (arrêt du Tribunal fédéral 4A_280/2020 du 3 mars 2021 consid. 3.2). Il convient d'ajouter que, dans les deux situations, le travailleur n'a droit, aux termes de l'art. 322d al. 2 CO, à une part proportionnelle de la gratification en cas d'extinction des rapports de travail (avant l'occasion qui y donne lieu) que s'il en a été convenu ainsi, ce qu'il lui incombe de prouver en vertu de l'art. 8 CC (arrêt du Tribunal fédéral 4A_280/2020 du 3 mars 2021 consid. 3.2; 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.3.2.1). Il n'y a pas de droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties ont réservé tant le principe que le montant du bonus. Il s'agit alors d'une gratification facultative; le bonus n'est pas convenu et l'employé n'y a pas droit, sous réserve de l'exception découlant de la nature de la gratification (principe de l'accessoriété, cf. consid. 4.1). De même, lorsque le bonus a été versé d'année en année avec la réserve de son caractère facultatif, il n'y a en principe pas d'accord tacite : il s'agit d'une gratification qui n'est pas due (arrêt du Tribunal fédéral 4A_280/2020 du 3 mars 2021 consid. 3.3). Toutefois, il faut admettre un engagement tacite de l'employeur lorsque la réserve du caractère facultatif n'est qu'une formule vide de sens (c'est-à-dire une clause de style sans portée) et qu'en vertu du principe de la confiance, il y a lieu d'admettre que l'employeur montre, par son comportement, qu'il se sent obligé de verser un bonus (ATF 129 III 276 consid.”

“Il y a un droit à la gratification - cas n° 2 - lorsque, par contrat, les parties sont tombées d'accord sur le principe du versement d'un bonus et n'en ont réservé que le montant; il s'agit d'une gratification que l'employeur est tenu de verser ( Anspruch auf die Gratifikation), mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 136 III 313 consid. 2; 131 III 615 consid. 5.2; arrêt 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.3.2.1). De même, lorsqu'au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu'en vertu du principe de la confiance, il est convenu par actes concluants (tacitement), que son montant soit toujours identique ou variable: il s'agit donc d'une gratification à laquelle l'employé a droit (ATF 131 III 615 consid. 5.2; arrêt 4A_78/2018 précité consid. 4.3.2.1), l'employeur jouissant d'une certaine liberté dans la fixation de son montant au cas où les montants étaient variables. Il convient d'ajouter que, dans les deux situations, le travailleur n'a droit, aux termes de l'art. 322d al. 2 CO, à une part proportionnelle de la gratification en cas d'extinction des rapports de travail (avant l'occasion qui y donne lieu) que s'il en a été convenu ainsi, ce qu'il lui incombe de prouver en vertu de l'art. 8 CC (arrêt 4A_78/2018 précité consid. 4.3.2.1).”

“In der Replik wiederholte der Klä- ger, dass ein variables Salär vereinbart worden sei, und fügte hinzu, dass, sofern das Arbeitsgericht den geltend gemachten Anspruch wider Erwarten aber als Gratifikation qualifiziere, dem Kläger gemäss Vertragswortlaut ein Bonus in jedem Fall zugesichert worden sei (Urk. 18 S. 16 Rz. 38). Diesen in der Replik im erstinstanzlichen Verfahren getätigten Äusserungen lässt sich nicht entnehmen, dass der Kläger die klare Behauptung aufgestellt hätte, die Zusicherung des allfällig als Gratifikation qualifizierten Bonus habe auch das unterjährige Arbeitsverhältnis erfasst. Dies wäre aber erforderlich gewesen, um die anspruchsbegründende Tatsache unter Art. 322d Abs. 2 OR subsumieren zu können. Dass sich eine solche Zusicherung aus dem Vertragswortlaut ergebe, entspricht nicht den Tatsachen (vgl. Urk. 6/4: Ar- beitsvertrag, Ziff. 3.3). Ebenso wenig legte der Kläger substantiiert dar, wann und wo und zwischen welchen Personen diese Vereinbarung getroffen wor- den sei. Somit fehlt es an einer für die Anwendung von Art. 322d Abs. 2 OR erforderlichen Tatsachenbehauptung. Die in der Berufungsschrift aufgestellten Behauptungen sind verspätet. Aus- serdem wären sie unbehelflich. Der Kläger brachte vor, es sei eine Gratifika- tion pro rata zugesichert worden. Er habe anlässlich der Vertragsverhand- lungen kommuniziert, dass er dasselbe "Lohn Package" wie bei seiner frühe- ren Arbeitgeberin erhalten müsse, was ihm zugesagt worden sei. Diesen - 28 - Äusserungen lässt sich wiederum nicht entnehmen, dass der Kläger eine klare und substantiierte Behauptung aufgestellt hätte, der Gratifikationsan- spruch sei auch für das unterjährige Arbeitsverhältnis abgemacht worden. Ebenso wenig liesse sich diesen Äusserungen entnehmen, dass der Kläger bei seiner früheren Arbeitgeberin einen Rechtsanspruch auf eine anteils- mässige Sondervergütung bei unterjährigem Arbeitsverhältnis gehabt habe. In Ermangelung rechtzeitig vorgebrachter Tatsachenbehauptungen zum An- spruch auf eine Gratifikation pro rata temporis beim unterjährigen Arbeits- verhältnis kam das Arbeitsgericht – im Ergebnis – somit zu Recht zum Schluss, dass die beantragten Beweise zur Frage der Zusicherung eines Gratifikationsanspruchs und zu den für die Bonushöhe massgeblichen Ge- winnzielen der Beklagten nicht abgenommen werden müssen.”

“3 Les appelants ne contestent pas autrement les calculs opérés par le Tribunal en relation avec le salaire dû à l'intimée pour la période où elle a effectivement travaillé (juin 2018 à mars 2020), pour la période où elle était incapable de travailler (avril à juin 2020), ainsi que pendant le délai de congé (août et septembre 2020). Dès lors que les salaires bruts de 5'215 fr., respectivement 4'500 fr. par mois, retenus par le Tribunal à ces fins doivent être confirmés, sans déduction préalable de la prestation en nature pour les motifs exposés ci-dessus, ces calculs, par ailleurs non remis en cause par l'intimée dans son appel joint, peuvent également être confirmés. Seule la question du treizième salaire, inclus par le Tribunal dans le salaire total de 146'385 fr. 80 bruts admis en faveur de l'intimée (avant rémunération des heures supplémentaires, des jours fériés et des heures de veille), demeure litigieuse à ce stade et sera donc examinée ci-dessous. 6.             Les appelants reprochent au Tribunal d'avoir retenu que l'intimée pouvait prétendre à un treizième salaire, ainsi que la quotité des montants alloués à ce titre. 6.1 Selon l'art. 322d al. 1 CO, si l'employeur accorde en sus du salaire une rétribution spéciale à certaines occasions, telles que Noël ou la fin de l’exercice annuel, le travailleur y a droit lorsqu’il en a été convenu ainsi. A la différence du salaire, la gratification dépend au moins partiellement du bon vouloir de l'employeur; en d'autres termes, le principe et/ou le montant de la gratification sont laissés à l'appréciation de l'employeur. C'est le cas lorsque la quotité du bonus ne dépend pas uniquement du résultat particulier de l'entreprise, mais aussi de l'évaluation subjective de la prestation personnelle de l'employé (ATF 142 III 381 consid. 2.1; 139 III 155 consid. 3.1). Un bonus dont le montant est déterminé à l'avance par les parties ou dépend de critères objectifs prédéterminés conventionnellement ne doit pas être considéré comme une gratification, mais comme un élément du salaire, que l'employeur est tenu de verser à l'employé (ATF 142 III 381 consid. 2.1; 139 III 155 consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_159/2016 du 1er décembre 2016 consid.”

“On peut certes discuter de ce que recouvre précisément le terme "restructuration": il n'en demeure pas moins que l'absence de remplacement de A______ et la répartition de ses responsabilités de head of sales entre deux organes dirigeants préexistants équivaut – qu'on le veuille ou non – à des mesures de réorganisation internes ayant pour effet de diminuer substantiellement la masse salariale de l'entreprise, ce qui paraît d'autant plus significatif eu égard à une société familiale de petite taille. La Cour de céans retiendra par conséquent que le licenciement de A______ est – notamment – lié à des mesures de réorganisation internes au sein de la société, lesquelles sont assimilables à une "restructuration" telle que retenue par les premiers juges. 4.4 Le grief tenant à une appréciation inexacte des faits n'est pas fondé. 5.             Dans un quatrième grief, A______ reproche aux premiers juges d'avoir violé l'art. 322d CO en ne retenant pas qu'il avait un droit au bonus et que ce dernier constituait un élément variable du salaire, avec pour conséquence que l'appelant se retrouvait injustement débouté de ses prétentions en versement d'un bonus de 390'000 fr. pour l'année 2018 et de 90'000 fr. pour l'année 2019. 5.1 L'art. 322d al. 1 CO prévoit que "si l'employeur accorde en sus du salaire une rétribution spéciale à certaines occasions, telles que Noël ou la fin de l'exercice annuel, le travailleur y a droit lorsqu'il en a été convenu ainsi". La jurisprudence a été amenée à préciser la portée de cette disposition en regard de la question de la qualification du bonus: s'agit-il d'un élément du salaire (art. 322 CO) ou d'une gratification au sens de l'art. 322d CO ? La question relève avant tout de l'interprétation de la volonté des parties au contrat (art. 1 CO). Il faut déterminer dans chaque cas concret si le bonus est à considérer comme un élément du salaire ou comme une gratification, ce que le juge fait en tenant compte de la teneur du contrat et du comportement ultérieur des parties au cours des rapports de travail (TF, arrêt du 4 mai 2018, cause 4A_463/2017, consid. 3.1). Il convient à ces fins, dans un premier temps, d'établir si le bonus est déterminé (ou déterminable) – cas dans lequel l'employé dispose d'une prétention à l'octroi du bonus – ou s'il dépend exclusivement du bon vouloir de l'employeur (bonus discrétionnaire) – cas dans lequel le travailleur "ne dispose en règle générale d'aucune prétention", le bonus étant alors qualifié de gratification (ATF 141 III 407, consid.”

“Puis, il développe, de manière suffisamment intelligible, les motifs pour lesquels il désapprouve les solutions consacrées par le premier juge. L'appel est ainsi recevable. 1.3 A juste titre, les parties ne remettent pas en cause la compétence ratione loci des tribunaux genevois (art. 19 CL et 15 LDIP) ni l'application du droit suisse (art. 121 LDIP). 1.4 Les maximes des débats (art. 55 al. 1 CPC) et de disposition (art. 58 al. 1 CPC) sont applicables. 1.5 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). Elle contrôle en particulier librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_55/2017 du 16 juin 2017 consid. 5.2.3.2). 2. L'appelant fait grief au Tribunal d'avoir considéré que le bonus était purement discrétionnaire, soutenant que celui-ci était dû selon le contrat. 2.1 La gratification, aux termes de l'art. 322d al. 1 CO, est une rétribution spéciale que l'employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année. Le travailleur y a droit lorsqu'il en a été convenu ainsi. Le Tribunal fédéral a résumé dans plusieurs arrêts récents l'ensemble de sa jurisprudence relative aux bonus. Il en résulte qu'il faut bien distinguer entre les trois cas suivants : (1) le salaire - variable -, (2) la gratification à laquelle l'employé a droit et (3) la gratification à laquelle il n'a pas droit (arrêts du Tribunal fédéral 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.1; 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.2 et les références citées). 2.1.1 On se trouve dans le cas n° 1 lorsqu'un montant (même désigné comme bonus ou gratification) est déterminé ou objectivement déterminable, c'est-à-dire qu'il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l'être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d'affaires ou une participation au résultat de l'exploitation, et qu'il ne dépend pas de l'appréciation de l'employeur.”

“Dans ces circonstances, il incombait à l'intimée de payer le salaire de l'appelant, ceci tant qu'elle ne mettait pas valablement fin aux rapports de travail (y compris durant la période du 1er septembre au 30 novembre 2017). Au vu de ce qui précède, le grief de l'appelant est fondé et le jugement attaqué sera annulé sur ce point. 9. L'appelant reproche au Tribunal d'avoir retenu que son salaire mensuel brut dû par l'intimée s'élevait à 9'000 fr. et non 12'000 fr. 9.1.1 Le salaire est la rémunération que l'employeur est tenu de payer à l'employé pour le temps ou le travail que celui-ci a consacré à son service, et qui est fixé soit directement par contrat individuel, soit indirectement par un contrat-type de travail ou par une convention collective (art. 322 al. 1 CO). La gratification, aux termes de l'art. 322d al. 1 CO, est une rétribution spéciale que l'employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année. Selon la volonté des parties, il peut y avoir un droit à la gratification (art. 322d al. 1 CO) ou, au contraire, aucun droit lorsqu'elle est stipulée facultative, expressément ou par actes concluants. Une gratification peut aussi être soumise à des conditions: en particulier, elle n'est due (au pro rata temporis), en cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui donne lieu à son paiement, que s'il en a été convenu ainsi (art. 322d al. 2 CO). La gratification se distingue en outre du salaire par son caractère accessoire par rapport au salaire de base (arrêt du Tribunal fédéral 4A_463/2017 du 4 mai 2018 consid. 3.1.1). 9.1.2 Lorsqu'un montant (même désigné comme bonus ou gratification) est déterminé ou objectivement déterminable, c'est-à-dire qu'il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l'être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d'affaires ou une participation au résultat de l'exploitation, et qu'il ne dépend pas de l'appréciation de l'employeur, il doit être considéré comme un élément du salaire (variable), que l'employeur est tenu de verser à l'employé (art.”

“Vorbehaltlose Ausrichtung einer Gratifikation bedeutet, dass die Arbeitgeberin keinen sogenannten Freiwilligkeitsvorbehalt angebracht hat (vgl. BGer 4A_280/2020 vom 3. März 2021 E. 3.2, 4A_327/2019 vom 1. Mai 2020 E. 3.1.3.1; Morf, a.a.O., S. 81). Ein solcher setzt zumindest voraus, dass die Arbeitgeberin unmissverständlich auf die Freiwilligkeit der Gratifikation hinweist (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 4). Entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin (Berufung Rz. 52) stellt die blosse Bezeichnung des Bonus als Gratifikation («Gratification») auf den Lohnabrechnungen daher keinen wirksamen Freiwilligkeitsvorbehalt dar. Gemäss einer Lehrmeinung, auf die sich der Arbeitnehmer sinngemäss zu berufen scheint (vgl. Berufungsantwort Rz. 34), genügt ein Vorbehalt der Freiwilligkeit im Arbeitsvertrag nicht zur Verhinderung der Entstehung eines Anspruchs auf eine Gratifikation bzw. einen Bonus durch konkludentes Verhalten, weil er nicht bei der einzelnen Ausrichtung zum Ausdruck kommt (vgl. Staehelin, in: Zürcher Kommentar, 4. Auflage 2006, Art. 322d OR N 10). Dieser Ansicht scheint in einem älteren Urteil auch das Bundesgericht gefolgt zu sein (vgl. BGer 4A_325/2014 vom 8. Oktober 2014 E. 4.4). Wenn im Arbeitsvertrag unmissverständlich auf die Freiwilligkeit bzw. den fehlenden Rechtsanspruch hingewiesen wird, kann der Arbeitnehmer jedoch gemäss verbreiteter und überzeugender Lehre nach Treu und Glauben nicht mehr auf einen stillschweigenden Verpflichtungswillen der Arbeitgeberin schliessen und schliesst daher auch ein Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag einen stillschweigend begründeten Anspruch auf eine Gratifikation aus (Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. 322d N 55; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 322d OR N 11; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 4). In einem neuen Urteil vertritt auch das Bundesgericht die Ansicht, dass ein Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag genügt und der Vorbehalt anlässlich der Festsetzung und Ausrichtung der Gratifikation bzw. des Bonus nicht wiederholt zu werden braucht (vgl. BGer 4A_280/2020 vom 3.”

“Berufungsantwort Rz. 34), genügt ein Vorbehalt der Freiwilligkeit im Arbeitsvertrag nicht zur Verhinderung der Entstehung eines Anspruchs auf eine Gratifikation bzw. einen Bonus durch konkludentes Verhalten, weil er nicht bei der einzelnen Ausrichtung zum Ausdruck kommt (vgl. Staehelin, in: Zürcher Kommentar, 4. Auflage 2006, Art. 322d OR N 10). Dieser Ansicht scheint in einem älteren Urteil auch das Bundesgericht gefolgt zu sein (vgl. BGer 4A_325/2014 vom 8. Oktober 2014 E. 4.4). Wenn im Arbeitsvertrag unmissverständlich auf die Freiwilligkeit bzw. den fehlenden Rechtsanspruch hingewiesen wird, kann der Arbeitnehmer jedoch gemäss verbreiteter und überzeugender Lehre nach Treu und Glauben nicht mehr auf einen stillschweigenden Verpflichtungswillen der Arbeitgeberin schliessen und schliesst daher auch ein Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag einen stillschweigend begründeten Anspruch auf eine Gratifikation aus (Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. 322d N 55; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 322d OR N 11; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 4). In einem neuen Urteil vertritt auch das Bundesgericht die Ansicht, dass ein Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag genügt und der Vorbehalt anlässlich der Festsetzung und Ausrichtung der Gratifikation bzw. des Bonus nicht wiederholt zu werden braucht (vgl. BGer 4A_280/2020 vom 3. März 2021 E. 5.3; so wohl auch Arbeitsgericht Zürich vom 20. März 2012, in: JAR 2013 S. 606, 607 f.). Darauf wird in der Berufung zu Recht hingewiesen (vgl. Berufung Rz. 52). Ein Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag kann jedoch aus den gleichen, nachstehend darzulegenden Gründen unbeachtlich sein wie ein bei der Ausrichtung der Vergütung angebrachter (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 4). Ein Vorbehalt der Freiwilligkeit des Bonus bzw. der Gratifikation ist unwirksam, wenn er eine nicht ernst gemeinte, leere Floskel darstellt und die Arbeitgeberin durch ihr ganzes Verhalten zeigt, dass sie sich zur Auszahlung eines Bonus bzw.”

“Der Hinweis auf die Freiwilligkeit der Gratifikation muss unmissverständlich sein, kann sich aber auch aus konkludentem Handeln des Arbeitgebers ergeben (ZK-Staehelin/Vischer Art. 322d OR N 10). Ob ein Freiwilligkeitsvorbehalt bei je- der Gratifikationsausrichtung speziell erneuert werden muss oder ob auch ein Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag oder einem Personalhandbuch genügt, wird in Lehre und Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 3, S. 336 mit Hinweisen). Im Licht des Ver- trauensprinzips, das auch vom Arbeitnehmer verlangt, alle ihm aus den Umstän- den erkennbaren Tatsachen zu berücksichtigen (vgl. für den Bindungswillen BGE 116 II 695 E. 2a, 2b), erscheint es jedoch nicht überzeugend, Freiwilligkeitsvorbe- halten beispielsweise in Arbeitsverträgen grundsätzlich ihre Bedeutung abzuspre- chen. Die ausdrückliche Regelung des Bonusanspruchs in einem schriftlichen Ar- beitsvertrag schliesst zwar - wie der Kläger richtig festhält (Urk. 45 Rz 34) - eine konkludente Vertragsänderung nicht aus und die bundesgerichtliche Rechtspre- chung nimmt eine solche ohne Rücksicht auf die konkrete Ausgestaltung des schriftlichen Arbeitsvertrags grundsätzlich nach drei Jahren der Bonusauszahlung für die Zukunft an.”

“1 Le salaire est la rémunération que l'employeur est tenu de payer à l'employé pour le temps ou le travail que celui-ci a consacré à son service, et qui est fixé soit directement par contrat individuel, soit indirectement par un contrat-type de travail ou par une convention collective (art. 322 al. 1 CO).   La gratification est une rétribution spéciale que l'employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année (cf. art. 322d al. 1 CO). Elle se distingue du salaire en ceci que son versement dépend totalement ou au moins partiellement du bon vouloir de l'employeur (ATF 142 III 381 consid. 2.1). Il y a un droit à la gratification si les parties en ont convenu ainsi, expressément ou par actes concluants (art. 322d al. 1 CO). A défaut d'une telle volonté, cette prestation est facultative (ATF 131 III 615 consid. 5.2; arrêts du Tribunal fédéral 4A_513/2017 et 4A_519/2017 du 5 septembre 2018 consid. 5.1). En cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui donne lieu à rétribution, le travailleur n'a droit à une part proportionnelle de cette rétribution que s'il en a été convenu ainsi (art. 322d al. 2 CO). Si la gratification est ainsi convertie en élément du salaire, elle n'est pas soumise à l'art. 322d al. 2 CO et, en cas d'extinction des rapports de travail, elle doit être payée en fonction de la durée de ces rapports (ATF 109 II 447 consid. 5c). 8.2 Le Tribunal fédéral a résumé dans plusieurs arrêts récents l'ensemble de sa jurisprudence relative aux bonus. Il en résulte qu'il faut bien distinguer entre les trois cas suivants: (1) le salaire - variable -, (2) la gratification à laquelle l'employé a droit et (3) la gratification à laquelle il n'a pas droit (arrêts du Tribunal fédéral 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.1; 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.2 et les références citées). 8.2.1 On se trouve dans le cas n° 1 lorsqu'un montant (même désigné comme bonus ou gratification) est déterminé ou objectivement déterminable, c'est-à-dire qu'il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l'être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d'affaires ou une participation au résultat de l'exploitation, et qu'il ne dépend pas de l'appréciation de l'employeur.”

“Bien qu'il mentionne un "montant-cible" pour le bonus, cet avenant ne fixe pas à l'avance la quotité de la prime ; il ne mentionne pas non plus les critères - tels que le chiffre d'affaires ou le bénéfice du groupe ou de ses entités - permettant de déterminer objectivement le montant du bonus ; il réserve au contraire une large marge de manœuvre à l'employeur pour décider des paramètres de fixation du bonus et de la quotité de ce dernier. Le bonus ne saurait donc être considéré, sur la base de cet avenant, comme un élément variable du salaire de l'appelant, ainsi que l'ont retenu les premiers juges. Il s'agit au contraire d'une gratification au sens de la jurisprudence. Le jugement entrepris doit par conséquent être corrigé sur ce point. 6.4.2.3 Ceci précisé, la question de savoir si le bonus de l'appelant constituait une gratification à laquelle l'employé pouvait prétendre - cas n° 2 - ou une gratification facultative - cas n° 3 - peut souffrir de rester indécise. Même à supposer que les parties soient tombées d'accord sur le principe du versement d'un bonus, ne réservant que le montant de celui-ci (cas n° 2), il demeure que les rapports de travail se sont terminés le 30 novembre 2016, soit avant la fin de l'exercice pour lequel le bonus est réclamé. Conformément à l'art. 322d al. 2 CO, l'appelant ne pouvait dès lors prétendre à recevoir une part proportionnelle du bonus de l'exercice 2017 qu'à condition qu'il en ait été convenu ainsi. Or, l'avenant signé le 30 juin 2014 ne contenait aucune clause conférant une telle prétention à l'appelant, ce que ce dernier ne soutient du reste pas. Le contrat de travail du 8 septembre 2011 - dont aucune des parties ne conteste l'applicabilité sur ce point - stipulait au contraire que l'employé perdait tout droit au bonus en cas de résiliation des rapports de travail avant la date de paiement et s'il comptait moins de six mois de service actif au cours de l'exercice fiscal concerné. L'appelant ayant été licencié et libéré de son obligation de travailler le 3 mai 2016, soit moins de cinq semaines après le début de l'exercice 2017, les conditions lui permettant de prétendre à une part proportionnelle du bonus de l'exercice en question n'étaient par conséquent pas réalisées. Les premiers juges ont ainsi considéré à tort que l'appelant pouvait prétendre au paiement d'une partie de son bonus pour l'exercice 2017.”

“3), ce qui a pour conséquence que l'appelant – qui se prévaut à tort d'un droit au bonus calculé en fonction de son prétendu chiffre d'affaires en 2018 – doit être débouté de ses conclusions tendant à la condamnation de B______ SA à lui verser un montant de 390'000 fr. en capital au titre de bonus pour l'année 2018, tout comme d'un montant de 90'000 fr. en capital au titre de bonus pro rata temporis pour l'exercice 2019. Aucune violation de l'article 322d CO ne saurait être reprochée aux premiers juges. Ces derniers ont en outre relevé à juste titre qu'en tout état de cause, en application de l'article 16 chiffre 2 du Règlement du personnel, aucune gratification n'est due aux personnes dont le contrat est résilié au moment de son versement (supra, en fait, chap. C lit b). Or, le contrat de travail liant A______ à son employeur a été résilié le 27 décembre 2018 (supra, en fait, chap. C lit g) si bien que – comme l'a relevé à juste titre le Tribunal des Prud'hommes – l'appelant ne peut prétendre au versement d'un bonus en mars 2019, qu'il s'agisse du bonus en relation avec l'exercice 2018 ou d'un bonus pro rata temporis pour l'exercice 2019. A cela s'ajoute qu'à teneur de l'art. 322d al. 2 CO, applicable au cas d'espèce, la loi prévoit que l'extinction des rapports de travail avant l'occasion donnant lieu à une gratification (i.e. le mois de mars en l'occurrence) exclut toute attribution pro rata temporis, sauf convention contraire inexistante en l'espèce. Ici aussi les premiers juges ont correctement appliqué la loi, à savoir les art. 1 CO (pacta sunt servanda) et 322d CO (gratification). 5.3 L'appelant se prévaut aussi de ce que, même dans l'hypothèse d'une qualification de gratification, sa rémunération globale ne saurait être assimilée à de "très hauts revenus" si bien qu'en application du principe de l'accessoriété la part "gratification" de sa rémunération doit être requalifiée en salaire, avec pour conséquence qu'il a droit en tout état de cause à ce que son salaire 2018 et son salaire (pro rata temporis) 2019 soient augmentés à raison de cette part. Les premiers juges ont retenu que le seuil du "très haut revenu" pour 2018 au sens de la jurisprudence, à savoir cinq fois le salaire médian suisse (i.”

“Les déclarations précitées de Graham Johnson (« puisse »), de même que le fait que le versement du bonus était conditionné à une concertation avec les « Managing directors » et à sa faisabilité concrète, dénotent son caractère discrétionnaire. C'est donc à raison que le bonus a été qualifié de gratification au sens de l'art. 322d CO, la réalisation de la condition du caractère discrétionnaire étant suffisante pour retenir cette qualification, compte tenu des revenus perçus par l'intimé, nettement supérieurs aux « très hauts revenus » pour lesquels un bonus est toujours qualifié de gratification (correspondant au salaire médian suisse multiplié par cinq, soit 30'000 fr. brut par mois environ [ATF 141 III 407 consid. 5.4]). Faute pour les parties, notamment par le contrat de travail du 3 mai 2001 ou l'offre non signée du 18 mars 2005, d'avoir prévu que le bonus serait dû pro rata temporis en cas de rupture des rapports de travail en cours d'année, l'intimé ne pouvait prétendre à un paiement à titre de bonus d'équipe afférent à l'exercice 2008 (art. 322d al. 2 CO). Le grief est ainsi infondé. 4.5 4.5.1 L’appelante conclut à ce que le montant de 657'484 fr. 40, non litigieux, porte intérêt à 5 % l'an dès le 31 décembre 2008. Elle n'invoque sur ce point aucun fait précis, ni ne motive cette conclusion. 4.5.2 Aux termes de l'art. 102 CO, le débiteur d'une obligation exigible est mis en demeure par l'interpellation du créancier. L'al. 2 dispose que lorsque le jour de l'exécution a été déterminé d'un commun accord, ou fixé par l'une des parties en vertu d'un droit à elle réservé et au moyen d'un avertissement régulier, le débiteur est mis en demeure par la seule expiration de ce jour. L'art. 104 CO prévoit que le débiteur qui est en demeure pour le paiement d'une somme d'argent doit l’intérêt moratoire à 5 % l'an. 4.5.3 A supposer que l'on doive considérer la créance de l'appelante comme résultant du contrat de travail, ce qui est loin d'être clair, force serait de constater que l'intimé n'est en demeure, propre à faire courir un intérêt (art. 104 et 105 CO) que depuis son interpellation par l'appelante (art.”

“Die Beklagte hatte demnach nicht das Recht, die Auszahlung einer variablen Vergütung für das Jahr 2017 mit Verweis auf das mutmasslich schlechte Geschäftsergebnis des C.___-Konzerns ganz grundsätzlich zu verweigern. Das Ausbleiben einer Sondervergütung für das Jahr 2017 wäre vielmehr nur dann zulässig, wenn auch die Anwendung der massgeblichen Berechnungsformel, wie die Beklagte vor Vor­instanz weiter behauptete, null Franken ergäbe. Die Beklagte darf ihre Pflicht zur Ausrichtung der Sondervergütung dabei aber nicht dadurch unterlaufen, dass sie die in diese Berechnung einfliessenden Faktoren in Ausübung des ihr dabei zustehenden Freiraums willkürlich tief ansetzt. Wurde eine Gratifikation vertraglich vereinbart, hat sie die Arbeitgeberin nach billigem Ermessen festzusetzen. Sie darf die Gratifikation insbesondere nicht gestützt auf Umstände kürzen, von denen die Arbeitnehmerin nach Treu und Glauben nicht annehmen muss, sie seien für die Ausrichtung der Gratifikation bzw. deren Umfang von Belang (BGE 136 III 313 E. 2 und 2.3; BSK OR I-Portmann/Rudolph, 7. Aufl., Art. 322d N 13; BK-Rehbinder/‌Stöckli, 3. Aufl., Art. 322d OR N 17). Es stellt sich somit die Frage, wie die variable Vergütung für das Jahr 2017 konkret zu berechnen ist.   8”

“Die Beklagte hatte demnach nicht das Recht, die Auszahlung eines Bonus für das Jahr 2017 mit Verweis auf das mutmasslich schlechte Geschäftsergebnis des C.___-Konzerns ganz grundsätzlich zu verweigern. Das Ausbleiben einer Sondervergütung für das Jahr 2017 wäre vielmehr nur dann zulässig, wenn auch die Anwendung der massgeblichen Berechnungsformel, wie die Beklagte vor Vor­instanz weiter behauptete, null Franken ergäbe. Die Beklagte darf ihre Pflicht zur Ausrichtung der Sondervergütung dabei aber nicht dadurch unterlaufen, dass sie die in diese Berechnung einfliessenden Faktoren in Ausübung des ihr dabei zustehenden Freiraums willkürlich tief ansetzt. Wurde eine Gratifikation vertraglich vereinbart, hat sie die Arbeitgeberin nach billigem Ermessen festzusetzen. Sie darf die Gratifikation insbesondere nicht gestützt auf Umstände kürzen, von denen der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben nicht annehmen muss, sie seien für die Ausrichtung der Gratifikation bzw. deren Umfang von Belang (BGE 136 III 313 E. 2 und 2.3; BSK OR I-Portmann/Rudolph, 7. Aufl., Art. 322d N 13; BK-Rehbinder/‌Stöckli, 3. Aufl., Art. 322d OR N 17). Es stellt sich somit die Frage, wie der Bonus für das Jahr 2017 konkret zu berechnen ist.   7”

“Die Beklagte hatte demnach nicht das Recht, die Auszahlung einer variablen Vergütung für das Jahr 2017 mit Verweis auf das mutmasslich schlechte Geschäftsergebnis des D-Konzerns ganz grundsätzlich zu verweigern. Das Ausbleiben einer Sondervergütung für das Jahr 2017 wäre vielmehr nur dann zulässig, wenn auch die Anwendung der massgeblichen Berechnungsformel, wie die Beklagte vor Vor­instanz weiter behauptete (Klage­antwort, S. 7-10; Duplik, S. 10-15), null Franken ergäbe. Die Beklagte darf ihre Pflicht zur Ausrichtung der Sondervergütung nun aber nicht dadurch unterlaufen, dass sie die in diese Berechnung einfliessenden Faktoren in Ausübung des ihr dabei zustehenden Freiraums willkürlich tief ansetzt. Wurde eine Gratifikation vertraglich vereinbart, hat sie die Arbeitgeberin nach billigem Ermessen festzusetzen. Sie darf die Gratifikation insbesondere nicht gestützt auf Umstände kürzen, von denen der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben nicht annehmen muss, sie seien für die Ausrichtung der Gratifikation bzw. deren Umfang von Belang (BGE 136 III 313 E. 2 und 2.3; BSK OR I-Portmann/‌Rudolph, Art. 322d N 13; Rehbinder/‌Stöckli, Berner Kommentar, 3. Aufl., Art. 322d OR N 17). Es stellt sich somit die Frage, wie die variable Vergütung für das Jahr 2017 konkret zu berechnen ist.   7”

“2.2; 4A_66/2016 précité consid. 4.1.2). Conformément au principe de disposition prévu à l'art. 58 al. 1 CPC, le tribunal est lié par les conclusions des parties: il ne peut accorder à une partie ni plus ni autre chose que ce qu'elle demande, ni moins que ce que l'autre partie reconnaît lui devoir (arrêt du Tribunal fédéral 4A_653/2018 loc. cit.). Le corollaire du principe de disposition en matière d'établissement des faits est la maxime des débats (art. 55 al. 1 CPC). Lorsque le procès est ainsi régi par la maxime des débats, le tribunal n'applique d'office le droit qu'aux faits allégués et prouvés, étant lié par le cadre que les parties ont assigné au litige (arrêt du Tribunal fédéral 4A_216/2024 du 3 octobre 2024 consid. 4.1). 3.2 Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus. Il faut donc déterminer de cas en cas, sur la base des manifestations de volonté des parties, s'il s'agit d'un élément du salaire (art. 322 s. CO) ou d'une gratification (art. 322d CO), distinction qui revêt une grande importance dès lors que le régime de la gratification est beaucoup plus flexible pour l'employeur que celui applicable aux éléments du salaire (ATF 142 III 381 consid. 2; 141 III 407 consid. 4.1 et la référence citée). Le salaire est la rémunération que l'employeur est tenu de payer à l'employé pour le temps ou le travail que celui-ci a consacré à son service, et qui est fixé soit directement par contrat individuel, soit indirectement par un contrat-type de travail ou par une convention collective (art. 322 al. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral 4A_714/2016 du 29 août 2017 consid. 3.1). La gratification, aux termes de l'art. 322d al. 1 CO, est une rétribution spéciale que l'employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions telles que Noël ou la fin de l'exercice annuel. La gratification doit rester accessoire par rapport au salaire. Elle ne peut avoir qu'une importance secondaire dans la rétribution du travailleur. Il arrive exceptionnellement qu'un bonus dont l'employeur a pourtant réservé le caractère facultatif doive être requalifié en salaire à cause de son importance par rapport au salaire de base.”

“En effet, la gratification doit rester un élément accessoire du salaire de base et ne peut aller au-delà d’un certain pourcentage de ce salaire (ATF 141 III 407 consid. 4.3.2 ; ATF 139 III 155 consid. 5.3). Le critère de l'accessoriété, en vertu duquel le bonus doit être requalifié en salaire, ne s'applique toutefois que pour les salaires modestes et les salaires moyens à supérieurs. Pour les très hauts revenus, le Tribunal fédéral a considéré que le principe de la liberté contractuelle devait primer, car il n'y a pas de besoin de protection du travailleur qui justifierait une requalification du bonus en salaire en vertu du principe de l'accessoriété (ATF 141 Ill 407 consid. 4.3.2 et 5.3.1). Dans ce cas, le bonus reste donc une gratification facultative à laquelle l'employé n'a pas droit (TF 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.2). 4.4.8.3 Sur cette question, l'autorité précédente a considéré que ledit bonus avait un caractère discrétionnaire et devait par conséquent être qualifié de gratification au sens de l’art. 322d CO. Au vu du haut revenu de l'intimé, il n'y avait pas besoin de se pencher sur le caractère accessoire d'une telle gratification. Dès lors que ni le contrat du 3 mai 2001 ni le document du 18 mars 2005 ne contenaient de clause stipulant un droit au versement du bonus en cas de fin du contrat en cours d'année, l'intimé ne pouvait prétendre à une part du bonus afférent à l'exercice 2008, en application de l'art. 322d al. 2 CO, son contrat étant venu à terme dans le courant du mois de septembre 2008. En l’espèce, le montant précité a été arrêté en partant du principe que l'entier du « team bonus » était dû à l'intimé. Or, tel n’est pas le cas, comme vu ci-dessus. Ainsi, à l'instar des années précédentes, faute pour l’intimé de démontrer à quelle part du bonus d'équipe il aurait eu droit pour l’année 2008, sa prétention ne peut, pour ce motif déjà, qu'être rejetée. Au demeurant, la qualification du bonus d'équipe de gratification au sens de l'art. 322d CO, telle que retenue par l'autorité précédente, ne prête pas flanc à la critique.”

“Le principe de la confiance permet ainsi d’imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s’il ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 136 III 186 consid. 3.2.1 et réf. cit. ; TF 4A_488/2017 du 9 octobre 2018 consid. 5.1.2). Cette interprétation dite objective, qui relève du droit, s'effectue non seulement d'après le texte et le contexte des déclarations, mais également sur le vu des circonstances qui les ont précédées et accompagnées (ATF 131 III 377 consid. 4.2.1 ; ATF 119 II 449 consid. 3a), à l'exclusion des circonstances postérieures (ATF 132 III 626 consid. 3.1) (sur le tout : ATF 144 III 93 consid. 5.2.1 à 5.2.3 ; TF 4A_469/2017 du 8 avril 2019 consid. 3.1.3). 3.1.3.3.2 Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus (ATF 141 III 407 consid. 4.1). Dans chaque cas, il faut, dans une première étape, déterminer le contenu du contrat puis, dans une seconde étape, qualifier le bonus convenu d’élément du salaire (art. 322 s. CO) ou de gratification (art. 322d CO) (ATF 142 III 381 consid. 2.1 et 2.2 ; s’agissant des deux étapes, cf. TF 4A_461/2020 du 16 février 2021 consid. 4.1 et réf. cit.). S’il s’agit d’une gratification, il faut encore déterminer si les parties ont prévu un droit à la gratification ou non (TF 4A_280/2020 du 3 mars 2021 consid. 3). Le Tribunal fédéral distingue ainsi les trois cas suivants : le salaire – variable –, la gratification à laquelle le travailleur a droit et la gratification à laquelle celui-ci n’a pas droit (TF 4A_280/2020 du 3 mars 2021 consid. 3). Ce n’est que lorsque le travailleur n’a pas de droit à la gratification que la question de la requalification du bonus en salaire, en vertu du principe de l’accessoriété, se pose, ce principe étant cependant inapplicable pour les très hauts revenus (TF 4A_280/2020 du 3 mars 2021 consid. 3 ; TF 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.1). La notion de très haut revenu concerne une rémunération totale équivalant ou dépassant cinq fois le salaire médian suisse (secteur privé) (ATF 141 III 407 consid.”

“Zusammenfassend ist die fragliche variable Komponente also im Grundsatz freiwillig und hängt auch in der Höhe mitunter vom IPF, also von der subjektiven Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistungen durch die Arbeitgeberin, die Beklagte, ab. Selbst der Kläger räumt denn auch ein, dass bezüglich Letzterem "allenfalls ein beschränktes Ermessen" bestanden haben möge. Somit liegt in rechtlicher Hinsicht kein fester Lohnbestandteil i.S.v. Art. 322 OR, sondern eine echte Gratifikation i.S.v. Art. 322d OR vor (vgl. die in E. 2.c/bb beschriebene Situation). Hat der Kläger keinen arbeitsvertraglichen Anspruch auf die variable Komponente, durfte die Beklagte für das Jahr 2017 auf die Ausrichtung verzichten, auch wenn sich aus der isolierten Anwendung der Bonusformel allenfalls ein null Franken übersteigender Betrag ergeben hätte. Es ist ferner nicht ersichtlich, geschweige denn dargetan, dass die Beklagte dies geradezu aus rechtsmissbräuchlichen Beweggründen getan hätte. In Gutheissung der Berufung ist die Klage deshalb abzuweisen.   […]”

“Toutefois, l'équipe de A______ ne s'était pas référée à la directive interne en cas de fraude. En début de semaine suivante, elle avait eu une discussion avec lui et avait décidé d'en informer la hiérarchie. Le précité avait alors informé Monsieur N______ ou J______. d. Les parties ont plaidé et persisté dans leurs conclusions respectives à l'issue de l'audience du 4 décembre 2019, après quoi le Tribunal a gardé la cause à juger. E.            Dans le jugement querellé, le Tribunal a notamment retenu que les parties admettaient que la rémunération variable ne constituait pas un élément du salaire, mais une gratification. A______ n'avait pas droit au versement de cette rémunération variable, dès lors que la directive relative à la politique de rémunération des employés ainsi que les lettres d'information sur le versement du salaire et la rémunération variable indiquaient clairement que celle-ci était entièrement discrétionnaire, tant dans son principe que dans sa quotité, et qu'elle devait être considérée comme une gratification au sens de l'art. 322d CO. Le versement d'une telle gratification dépendait par ailleurs de plusieurs facteurs, dont l'appréciation subjective du travail de l'employé par B______, de sorte que le montant du bonus n'était pas objectivement déterminable. De même et bien que A______ avait perçu des bonus chaque année durant près de dix-sept ans, son attention avait systématiquement été attirée sur le caractère discrétionnaire de cette rémunération variable, si bien qu'il ne pouvait prétendre de bonne foi que la Banque lui avait versé chaque année une gratification sans émettre de réserve. S'agissant du courriel du 30 mars 2016, la Banque avait indiqué à A______, en prenant soin d'utiliser le conditionnel, qu'il aurait pu percevoir un bonus, mais que ce versement était gelé en attendant les résultats de l'enquête interne qu'elle menait, ce qui démontrait que le versement d'un tel bonus était à l'entière discrétion de l'employeur. Il importait dès lors peu que les reproches invoqués pour refuser le versement de la gratification soient fondés ou non, celle-ci étant entièrement discrétionnaire.”

“en 2016, 191'250 fr., 38'250 fr. et 153'000 fr. réclamés pour 2015), et non fixés "au centime près", ni même "au franc près". Par ailleurs, le fait que l'intimée ait indiqué à l'appelant le montant précis du bonus auquel il aurait eu droit pour l'année 2015 si la Banque n'avait pas dû faire face à la fraude de l'une de ses employées, ne change pas le fait que la rémunération variable n'était pas déterminée à l'avance, ni objectivement déterminable. Faute de remplir cette caractéristique, la rémunération variable ne constitue pas un élément du salaire, mais une gratification. 3.2.2 Il convient d'examiner si les parties ont convenu du principe du versement de la rémunération variable individuelle, ne réservant que le montant de celle-ci, ou si elles ont réservé tant son principe que son montant. En l'occurrence, la directive relative à la politique de rémunération des employés de l'intimée prévoit expressément que la rémunération variable individuelle était une gratification au sens de l'art. 322d CO et était entièrement discrétionnaire, tant dans son principe que dans sa quotité. Cette réserve était par ailleurs systématiquement rappelée dans les lettres annonçant la perception d'un bonus. Il apparaît dès lors que la rémunération variable n'était pas convenue dans son principe. Contrairement à ce que soutient l'appelant dans un grief peu intelligible, le fait qu'une part variable du salaire soit mentionnée dans tous les courriers récapitulant sa rémunération et annonçant l'attribution de bonus ne saurait signifier que le principe même du versement d'une composante variable du salaire lui était promise contractuellement, dans la mesure où le caractère discrétionnaire de celle-ci y était explicitement réservé. De plus, la rémunération annoncée pour l'année en cours ne comprenait que le salaire fixe et le bonus dont le versement différé intervenait cette année-là, à l'exclusion de tout bonus relatif à l'année en question, ce qui confirme que le principe du versement de la rémunération variable n'était pas convenu contractuellement.”

“Beim Bonus handelt es sich abhängig von der vertraglichen Ausgestal- tung im Einzelfall um einen Lohnbestandteil oder um eine echte oder unechte Gratifikation. Auf eine echte Gratifikation hat der Arbeitnehmer (unter dem vorlie- gend irrelevanten Vorbehalt des Prinzips der Akzessorietät; vgl. BGE 142 III 381 E. 2.2.1) keinen Anspruch; ihre Ausrichtung liegt sowohl im Grundsatz als auch in ihrer Höhe im Ermessen des Arbeitgebers. Eine unechte Gratifikation muss der Arbeitgeber ausrichten; ihm steht bei der Festsetzung ihrer Höhe jedoch ein Er- messen zu . Sowohl die echte als auch die unechte Gratifikation treten zum Lohn hinzu. Darin unterscheiden sie sich vom im Voraus festgesetzten und fest verein- barten Bonus, der (variabler) Lohnbestandteil ist . Dieser muss vom Arbeitgeber in der vereinbarten Höhe bezahlt werden (BGE 136 III 313 E. 2.; BGE 129 III 276 E. 2; BGE 109 II 447; ZK-Staeheli/Vischer, Art. 322d OR N 15; BSK OR I- Portmann/Rudolph, Art. 322d N 13). Die Verpflichtung zur Ausrichtung eines Bo- nus im Sinne einer unechten Gratifikation oder eines Lohnbestandteils kann zu Beginn des Arbeitsverhältnisses vereinbart worden sein oder aber während des - 13 - laufenden Arbeitsverhältnisses durch ausdrückliche oder stillschweigende Ver- tragsänderung entstehen.”

“Anders gesagt: Ein Ermessen ist zu bejahen, wenn die Höhe des Bonus nicht alleine von quantitativen, sondern auch von qualitativen Zielen abhängt (Bortolani/Scherrer, a.a.O., N 12 zu Art. 322d OR). Im Urteil des Bundesgerichts 4A_463/2017 vom 4. Mai 2018 war ein Bonus zu beurteilen, der vom Unternehmenserfolg und der individuellen Leistung des Mitarbeiters abhängig war. Der Arbeitsvertrag enthielt keine Angaben dazu, wie sich der Unternehmenserfolg oder die individuelle Leistung des Arbeitnehmers berechneten und in welchem Verhältnis die beiden Faktoren zueinander standen. Es war deshalb unmöglich, den Bonus aufgrund objektiver Grösse zu bestimmen, und das Bundesgericht qualifizierte den Bonus als Gratifikation (vgl. auch Bortolani/Scherrer, a.a.O., N 13 zu Art. 322d OR). Nach der Lehrmeinung liegt auch dann ein Ermessen der Arbeitgeberin vor, wenn die Berechnung des Bonus nach objektiv messbaren Kriterien erfolgt, die Ausrichtung des Bonus als solche aber ins Ermessen der Arbeitgeberin gestellt ist (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., N 2 und 6 zu Art. 322d OR).”

“Ob eine derart ins Ermessen der Arbeitgeberin gestellte freiwillige Vergütung eine Gratifikation im Sinne von Art. 322d OR darstellt, hängt nach der Rechtsprechung weiter von der Höhe des Gesamteinkommens aus Arbeitsvertrag und allenfalls vom Verhältnis der freiwilligen Vergütung zum vereinbarten Lohn ab:     Um den Charakter einer Sondervergütung zu wahren, muss eine Gratifikation gegenüber dem Lohn akzessorisch bleiben und darf im Rahmen der Entschädigung des Arbeitnehmers nur eine zweitrangige Bedeutung einnehmen. Denn dem Arbeitgeber soll es verwehrt sein, die eigentliche Vergütung des Arbeitnehmers in Form einer (freiwilligen) Gratifikation auszurichten (BGE 139 III 155 E. 5.3). Ist eine dem Arbeitnehmer auszurichtende Vergütung nicht mehr akzessorisch, handelt es sich in der Regel nicht mehr um eine Gratifikation, sondern um einen Lohnbestandteil (BGE 129 III 276 E. 2.1).”

“Zusammenfassend ist die fragliche variable Komponente also im Grundsatz freiwillig und hängt auch in der Höhe mitunter vom IPF, also von der subjektiven Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistungen durch die Arbeitgeberin, die Beklagte, ab. Selbst der Kläger räumt denn auch ein, dass bezüglich Letzterem "allenfalls ein beschränktes Ermessen" bestanden haben möge. Somit liegt in rechtlicher Hinsicht kein fester Lohnbestandteil i.S.v. Art. 322 OR, sondern eine echte Gratifikation i.S.v. Art. 322d OR vor (vgl. die in E. 2.c/bb beschriebene Situation). Hat der Kläger keinen arbeitsvertraglichen Anspruch auf die variable Komponente, durfte die Beklagte für das Jahr 2017 auf die Ausrichtung verzichten, auch wenn sich aus der isolierten Anwendung der Bonusformel allenfalls ein null Franken übersteigender Betrag ergeben hätte. Es ist ferner nicht ersichtlich, geschweige denn dargetan, dass die Beklagte dies geradezu aus rechtsmissbräuchlichen Beweggründen getan hätte. In Gutheissung der Berufung ist die Klage deshalb abzuweisen.   […]”

“Ainsi, lorsqu'un travailleur prépare une activité concurrente future et qu'il procède à une résiliation ordinaire, à la suite de laquelle l'employeur procède à un licenciement immédiat injustifié, les préparatifs de la nouvelle activité qui auraient amené à une violation de la prohibition de faire concurrence constituent un motif justifié de résiliation par l'employeur, de sorte que la prohibition de concurrence est maintenue. En revanche, tout juste motif est en principe un motif justifié. En cas de responsabilité partagée s'agissant de la résiliation des rapports de travail, il faut évaluer si celle de l'employeur est ou non prépondérante. Lorsque tel est le cas, la clause de prohibition de concurrence devient caduque ; sinon, elle reste valable, même en cas de responsabilité égale des deux parties. Dans ce dernier cas, la portée de la clause et le montant de la peine conventionnelle doivent toutefois être réduits dans la mesure de la faute de l'employeur (CACI 23 juin 2020/15 précité consid. IV b.ab et la réf. cit.).   5.2.2                            Le droit suisse ne contient aucune disposition qui définisse et traite de façon spécifique du bonus. Déterminer s'il s'agit d'un élément du salaire (art. 322 s. CO) ou d'une gratification (art. 322d CO) revêt une grande importance, dès lors que le régime de la gratification est beaucoup plus flexible pour l'employeur que celui applicable aux éléments du salaire (ATF 141 III 407, consid. 4.1 ; TF 4A_158/2019 du 26 février 2020 consid. 4). Pour qualifier un bonus dans un cas d'espèce, il faut interpréter les manifestations de volonté des parties (cf. art. 1 CO).                               Il s'agit tout d'abord d'établir si le bonus est déterminé (respectivement déterminable) ou indéterminé (respectivement indéterminable). Si le bonus est déterminé ou objectivement déterminable (ce qui est le cas lorsque la rémunération ne dépend plus de l'appréciation de l'employeur), l'employé dispose d'une prétention à ce bonus (ATF 141 III 407 précité consid. 4.2 et 4.2.1). Dans cette hypothèse, l'employeur doit tenir son engagement consistant à verser à l'employé la rémunération convenue (élément essentiel du contrat de travail) et le bonus doit être considéré comme un élément (variable) du salaire (ATF 141 III 407 précité consid.”

“2 L'appelant considère qu'ayant bénéficié de ces cadeaux chaque année depuis son embauche, ils faisaient partie intégrante de son salaire. Il est, selon lui, choquant qu'il en ait été privé en raison de son absence, alors que les causes de sa maladie résultaient des agissements de l'intimée (qui l'avait poussé à bout en raison des nombreuses heures supplémentaires effectuées et non rémunérées/ compensées). De plus, il ne lui avait pas été possible de se rendre sur son lieu de travail compte tenu de son incapacité et il aurait été loisible à son ancienne employeuse de lui offrir une alternative, soit un cadeau d'une autre nature, pour l'encourager dans son processus de guérison. 6.3 Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus (ATF 141 III 407 consid. 4.1). Il faut donc déterminer dans chaque cas, par interprétation des manifestations de volonté des parties lors de la conclusion du contrat ou de leur comportement ultérieur au cours des rapports de travail (accord par actes concluants, c'est-à-dire tacite), s'il s'agit d'un élément du salaire (art. 322 s. CO) ou d'une gratification (art. 322d CO) (ATF 142 III 381 consid. 2.1 et 2.2).  Selon l'art. 322d CO, si l'employeur accorde, en sus du salaire, une rétribution spéciale à certaines occasions, telles que Noël ou la fin de l'exercice annuel, le travailleur y a droit lorsqu'il en a été convenu ainsi (al. 1 CO); en cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui donne lieu à la rétribution spéciale, le travailleur n'a droit à une part proportionnelle de cette rétribution que s'il en a été convenu ainsi (al. 2). 6.4 Dans plusieurs arrêts récents, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de résumer l'ensemble de sa jurisprudence relative aux bonus (arrêts du Tribunal fédéral 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.1; 4A_230/2019 du 20 septembre 2019 consid. 3 et les réf. cit.). Il en résulte qu'il faut distinguer les trois cas suivants : (1) le salaire variable, (2) la gratification à laquelle l'employé a droit et (3) la gratification à laquelle il n'a pas droit. On se trouve dans le cas n° 1 lorsqu'un montant (même désigné comme bonus ou gratification) est déterminé ou objectivement déterminable, c'est-à-dire qu'il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l'être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d'affaires ou une participation au résultat de l'exploitation, et qu'il ne dépend pas de l'appréciation de l'employeur; il doit alors être considéré comme un élément du salaire (variable), que l'employeur est tenu de verser à l'employé (art.”

“Il faut déterminer dans chaque cas concret si le bonus est à considérer comme un élément du salaire ou comme une gratification, ce que le juge fait en tenant compte de la teneur du contrat et du comportement ultérieur des parties au cours des rapports de travail (TF, arrêt du 4 mai 2018, cause 4A_463/2017, consid. 3.1). Il convient à ces fins, dans un premier temps, d'établir si le bonus est déterminé (ou déterminable) – cas dans lequel l'employé dispose d'une prétention à l'octroi du bonus – ou s'il dépend exclusivement du bon vouloir de l'employeur (bonus discrétionnaire) – cas dans lequel le travailleur "ne dispose en règle générale d'aucune prétention", le bonus étant alors qualifié de gratification (ATF 141 III 407, consid. 4.2). Encore faut-il s'assurer, dans cette seconde hypothèse, que l'importance de la gratification permette de considérer celle-ci comme accessoire par rapport à la rémunération globale de l'employé: à défaut d'une telle accessoriété, le bonus perd en effet son caractère de gratification et doit être assimilé à la part variable du salaire, même s'il est facultatif et discrétionnaire. Il importe en effet que la gratification au sens de l'art. 322d CO conserve une importance secondaire dans la rétribution du travailleur (ATF 141 III 407, consid. 4.3.1). Dans son arrêt du 4 mai 2018 précité (cause 4A_463/2017), le Tribunal fédéral a été amené à rappeler, voire à préciser ces principes: -          Lorsqu'une partie de la rémunération du travailleur, même qualifiée de "bonus" ou de "gratification", est déterminée ou objectivement déterminable sur la base de critères objectifs tels que le chiffre d'affaires ou le bénéfice d'exploitation, elle ne dépend pas de l'appréciation de l'employeur et doit être considérée comme un élément du salaire que l'employeur est tenu de verser (consid. 3.1.2.1). -          Lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, à savoir qu'il dépend du bon vouloir de l'employeur et que sa quotité dépend de l'appréciation subjective de la prestation du travailleur, il doit être qualifié de gratification (consid. 3.1.2.2). A ce titre, le fait de soumettre l'octroi du bonus à la condition que l'employé soit toujours dans les effectifs de la société ou qu'il n'ait pas été mis fins aux rapports de travail relève typiquement d'une gratification et non d'un salaire (consid.”

“Beim Bonus handelt es sich abhängig von der vertraglichen Ausgestal- tung im Einzelfall um einen Lohnbestandteil oder um eine echte oder unechte Gratifikation. Auf eine echte Gratifikation hat der Arbeitnehmer (unter dem vorlie- gend irrelevanten Vorbehalt des Prinzips der Akzessorietät; vgl. BGE 142 III 381 E. 2.2.1) keinen Anspruch; ihre Ausrichtung liegt sowohl im Grundsatz als auch in ihrer Höhe im Ermessen des Arbeitgebers. Eine unechte Gratifikation muss der Arbeitgeber ausrichten; ihm steht bei der Festsetzung ihrer Höhe jedoch ein Er- messen zu . Sowohl die echte als auch die unechte Gratifikation treten zum Lohn hinzu. Darin unterscheiden sie sich vom im Voraus festgesetzten und fest verein- barten Bonus, der (variabler) Lohnbestandteil ist . Dieser muss vom Arbeitgeber in der vereinbarten Höhe bezahlt werden (BGE 136 III 313 E. 2.; BGE 129 III 276 E. 2; BGE 109 II 447; ZK-Staeheli/Vischer, Art. 322d OR N 15; BSK OR I- Portmann/Rudolph, Art. 322d N 13). Die Verpflichtung zur Ausrichtung eines Bo- nus im Sinne einer unechten Gratifikation oder eines Lohnbestandteils kann zu Beginn des Arbeitsverhältnisses vereinbart worden sein oder aber während des - 13 - laufenden Arbeitsverhältnisses durch ausdrückliche oder stillschweigende Ver- tragsänderung entstehen.”

“à titre de bonus 2017 et non 2018, reposait dès lors bien sur des éléments de preuve nouveaux. Elle était par conséquent recevable au sens de l'art. 230 CPC. 6. L'appelante reproche au Tribunal, en troisième lieu, d'avoir retenu, sur la base des différents échanges de courriels versés à la procédure, que les parties s'étaient entendues sur le paiement d'un bonus de 363'360 fr. brut en faveur de l'intimé pour l'année 2017. 6.1.1 Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus, lequel peut consister dans le versement d'une somme d'argent ou encore dans la remise d'actions ou d'options (ATF 141 III 407 consid. 4.1). Dans chaque cas, il faut donc, dans une première étape, déterminer, par interprétation des manifestations de volonté des parties lors de la conclusion du contrat ou de leur comportement ultérieur au cours des rapports de travail (accord par actes concluants, c'est-à-dire tacite), le contenu du contrat puis, dans une seconde étape, qualifier le bonus convenu d'élément du salaire (art. 322 s. CO) ou de gratification (art. 322d CO; ATF 142 III 381 consid. 2.1 et 2.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_280/2020 du 3 mars 2021 consid. 3). Lorsqu'il est déterminé ou objectivement déterminable – c'est-à-dire qu'il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l'être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d'affaires ou une participation au résultat de l'exploitation, et qu'il ne dépend pas de l'appréciation de l'employeur –, le bonus doit être considéré comme un élément du salaire (variable), que l'employeur est tenu de verser à l'employé (art. 322 s. CO; ATF 141 III 407 consid. 4.2.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_280/2020 précité consid. 3.1). Tel est notamment le cas, en règle générale, des dirigeants d'entreprise (arrêt du Tribunal fédéral 4A_280/2020 précité, ibidem et l'arrêt cité). En revanche, on se trouve en présence d'une gratification lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c'est-à-dire que son versement dépend du bon vouloir de l'employeur et que sa quotité dépend pour l'essentiel de la marge de manœuvre de celui-ci en ce sens qu'elle n'est pas fixée à l'avance et qu'elle dépend de l'appréciation subjective de la prestation du travailleur par l'employeur; le bonus doit alors être qualifié de gratification (ATF 141 III 407 consid.”

“Selbst wenn der Anspruch auf Mehrvergütung unter dem Titel Gratifikation im vorinstanzlichen Verfahren bestritten gewesen wäre, ist die Feststellung der Vorinstanz, dass B.____ keinen vertraglichen Anspruch auf Gratifikation gehabt haben soll, unrichtig. Wie beim Einzelarbeitsvertrag (Art. 332d Abs. 1 OR) ist auch im Bereich des Personalverleihs die Vereinbarung einer Sondervergütung im Sinne einer Gratifikation zulässig. Art. 320 Abs. 1 OR hält als Grundsatz fest, dass ein Einzelarbeitsvertrag formlos abgeschlossen werden kann, wenn vom Gesetz nichts anders bestimmt wird. Nach Art. 322d Abs. 1 OR besteht ein Anspruch auf eine Gratifikation, wenn es verabredet ist. Ein Schriftformvorbehalt für die Vereinbarung einer Gratifikation sieht das Gesetz nicht vor. Neben dem Obligationenrecht ist im Bereich des Personalverleihs auch das Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (AVG) anzuwenden. Gemäss Art. 19 Abs. 1 und 2 AVG muss der Personalverleiher den Arbeitsvertrag mit einem Arbeitnehmer in der Regel schriftlich abschliessen und darin folgende Punkte regeln: die Art der zu leistenden Arbeit (lit. a); der Arbeitsort sowie der Beginn des Einsatzes (lit. b); die Dauer des Einsatzes oder die Kündigungsfrist (lit. c); die Arbeitszeiten (lit. d); der Lohn, allfällige Spesen und Zulagen sowie die Abzüge für die Sozialversicherung (lit. e); die Leistungen bei Überstunden, Krankheit, Mutterschaft, Unfall, Militärdienst und Ferien (lit. f); die Termine für die Auszahlung des Lohnes, der Zulagen und übrigen Leistungen (lit. g). Bezüglich dieser in Art. 19 Abs. 2 lit. a-g AVG aufgeführten Punkte besteht im Bereich des Personalverleihs somit grundsätzlich ein Schriftformvorbehalt.”

“En premier lieu, le dossier ne contient pas de preuve stricte qui permettrait de retenir que Y.________ n’aurait eu ni augmentation de salaire, ni gratification, s’il n’avait effectué aucun travail supplémentaire. Ensuite, X.________ SA a renoncé à établir par écrit que le travail supplémentaire était compensé par les augmentations de salaire et les gratifications. Elle a fait preuve d’imprudence en qualifiant ces rémunérations additionnelles, destinées dans son esprit à compenser d’éventuelles heures supplémentaires et peut-être le travail supplémentaire aussi, « d’augmentations de salaire » et de « gratifications ». Or de telles rétributions ne visent légalement pas à opérer la compensation des heures et travail supplémentaires. Le salaire (et donc son augmentation également) n’a pas d’autre vocation que d’être la contrepartie pour le temps de travail contractuel (à défaut : légal) fourni par le travailleur (art. 319 al. 1 CO). La gratification est quant à elle une rétribution spéciale que l’employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions (art. 322d al. 1 CO). Faute de mention dans ce sens, on ne peut opposer à Y.________ le fait qu’il aurait dû savoir que les rétributions reçues au titre des augmentations de salaire et des gratifications correspondaient en réalité à la compensation du travail supplémentaire effectué. On ne saurait enfin lui opposer le fait qu’en pratique, il était connu des conducteurs de travaux que leurs heures supplémentaires étaient compensées par le biais des augmentations de salaire et des gratifications. Les heures supplémentaires doivent en effet être distinguées du travail supplémentaire. S’il est ainsi concevable de renoncer à la compensation des premières, la règle de droit public ancrée à l’article 13 LTr est impérative, en ce sens que le travailleur ne peut pas renoncer à la rétribution du travail supplémentaire au taux de 125 % (Wyler / Heinzer, Droit du travail, 4e éd., p. 137 et les réf. citées). Or l’appelante a manqué de clarté dans la façon – comme elle le prétend sans le prouver – de compenser ou de rétribuer le travail supplémentaire de Y.”

“L'appelant fait grief aux premiers juges d'avoir violé l'art. 336a al. 2 CO et considère, en tout état, que la gratification discrétionnaire pouvait valablement ne pas être versée compte tenu de la résiliation des rapports de travail. L'intimé s'en réfère sur ce point à ses considérations de première instance. 4.3.1 En réservant, à l'art. 336a al. 2 in fine CO, les dommages-intérêts que la victime du congé pourrait exiger à un autre titre, le législateur a laissé ouvert le droit du travailleur de réclamer la réparation du préjudice résultant d'une cause autre que le caractère abusif du congé. Les indemnités des art. 336a et 337c al. 3 CO couvrent en principe tout le tort moral subi par le travailleur licencié. Le Tribunal fédéral admet toutefois l'application cumulative de l'art. 49 CO dans des situations exceptionnelles, lorsque l'atteinte portée aux droits de la personnalité du travailleur est grave au point qu'une indemnité correspondant à six mois de salaire ne suffit pas à la réparer (ATF 135 III 405 consid. 3.1). 4.3.2 L'art. 322d al. 1 CO prévoit que si l'employeur accorde en sus du salaire une rétribution spéciale à certaines occasions, telles que Noël ou la fin de l'exercice annuel, le travailleur y a droit lorsqu'il en a été convenu ainsi. Il faut déterminer dans chaque cas concret si le bonus est à considérer comme un élément du salaire ou comme une gratification, ce que le juge fait en tenant compte de la teneur du contrat et du comportement ultérieur des parties au cours des rapports de travail (arrêt du Tribunal fédéral 4A_463/2017 du 4 mai 2018 consid. 3.1). Il convient à ces fins, dans un premier temps, d'établir si le bonus est déterminé (ou déterminable) – cas dans lequel l'employé dispose d'une prétention à l'octroi du bonus – ou s'il dépend exclusivement du bon vouloir de l'employeur (bonus discrétionnaire) – cas dans lequel le travailleur "ne dispose en règle générale d'aucune prétention", le bonus étant alors qualifié de gratification (ATF 141 III 407 consid. 4.2). Encore faut-il s'assurer, dans cette seconde hypothèse, que l'importance de la gratification permette de considérer celle-ci comme accessoire par rapport à la rémunération globale de l'employé : à défaut d'une telle accessoriété, le bonus perd en effet son caractère de gratification et doit être assimilé à la part variable du salaire, même s'il est facultatif et discrétionnaire.”

“163 al. 3 CO, le juge doit réduire le montant de la peine conventionnelle dont la quotité est excessive. (ATF 133 III 43 consid. 3.3 201 consid. 5.2). 2.1.5 Le salaire correspond à la prestation que l'employeur verse au travailleur en contrepartie du travail fourni (art. 319 et 322 CO). Au sens large, cette contrepartie englobe non seulement le salaire fixe (mensuel, hebdomadaire, journalier ou horaire), mais également, notamment, le salaire variable, tel que les provisions (art. 322b CO) et les gratifications (art. 322d CO) (CARRUZZO, Le contrat individuel de travail, 2009, pp. 107-108). D'après l'art. 322b al. 1 CO, s'il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l'affaire a été valablement conclue avec le tiers. On parle aussi de commission (CARRUZZO, op. cit., p. 129). La gratification est une rétribution spéciale que l'employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année (cf. art. 322d al. 1 CO). Elle se distingue du salaire en ceci que son versement dépend totalement ou du moins partiellement du bon vouloir de l'employeur (ATF 142 III 381 consid. 2.1; 139 III 155 consid. 3.1; 131 III 615 consid. 5.2). Il y a un droit à la gratification si les parties en ont convenu ainsi, expressément ou par actes concluants (art. 322d al. 1 CO). A défaut d'une telle volonté cette prestation est facultative (ATF 131 III 615 consid. 5.2). Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus, lequel peut consister dans le versement d'une somme d'argent ou encore dans la remise d'actions ou d'options (ATF 141 III 407 consid. 4.1 p. 407). Dans chaque cas, il faut donc, dans une première étape, déterminer, par interprétation des manifestations de volonté des parties lors de la conclusion du contrat ou de leur comportement ultérieur au cours des rapports de travail (accord par actes concluants, c'est-à-dire tacite), le contenu du contrat puis, dans une seconde étape, qualifier le bonus convenu d'élément du salaire (art.”

“Au sens large, cette contrepartie englobe non seulement le salaire fixe (mensuel, hebdomadaire, journalier ou horaire), mais également, notamment, le salaire variable, tel que les provisions (art. 322b CO) et les gratifications (art. 322d CO) (CARRUZZO, Le contrat individuel de travail, 2009, pp. 107-108). D'après l'art. 322b al. 1 CO, s'il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l'affaire a été valablement conclue avec le tiers. On parle aussi de commission (CARRUZZO, op. cit., p. 129). La gratification est une rétribution spéciale que l'employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année (cf. art. 322d al. 1 CO). Elle se distingue du salaire en ceci que son versement dépend totalement ou du moins partiellement du bon vouloir de l'employeur (ATF 142 III 381 consid. 2.1; 139 III 155 consid. 3.1; 131 III 615 consid. 5.2). Il y a un droit à la gratification si les parties en ont convenu ainsi, expressément ou par actes concluants (art. 322d al. 1 CO). A défaut d'une telle volonté cette prestation est facultative (ATF 131 III 615 consid. 5.2). Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus, lequel peut consister dans le versement d'une somme d'argent ou encore dans la remise d'actions ou d'options (ATF 141 III 407 consid. 4.1 p. 407). Dans chaque cas, il faut donc, dans une première étape, déterminer, par interprétation des manifestations de volonté des parties lors de la conclusion du contrat ou de leur comportement ultérieur au cours des rapports de travail (accord par actes concluants, c'est-à-dire tacite), le contenu du contrat puis, dans une seconde étape, qualifier le bonus convenu d'élément du salaire (art. 322 s. CO) ou de gratification (art. 322d CO) (ATF 142 III 381 consid. 2.1 et 2.2, arrêt du Tribunal fédéral 4A_280/2020 du 3 mars 2021 consid. 3). 2.2 En l'espèce, la recourante se prévaut d'une violation, par l'intimé, de la clause pénale contenue dans le contrat de travail qui les a liés.”

“322d OR vereinbart worden sei, auf deren Ausrichtung weder der Höhe noch dem Grundsatz nach ein Rechtsanspruch bestehe (Klage, S. 5; Dossier 1/3 kläg.act. 6).   2.a)  Nach erfolglosem Schlichtungsversuch (vi-act. 3) erhob der Kläger am 19. Okto­ber 2018 beim Kreisgericht K Klage gegen die Beklagte mit den eingangs wiedergegebenen Rechtsbegehren (Klage). Dabei verlangte er gestützt auf die hiervor zitierte Vertragsklausel, deren Bedeutung seiner Ansicht nach in der Vereinbarung eines festen variablen Lohnbestandteils besteht (Klage, S. 3-7), im Wesentlichen eine Zahlung von mindestens Fr. 26'400.45 brutto für das Kalenderjahr 2017 und eine Zahlung von mindestens Fr. 2'200.05 brutto pro rata temporis für den Januar des Jahres 2018, beides zuzüglich 5% Zins seit 1. Februar 2018, also seit Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Mit Stellungnahme vom 15. Januar 2019 (Klage­antwort) beantragte die Beklagte die kostenfällige Abweisung der Klage. Sie stellte sich dabei wiederum auf den Standpunkt, dass mit der fraglichen Vertragsklausel eine echte Gratifikation i.S.v. Art. 322d OR vereinbart worden sei, auf die schon dem Grundsatz nach, aufgrund des unerwartet schlechten Finanzergebnisses der D‑Gruppe aber auch in Anwendung der massgeblichen Berechnungsformel kein Anspruch bestehe (Klageantwort, S. 4-12).   b)     Im Rahmen des angeordneten zweiten Schriftenwechsels (Replik des Klägers vom 19. März 2019; Duplik der Beklagten vom 3. Juni 2019) hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest und wurde bekannt, dass die Beklagte dem Kläger zwischenzeitlich für den Januar 2018 einen anteilsmässigen Bonus von Fr. 3'685.62 gewährt hatte (Replik, S. 14 f.; Duplik, S. 5 ff., 15, 20, 24 f. und 28; Dossier 2/3 kläg.act. 3 f.). Nachdem die Parteien gemeinsam auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichtet hatten (vi-act. 19 ff.), fällte der Einzelrichter des Kreisgerichts K am 19. August 2019 den eingangs wiedergegebenen Entscheid (vi-act. 22; vi-Entscheid); darin verpflichtete er die Beklagte, dem Kläger für das Kalenderjahr 2017 Fr. 26'400.45 brutto zuzüglich 5% Zins seit 1.”

“3.2.4.1. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz ist das Urteil 4A_705/2011 vom 20. August 2011 nicht einschlägig. Daraus lässt sich nicht schliessen, das (erstbeurteilende) Gericht habe den Fall nicht umfassend zu prüfen. Das Bundesgericht hat in E. 5 einzig festgehalten, dass der Richter in rechtlicher Hinsicht zu beurteilen hat, ob der Arbeitgeber den Bonus nach Art. 322d OR ohne Verletzung der Regeln von Treu und Glauben festgelegt habe. Inwieweit der Beurteilung dieser Rechtsfrage keine umfassende Feststellung des Sachverhalts zu Grunde zu legen sein soll, ist dem Urteil 4A_705/2011 nicht zu entnehmen. Das Bundesgericht hielt in E. 1 einzig fest, es sei an den vom kantonalen Gericht festgestellten Sachverhalt gebunden. Auf die Frage, ob es eine Verletzung der Rechtsweggarantie bedeuten würde, wenn die Vorinstanz die Sache lediglich unter dem Aspekt von Treu und Glauben beurteilt hätte, braucht, wie aus den folgenden Erwägungen hervorgeht, nicht weiter eingegangen zu werden. Sodann kann mit Blick auf die nachstehenden Erwägungen auch offen bleiben, welche Schlüsse aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer auf die Durchführung des nach den kantonalrechtlichen Bestimmungen vorgesehenen Verwaltungsverfahrens verzichtet hatte, in verfahrensrechtlicher Hinsicht gezogen werden könnten. 3.2.4.2. Dass die Vorinstanz ihre nach Art. 29a BV bestehende Prüfungspflicht in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht über Gebühr beziehungsweise in unzulässiger Weise einschränkt hätte, ist nicht dargetan (Art.”

“en 2016, 191'250 fr., 38'250 fr. et 153'000 fr. réclamés pour 2015), et non fixés "au centime près", ni même "au franc près". Par ailleurs, le fait que l'intimée ait indiqué à l'appelant le montant précis du bonus auquel il aurait eu droit pour l'année 2015 si la Banque n'avait pas dû faire face à la fraude de l'une de ses employées, ne change pas le fait que la rémunération variable n'était pas déterminée à l'avance, ni objectivement déterminable. Faute de remplir cette caractéristique, la rémunération variable ne constitue pas un élément du salaire, mais une gratification. 3.2.2 Il convient d'examiner si les parties ont convenu du principe du versement de la rémunération variable individuelle, ne réservant que le montant de celle-ci, ou si elles ont réservé tant son principe que son montant. En l'occurrence, la directive relative à la politique de rémunération des employés de l'intimée prévoit expressément que la rémunération variable individuelle était une gratification au sens de l'art. 322d CO et était entièrement discrétionnaire, tant dans son principe que dans sa quotité. Cette réserve était par ailleurs systématiquement rappelée dans les lettres annonçant la perception d'un bonus. Il apparaît dès lors que la rémunération variable n'était pas convenue dans son principe. Contrairement à ce que soutient l'appelant dans un grief peu intelligible, le fait qu'une part variable du salaire soit mentionnée dans tous les courriers récapitulant sa rémunération et annonçant l'attribution de bonus ne saurait signifier que le principe même du versement d'une composante variable du salaire lui était promise contractuellement, dans la mesure où le caractère discrétionnaire de celle-ci y était explicitement réservé. De plus, la rémunération annoncée pour l'année en cours ne comprenait que le salaire fixe et le bonus dont le versement différé intervenait cette année-là, à l'exclusion de tout bonus relatif à l'année en question, ce qui confirme que le principe du versement de la rémunération variable n'était pas convenu contractuellement.”

“Ce dernier était alors sous-directeur et percevait un salaire annuel brut de 194'750 fr. A______ faisait partie du Comité de direction de la Banque et était, au moment où il a quitté son emploi, responsable de la zone F______. c. B______ a édicté une directive relative à la politique de rémunération de ses employés et destinée à ces derniers, laquelle prévoyait, dans sa version du 17 décembre 2014, que la rémunération globale au sein de la Banque était constituée de la rémunération fixe - comprenant le salaire de base annuel, les frais de représentation, le treizième salaire et d'autres rémunérations fixes - et de la rémunération variable - comprenant un bonus cash, des primes ou un intéressement, un bonus différé ainsi qu'un bonus différé lié aux actions. Il était précisé que le principe et le montant de la rémunération variable étaient entièrement discrétionnaires (art. 3.1). Selon l'art. 3.1.2 de cette directive, "[l]'attribution d'une rémunération variable individuelle [était] une gratification au sens de l'art. 322d CO et [était] par principe entièrement discrétionnaire tant dans son principe que dans sa quotité. Elle ne constitu[ait] jamais un droit acquis et [était] décidée librement par [la Banque] chaque année dans le respect de la politique de rétribution de l'année considérée au regard des capacités financières de [la Banque] et du Métier correspondant, ainsi que des performances individuelles. De ce fait, même si une telle rémunération variable [avait] été accordée plusieurs années consécutives à un collaborateur, ce dernier ne pou[vait] en déduire aucun droit pour les années suivantes, ni dans son principe ni dans son montant". d. Par courrier du 20 février 2013, la Banque a récapitulé à son employé la rémunération qu'il avait perçue pour l'année 2012, soit un salaire annuel brut de 450'000 fr., comprenant les frais forfaitaires, un bonus au titre de l'année 2012 versé en 2013 de 380'000 fr. bruts, dont 46'840 fr. versés sur le Fonds de pension, et un bonus au titre de l'année 2012 différé, payable en 2016, d'un montant brut de 175'000 fr.”

“Il y a un droit à la gratification - cas n° 2 - lorsque, par contrat, les parties sont tombées d'accord sur le principe du versement d'un bonus et n'en ont réservé que le montant; il s'agit d'une gratification que l'employeur est tenu de verser (Anspruch auf die Gratifikation), mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 136 III 313 consid. 2 p. 317 ; 131 III 615 consid. 5.2 p. 620 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_172/2012 du 22 août 2012 consid. 8.2). De même, lorsqu'au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu'en vertu du principe de la confiance, il est convenu par actes concluants (tacitement), que son montant soit toujours identique ou variable : il s'agit donc d'une gratification à laquelle l'employé a droit (ATF 129 III 276 consid. 2.1 ; 131 III 615 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_172/2012 précité consid. 8.2), l'employeur jouissant d'une certaine liberté dans la fixation de son montant au cas où les montants étaient variables. Il convient d'ajouter que, dans les deux situations, le travailleur n'a droit, aux termes de l'art. 322d al. 2 CO, à une part proportionnelle de la gratification en cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui y donne lieu que s'il en a été convenu ainsi, ce qu'il lui incombe de prouver en vertu de l'art. 8 CC. Il n'y a pas de droit à la gratification - cas n° 3 - lorsque, par contrat, les parties ont réservé tant le principe que le montant du bonus; il s'agit alors d'une gratification facultative; le bonus n'est pas convenu et l'employé n'y a pas droit, sous réserve de l'exception découlant de la nature de la gratification (principe de l'accessoriété ; cf. supra consid. 5). De même, lorsque le bonus a été versé d'année en année avec la réserve de son caractère facultatif, il n'y a en principe pas d'accord tacite : il s'agit d'une gratification qui n'est pas due. Toutefois, il a été admis par exception que, en dépit de la réserve (sur le principe et sur le montant), un engagement tacite peut se déduire du paiement répété de la gratification pendant des décennies (jahrzehntelang), lorsque l'employeur n'a jamais fait usage de la réserve émise, alors même qu'il aurait eu des motifs de l'invoquer, tels qu'une mauvaise marche des affaires ou de mauvaises prestations de certains collaborateurs lorsqu'il l'a versée : il s'agit alors d'une gratification à laquelle l'employé a droit (ATF 129 III 276 consid.”

“322d CO lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c’est-à-dire que son versement dépend du bon vouloir de l'employeur et que sa quotité dépend pour l’essentiel de la marge de manœuvre de celui-ci en ce sens qu'elle n'est pas fixée à l'avance et qu'elle dépend de l'appréciation subjective de la prestation du travailleur par l’employeur (ATF 141 III 407 consid. 4.2.2 ; ATF 139 III 155 consid. 3.1 ; TF 4A_280/2020, loc. cit.). Il y a un droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties sont tombées d'accord sur le principe du versement d'un bonus et n'en ont réservé que le montant (ATF 136 III 313 consid. 2 ; ATF 131 III 615 consid. 5.2 ; TF 4A_280/2020, loc. cit.). De même, lorsqu’au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu'un tel bonus est convenu par actes concluants (ATF 131 III 615 consid. 5.2 ; ATF 129 III 276 consid. 2 ; TF 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.3.2.1). Lorsque le principe du bonus a été convenu, expressément ou tacitement, le travailleur n'a toutefois droit à une part proportionnelle de la gratification en cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui y donne lieu que s'il en a été convenu ainsi, ce qu'il lui incombe de prouver en vertu de l'art. 8 CC (art. 322d al. 2 CO ; TF 4A_280/2020, déjà cité, consid. 3.2 ; TF 4A_78/2018, loc. cit.). Lorsque les parties ont réservé tant le principe que le montant de la gratification, il n'y a pas de droit à celle-ci (TF 4A_280/2020 précité, consid. 3.3). En pareil cas, il faut encore examiner si le bonus a un caractère accessoire par rapport au salaire de base. En effet, la gratification doit rester un élément accessoire du salaire de base et ne peut aller au-delà d’un certain pourcentage de ce salaire (ATF 141 III 407 consid. 4.3.2 ; ATF 139 III 155 consid. 5.3). Le critère de l'accessoriété, en vertu duquel le bonus doit être requalifié en salaire, ne s'applique toutefois que pour les salaires modestes et les salaires moyens à supérieurs. Pour les très hauts revenus, le Tribunal fédéral a considéré que le principe de la liberté contractuelle devait primer, car il n'y a pas de besoin de protection du travailleur qui justifierait une requalification du bonus en salaire en vertu du principe de l'accessoriété (ATF 141 Ill 407 consid.”

“2 ; ATF 131 III 615 consid. 5.2 ; TF 4A_280/2020 du 3 mars 2021 consid. 3). De même, lorsqu’au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu’en vertu du principe de la confiance, un tel bonus est convenu par actes concluants (tacitement) (ATF 131 III 615 consid. 5.2 ; ATF 129 III 276 consid. 2 ; TF 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.3.2.1), l’employeur jouissant alors d’une certaine liberté dans la fixation de son montant dans les cas où les montants étaient variables (TF 4A_280/2020 du 3 mars 2021 consid. 3). Lorsque le principe du bonus a été convenu, expressément ou tacitement, le travailleur n’a toutefois droit à une part proportionnelle de la gratification en cas d’extinction des rapports de travail avant l’occasion qui y donne lieu que s’il en a été convenu ainsi, ce qu’il lui incombe de prouver en vertu de l’art. 8 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210) (art. 322d al. 2 CO ; TF 4A_280/2020 du 3 mars 2021 consid. 3.2 ; TF 4A_78/2018 consid. 4.3.2.1). L’employeur peut par ailleurs subordonner le paiement de la gratification à la réalisation de conditions, dans les limites de l’art. 27 al. 2 CC (TF 4A_158/2019 du 26 février 2020 consid. 4 ; TF 4A_219/2013 du 4 septembre 2013 consid. 3.1 ; TF 4C.426/2005 du 28 février 2006 consid. 5.1). Ainsi est-il admissible d’exiger que le travailleur soit effectivement employé dans l’entreprise à l’échéance de la gratification, ou encore de n’allouer aucune gratification à l’employé qui est encore au service de l’employeur au moment de l’occasion donnant lieu à la gratification, mais dont le rapport de travail a déjà été résilié (TF 4A_158/2019 du 26 février 2020 consid. 4 ; TF 4A_513/2017 du 5 septembre 2018 consid. 5.1 ; TF 4A_26/2012 du 15 mai 2012 consid. 5.2.2). Par exemple, dans l’arrêt TF 4A_26/2012 précité, le Tribunal fédéral a retenu que l’employeur, qui avait annoncé dans chacun de ses courriers à l’employé que seuls les collaborateurs dont le contrat de travail n’était pas résilié au moment du paiement du bonus pouvaient en bénéficier, avait subordonné le droit à la gratification à la condition que les rapports de travail ne soient pas résiliés lorsque le paiement de celle-ci devait intervenir.”

“Il y a un droit à la gratification - cas n° 2 - lorsque, par contrat, les parties sont tombées d'accord sur le principe du versement d'un bonus et n'en ont réservé que le montant; il s'agit d'une gratification que l'employeur est tenu de verser ( Anspruch auf die Gratifikation), mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 136 III 313 consid. 2; 131 III 615 consid. 5.2; arrêt 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.3.2.1). De même, lorsqu'au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu'en vertu du principe de la confiance, il est convenu par actes concluants (tacitement), que son montant soit toujours identique ou variable: il s'agit donc d'une gratification à laquelle l'employé a droit (ATF 131 III 615 consid. 5.2; arrêt 4A_78/2018 précité consid. 4.3.2.1), l'employeur jouissant d'une certaine liberté dans la fixation de son montant au cas où les montants étaient variables. Il convient d'ajouter que, dans les deux situations, le travailleur n'a droit, aux termes de l'art. 322d al. 2 CO, à une part proportionnelle de la gratification en cas d'extinction des rapports de travail (avant l'occasion qui y donne lieu) que s'il en a été convenu ainsi, ce qu'il lui incombe de prouver en vertu de l'art. 8 CC (arrêt 4A_78/2018 précité consid. 4.3.2.1).”

“), wie die Arbeitgeberin zu Recht geltend macht (Berufung Rz. 49). Ein Bonus, bei dem auch die Höhe im Ermessen der Arbeitgeberin liegt, kann als betragsmässig ermessensabhängige echte Gratifikation bezeichnet werden und ein Bonus, bei dem nur der Grundsatz der Ausrichtung im Ermessen der Arbeitgeberin liegt, als betragsmässig ermessensunabhängige echte Gratifikation (vgl. Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 322d OR N 1; vgl. ferner Morf, a.a.O., S. 75). Einen Lohnbestandteil stellt ein Bonus, dessen Höhe bestimmt oder nach objektiven Kriterien bestimmbar ist, nur dann dar, wenn der Arbeitnehmer auch dem Grundsatz nach einen Anspruch auf seine Ausrichtung hat (vgl. Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 322d OR N 1; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 2 und 6; vgl. ferner Arbeitsgericht BS GS 2016.11 vom 23. Oktober 2017 E. 3, in: BJM 2019 S. 273, 275; Geiser, Boni zwischen Privatrecht und öffentlichem Interesse, in: recht 2009 S. 115, 120; Senti, Das Ermessen des Arbeitgebers bei der Gratifikation nach Art. 322d OR, in: Portmann et al. [Hrsg.], Festschrift für Adrian von Kaenel, Zürich 2022, S. 381, 384). Eine Gratifikation zeichnet sich gegenüber dem Lohn dadurch aus, dass sie zum Lohn hinzutritt und immer in einem gewissen Mass vom Willen der Arbeitgeberin abhängt. Die Gratifikation wird damit ganz oder zumindest teilweise freiwillig ausgerichtet. Freiwilligkeit ist anzunehmen, wenn der Arbeitgeberin zumindest bei der Festsetzung der Höhe des Bonus ein Ermessen zusteht (BGE 142 III 381 E. 2.1). 2.2.2 Die Frage, ob ein Bonus eine echte oder unechte Gratifikation oder variablen Lohn darstellt, ist grundsätzlich aufgrund der Vereinbarungen der Parteien zu beantworten (zum Vorbehalt der Umqualifizierung mangels Akzessorietät vgl. E. 2.2.4 und E. 3.2 unten). Diese können auch durch konkludentes Verhalten zustande gekommen sein und sind nach den üblichen Regeln auszulegen (vgl. BGer 4A_513/2017, 4A_519/2017 vom 5. September 2018 E. 5 und 7.1; vgl. ferner Rudolph, Anwendbarkeit der Akzessorietätsrechtsprechung bei hohen Einkommen, in: ARV 2012 S.”

“2 L'appelant considère qu'ayant bénéficié de ces cadeaux chaque année depuis son embauche, ils faisaient partie intégrante de son salaire. Il est, selon lui, choquant qu'il en ait été privé en raison de son absence, alors que les causes de sa maladie résultaient des agissements de l'intimée (qui l'avait poussé à bout en raison des nombreuses heures supplémentaires effectuées et non rémunérées/ compensées). De plus, il ne lui avait pas été possible de se rendre sur son lieu de travail compte tenu de son incapacité et il aurait été loisible à son ancienne employeuse de lui offrir une alternative, soit un cadeau d'une autre nature, pour l'encourager dans son processus de guérison. 6.3 Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus (ATF 141 III 407 consid. 4.1). Il faut donc déterminer dans chaque cas, par interprétation des manifestations de volonté des parties lors de la conclusion du contrat ou de leur comportement ultérieur au cours des rapports de travail (accord par actes concluants, c'est-à-dire tacite), s'il s'agit d'un élément du salaire (art. 322 s. CO) ou d'une gratification (art. 322d CO) (ATF 142 III 381 consid. 2.1 et 2.2).  Selon l'art. 322d CO, si l'employeur accorde, en sus du salaire, une rétribution spéciale à certaines occasions, telles que Noël ou la fin de l'exercice annuel, le travailleur y a droit lorsqu'il en a été convenu ainsi (al. 1 CO); en cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui donne lieu à la rétribution spéciale, le travailleur n'a droit à une part proportionnelle de cette rétribution que s'il en a été convenu ainsi (al. 2). 6.4 Dans plusieurs arrêts récents, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de résumer l'ensemble de sa jurisprudence relative aux bonus (arrêts du Tribunal fédéral 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.1; 4A_230/2019 du 20 septembre 2019 consid. 3 et les réf. cit.). Il en résulte qu'il faut distinguer les trois cas suivants : (1) le salaire variable, (2) la gratification à laquelle l'employé a droit et (3) la gratification à laquelle il n'a pas droit. On se trouve dans le cas n° 1 lorsqu'un montant (même désigné comme bonus ou gratification) est déterminé ou objectivement déterminable, c'est-à-dire qu'il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l'être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d'affaires ou une participation au résultat de l'exploitation, et qu'il ne dépend pas de l'appréciation de l'employeur; il doit alors être considéré comme un élément du salaire (variable), que l'employeur est tenu de verser à l'employé (art.”

“Il faut déterminer dans chaque cas concret si le bonus est à considérer comme un élément du salaire ou comme une gratification, ce que le juge fait en tenant compte de la teneur du contrat et du comportement ultérieur des parties au cours des rapports de travail (TF, arrêt du 4 mai 2018, cause 4A_463/2017, consid. 3.1). Il convient à ces fins, dans un premier temps, d'établir si le bonus est déterminé (ou déterminable) – cas dans lequel l'employé dispose d'une prétention à l'octroi du bonus – ou s'il dépend exclusivement du bon vouloir de l'employeur (bonus discrétionnaire) – cas dans lequel le travailleur "ne dispose en règle générale d'aucune prétention", le bonus étant alors qualifié de gratification (ATF 141 III 407, consid. 4.2). Encore faut-il s'assurer, dans cette seconde hypothèse, que l'importance de la gratification permette de considérer celle-ci comme accessoire par rapport à la rémunération globale de l'employé: à défaut d'une telle accessoriété, le bonus perd en effet son caractère de gratification et doit être assimilé à la part variable du salaire, même s'il est facultatif et discrétionnaire. Il importe en effet que la gratification au sens de l'art. 322d CO conserve une importance secondaire dans la rétribution du travailleur (ATF 141 III 407, consid. 4.3.1). Dans son arrêt du 4 mai 2018 précité (cause 4A_463/2017), le Tribunal fédéral a été amené à rappeler, voire à préciser ces principes: -          Lorsqu'une partie de la rémunération du travailleur, même qualifiée de "bonus" ou de "gratification", est déterminée ou objectivement déterminable sur la base de critères objectifs tels que le chiffre d'affaires ou le bénéfice d'exploitation, elle ne dépend pas de l'appréciation de l'employeur et doit être considérée comme un élément du salaire que l'employeur est tenu de verser (consid. 3.1.2.1). -          Lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, à savoir qu'il dépend du bon vouloir de l'employeur et que sa quotité dépend de l'appréciation subjective de la prestation du travailleur, il doit être qualifié de gratification (consid. 3.1.2.2). A ce titre, le fait de soumettre l'octroi du bonus à la condition que l'employé soit toujours dans les effectifs de la société ou qu'il n'ait pas été mis fins aux rapports de travail relève typiquement d'une gratification et non d'un salaire (consid.”

“4, 6/199 S. 18, Urk. 6/184). Der Beschwerdeführer wies zudem in den Steuererklärungen der Jahre 2017-2019 Einkünfte dieser GmbH als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit aus (Urk. 6/199 S. 11 ff.). Diese Unterlagen lassen darauf schliessen, dass der Beschwerdeführer in einem Arbeitsverhältnis zu besagter GmbH stand und dafür entsprechend entlöhnt wurde.     Der Beschwerdeführer stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, er habe in keinem Arbeitsverhältnis gestanden. Er führte dazu in seiner Eingabe aus, es habe sich bei den Zahlungen um Boni gehandelt (Urk. 1 S. 5). Der Begriff «Bonus» findet sich im Obligationenrecht nicht. Gemeint ist damit entweder eine Gratifikation im Sinne von Art. 322d OR oder ein anderer Bestandteil des Lohnes im Sinne von Art. 322 OR. In beiden Fällen gründet die Ausrichtung der Zahlung auf einem Arbeitsverhältnis. Ein solches ist Voraussetzung dafür, dass Bonuszahlungen ausgerichtet werden, unabhängig davon, ob diese als Gratifikationen im Sinne von Art. 322d OR oder als anderweitige Lohnbestandteile im Sinne von Art. 322 OR qualifiziert werden. Daher erscheint widersprüchlich und nicht nachvollziehbar, dass sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt stellt, es seien ihm Boni ausbezahlt worden, ohne dass er in einem Arbeitsverhältnis gestanden habe. Eine solche Bonuszahlung ist rechtlich nicht möglich.     Ebenfalls unklar erscheint, was er mit dem Vorbringen, die Zahlungen seien lediglich als Boni deklariert worden, um das Verbot der Einlagerückgewähr nicht zu verletzen, meint. Gemäss gesetzlicher Bestimmung muss bei Gründung einer GmbH das Stammkapital voll liberiert werden (Art. 777c Abs. 1 des Gesetzes über das Obligationenrecht [OR]). Wie der Beschwerdeführer richtig ausführte, dient dieses dem Gläubiger- sowie dem Vermögensschutz der Gesellschaft, weshalb es untersagt ist, die Einlagen den Gesellschaftern zurückzuerstatten (Art. 777c Abs. 2 i.V.m. Art. 680 Abs. 2 OR). Angesichts dessen, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2014 aus der GmbH ausschied und die Stammanteile seinem Sohn übertrug, ist unklar, inwiefern in den Jahren 2017-2019 getätigte Zahlungen gegen das Verbot der Einlagerückgewähr hätten verstossen sollen.”

“Vorliegend ist unbestritten, dass kein vertraglicher Anspruch auf Ausrichtung eines Bonus bestand, es sich demnach um eine freiwillige Leistung der Beklagten handelte. Völlige Freiheit genoss die Beklagte indes nur in Bezug auf den Ent- schluss, überhaupt Leistungen an die Belegschaft auszurichten. Da sie sich zur Gewährung von Sondervergütungen entschloss, hatte sie das Diskriminierungs- verbot zwischen Mann und Frau sowie den allgemeinen Gleichbehandlungs- grundsatz hinsichtlich der Arbeitnehmer zu beachten (BSK OR I- Portmann/Rudolph, Art. 322d N 4 f.; ZK-Staehelin, Art. 322d OR N 12 f.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehört es allerdings zum Wesen der pri- vatautonomen Vertragsfreiheit, selber zu bestimmen, welche Motive als sachge- mäss anzusehen sind. Ein Verstoss gegen das individuelle Diskriminierungsver- bot liegt demnach nur vor, wenn in der Entscheidung der Arbeitgeberin eine die Arbeitnehmerin verletzende Geringschätzung ihrer Persönlichkeit zum Ausdruck kommt (BGE 129 III 276 E. 3.1). Die Beklagte hatte sich entschlossen, nur ihren - 16 - mit einem fixen Pensum angestellten Mitarbeitern einen Bonus auszurichten (vgl. Urk. 4/35). Dementsprechend erhielten sämtliche (nur auf Abruf eingesetzten) In- struktorinnen keinen Bonus (Urk. 22 S. 6 f. Rz. 20 und 21). Darin ist jedenfalls keine Geringschätzung der Persönlichkeit der Klägerin zu erblicken, weshalb die Klägerin keinen Anspruch auf einen Bonus für das Jahr 2014 hat. Insofern erweist sich die Anschlussberufung als begründet und die Dispositiv-Ziff. 2 des angefoch- tenen Entscheids ist ersatzlos aufzuheben.”

“Cette conclusion s'impose sans qu'il ne soit besoin de se fonder sur le caractère usuel d'une telle pratique. Point n'est ainsi besoin d'entrer en matière sur la question de la violation du droit d'être entendu. Par ailleurs, certes l'intimée a tenté d'obtenir de l'appelant qu'il renonce à réclamer un bonus pour 2017 et 2018, à défaut de quoi elle ne lui verserait pas ses bonus différés, qui étaient dus. Dans le cadre des négociations qui ont suivi, elle a cependant retiré cette proposition et payé ce dû. Bien que l'intimée soit revenue sur cette tentative à la suite de l'intervention d'un avocat, ces circonstances ne revêtent pas un caractère de gravité suffisant pour retenir le caractère abusif du licenciement. 4.3 Au vu de ce qui précède, le Tribunal a à juste titre débouté l'appelant de sa conclusion en paiement d'une indemnité pour licenciement abusif. 5. L'appelant reproche par ailleurs au Tribunal de l'avoir débouté de ses prétentions en paiement d'un bonus pour les années 2017 et 2018. 5.1 La gratification, aux termes de l'art. 322d al. 1 CO, est une rétribution spéciale que l'employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année. Le travailleur y a droit lorsqu’il en a été convenu ainsi. Il faut distinguer (1) le salaire variable, (2) la gratification à laquelle l'employé a droit et (3) la gratification à laquelle il n'a pas droit (arrêts du Tribunal fédéral 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.1; 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.2). 5.1.1 On se trouve dans le cas n° 1, lorsqu'un montant est déterminé ou objectivement déterminable, c'est-à-dire qu'il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l'être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d'affaires ou une participation au résultat de l'exploitation, et qu'il ne dépend pas de l'appréciation de l'employeur. Il s'agit alors d'un élément du salaire que l'employeur est tenu de verser (art. 322 s. CO; ATF 141 III 407 consid. 4.1; 136 III 313 consid. 2.).”

“, Art. 322d N 51; Morf, a.a.O., S. 82; Portmann/Rudolph, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2020, Art. 322d OR N 10; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4. Auflage, Bern 2019, S. 216; so bereits BGer 4A_434/2014 vom 27. März 2015 E. 5.3, 4C.244/2004 vom 25. Oktober 2004 E. 2.1; anderer Meinung Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 4). Sogar wenn die Arbeitgeberin während mindestens drei aufeinanderfolgenden Jahren vorbehaltlos eine Gratifikation bzw. einen Bonus ausgerichtet hat, deren oder dessen Höhe zwar unterschiedlich ausgefallen, aber immer erkennbar aufgrund der gleichen objektiven Kriterien bestimmt worden ist, dürfte eine konkludente Vereinbarung eines variablen Lohnbestandteils anzunehmen sein (vgl. Morf, a.a.O., S. 82). Abgesehen von diesen Sonderfällen entsteht bei vorbehaltloser Ausrichtung unterschiedlicher Beträge hingegen bloss ein Anspruch auf eine unechte Gratifikation (vgl. Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. 322d N 51; Morf, a.a.O., S. 82; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 322d OR N 10; Wyler/Heinzer, a.a.O., S. 215 f.). Vorbehaltlose Ausrichtung einer Gratifikation bedeutet, dass die Arbeitgeberin keinen sogenannten Freiwilligkeitsvorbehalt angebracht hat (vgl. BGer 4A_280/2020 vom 3. März 2021 E. 3.2, 4A_327/2019 vom 1. Mai 2020 E. 3.1.3.1; Morf, a.a.O., S. 81). Ein solcher setzt zumindest voraus, dass die Arbeitgeberin unmissverständlich auf die Freiwilligkeit der Gratifikation hinweist (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 4). Entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin (Berufung Rz. 52) stellt die blosse Bezeichnung des Bonus als Gratifikation («Gratification») auf den Lohnabrechnungen daher keinen wirksamen Freiwilligkeitsvorbehalt dar. Gemäss einer Lehrmeinung, auf die sich der Arbeitnehmer sinngemäss zu berufen scheint (vgl. Berufungsantwort Rz. 34), genügt ein Vorbehalt der Freiwilligkeit im Arbeitsvertrag nicht zur Verhinderung der Entstehung eines Anspruchs auf eine Gratifikation bzw. einen Bonus durch konkludentes Verhalten, weil er nicht bei der einzelnen Ausrichtung zum Ausdruck kommt (vgl.”

“Da der Konsens aber auch dadurch zustande kommen kann, dass eine konkludente Er- klärung der einen Partei von der anderen nach Treu und Glauben in einem be- stimmten Sinn verstanden werden durfte, hindert das eine über den konkreten Fall hinaus gültige Bewertung bestimmter Verhaltensweisen durch Lehre und Rechtsprechung nicht. Das Bundesgericht nimmt in zwar nicht unbestrittener (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., Art. 322d N 4), aber ständiger Rechtsprechung einen stillschweigend vereinbarten Anspruch des Arbeitnehmers auf einen künftigen Bonus jedenfalls immer dann an, wenn der Arbeitgeber wäh- rend mindestens drei aufeinanderfolgenden Jahren echte Gratifikationen ohne Freiwilligkeitsvorbehalt ausgerichtet hat (BGE 129 III 276 E. 2. mit Hinweisen; BGer 4D_98/2011 vom 12.03.2012, E. 2.4 ). Die ursprünglich freiwillige (echte) Gratifikation mutiert zu einer Gratifikation, welche im Sinne von Art. 322d Abs. 1 OR als verabredet gilt, auf die also ein Rechtsanspruch besteht (Streiff/von Ka- enel/Rudolph, a.a.O.). Der Hinweis auf die Freiwilligkeit der Gratifikation muss unmissverständlich sein, kann sich aber auch aus konkludentem Handeln des Arbeitgebers ergeben (ZK-Staehelin/Vischer Art. 322d OR N 10). Ob ein Freiwilligkeitsvorbehalt bei je- - 14 - der Gratifikationsausrichtung speziell erneuert werden muss oder ob auch ein Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag oder einem Personalhandbuch genügt, wird in Lehre und Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 3, S. 336 mit Hinweisen). Im Licht des Ver- trauensprinzips, das auch vom Arbeitnehmer verlangt, alle ihm aus den Umstän- den erkennbaren Tatsachen zu berücksichtigen (vgl. für den Bindungswillen BGE 116 II 695 E. 2a, 2b), erscheint es jedoch nicht überzeugend, Freiwilligkeitsvorbe- halten beispielsweise in Arbeitsverträgen grundsätzlich ihre Bedeutung abzuspre- chen. Die ausdrückliche Regelung des Bonusanspruchs in einem schriftlichen Ar- beitsvertrag schliesst eine konkludente Vertragsänderung nicht aus und die bun- desgerichtliche Rechtsprechung nimmt eine solche ohne Rücksicht auf die kon- krete Ausgestaltung des schriftlichen Arbeitsvertrags grundsätzlich nach drei Jah- ren der Bonusauszahlung für die Zukunft an.”

“Il faut distinguer entre les trois cas suivants : (1) le salaire – variable –, (2) la gratification à laquelle le travailleur a droit et (3) la gratification à laquelle il n'a pas droit. On se trouve en présence d’une gratification lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c'est-à-dire que son versement dépend du bon vouloir de l'employeur et que sa quotité dépend pour l'essentiel de la marge de manœuvre de celui-ci, en ce sens qu'elle n'est pas fixée à l'avance et qu'elle dépend de l'appréciation subjective de la prestation du travailleur par l'employeur ; le bonus doit alors être qualifié de gratification (ATF 141 III 407 cons. 4.2.2; 139 III 155 cons. 3.1). Le cas échéant, l’employeur pourra verser des montants variables en fonction de la qualité de la prestation de travail, de la marche des affaires et d’autres critères qu’il détermine librement (ATF 129 III 276 cons. 2 ; arrêt du TF du 01.07.2005 [4C.364/2004] cons. 2.2). L’employeur doit respecter les règles de la bonne foi, en calculant ce montant d’une manière objectivement raisonnable (Witzig, in Commentaire romand, Code des obligations I, n. 20 ad art. 322d CO). Il y a un droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties sont tombées d'accord sur le principe du versement d'un bonus et n'en ont réservé que le montant ; il s'agit d'une gratification que l'employeur est tenu de verser, mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 136 III 313 cons. 2; 131 III 615 cons. 5.2 ; arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3.2). De même, lorsqu'au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu'en vertu du principe de la confiance, il est convenu, par actes concluants (tacitement), que son montant soit toujours identique ou variable ; il s'agit donc d'une gratification à laquelle l'employé a droit (ATF 131 III 615 cons. 5.2 ; 129 III 276 cons. 2), l'employeur jouissant là aussi d'une certaine liberté dans la fixation de son montant, au cas où les montants étaient variables (arrêt du TF du 03.”

“Par gratification incluse dans le gain assuré, il faut entendre, selon l'art. 322d CO, une rétribution spéciale accordée en sus du salaire par l'employeur à certaines occasions, telles que Noël ou la fin de l'exercice annuel. L’engagement de l’employeur de verser une gratification peut être prévu dans le contrat de travail ou résulter, pendant les rapports de travail, d’actes concluants, comme le versement régulier et sans réserve d’une gratification. Les parties peuvent également soumettre, expressément ou tacitement, le versement de la gratification à des conditions, notamment la réalisation d’objectifs fixés au travailleur par l’employeur (TFA C 51/02 du 20 juin 2002 consid. 2a et les références citées).”

“322d OR vereinbart worden sei, auf deren Ausrichtung weder der Höhe noch dem Grundsatz nach ein Rechtsanspruch bestehe (Klage, S. 5; Dossier 1/3 kläg.act. 6).   2.a)  Nach erfolglosem Schlichtungsversuch (vi-act. 3) erhob der Kläger am 19. Okto­ber 2018 beim Kreisgericht K Klage gegen die Beklagte mit den eingangs wiedergegebenen Rechtsbegehren (Klage). Dabei verlangte er gestützt auf die hiervor zitierte Vertragsklausel, deren Bedeutung seiner Ansicht nach in der Vereinbarung eines festen variablen Lohnbestandteils besteht (Klage, S. 3-7), im Wesentlichen eine Zahlung von mindestens Fr. 26'400.45 brutto für das Kalenderjahr 2017 und eine Zahlung von mindestens Fr. 2'200.05 brutto pro rata temporis für den Januar des Jahres 2018, beides zuzüglich 5% Zins seit 1. Februar 2018, also seit Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Mit Stellungnahme vom 15. Januar 2019 (Klage­antwort) beantragte die Beklagte die kostenfällige Abweisung der Klage. Sie stellte sich dabei wiederum auf den Standpunkt, dass mit der fraglichen Vertragsklausel eine echte Gratifikation i.S.v. Art. 322d OR vereinbart worden sei, auf die schon dem Grundsatz nach, aufgrund des unerwartet schlechten Finanzergebnisses der D‑Gruppe aber auch in Anwendung der massgeblichen Berechnungsformel kein Anspruch bestehe (Klageantwort, S. 4-12).   b)     Im Rahmen des angeordneten zweiten Schriftenwechsels (Replik des Klägers vom 19. März 2019; Duplik der Beklagten vom 3. Juni 2019) hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest und wurde bekannt, dass die Beklagte dem Kläger zwischenzeitlich für den Januar 2018 einen anteilsmässigen Bonus von Fr. 3'685.62 gewährt hatte (Replik, S. 14 f.; Duplik, S. 5 ff., 15, 20, 24 f. und 28; Dossier 2/3 kläg.act. 3 f.). Nachdem die Parteien gemeinsam auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichtet hatten (vi-act. 19 ff.), fällte der Einzelrichter des Kreisgerichts K am 19. August 2019 den eingangs wiedergegebenen Entscheid (vi-act. 22; vi-Entscheid); darin verpflichtete er die Beklagte, dem Kläger für das Kalenderjahr 2017 Fr. 26'400.45 brutto zuzüglich 5% Zins seit 1.”

“Le Tribunal a considéré que le bonus était devenu une gratification à laquelle l'intimé avait droit puisqu'il avait été versé durant de nombreuses années, malgré les crises financières, et que l'appelante, ayant fait preuve de manquements organisationnels, n'avait pas rendu vraisemblable la mauvaise qualité des prestations de l'intimé. L'appelante conteste la qualification du bonus retenue par le Tribunal et soutient qu'il s'agit d'une gratification discrétionnaire, tant sur le principe que sur le montant. Elle conteste également les manquements organisationnels reprochés et fait grief au Tribunal d'avoir mal constaté les faits, l'intimé ayant notamment admis avoir fait des erreurs. S'agissant du montant du bonus, le Tribunal s'est fondé sur celui perçu en 2018 (32'000 fr. à 90%) qu'il a réduit de 20% compte tenu de la réduction du taux d'activité de l'intimé durant l'année 2019 (70% en moyenne). L'appelante conteste la base de calcul puisque le bonus de l'intimé avait diminué progressivement depuis 2015, que ses responsabilités étaient moindres durant les derniers mois de collaboration et que l'année 2019 était une période économique difficile. 2.1 La gratification, aux termes de l'art. 322d al. 1 CO, est une rétribution spéciale que l'employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année. Le travailleur y a droit lorsqu'il en a été convenu ainsi. Il faut distinguer (1) le salaire variable, (2) la gratification à laquelle l'employé a droit et (3) la gratification à laquelle il n'a pas droit (arrêts du Tribunal fédéral 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.1; 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.2). 2.1.1 On se trouve dans le cas n° 1, lorsqu'un montant est déterminé ou objectivement déterminable, c'est-à-dire qu'il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l'être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d'affaires ou une participation au résultat de l'exploitation, et qu'il ne dépend pas de l'appréciation de l'employeur. Il s'agit alors d'un élément du salaire que l'employeur est tenu de verser (art. 322 s. CO; ATF 141 III 407 consid. 4.1; 136 III 313 consid. 2.).”

“3 Ce qui précède a pour corollaire que les chiffres 8 et 9 du dispositif dudit jugement – qui prononcent la mainlevée définitive de l'opposition formée par l'appelante au commandement de payer, poursuite n° 2______, notifié le 4 décembre 2017 et indiquent que ladite poursuite ira sa voie à concurrence de 500'000 fr. plus intérêts – doivent également être annulés. 8. L'appelante fait grief au Tribunal d'avoir considéré que le bonus était purement discrétionnaire, soutenant que celui-ci était dû selon le contrat. 8.1 Le salaire est la rémunération que l'employeur est tenu de payer à l'employé pour le temps ou le travail que celui-ci a consacré à son service, et qui est fixé soit directement par contrat individuel, soit indirectement par un contrat-type de travail ou par une convention collective (art. 322 al. 1 CO).   La gratification est une rétribution spéciale que l'employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année (cf. art. 322d al. 1 CO). Elle se distingue du salaire en ceci que son versement dépend totalement ou au moins partiellement du bon vouloir de l'employeur (ATF 142 III 381 consid. 2.1). Il y a un droit à la gratification si les parties en ont convenu ainsi, expressément ou par actes concluants (art. 322d al. 1 CO). A défaut d'une telle volonté, cette prestation est facultative (ATF 131 III 615 consid. 5.2; arrêts du Tribunal fédéral 4A_513/2017 et 4A_519/2017 du 5 septembre 2018 consid. 5.1). En cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui donne lieu à rétribution, le travailleur n'a droit à une part proportionnelle de cette rétribution que s'il en a été convenu ainsi (art. 322d al. 2 CO). Si la gratification est ainsi convertie en élément du salaire, elle n'est pas soumise à l'art. 322d al. 2 CO et, en cas d'extinction des rapports de travail, elle doit être payée en fonction de la durée de ces rapports (ATF 109 II 447 consid. 5c). 8.2 Le Tribunal fédéral a résumé dans plusieurs arrêts récents l'ensemble de sa jurisprudence relative aux bonus. Il en résulte qu'il faut bien distinguer entre les trois cas suivants: (1) le salaire - variable -, (2) la gratification à laquelle l'employé a droit et (3) la gratification à laquelle il n'a pas droit (arrêts du Tribunal fédéral 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid.”

“163 al. 3 CO, le juge doit réduire le montant de la peine conventionnelle dont la quotité est excessive. (ATF 133 III 43 consid. 3.3 201 consid. 5.2). 2.1.5 Le salaire correspond à la prestation que l'employeur verse au travailleur en contrepartie du travail fourni (art. 319 et 322 CO). Au sens large, cette contrepartie englobe non seulement le salaire fixe (mensuel, hebdomadaire, journalier ou horaire), mais également, notamment, le salaire variable, tel que les provisions (art. 322b CO) et les gratifications (art. 322d CO) (CARRUZZO, Le contrat individuel de travail, 2009, pp. 107-108). D'après l'art. 322b al. 1 CO, s'il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l'affaire a été valablement conclue avec le tiers. On parle aussi de commission (CARRUZZO, op. cit., p. 129). La gratification est une rétribution spéciale que l'employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année (cf. art. 322d al. 1 CO). Elle se distingue du salaire en ceci que son versement dépend totalement ou du moins partiellement du bon vouloir de l'employeur (ATF 142 III 381 consid. 2.1; 139 III 155 consid. 3.1; 131 III 615 consid. 5.2). Il y a un droit à la gratification si les parties en ont convenu ainsi, expressément ou par actes concluants (art. 322d al. 1 CO). A défaut d'une telle volonté cette prestation est facultative (ATF 131 III 615 consid. 5.2). Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus, lequel peut consister dans le versement d'une somme d'argent ou encore dans la remise d'actions ou d'options (ATF 141 III 407 consid. 4.1 p. 407). Dans chaque cas, il faut donc, dans une première étape, déterminer, par interprétation des manifestations de volonté des parties lors de la conclusion du contrat ou de leur comportement ultérieur au cours des rapports de travail (accord par actes concluants, c'est-à-dire tacite), le contenu du contrat puis, dans une seconde étape, qualifier le bonus convenu d'élément du salaire (art.”

“Die Vorinstanz hat zum Thema "Bonus" ausführliche rechtliche Erwägungen gemacht, welche zutreffend sind und auf welche vorab vollumfänglich verwiesen werden kann (Urk. 88 S. 10 ff.). Richtet der Arbeitgeber neben dem Lohn bei be- stimmten Anlässen, wie Weihnachten oder Abschluss des Geschäftsjahres, eine Sondervergütung aus, so hat der Arbeitnehmer einen Anspruch darauf, wenn es verabredet ist (Art. 322d Abs. 1 OR, "Gratifikation"). Die Gratifikation zeichnet sich gegenüber dem Lohn dadurch aus, dass sie zum Lohn hinzutritt und immer in ei- nem gewissen Masse vom Willen des Arbeitgebers abhängt. Die Gratifikation wird damit ganz oder zumindest teilweise freiwillig ausgerichtet (BGE 131 III 615 E. 5.2 S. 620; BGE 129 III 276 E. 2 S. 278). Dies ist anzunehmen, wenn dem Arbeitge- ber zumindest bei der Festsetzung der Höhe des Bonus ein Ermessen zusteht. Ein solches Ermessen ist zu bejahen, wenn die Höhe des Bonus nicht nur vom Erreichen eines bestimmten Geschäftsergebnisses, sondern zudem auch von der subjektiven Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber abhängig gemacht wird (BGer 4A_28/2009 vom 26. März 2009, E. 2.3). Ein im Voraus festgesetzter und fest vereinbarter Betrag kann daher keine Gratifikation sein (BGE 136 III 313 E. 2 S. 317; BGE 139 III 155 E. 3.1). Gewährt der Bonus dem Arbeitnehmer einen vertraglichen Anspruch auf einen Anteil am Gewinn oder am Umsatz oder sonst am Geschäftsergebnis, so ist für die Berechnung dieses - 10 - Ergebnisses massgebend, wie es nach den gesetzlichen Vorschriften und allge- mein anerkannten kaufmännischen Grundsätzen festzustellen ist (Art.”

“Demgegenüber ist eine Gratifikation eine Sondervergütung, welche der Arbeitgeber neben dem Lohn bei bestimmten Anlässen, wie Weihnachten oder Abschluss des Geschäftsjahrs, ausrichtet (Art. 322d Abs. 1 OR). Sie zeichnet sich dadurch aus, dass sie zum Lohn hinzutritt und immer in einem gewissen Masse vom Willen des Arbeitgebers abhängt, also ganz oder mindestens teilweise freiwillig ausgerichtet wird. Freiwilligkeit ist anzunehmen, wenn dem Arbeitgeber zumindest bei der Festsetzung der Höhe der Vergütung ein Ermessen zusteht. Ein solches Ermessen ist zu bejahen, wenn die Höhe der Vergütung nicht nur vom Erreichen eines bestimmten Geschäftsergebnisses, sondern zudem auch von der subjektiven Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber abhängig gemacht wird (BGE 142 III 381 E. 2.1; BGE 141 III 407 E. 4.1 und”

“Eine Gratifikation ist eine Sondervergütung, welche der Arbeitgeber neben dem Lohn bei bestimmten Anlässen, wie Weihnachten oder Abschluss des Geschäftsjahrs, ausrichtet (Art. 322d Abs. 1 OR). Sie zeichnet sich gegenüber dem Lohn dadurch aus, dass sie zum Lohn hinzutritt und immer in einem gewissen Masse vom Willen des Arbeitgebers abhängt, d.h. sie wird ganz oder mindestens teilweise freiwillig ausgerichtet. Ein im Vor­aus festgesetzter und fest vereinbarter Betrag kann daher keine Gratifikation sein, sondern stellt Lohn dar. Freiwilligkeit ist hingegen anzunehmen, wenn dem Arbeitgeber beim Entscheid über die Ausrichtung (echte Gratifikation) oder aber zumindest bei der Festsetzung der Höhe der Vergütung ein Ermessen zusteht (unechte Gratifikation). Ein solches Ermessen ist zu bejahen, wenn die Höhe der Vergütung nicht nur vom Erreichen eines bestimmten Geschäftsergebnisses, sondern zudem auch von der subjektiven Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber abhängig gemacht wird (vgl. vi-Entscheid, S. 4 f. sowie die dortigen Hinweise auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung; BSK OR I-Portmann/‌Rudolph, 7. Aufl., Art. 322d N 3, 12 ff. und 16 ff.).”

“Die Vorinstanz hat zum Thema "Bonus" ausführliche rechtliche Erwägungen gemacht, welche zutreffend sind und auf welche vorab vollumfänglich verwiesen werden kann (Urk. 88 S. 10 ff.). Richtet der Arbeitgeber neben dem Lohn bei be- stimmten Anlässen, wie Weihnachten oder Abschluss des Geschäftsjahres, eine Sondervergütung aus, so hat der Arbeitnehmer einen Anspruch darauf, wenn es verabredet ist (Art. 322d Abs. 1 OR, "Gratifikation"). Die Gratifikation zeichnet sich gegenüber dem Lohn dadurch aus, dass sie zum Lohn hinzutritt und immer in ei- nem gewissen Masse vom Willen des Arbeitgebers abhängt. Die Gratifikation wird damit ganz oder zumindest teilweise freiwillig ausgerichtet (BGE 131 III 615 E. 5.2 S. 620; BGE 129 III 276 E. 2 S. 278). Dies ist anzunehmen, wenn dem Arbeitge- ber zumindest bei der Festsetzung der Höhe des Bonus ein Ermessen zusteht. Ein solches Ermessen ist zu bejahen, wenn die Höhe des Bonus nicht nur vom Erreichen eines bestimmten Geschäftsergebnisses, sondern zudem auch von der subjektiven Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber abhängig gemacht wird (BGer 4A_28/2009 vom 26. März 2009, E. 2.3). Ein im Voraus festgesetzter und fest vereinbarter Betrag kann daher keine Gratifikation sein (BGE 136 III 313 E. 2 S. 317; BGE 139 III 155 E. 3.1). Gewährt der Bonus dem Arbeitnehmer einen vertraglichen Anspruch auf einen Anteil am Gewinn oder am Umsatz oder sonst am Geschäftsergebnis, so ist für die Berechnung dieses - 10 - Ergebnisses massgebend, wie es nach den gesetzlichen Vorschriften und allge- mein anerkannten kaufmännischen Grundsätzen festzustellen ist (Art.”

“Demgegenüber ist eine Gratifikation eine Sondervergütung, welche der Arbeitgeber neben dem Lohn bei bestimmten Anlässen, wie Weihnachten oder Abschluss des Geschäftsjahrs, ausrichtet (Art. 322d Abs. 1 OR). Sie zeichnet sich dadurch aus, dass sie zum Lohn hinzutritt und immer in einem gewissen Masse vom Willen des Arbeitgebers abhängt, also ganz oder mindestens teilweise freiwillig ausgerichtet wird. Freiwilligkeit ist anzunehmen, wenn dem Arbeitgeber zumindest bei der Festsetzung der Höhe der Vergütung ein Ermessen zusteht. Ein solches Ermessen ist zu bejahen, wenn die Höhe der Vergütung nicht nur vom Erreichen eines bestimmten Geschäftsergebnisses, sondern zudem auch von der subjektiven Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber abhängig gemacht wird (BGE 142 III 381 E. 2.1; BGE 141 III 407 E. 4.1 und”

“Im Jahr 2015 erzielte der Beschwerdeführer Provisionen von total Fr. 23'117.55 (Urk. 12/392/5). Im Jahr 2016 erzielte er bis im Monat Juni solche von total Fr. 13'695.95 (Urk. 12/391/3). Es ergibt sich somit ein Durchschnittswert von Fr. 2'045.20 ([Fr. 23'117.55 + Fr. 13'695.95] / 18). Sowohl im Jahr 2015 als auch im Jahr 2016 wurde dem Beschwerdeführer eine Erfolgsbeteiligung ausbezahlt; im Jahr 2015 eine solche von Fr. 1'380.05 (Urk. 12/398/2), im Jahr 2016 eine solche von Fr. 1'781.40 (Urk. 12/392/18). Ein Anspruch auf einen Bonus besteht nur dann, wenn er als Lohnbestandteil zu qualifizieren ist (vgl. BGE 136 III 313 E. 2 und Urteil des Bundesgerichts 4A_502/2010 vom 1. Dezember 2010 E. 2.1.2), und eine Anrechnung an das Valideneinkommen findet nur statt, wenn er regelmässig erfolgt (vgl. RKUV 2000 Nr. U 400 S. 381; Urteil des Bundesgerichts vom 9. Mai 2005 U 268/04; SVR 2002 IV Nr. 21 S. 63). Vorliegend wurde im Arbeitsvertrag explizit festgehalten, dass es sich bei der jährlichen Gratifikation um eine solche gemäss Art. 322d OR handle, auf welche kein Anspruch bestehe (Urk. 12/401/9). Dementsprechend findet keine Anrechnung an das Valideneinkommen statt. Der”

“Berufungsantwort Rz. 34), genügt ein Vorbehalt der Freiwilligkeit im Arbeitsvertrag nicht zur Verhinderung der Entstehung eines Anspruchs auf eine Gratifikation bzw. einen Bonus durch konkludentes Verhalten, weil er nicht bei der einzelnen Ausrichtung zum Ausdruck kommt (vgl. Staehelin, in: Zürcher Kommentar, 4. Auflage 2006, Art. 322d OR N 10). Dieser Ansicht scheint in einem älteren Urteil auch das Bundesgericht gefolgt zu sein (vgl. BGer 4A_325/2014 vom 8. Oktober 2014 E. 4.4). Wenn im Arbeitsvertrag unmissverständlich auf die Freiwilligkeit bzw. den fehlenden Rechtsanspruch hingewiesen wird, kann der Arbeitnehmer jedoch gemäss verbreiteter und überzeugender Lehre nach Treu und Glauben nicht mehr auf einen stillschweigenden Verpflichtungswillen der Arbeitgeberin schliessen und schliesst daher auch ein Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag einen stillschweigend begründeten Anspruch auf eine Gratifikation aus (Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. 322d N 55; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 322d OR N 11; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 4). In einem neuen Urteil vertritt auch das Bundesgericht die Ansicht, dass ein Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag genügt und der Vorbehalt anlässlich der Festsetzung und Ausrichtung der Gratifikation bzw. des Bonus nicht wiederholt zu werden braucht (vgl. BGer 4A_280/2020 vom 3. März 2021 E. 5.3; so wohl auch Arbeitsgericht Zürich vom 20. März 2012, in: JAR 2013 S. 606, 607 f.). Darauf wird in der Berufung zu Recht hingewiesen (vgl. Berufung Rz. 52). Ein Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag kann jedoch aus den gleichen, nachstehend darzulegenden Gründen unbeachtlich sein wie ein bei der Ausrichtung der Vergütung angebrachter (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 4). Ein Vorbehalt der Freiwilligkeit des Bonus bzw. der Gratifikation ist unwirksam, wenn er eine nicht ernst gemeinte, leere Floskel darstellt und die Arbeitgeberin durch ihr ganzes Verhalten zeigt, dass sie sich zur Auszahlung eines Bonus bzw.”

“Der Hinweis auf die Freiwilligkeit der Gratifikation muss unmissverständlich sein, kann sich aber auch aus konkludentem Handeln des Arbeitgebers ergeben (ZK-Staehelin/Vischer Art. 322d OR N 10). Ob ein Freiwilligkeitsvorbehalt bei je- der Gratifikationsausrichtung speziell erneuert werden muss oder ob auch ein Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag oder einem Personalhandbuch genügt, wird in Lehre und Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 3, S. 336 mit Hinweisen). Im Licht des Ver- trauensprinzips, das auch vom Arbeitnehmer verlangt, alle ihm aus den Umstän- den erkennbaren Tatsachen zu berücksichtigen (vgl. für den Bindungswillen BGE 116 II 695 E. 2a, 2b), erscheint es jedoch nicht überzeugend, Freiwilligkeitsvorbe- halten beispielsweise in Arbeitsverträgen grundsätzlich ihre Bedeutung abzuspre- chen. Die ausdrückliche Regelung des Bonusanspruchs in einem schriftlichen Ar- beitsvertrag schliesst zwar - wie der Kläger richtig festhält (Urk. 45 Rz 34) - eine konkludente Vertragsänderung nicht aus und die bundesgerichtliche Rechtspre- chung nimmt eine solche ohne Rücksicht auf die konkrete Ausgestaltung des schriftlichen Arbeitsvertrags grundsätzlich nach drei Jahren der Bonusauszahlung für die Zukunft an.”

“Ainsi, lorsqu'un travailleur prépare une activité concurrente future et qu'il procède à une résiliation ordinaire, à la suite de laquelle l'employeur procède à un licenciement immédiat injustifié, les préparatifs de la nouvelle activité qui auraient amené à une violation de la prohibition de faire concurrence constituent un motif justifié de résiliation par l'employeur, de sorte que la prohibition de concurrence est maintenue. En revanche, tout juste motif est en principe un motif justifié. En cas de responsabilité partagée s'agissant de la résiliation des rapports de travail, il faut évaluer si celle de l'employeur est ou non prépondérante. Lorsque tel est le cas, la clause de prohibition de concurrence devient caduque ; sinon, elle reste valable, même en cas de responsabilité égale des deux parties. Dans ce dernier cas, la portée de la clause et le montant de la peine conventionnelle doivent toutefois être réduits dans la mesure de la faute de l'employeur (CACI 23 juin 2020/15 précité consid. IV b.ab et la réf. cit.).   5.2.2                            Le droit suisse ne contient aucune disposition qui définisse et traite de façon spécifique du bonus. Déterminer s'il s'agit d'un élément du salaire (art. 322 s. CO) ou d'une gratification (art. 322d CO) revêt une grande importance, dès lors que le régime de la gratification est beaucoup plus flexible pour l'employeur que celui applicable aux éléments du salaire (ATF 141 III 407, consid. 4.1 ; TF 4A_158/2019 du 26 février 2020 consid. 4). Pour qualifier un bonus dans un cas d'espèce, il faut interpréter les manifestations de volonté des parties (cf. art. 1 CO).                               Il s'agit tout d'abord d'établir si le bonus est déterminé (respectivement déterminable) ou indéterminé (respectivement indéterminable). Si le bonus est déterminé ou objectivement déterminable (ce qui est le cas lorsque la rémunération ne dépend plus de l'appréciation de l'employeur), l'employé dispose d'une prétention à ce bonus (ATF 141 III 407 précité consid. 4.2 et 4.2.1). Dans cette hypothèse, l'employeur doit tenir son engagement consistant à verser à l'employé la rémunération convenue (élément essentiel du contrat de travail) et le bonus doit être considéré comme un élément (variable) du salaire (ATF 141 III 407 précité consid.”

“Il est, selon lui, choquant qu'il en ait été privé en raison de son absence, alors que les causes de sa maladie résultaient des agissements de l'intimée (qui l'avait poussé à bout en raison des nombreuses heures supplémentaires effectuées et non rémunérées/ compensées). De plus, il ne lui avait pas été possible de se rendre sur son lieu de travail compte tenu de son incapacité et il aurait été loisible à son ancienne employeuse de lui offrir une alternative, soit un cadeau d'une autre nature, pour l'encourager dans son processus de guérison. 6.3 Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus (ATF 141 III 407 consid. 4.1). Il faut donc déterminer dans chaque cas, par interprétation des manifestations de volonté des parties lors de la conclusion du contrat ou de leur comportement ultérieur au cours des rapports de travail (accord par actes concluants, c'est-à-dire tacite), s'il s'agit d'un élément du salaire (art. 322 s. CO) ou d'une gratification (art. 322d CO) (ATF 142 III 381 consid. 2.1 et 2.2).  Selon l'art. 322d CO, si l'employeur accorde, en sus du salaire, une rétribution spéciale à certaines occasions, telles que Noël ou la fin de l'exercice annuel, le travailleur y a droit lorsqu'il en a été convenu ainsi (al. 1 CO); en cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui donne lieu à la rétribution spéciale, le travailleur n'a droit à une part proportionnelle de cette rétribution que s'il en a été convenu ainsi (al. 2). 6.4 Dans plusieurs arrêts récents, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de résumer l'ensemble de sa jurisprudence relative aux bonus (arrêts du Tribunal fédéral 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.1; 4A_230/2019 du 20 septembre 2019 consid. 3 et les réf. cit.). Il en résulte qu'il faut distinguer les trois cas suivants : (1) le salaire variable, (2) la gratification à laquelle l'employé a droit et (3) la gratification à laquelle il n'a pas droit. On se trouve dans le cas n° 1 lorsqu'un montant (même désigné comme bonus ou gratification) est déterminé ou objectivement déterminable, c'est-à-dire qu'il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l'être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d'affaires ou une participation au résultat de l'exploitation, et qu'il ne dépend pas de l'appréciation de l'employeur; il doit alors être considéré comme un élément du salaire (variable), que l'employeur est tenu de verser à l'employé (art.”

“Wenn der Bonus bestimmt oder objektiv bestimmbar ist, hat die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer einen Anspruch auf diesen Bonus. Es liegt ein Lohnbestandteil vor. Eine Vergütung ist objektiv bestimmbar, wenn sie nicht mehr vom Ermessen des Arbeitgebers abhängt. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer Anspruch auf einen Anteil am Gewinn oder Umsatz hat oder anderweitig am Betriebsergebnis beteiligt ist (Art. 322a OR; BGE 141 III 407 E. 4.2). Ein Bonus ist objektiv bestimmbar, wenn er als Prozentsatz gewisser unternehmerischer Ziele der Arbeitgeberin vereinbart wird, zum Beispiel dem Erreichen eines bestimmten Umsatzes oder Gewinns auf Stufe Gesellschaft oder auf Stufe Division, der der Arbeitnehmer angehört. Ein Bonus ist auch dann objektiv bestimmbar, wenn er davon abhängt, dass der Arbeitnehmer persönliche Ziele erreicht, die objektiv messbar sind, zum Beispiel eine gewisse Anzahl Neukunden akquiriert, Kundenbesuche ausführt oder eine Fachausbildung erfolgreich abschliesst (Bortolani/Scherrer, in: Arbeitsvertrag, SHK-Stämpflis Handkommentar, 2021, N 11 zu Art. 322d OR).     Demgegenüber ist ein Ermessen der Arbeitgeberin zu bejahen, wenn die Ausrichtung des Bonus als solches oder dessen Höhe nicht nur vom Erreichen eines bestimmten Geschäftsergebnisses oder objektiv messbarer persönlicher Ziele des Arbeitnehmers, sondern auch von der subjektiven Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistung durch die Arbeitgeberin abhängig gemacht wird (BGE 142 III 381; BGE 139 III 155). Anders gesagt: Ein Ermessen ist zu bejahen, wenn die Höhe des Bonus nicht alleine von quantitativen, sondern auch von qualitativen Zielen abhängt (Bortolani/Scherrer, a.a.O., N 12 zu Art. 322d OR). Im Urteil des Bundesgerichts 4A_463/2017 vom 4. Mai 2018 war ein Bonus zu beurteilen, der vom Unternehmenserfolg und der individuellen Leistung des Mitarbeiters abhängig war. Der Arbeitsvertrag enthielt keine Angaben dazu, wie sich der Unternehmenserfolg oder die individuelle Leistung des Arbeitnehmers berechneten und in welchem Verhältnis die beiden Faktoren zueinander standen. Es war deshalb unmöglich, den Bonus aufgrund objektiver Grösse zu bestimmen, und das Bundesgericht qualifizierte den Bonus als Gratifikation (vgl.”

“sowohl der Grundsatz seiner Ausrichtung als auch seine Höhe im Ermessen der Arbeitgeberin liegen (vgl. BGer 4A_169/2021 vom 18. Januar 2022 E. 3.1.2 und 3.1.2.2, 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 3.2 und 3.2.2). Fraglich ist, wie der Bonus zu qualifizieren ist, wenn die Ausrichtung dem Grundsatz nach im Ermessen der Arbeitgeberin liegt und damit freiwillig erfolgt, die Höhe eines allfälligen Bonus aber bestimmt oder aufgrund objektiver Kriterien bestimmbar ist und die Arbeitgeberin damit diesbezüglich über kein Ermessen verfügt. Das massgebende Kriterium für die Abgrenzung zwischen unechter und echter Gratifikation besteht darin, ob der Arbeitnehmer einen Anspruch auf den Bonus hat oder nicht (vgl. BGer 4A_169/2021 vom 18. Januar 2022 E. 3.1, 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 3; Rehbinder/Stöckli, in: Berner Kommentar, 2010, Art. 322d OR N 1; Morf, a.a.O. S. 74). Ein solcher Anspruch besteht auch im vorstehend erwähnten Fall nicht. Daher wird nach richtiger Ansicht auch ein solcher Bonus als echte Gratifikation qualifiziert (Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 322d OR N 1; vgl. Morf, a.a.O., S. 75; widersprüchlich Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. N 15 und 70 f.), wie die Arbeitgeberin zu Recht geltend macht (Berufung Rz. 49). Ein Bonus, bei dem auch die Höhe im Ermessen der Arbeitgeberin liegt, kann als betragsmässig ermessensabhängige echte Gratifikation bezeichnet werden und ein Bonus, bei dem nur der Grundsatz der Ausrichtung im Ermessen der Arbeitgeberin liegt, als betragsmässig ermessensunabhängige echte Gratifikation (vgl. Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 322d OR N 1; vgl. ferner Morf, a.a.O., S. 75). Einen Lohnbestandteil stellt ein Bonus, dessen Höhe bestimmt oder nach objektiven Kriterien bestimmbar ist, nur dann dar, wenn der Arbeitnehmer auch dem Grundsatz nach einen Anspruch auf seine Ausrichtung hat (vgl. Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 322d OR N 1; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 2 und 6; vgl. ferner Arbeitsgericht BS GS”

“Le calcul était également similaire dans son principe à celui de la décision de restitution dont le recourant réclame la remise. c) Contrairement à ce que soutient le recourant, des prestations d’assurances sociales ne sont perçues de bonne foi que si la personne assurée ignorait ou ne pouvait pas savoir que ces prestations étaient versées à tort au moment où elle les a perçues (Sylvie Pétremand, in Anne-Sylvie Dupont/Margit Moser-Szeless [édit.], Loi sur la partie générale des assurances sociales, Commentaire romand, Bâle 2018, n. 64 ad art. 25 LPGA). Le fait qu’un assuré se soit conformé à ses obligations n’est pas pertinent ou – à tout le moins – pas suffisant, cette question relevant davantage de l’obligation de collaborer (art. 28 LPGA), non litigieuse en l’espèce. c) La notion même de bonus implique, en règle générale, un versement a posteriori en fonction, notamment, de la performance qui n’est pas immédiatement connue par l’employeur (sur cette question, cf. Philippe Carruzzo, Le contrat individuel de travail, Commentaire des articles 319 à 341 du Code des obligations, 2009, n. 5 ad art. 322d CO, pp. 144 à 147). En percevant – au mois de janvier 2020 – un bonus de 9'942 fr. 90 pour les mois d’octobre à décembre 2019, le recourant s’est retrouvé dans les mêmes circonstances que celles ayant conduit la Caisse de chômage à lui demander la restitution des sommes de 5'081 fr. 45 pour les mois d’avril à juin 2019 (décision du 16 août 2019) et de 4'767 fr. 70 pour les mois de juillet à septembre 2019 (25 novembre 2019). Au moment où l’intéressé a reçu ses indemnités de chômage aux mois d’octobre, novembre et décembre 2019, il aurait pu et dû se rendre compte, s’il avait fait preuve d’une attention raisonnable, qu’il encourait le risque de devoir en restituer tout ou partie en cas de versement d’un bonus relatif à cette période. Il aurait ainsi pu provisionner en conséquence le montant reçu à titre de bonus en cas de demande de restitution ultérieure. Dans ces circonstances, le recourant ne pouvait pas ignorer qu’il s’exposait à une restitution en cas de perception d’une part de salaire variable.”

“488 ; TF 5A_256/2015 du 13 août 2015 consid. 3.2.2). Les principes qui précèdent sont inapplicables aux cas qui ne concernent ni l’entretien d’enfants mineurs ni une situation économique particulièrement difficile (TF 5A_593/2017 du 24 novembre 2017 consid. 4.2). 4.3 4.3.1 S’agissant premièrement du salaire perçu par l’appelant entre le 1er janvier et le 30 avril 2023, il y a lieu de retenir, en se fondant sur l’attestation du 25 mai 2023 produite en appel, que l’intéressé n’a pas perçu de bonus relatif à l’activité déployée en tant qu’employé d’[...]. Cette attestation, suffisante au stade de la vraisemblance, est en effet corroborée par l’état de fait – non contesté sur ce point – du prononcé attaqué, respectivement de la lettre d’engagement du 13 septembre 2021 sur laquelle la présidente s’est notamment fondée pour arrêter le droit au salaire de l’appelant et dont il ne ressort pas que le bonus contractuellement prévu serait également dû, pro rata temporis, en cas de rupture des rapports de travail en cours d’année (cf. art. 322d al. 2 CO). Il y a toutefois lieu de tenir compte de la part au treizième salaire, de sorte que les contributions d’entretien dues pour la période en question seront donc calculées en tenant compte d’un salaire mensuel de 21'929 fr. 60 net et du revenus locatifs mensuels de 493 fr. 45 chez l’appelant. En ce qui concerne la période postérieure au 1er mai 2023, l’appelant a été licencié après moins de deux ans d’activité au sein d’[...]. Aucun élément au dossier ne permet de retenir, même au stade de la vraisemblance, que cette perte d’emploi serait, ne serait-ce que partiellement, de la volonté de l’appelant. La lettre de résiliation, de même que l’attestation du 25 mai 2023, suffisent au contraire à tenir pour vraisemblable une résiliation du contrat de travail du fait de l’employeuse, pour des motifs d’ordre économique. Depuis le 1er mai 2023, l’intéressé émarge à l’assurance‑chômage et perçoit des indemnités journalières totalisant quelque 8'800 fr. net par mois. Si l’appelant n’a pas produit de recherches d’emploi, le versement des indemnités précitées rend vraisemblable que l’intéressé satisfait aux obligations posées en la matière par l’assurance-chômage.”

“488 ; TF 5A_256/2015 du 13 août 2015 consid. 3.2.2). Les principes qui précèdent sont inapplicables aux cas qui ne concernent ni l’entretien d’enfants mineurs ni une situation économique particulièrement difficile (TF 5A_593/2017 du 24 novembre 2017 consid. 4.2). 4.3 4.3.1 S’agissant premièrement du salaire perçu par l’appelant entre le 1er janvier et le 30 avril 2023, il y a lieu de retenir, en se fondant sur l’attestation du 25 mai 2023 produite en appel, que l’intéressé n’a pas perçu de bonus relatif à l’activité déployée en tant qu’employé d’[...]. Cette attestation, suffisante au stade de la vraisemblance, est en effet corroborée par l’état de fait – non contesté sur ce point – du prononcé attaqué, respectivement de la lettre d’engagement du 13 septembre 2021 sur laquelle la présidente s’est notamment fondée pour arrêter le droit au salaire de l’appelant et dont il ne ressort pas que le bonus contractuellement prévu serait également dû, pro rata temporis, en cas de rupture des rapports de travail en cours d’année (cf. art. 322d al. 2 CO). Il y a toutefois lieu de tenir compte de la part au treizième salaire, de sorte que les contributions d’entretien dues pour la période en question seront donc calculées en tenant compte d’un salaire mensuel de 21'929 fr. 60 net et du revenus locatifs mensuels de 493 fr. 45 chez l’appelant. En ce qui concerne la période postérieure au 1er mai 2023, l’appelant a été licencié après moins de deux ans d’activité au sein d’[...]. Aucun élément au dossier ne permet de retenir, même au stade de la vraisemblance, que cette perte d’emploi serait, ne serait-ce que partiellement, de la volonté de l’appelant. La lettre de résiliation, de même que l’attestation du 25 mai 2023, suffisent au contraire à tenir pour vraisemblable une résiliation du contrat de travail du fait de l’employeuse, pour des motifs d’ordre économique. Depuis le 1er mai 2023, l’intéressé émarge à l’assurance‑chômage et perçoit des indemnités journalières totalisant quelque 8'800 fr. net par mois. Si l’appelant n’a pas produit de recherches d’emploi, le versement des indemnités précitées rend vraisemblable que l’intéressé satisfait aux obligations posées en la matière par l’assurance-chômage.”

“Die Beklagte be- stritt, dass neben dem Grundgehalt ein variables Salär vereinbart worden sei. Der Arbeitsvertrag sehe lediglich vor, dass die Möglichkeit bestehe, ei- nen Bonus zu erhalten. Beim besagten Bonus handle es sich klarerweise um eine Gratifikation (Urk. 13 S. 14-19). In der Replik wiederholte der Klä- ger, dass ein variables Salär vereinbart worden sei, und fügte hinzu, dass, sofern das Arbeitsgericht den geltend gemachten Anspruch wider Erwarten aber als Gratifikation qualifiziere, dem Kläger gemäss Vertragswortlaut ein Bonus in jedem Fall zugesichert worden sei (Urk. 18 S. 16 Rz. 38). Diesen in der Replik im erstinstanzlichen Verfahren getätigten Äusserungen lässt sich nicht entnehmen, dass der Kläger die klare Behauptung aufgestellt hätte, die Zusicherung des allfällig als Gratifikation qualifizierten Bonus habe auch das unterjährige Arbeitsverhältnis erfasst. Dies wäre aber erforderlich gewesen, um die anspruchsbegründende Tatsache unter Art. 322d Abs. 2 OR subsumieren zu können. Dass sich eine solche Zusicherung aus dem Vertragswortlaut ergebe, entspricht nicht den Tatsachen (vgl. Urk. 6/4: Ar- beitsvertrag, Ziff. 3.3). Ebenso wenig legte der Kläger substantiiert dar, wann und wo und zwischen welchen Personen diese Vereinbarung getroffen wor- den sei. Somit fehlt es an einer für die Anwendung von Art. 322d Abs. 2 OR erforderlichen Tatsachenbehauptung. Die in der Berufungsschrift aufgestellten Behauptungen sind verspätet. Aus- serdem wären sie unbehelflich. Der Kläger brachte vor, es sei eine Gratifika- tion pro rata zugesichert worden. Er habe anlässlich der Vertragsverhand- lungen kommuniziert, dass er dasselbe "Lohn Package" wie bei seiner frühe- ren Arbeitgeberin erhalten müsse, was ihm zugesagt worden sei. Diesen - 28 - Äusserungen lässt sich wiederum nicht entnehmen, dass der Kläger eine klare und substantiierte Behauptung aufgestellt hätte, der Gratifikationsan- spruch sei auch für das unterjährige Arbeitsverhältnis abgemacht worden.”

“Vertragswortlaut   Die fragliche Vertragsbestimmung trägt den Titel "Variable Pay". Auffallend ist, dass nicht der Begriff "bonus" verwendet wird. "Pay" als Substantiv kann in Gehalt, Bezahlung, Vergütung, Entlohnung usw. übersetzt werden, was rein begrifflich eher für einen festen, wenn auch variablen Lohnbestandteil spricht. Unter "variable" oder zu Deutsch variabel versteht man gemeinhin etwas, was nicht nur auf eine Möglichkeit beschränkt, was veränderbar oder (ab)wandelbar ist. Aus dem ersten Teil der Klausel ("20% of annual base salary, pro rata temporis") ergibt sich nicht wirklich etwas Variables, zumal die 20% nicht etwa auf dem effektiv ausbezahlten Jahresgehalt (z.B. zzgl. Überstundenentschädigungen, Zulagen usw.), sondern auf dem Jahresgrundgehalt und bei einem unterjährigen Arbeitsverhältnis pro rata temporis berechnet werden – Letzteres könnte allenfalls ein Indiz für eine Gratifikation darstellen, da bei einer solchen anders als bei einem festen Lohnbestandteil ein pro rata temporis Anspruch nur dann besteht, wenn er verabredet ist (vgl. Art. 322d Abs. 2 OR). Insofern muss sich das variabel im Titel auf die Klammerbemerkung beziehen. Darin findet sich neben einer Regelung des Fälligkeitszeitpunkts die Wendung "based on achievement of the agreed business and individual objectives", was übersetzt heisst, basierend auf dem Erreichen der vereinbarten geschäftlichen und individuellen Ziele. Dabei versteht sich von selbst, dass es bei einem auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Arbeitsvertrag nicht möglich ist, die Jahresziele in geschäftlicher und individueller Hinsicht bereits zu Beginn für alle Zukunft festzulegen, sondern dass diese der späteren Bestimmung durch die Vertragsparteien ("agreed") überlassen werden müssen. Die im Titel erwähnte Variabilität der Vergütung basiert also auf dem Erreichen der vereinbarten geschäftlichen und individuellen Ziele. Aufgrund dieser Verknüpfung lässt sich zunächst einmal ausschliessen, dass die Ausrichtung im Grundsatz von der Zielerreichung abhängen und in jedem Fall 20% des Jahresgehalts betragen sollte; vielmehr kann daraus geschlossen werden, dass die Höhe der Vergütung anhand des Zielerreichungsgrads variieren sollte, was aber weder Abweichungen nach unten noch solchen nach oben entgegensteht.”

“2 L'appelant considère qu'ayant bénéficié de ces cadeaux chaque année depuis son embauche, ils faisaient partie intégrante de son salaire. Il est, selon lui, choquant qu'il en ait été privé en raison de son absence, alors que les causes de sa maladie résultaient des agissements de l'intimée (qui l'avait poussé à bout en raison des nombreuses heures supplémentaires effectuées et non rémunérées/ compensées). De plus, il ne lui avait pas été possible de se rendre sur son lieu de travail compte tenu de son incapacité et il aurait été loisible à son ancienne employeuse de lui offrir une alternative, soit un cadeau d'une autre nature, pour l'encourager dans son processus de guérison. 6.3 Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus (ATF 141 III 407 consid. 4.1). Il faut donc déterminer dans chaque cas, par interprétation des manifestations de volonté des parties lors de la conclusion du contrat ou de leur comportement ultérieur au cours des rapports de travail (accord par actes concluants, c'est-à-dire tacite), s'il s'agit d'un élément du salaire (art. 322 s. CO) ou d'une gratification (art. 322d CO) (ATF 142 III 381 consid. 2.1 et 2.2).  Selon l'art. 322d CO, si l'employeur accorde, en sus du salaire, une rétribution spéciale à certaines occasions, telles que Noël ou la fin de l'exercice annuel, le travailleur y a droit lorsqu'il en a été convenu ainsi (al. 1 CO); en cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui donne lieu à la rétribution spéciale, le travailleur n'a droit à une part proportionnelle de cette rétribution que s'il en a été convenu ainsi (al. 2). 6.4 Dans plusieurs arrêts récents, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de résumer l'ensemble de sa jurisprudence relative aux bonus (arrêts du Tribunal fédéral 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.1; 4A_230/2019 du 20 septembre 2019 consid. 3 et les réf. cit.). Il en résulte qu'il faut distinguer les trois cas suivants : (1) le salaire variable, (2) la gratification à laquelle l'employé a droit et (3) la gratification à laquelle il n'a pas droit. On se trouve dans le cas n° 1 lorsqu'un montant (même désigné comme bonus ou gratification) est déterminé ou objectivement déterminable, c'est-à-dire qu'il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l'être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d'affaires ou une participation au résultat de l'exploitation, et qu'il ne dépend pas de l'appréciation de l'employeur; il doit alors être considéré comme un élément du salaire (variable), que l'employeur est tenu de verser à l'employé (art.”

“Beim Bonus handelt es sich abhängig von der vertraglichen Ausgestal- tung im Einzelfall um einen Lohnbestandteil oder um eine echte oder unechte Gratifikation. Auf eine echte Gratifikation hat der Arbeitnehmer (unter dem vorlie- gend irrelevanten Vorbehalt des Prinzips der Akzessorietät; vgl. BGE 142 III 381 E. 2.2.1) keinen Anspruch; ihre Ausrichtung liegt sowohl im Grundsatz als auch in ihrer Höhe im Ermessen des Arbeitgebers. Eine unechte Gratifikation muss der Arbeitgeber ausrichten; ihm steht bei der Festsetzung ihrer Höhe jedoch ein Er- messen zu . Sowohl die echte als auch die unechte Gratifikation treten zum Lohn hinzu. Darin unterscheiden sie sich vom im Voraus festgesetzten und fest verein- barten Bonus, der (variabler) Lohnbestandteil ist . Dieser muss vom Arbeitgeber in der vereinbarten Höhe bezahlt werden (BGE 136 III 313 E. 2.; BGE 129 III 276 E. 2; BGE 109 II 447; ZK-Staeheli/Vischer, Art. 322d OR N 15; BSK OR I- Portmann/Rudolph, Art. 322d N 13). Die Verpflichtung zur Ausrichtung eines Bo- nus im Sinne einer unechten Gratifikation oder eines Lohnbestandteils kann zu Beginn des Arbeitsverhältnisses vereinbart worden sein oder aber während des - 13 - laufenden Arbeitsverhältnisses durch ausdrückliche oder stillschweigende Ver- tragsänderung entstehen.”

“Dabei ist die kumulative Anwendung der beiden Mindeststandards aufgrund des Zwecks von Mindeststandards grundsätzlich zulässig (zum Ganzen Urteile des BVGer A-3646/2021 vom 3. Mai 2023 E. 6.4.4 und E. 7.3 sowie A-4383/2021 vom 3. Mai 2023 E. 6.4.4 und 7.3). Ob ein Mindestlohn eingehalten wird, ist anhand aller Vergütungen mit Lohncharakter zu ermitteln (Basile Cardinaux, Variable Vergütungen im Arbeitsrecht, in: SZS 2020, S. 340 ff., 343). Als Mindestlohn gilt jeder ziffermässig definierte Lohn, der in einer generell-abstrakten, gesetzlichen oder kollektivrechtlichen Norm als unterste Grenze der Lohnhöhe für alle oder bestimmte privatrechtliche Arbeitsverträge festgesetzt wird (Luisa Lepori Tavoli, Mindestlöhne im schweizerischen Recht, 2009, Rz. 80; vgl. Isabelle Wildhaber, Möglichkeit und Grenzen der Mindestlohnregulierung in der Schweiz, in: ARV online 2014 Nr. 1, Rz. 1). Als Bonus wird eine variable (Sonder-)Vergütung bezeichnet, die namentlich aus Geldleistungen besteht und in rechtlicher Hinsicht entweder als Lohnbestandteil (Art. 322 OR) oder Gratifikation (Art. 322d OR) einzuordnen ist (vgl. BGE 142 III 381 E. 2; Cardinaux, a.a.O., S. 347). Ob ein Bonus im Einzelfall als Lohn oder Gratifikation zu qualifizieren ist, muss mittels Vertragsauslegung geklärt werden. Dabei ist von einem (festen) Lohnbestandteil auszugehen, wenn die Höhe der Vergütung im Voraus vertraglich festgesetzt wurde und ihre Ausrichtung bedingungslos erfolgt, mithin nicht im Ermessen der Arbeitgeberin liegt (BGE 139 III 155 E. 3 f., 136 III 313 E. 2, 129 III 276 E. 2).”

“Il y a un droit à la gratification - cas n° 2 - lorsque, par contrat, les parties sont tombées d'accord sur le principe du versement d'un bonus et n'en ont réservé que le montant; il s'agit d'une gratification que l'employeur est tenu de verser (Anspruch auf die Gratifikation), mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 136 III 313 consid. 2 p. 317 ; 131 III 615 consid. 5.2 p. 620 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_172/2012 du 22 août 2012 consid. 8.2). De même, lorsqu'au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu'en vertu du principe de la confiance, il est convenu par actes concluants (tacitement), que son montant soit toujours identique ou variable : il s'agit donc d'une gratification à laquelle l'employé a droit (ATF 129 III 276 consid. 2.1 ; 131 III 615 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_172/2012 précité consid. 8.2), l'employeur jouissant d'une certaine liberté dans la fixation de son montant au cas où les montants étaient variables. Il convient d'ajouter que, dans les deux situations, le travailleur n'a droit, aux termes de l'art. 322d al. 2 CO, à une part proportionnelle de la gratification en cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui y donne lieu que s'il en a été convenu ainsi, ce qu'il lui incombe de prouver en vertu de l'art. 8 CC. Il n'y a pas de droit à la gratification - cas n° 3 - lorsque, par contrat, les parties ont réservé tant le principe que le montant du bonus; il s'agit alors d'une gratification facultative; le bonus n'est pas convenu et l'employé n'y a pas droit, sous réserve de l'exception découlant de la nature de la gratification (principe de l'accessoriété ; cf. supra consid. 5). De même, lorsque le bonus a été versé d'année en année avec la réserve de son caractère facultatif, il n'y a en principe pas d'accord tacite : il s'agit d'une gratification qui n'est pas due. Toutefois, il a été admis par exception que, en dépit de la réserve (sur le principe et sur le montant), un engagement tacite peut se déduire du paiement répété de la gratification pendant des décennies (jahrzehntelang), lorsque l'employeur n'a jamais fait usage de la réserve émise, alors même qu'il aurait eu des motifs de l'invoquer, tels qu'une mauvaise marche des affaires ou de mauvaises prestations de certains collaborateurs lorsqu'il l'a versée : il s'agit alors d'une gratification à laquelle l'employé a droit (ATF 129 III 276 consid.”

“322d CO lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c’est-à-dire que son versement dépend du bon vouloir de l'employeur et que sa quotité dépend pour l’essentiel de la marge de manœuvre de celui-ci en ce sens qu'elle n'est pas fixée à l'avance et qu'elle dépend de l'appréciation subjective de la prestation du travailleur par l’employeur (ATF 141 III 407 consid. 4.2.2 ; ATF 139 III 155 consid. 3.1 ; TF 4A_280/2020, loc. cit.). Il y a un droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties sont tombées d'accord sur le principe du versement d'un bonus et n'en ont réservé que le montant (ATF 136 III 313 consid. 2 ; ATF 131 III 615 consid. 5.2 ; TF 4A_280/2020, loc. cit.). De même, lorsqu’au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu'un tel bonus est convenu par actes concluants (ATF 131 III 615 consid. 5.2 ; ATF 129 III 276 consid. 2 ; TF 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.3.2.1). Lorsque le principe du bonus a été convenu, expressément ou tacitement, le travailleur n'a toutefois droit à une part proportionnelle de la gratification en cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui y donne lieu que s'il en a été convenu ainsi, ce qu'il lui incombe de prouver en vertu de l'art. 8 CC (art. 322d al. 2 CO ; TF 4A_280/2020, déjà cité, consid. 3.2 ; TF 4A_78/2018, loc. cit.). Lorsque les parties ont réservé tant le principe que le montant de la gratification, il n'y a pas de droit à celle-ci (TF 4A_280/2020 précité, consid. 3.3). En pareil cas, il faut encore examiner si le bonus a un caractère accessoire par rapport au salaire de base. En effet, la gratification doit rester un élément accessoire du salaire de base et ne peut aller au-delà d’un certain pourcentage de ce salaire (ATF 141 III 407 consid. 4.3.2 ; ATF 139 III 155 consid. 5.3). Le critère de l'accessoriété, en vertu duquel le bonus doit être requalifié en salaire, ne s'applique toutefois que pour les salaires modestes et les salaires moyens à supérieurs. Pour les très hauts revenus, le Tribunal fédéral a considéré que le principe de la liberté contractuelle devait primer, car il n'y a pas de besoin de protection du travailleur qui justifierait une requalification du bonus en salaire en vertu du principe de l'accessoriété (ATF 141 Ill 407 consid.”

“Il y a un droit à la gratification - cas n° 2 - lorsque, par contrat, les parties sont tombées d'accord sur le principe du versement d'un bonus et n'en ont réservé que le montant; il s'agit d'une gratification que l'employeur est tenu de verser, mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 136 III 313 consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_327/2019 précité, consid. 3.1.3.1). De même, lorsqu'au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu'en vertu du principe de la confiance, il est convenu par actes concluants (tacitement), que son montant soit toujours identique ou variable: il s'agit donc d'une gratification à laquelle l'employé a droit (ATF 131 III 615 consid. 5.2), l'employeur jouissant d'une certaine liberté dans la fixation de son montant au cas où les montants étaient variables (arrêt du Tribunal fédéral 4A_327/2019 précité, ibidem). Dans les deux situations, le travailleur n'a droit, aux termes de l'art. 322d al. 2 CO, à une part proportionnelle de la gratification en cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui y donne lieu que s'il en a été convenu ainsi, ce qu'il lui incombe de prouver en vertu de l'art. 8 CC (arrêt du Tribunal fédéral 4A_327/2019 précité, ibidem). Il n'y a pas de droit à la gratification - cas n° 3 - lorsque, par contrat, les parties ont réservé tant le principe que le montant du bonus; il s'agit alors d'une gratification facultative; le bonus n'est pas convenu et l'employé n'y a pas droit, sous réserve de l'exception découlant de la nature de la gratification (principe de l'accessoriété) lorsque les salaires sont modestes ou moyens et supérieurs, ce principe étant en revanche inapplicable pour les très hauts revenus. Il en va de même lorsque la réserve du caractère facultatif n'est qu'une formule vide de sens (c'est-à-dire une clause de style sans portée) et qu'en vertu du principe de la confiance, il y a lieu d'admettre que l'employeur montre par son comportement qu'il se sent obligé de verser un bonus (arrêt du Tribunal fédéral 4A_327/2019 précité, consid.”

“Il y a un droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties sont tombées d'accord sur le principe du versement d'un bonus et n'en ont réservé que le montant; il s'agit d'une gratification que l'employeur est tenu de verser (Anspruch auf die Gratifikation), mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 136 III 313 consid. 2; 131 III 615 consid. 5.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_280/2020 du 3 mars 2021 consid. 3.2). De même, lorsqu'au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu'en vertu du principe de la confiance, il est convenu par actes concluants (tacitement), que son montant soit toujours identique ou variable : il s'agit donc d'une gratification à laquelle l'employé a droit (ATF 131 III 615 consid. 5.2 p. 620s.; 129 III 276 consid. 2 p. 278 s.), l'employeur jouissant d'une certaine liberté dans la fixation de son montant au cas où les montants étaient variables (arrêt du Tribunal fédéral 4A_280/2020 du 3 mars 2021 consid. 3.2). Il convient d'ajouter que, dans les deux situations, le travailleur n'a droit, aux termes de l'art. 322d al. 2 CO, à une part proportionnelle de la gratification en cas d'extinction des rapports de travail (avant l'occasion qui y donne lieu) que s'il en a été convenu ainsi, ce qu'il lui incombe de prouver en vertu de l'art. 8 CC (arrêt du Tribunal fédéral 4A_280/2020 du 3 mars 2021 consid. 3.2; 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.3.2.1). Il n'y a pas de droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties ont réservé tant le principe que le montant du bonus. Il s'agit alors d'une gratification facultative; le bonus n'est pas convenu et l'employé n'y a pas droit, sous réserve de l'exception découlant de la nature de la gratification (principe de l'accessoriété, cf. consid. 4.1). De même, lorsque le bonus a été versé d'année en année avec la réserve de son caractère facultatif, il n'y a en principe pas d'accord tacite : il s'agit d'une gratification qui n'est pas due (arrêt du Tribunal fédéral 4A_280/2020 du 3 mars 2021 consid. 3.3). Toutefois, il faut admettre un engagement tacite de l'employeur lorsque la réserve du caractère facultatif n'est qu'une formule vide de sens (c'est-à-dire une clause de style sans portée) et qu'en vertu du principe de la confiance, il y a lieu d'admettre que l'employeur montre, par son comportement, qu'il se sent obligé de verser un bonus (ATF 129 III 276 consid.”

“Il y a un droit à la gratification - cas n° 2 - lorsque, par contrat, les parties sont tombées d'accord sur le principe du versement d'un bonus et n'en ont réservé que le montant; il s'agit d'une gratification que l'employeur est tenu de verser ( Anspruch auf die Gratifikation), mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 136 III 313 consid. 2; 131 III 615 consid. 5.2; arrêt 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.3.2.1). De même, lorsqu'au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu'en vertu du principe de la confiance, il est convenu par actes concluants (tacitement), que son montant soit toujours identique ou variable: il s'agit donc d'une gratification à laquelle l'employé a droit (ATF 131 III 615 consid. 5.2; arrêt 4A_78/2018 précité consid. 4.3.2.1), l'employeur jouissant d'une certaine liberté dans la fixation de son montant au cas où les montants étaient variables. Il convient d'ajouter que, dans les deux situations, le travailleur n'a droit, aux termes de l'art. 322d al. 2 CO, à une part proportionnelle de la gratification en cas d'extinction des rapports de travail (avant l'occasion qui y donne lieu) que s'il en a été convenu ainsi, ce qu'il lui incombe de prouver en vertu de l'art. 8 CC (arrêt 4A_78/2018 précité consid. 4.3.2.1).”

“322d CO lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c’est-à-dire que son versement dépend du bon vouloir de l'employeur et que sa quotité dépend pour l’essentiel de la marge de manœuvre de celui-ci en ce sens qu'elle n'est pas fixée à l'avance et qu'elle dépend de l'appréciation subjective de la prestation du travailleur par l’employeur (ATF 141 III 407 consid. 4.2.2 ; ATF 139 III 155 consid. 3.1 ; TF 4A_280/2020, loc. cit.). Il y a un droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties sont tombées d'accord sur le principe du versement d'un bonus et n'en ont réservé que le montant (ATF 136 III 313 consid. 2 ; ATF 131 III 615 consid. 5.2 ; TF 4A_280/2020, loc. cit.). De même, lorsqu’au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu'un tel bonus est convenu par actes concluants (ATF 131 III 615 consid. 5.2 ; ATF 129 III 276 consid. 2 ; TF 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.3.2.1). Lorsque le principe du bonus a été convenu, expressément ou tacitement, le travailleur n'a toutefois droit à une part proportionnelle de la gratification en cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui y donne lieu que s'il en a été convenu ainsi, ce qu'il lui incombe de prouver en vertu de l'art. 8 CC (art. 322d al. 2 CO ; TF 4A_280/2020, déjà cité, consid. 3.2 ; TF 4A_78/2018, loc. cit.). Lorsque les parties ont réservé tant le principe que le montant de la gratification, il n'y a pas de droit à celle-ci (TF 4A_280/2020 précité, consid. 3.3). En pareil cas, il faut encore examiner si le bonus a un caractère accessoire par rapport au salaire de base. En effet, la gratification doit rester un élément accessoire du salaire de base et ne peut aller au-delà d’un certain pourcentage de ce salaire (ATF 141 III 407 consid. 4.3.2 ; ATF 139 III 155 consid. 5.3). Le critère de l'accessoriété, en vertu duquel le bonus doit être requalifié en salaire, ne s'applique toutefois que pour les salaires modestes et les salaires moyens à supérieurs. Pour les très hauts revenus, le Tribunal fédéral a considéré que le principe de la liberté contractuelle devait primer, car il n'y a pas de besoin de protection du travailleur qui justifierait une requalification du bonus en salaire en vertu du principe de l'accessoriété (ATF 141 Ill 407 consid.”

“3 Lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, il faut distinguer entre les deux situations suivantes : 3.1.3.1 Si, par contrat, les parties sont tombées d'accord sur le principe du versement d'un bonus et n'en ont réservé que le montant, il s'agit d'une gratification que l'employeur est tenu de verser, mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer. De même, lorsqu'au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu'en vertu du principe de la confiance, il est convenu par actes concluants (tacitement), que son montant soit toujours identique ou variable: il s'agit donc d'une gratification à laquelle l'employé a droit, l'employeur jouissant d'une certaine liberté dans la fixation de son montant au cas où les montants étaient variables. Il convient d'ajouter que, dans les deux situations, le travailleur, aux termes de l'art. 322d al. 2 CO, n'a droit à une part proportionnelle de la gratification en cas d'extinction des rapports de travail (avant l'occasion qui y donne lieu) que s'il en a été convenu ainsi (arrêt du Tribunal fédéral 4A_463/2017 précité consid. 3.1.3.1). 3.1.3.2 Si, par contrat, les parties ont réservé tant le principe que le montant du bonus, il s'agit d'une gratification facultative: le bonus n'est pas convenu et l'employé n'y a pas droit, sous réserve de l'exception découlant de la nature de la gratification (principe de l'accessoriété; cf. infra consid. 3.1.4). De même, lorsque le bonus a été versé d'année en année avec la réserve de son caractère facultatif, il n'y a en principe pas d'accord tacite: il s'agit d'une gratification qui n'est pas due. Toutefois, il a été admis par exception que, en dépit de la réserve (sur le principe et sur le montant), un engagement tacite peut se déduire du paiement répété de la gratification pendant des décennies, lorsque l'employeur n'a jamais fait usage de la réserve émise, alors même qu'il aurait eu des motifs de l'invoquer, tels qu'une mauvaise marche des affaires ou de mauvaises prestations de certains collaborateurs, lorsqu'il l'a versée: il s'agit alors d'une gratification à laquelle l'employé a droit.”

“Dies ist – im Hinblick auf die rechtliche Qualifikation – ein Indiz (in tatsächlicher Hinsicht) für einen variablen Lohnbestandteil und/oder eine unechte Gratifikation. Dass die entsprechenden Ziele im Arbeitsvertrag nicht vordefiniert wurden, spricht dabei zwar nicht zwingend gegen eine Qualifikation als variabler Lohnbestandteil, zumal hierfür die objektive Bestimmbarkeit der Berechnungskriterien genügt und es bei einem auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Arbeitsvertrag schlichtweg nicht möglich ist, die Jahresziele in geschäftlicher und individueller Hinsicht bereits zu Beginn für alle Zukunft festzulegen. Hingegen lässt die Aufnahme des Zusatzes "pro rata temporis" (in tatsächlicher Hinsicht) darauf schliessen, dass betreffend die Beurteilung des Erreichens der geschäftlichen und individuellen Ziele ein gewisses Ermessen der Beklagten beidseits gewollt war, da bei einer (unechten) Gratifikation anders als bei einem festen Lohnbestandteil ein pro rata temporis Anspruch nur dann besteht, wenn er, wie hier, verabredet ist (vgl. Art. 322d Abs. 2 OR). Hätten die Parteien der Beklagten in Bezug auf die fragliche variable Vergütung überhaupt kein Ermessen einräumen wollen, wäre die Aufnahme des Zusatzes "pro rata temporis" mithin überflüssig gewesen.”

“Afin de qualifier juridiquement une prime, il faut, dans une première étape (cf. infra consid. 3.1.1), déterminer, par interprétation des manifestations de volonté des parties lors de la conclusion du contrat ou de leur comportement ultérieur au cours des rapports de travail (accord par actes concluants), le contenu du contrat puis, dans une seconde étape (cf. infra consid. 3.1.2), catégoriser la prime convenue comme un élément du salaire (art. 322 s. CO) ou une gratification (art. 322d CO) (ATF 142 III 381 consid. 2.1 et 2.2; arrêt 4A_280/2020 du 3 mars 2021 consid. 3).”

“Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus, lequel peut consister dans le versement d'une somme d'argent ou encore dans la remise d'actions ou d'options (ATF 141 III 407 consid. 4.1 p. 407). Dans chaque cas, il faut donc, dans une première étape, déterminer, par interprétation des manifestations de volonté des parties lors de la conclusion du contrat ou de leur comportement ultérieur au cours des rapports de travail (accord par actes concluants, c'est-à-dire tacite), le contenu du contrat puis, dans une seconde étape, qualifier le bonus convenu d'élément du salaire (art. 322 s. CO) ou de gratification (art. 322d CO) (ATF 142 III 381 consid. 2.1 et”

“Da der Begriff des Bonus im Obligationenrecht nicht definiert wird, ist im Einzelfall zu prüfen, ob ein vereinbarter Bonus als Gratifikation i.S.v. Art. 322d OR oder als Teil des Lohns i.S.v. Art. 322 OR zu qualifizieren ist (BGE 142 III 381 E. 2; BGE 141 III 407 E. 4). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss dabei zwischen folgenden drei Situationen unterschieden werden: (1) dem – variablen – Lohn, (2) der (unechten) Gratifikation, auf welche der Arbeitnehmer Anspruch hat, und (3) der (echten) Gratifikation, auf welche er keinen Anspruch hat (BGer 4A_169/2021 E. 3.1; BGer 4A_155/2019 E. 3; BGer 4A_78/‌2018 E. 4.2; je m.w.H.). Um zu ermitteln, welche Situation einschlägig ist, muss in einem ersten Schritt durch Auslegung der Willensäusserungen der Parteien bei Vertragsschluss und ihres späteren Verhaltens während des Arbeitsverhältnisses (Einigung durch konkludentes Handeln) der Vertragsinhalt bestimmt werden (s. lit. d hernach), um dann in einem zweiten Schritt die Vergütung rechtlich zu qualifizieren (BGer 4A_280/‌2020 E. 3; vgl. zur Formfreiheit beim Vertragsschluss: Art. 320 Abs. 1 OR; zur Formfreiheit von Änderungen: Streiff/von Kaenel/‌Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art.”

“Il y a un droit à la gratification - cas n° 2 - lorsque, par contrat, les parties sont tombées d'accord sur le principe du versement d'un bonus et n'en ont réservé que le montant; il s'agit d'une gratification que l'employeur est tenu de verser (Anspruch auf die Gratifikation), mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 136 III 313 consid. 2 p. 317 ; 131 III 615 consid. 5.2 p. 620 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_172/2012 du 22 août 2012 consid. 8.2). De même, lorsqu'au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu'en vertu du principe de la confiance, il est convenu par actes concluants (tacitement), que son montant soit toujours identique ou variable : il s'agit donc d'une gratification à laquelle l'employé a droit (ATF 129 III 276 consid. 2.1 ; 131 III 615 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_172/2012 précité consid. 8.2), l'employeur jouissant d'une certaine liberté dans la fixation de son montant au cas où les montants étaient variables. Il convient d'ajouter que, dans les deux situations, le travailleur n'a droit, aux termes de l'art. 322d al. 2 CO, à une part proportionnelle de la gratification en cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui y donne lieu que s'il en a été convenu ainsi, ce qu'il lui incombe de prouver en vertu de l'art. 8 CC. Il n'y a pas de droit à la gratification - cas n° 3 - lorsque, par contrat, les parties ont réservé tant le principe que le montant du bonus; il s'agit alors d'une gratification facultative; le bonus n'est pas convenu et l'employé n'y a pas droit, sous réserve de l'exception découlant de la nature de la gratification (principe de l'accessoriété ; cf. supra consid. 5). De même, lorsque le bonus a été versé d'année en année avec la réserve de son caractère facultatif, il n'y a en principe pas d'accord tacite : il s'agit d'une gratification qui n'est pas due. Toutefois, il a été admis par exception que, en dépit de la réserve (sur le principe et sur le montant), un engagement tacite peut se déduire du paiement répété de la gratification pendant des décennies (jahrzehntelang), lorsque l'employeur n'a jamais fait usage de la réserve émise, alors même qu'il aurait eu des motifs de l'invoquer, tels qu'une mauvaise marche des affaires ou de mauvaises prestations de certains collaborateurs lorsqu'il l'a versée : il s'agit alors d'une gratification à laquelle l'employé a droit (ATF 129 III 276 consid.”

“Il y a un droit à la gratification - cas n° 2 - lorsque, par contrat, les parties sont tombées d'accord sur le principe du versement d'un bonus et n'en ont réservé que le montant; il s'agit d'une gratification que l'employeur est tenu de verser, mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 136 III 313 consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_327/2019 précité, consid. 3.1.3.1). De même, lorsqu'au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu'en vertu du principe de la confiance, il est convenu par actes concluants (tacitement), que son montant soit toujours identique ou variable: il s'agit donc d'une gratification à laquelle l'employé a droit (ATF 131 III 615 consid. 5.2), l'employeur jouissant d'une certaine liberté dans la fixation de son montant au cas où les montants étaient variables (arrêt du Tribunal fédéral 4A_327/2019 précité, ibidem). Dans les deux situations, le travailleur n'a droit, aux termes de l'art. 322d al. 2 CO, à une part proportionnelle de la gratification en cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui y donne lieu que s'il en a été convenu ainsi, ce qu'il lui incombe de prouver en vertu de l'art. 8 CC (arrêt du Tribunal fédéral 4A_327/2019 précité, ibidem). Il n'y a pas de droit à la gratification - cas n° 3 - lorsque, par contrat, les parties ont réservé tant le principe que le montant du bonus; il s'agit alors d'une gratification facultative; le bonus n'est pas convenu et l'employé n'y a pas droit, sous réserve de l'exception découlant de la nature de la gratification (principe de l'accessoriété) lorsque les salaires sont modestes ou moyens et supérieurs, ce principe étant en revanche inapplicable pour les très hauts revenus. Il en va de même lorsque la réserve du caractère facultatif n'est qu'une formule vide de sens (c'est-à-dire une clause de style sans portée) et qu'en vertu du principe de la confiance, il y a lieu d'admettre que l'employeur montre par son comportement qu'il se sent obligé de verser un bonus (arrêt du Tribunal fédéral 4A_327/2019 précité, consid.”

“Il y a un droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties sont tombées d'accord sur le principe du versement d'un bonus et n'en ont réservé que le montant; il s'agit d'une gratification que l'employeur est tenu de verser (Anspruch auf die Gratifikation), mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 136 III 313 consid. 2; 131 III 615 consid. 5.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_280/2020 du 3 mars 2021 consid. 3.2). De même, lorsqu'au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu'en vertu du principe de la confiance, il est convenu par actes concluants (tacitement), que son montant soit toujours identique ou variable : il s'agit donc d'une gratification à laquelle l'employé a droit (ATF 131 III 615 consid. 5.2 p. 620s.; 129 III 276 consid. 2 p. 278 s.), l'employeur jouissant d'une certaine liberté dans la fixation de son montant au cas où les montants étaient variables (arrêt du Tribunal fédéral 4A_280/2020 du 3 mars 2021 consid. 3.2). Il convient d'ajouter que, dans les deux situations, le travailleur n'a droit, aux termes de l'art. 322d al. 2 CO, à une part proportionnelle de la gratification en cas d'extinction des rapports de travail (avant l'occasion qui y donne lieu) que s'il en a été convenu ainsi, ce qu'il lui incombe de prouver en vertu de l'art. 8 CC (arrêt du Tribunal fédéral 4A_280/2020 du 3 mars 2021 consid. 3.2; 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.3.2.1). Il n'y a pas de droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties ont réservé tant le principe que le montant du bonus. Il s'agit alors d'une gratification facultative; le bonus n'est pas convenu et l'employé n'y a pas droit, sous réserve de l'exception découlant de la nature de la gratification (principe de l'accessoriété, cf. consid. 4.1). De même, lorsque le bonus a été versé d'année en année avec la réserve de son caractère facultatif, il n'y a en principe pas d'accord tacite : il s'agit d'une gratification qui n'est pas due (arrêt du Tribunal fédéral 4A_280/2020 du 3 mars 2021 consid. 3.3). Toutefois, il faut admettre un engagement tacite de l'employeur lorsque la réserve du caractère facultatif n'est qu'une formule vide de sens (c'est-à-dire une clause de style sans portée) et qu'en vertu du principe de la confiance, il y a lieu d'admettre que l'employeur montre, par son comportement, qu'il se sent obligé de verser un bonus (ATF 129 III 276 consid.”

“Il y a un droit à la gratification - cas n° 2 - lorsque, par contrat, les parties sont tombées d'accord sur le principe du versement d'un bonus et n'en ont réservé que le montant; il s'agit d'une gratification que l'employeur est tenu de verser ( Anspruch auf die Gratifikation), mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 136 III 313 consid. 2; 131 III 615 consid. 5.2; arrêt 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.3.2.1). De même, lorsqu'au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu'en vertu du principe de la confiance, il est convenu par actes concluants (tacitement), que son montant soit toujours identique ou variable: il s'agit donc d'une gratification à laquelle l'employé a droit (ATF 131 III 615 consid. 5.2; arrêt 4A_78/2018 précité consid. 4.3.2.1), l'employeur jouissant d'une certaine liberté dans la fixation de son montant au cas où les montants étaient variables. Il convient d'ajouter que, dans les deux situations, le travailleur n'a droit, aux termes de l'art. 322d al. 2 CO, à une part proportionnelle de la gratification en cas d'extinction des rapports de travail (avant l'occasion qui y donne lieu) que s'il en a été convenu ainsi, ce qu'il lui incombe de prouver en vertu de l'art. 8 CC (arrêt 4A_78/2018 précité consid. 4.3.2.1).”

“Unter der streitigen Zeitperiode ist gemäss einem Bundesgerichtsurteil die Tätigkeitsperiode zu verstehen, für die der Arbeitnehmer den Bonus geltend macht (BGer 4A_13/2018, 4A_17/2018 vom 23. Oktober 2018 E. 5.3.2.1). Diese Formulierung ist allerdings missverständlich, weil sie den Eindruck erwecken kann, gemeint sei die Zeitperiode, in welcher der Arbeitnehmer den Bonus durch seine Arbeit verdient hat bzw. die Zeitperiode, auf die für die Berechnung des geltend gemachten Bonus abgestellt wird. Im erwähnten Urteil hat das Bundesgericht aber ausdrücklich erklärt, das Jahr, dessen Zahlen zur Berechnung des Bonus verwendet worden sind, stelle nicht die Referenzperiode dar. Im Ergebnis hat es als streitige Zeitperiode den Teil der Jahre, in denen die drei Tranchen des eingeklagten Bonus hätten ausbezahlt werden müssen, berücksichtigt, während dem das Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und der Arbeitgeberin bestanden hat (vgl. BGer 4A_13/2018, 4A_17/2018 vom 23. Oktober 2018 Sachverhalt lit. B und E. 5.3.2.2; vgl. ferner Aubert, Réflexions sur le bonus [art. 322d CO], in: Müller et al. [Hrsg.], Festschrift für Wolfgang Portmann, Zürich 2020, S. 51, 61). Bereits in einem früheren Entscheid hat das Bundesgericht als streitige Zeitperiode den Teil der beiden Jahre, in denen die eingeklagten Boni hätten ausbezahlt werden müssen, berücksichtigt, während dem das Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und der Arbeitgeberin bestanden hat (vgl. BGer 4A_485/2016, 4A_491/2016 vom 28. April 2017 Sachverhalt lit. A.e sowie E. 5 und 6.1). Die eingangs der vorliegenden Erwägung erwähnte Umqualifizierung einer Vergütung in einen Lohnbestandteil mangels Akzessorietät kommt erst in einem zweiten Schritt in Betracht, wenn das Gericht in einem ersten Schritt festgestellt hat, dass es sich nach dem Willen der Parteien um eine Gratifikation handelt. Wenn die Vergütung bereits gestützt auf eine Vereinbarung der Parteien als Lohnbestandteil zu qualifizieren ist, ist es irrelevant, ob der Arbeitnehmer ein sehr hohes Gesamteinkommen erzielt (BGer 4A_158/2019 vom 26. Februar 2020 E.”

“Unter der streitigen Zeitperiode ist gemäss einem Bundesgerichtsurteil die Tätigkeitsperiode zu verstehen, für die der Arbeitnehmer den Bonus geltend macht (BGer 4A_13/2018, 4A_17/2018 vom 23. Oktober 2018 E. 5.3.2.1). Diese Formulierung ist allerdings missverständlich, weil sie den Eindruck erwecken kann, gemeint sei die Zeitperiode, in welcher der Arbeitnehmer den Bonus durch seine Arbeit verdient hat bzw. die Zeitperiode, auf die für die Berechnung des geltend gemachten Bonus abgestellt wird. Im erwähnten Urteil hat das Bundesgericht aber ausdrücklich erklärt, das Jahr, dessen Zahlen zur Berechnung des Bonus verwendet worden sind, stelle nicht die Referenzperiode dar. Im Ergebnis hat es als streitige Zeitperiode den Teil der Jahre, in denen die drei Tranchen des eingeklagten Bonus hätten ausbezahlt werden müssen, berücksichtigt, während dem das Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und der Arbeitgeberin bestanden hat (vgl. BGer 4A_13/2018, 4A_17/2018 vom 23. Oktober 2018 Sachverhalt lit. B und E. 5.3.2.2; vgl. ferner Aubert, Réflexions sur le bonus [art. 322d CO], in: Müller et al. [Hrsg.], Festschrift für Wolfgang Portmann, Zürich 2020, S. 51, 61). Bereits in einem früheren Entscheid hat das Bundesgericht als streitige Zeitperiode den Teil der beiden Jahre, in denen die eingeklagten Boni hätten ausbezahlt werden müssen, berücksichtigt, während dem das Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und der Arbeitgeberin bestanden hat (vgl. BGer 4A_485/2016, 4A_491/2016 vom 28. April 2017 Sachverhalt lit. A.e sowie E. 5 und 6.1). Die eingangs der vorliegenden Erwägung erwähnte Umqualifizierung einer Vergütung in einen Lohnbestandteil mangels Akzessorietät kommt erst in einem zweiten Schritt in Betracht, wenn das Gericht in einem ersten Schritt festgestellt hat, dass es sich nach dem Willen der Parteien um eine Gratifikation handelt. Wenn die Vergütung bereits gestützt auf eine Vereinbarung der Parteien als Lohnbestandteil zu qualifizieren ist, ist es irrelevant, ob der Arbeitnehmer ein sehr hohes Gesamteinkommen erzielt (BGer 4A_158/2019 vom 26. Februar 2020 E.”

“En principe, la rémunération est fixée dans le contrat individuel de travail (art. 322 CO) (arrêt du Tribunal fédéral 4A_158/2019 du 26 février 2020 consid. 4). La gratification est une rétribution spéciale versée par l’employeur en sus du salaire habituel à certaines occasions (art. 322d al. 1 CO), par exemple une fois par année. Elle se distingue du salaire en ceci que son versement dépend totalement ou du moins partiellement du bon vouloir de l'employeur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_158/2019 précité consid. 4). Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du "bonus" (ATF 145 V 188 consid. 5.2.2; 141 III 407 consid. 4.1). Il convient donc de déterminer, dans chaque situation s’il s’agit d’un élément du salaire (art. 322 CO) ou d’une gratification (art. 322d CO). Savoir si les parties ont convenu d'un "bonus" déterminé ou objectivement déterminable et, partant, d'un salaire variable (art. 322a CO) ou, au contraire, d'un "bonus" indéterminé ou objectivement indéterminable et, partant, d'une gratification (art. 322d CO), est affaire d'interprétation de leurs manifestations de volonté, selon les principes jurisprudentiels usuels (arrêt du Tribunal fédéral 4A_230/2019 du 20 septembre 2019 consid. 4.1). La qualification du "bonus" est le fruit d'un raisonnement juridique qui découle d'une constatation de fait tenant à l'existence d'un pouvoir discrétionnaire de l'employeur. Si ce dernier ne dispose d'aucune marge d'appréciation, que ce soit pour décider du principe du versement ou de la quotité de la rémunération dont il s'agit, la rémunération querellée s'apparente à un élément du salaire (ATF 142 III 381 consid. 2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_158/2019 précité consid. 5.2 et les arrêts cités). L’existence d'une condition contractuelle affectant l’élément de rémunération ne conduit pas à le qualifier, à elle seule, de salaire ou de gratification ; une telle qualification se déduit de l’ensemble des circonstances. Une condition tenant à des rapports de travail non résiliés au moment de l’échéance n’est donc pas, à elle seule, déterminante, car une fois la rémunération qualifiée de salaire ou de gratification il est possible, dans une seconde étape, d'en déduire si la condition est licite ou non (arrêt du Tribunal fédéral 4A_158/2019 précité consid.”

“1 Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixe d'après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Le salaire est la rémunération que l’employeur est tenu de verser au travailleur pour les prestations ou le temps que celui-ci a consacré à son service. En principe, la rémunération est fixée dans le contrat individuel de travail (art. 322 CO) (arrêt du Tribunal fédéral 4A_158/2019 du 26 février 2020 consid. 4). La gratification est une rétribution spéciale versée par l’employeur en sus du salaire habituel à certaines occasions (art. 322d al. 1 CO), par exemple une fois par année. Elle se distingue du salaire en ceci que son versement dépend totalement ou du moins partiellement du bon vouloir de l'employeur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_158/2019 précité consid. 4). Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du "bonus" (ATF 145 V 188 consid. 5.2.2; 141 III 407 consid. 4.1). Il convient donc de déterminer, dans chaque situation s’il s’agit d’un élément du salaire (art. 322 CO) ou d’une gratification (art. 322d CO). Savoir si les parties ont convenu d'un "bonus" déterminé ou objectivement déterminable et, partant, d'un salaire variable (art. 322a CO) ou, au contraire, d'un "bonus" indéterminé ou objectivement indéterminable et, partant, d'une gratification (art. 322d CO), est affaire d'interprétation de leurs manifestations de volonté, selon les principes jurisprudentiels usuels (arrêt du Tribunal fédéral 4A_230/2019 du 20 septembre 2019 consid. 4.1). La qualification du "bonus" est le fruit d'un raisonnement juridique qui découle d'une constatation de fait tenant à l'existence d'un pouvoir discrétionnaire de l'employeur. Si ce dernier ne dispose d'aucune marge d'appréciation, que ce soit pour décider du principe du versement ou de la quotité de la rémunération dont il s'agit, la rémunération querellée s'apparente à un élément du salaire (ATF 142 III 381 consid. 2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_158/2019 précité consid. 5.2 et les arrêts cités). L’existence d'une condition contractuelle affectant l’élément de rémunération ne conduit pas à le qualifier, à elle seule, de salaire ou de gratification ; une telle qualification se déduit de l’ensemble des circonstances.”

“1 Selon l’article 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu’elle allègue pour en déduire son droit. Pour toutes les prétentions relevant du droit privé fédéral, l’article 8 CC répartit le fardeau de la preuve – auquel correspond en principe le fardeau de l’allégation – et, partant, les conséquences de l’absence de preuve ou d’allégation (arrêt du TF du 02.03.2006 [4C.371/2005] cons. 2.1, publié in SJ 2007 I 7 ; ATF 129 III 18 cons. 2.6 ; 127 III 519 cons. 2a). 5.2.2 Si le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus (ATF 141 III 407 cons. 4.1), la jurisprudence bien établie prévoit la nécessité, dans chaque cas, de déterminer dans une première étape, par interprétation des manifestations de volonté des parties lors de la conclusion du contrat ou de leur comportement ultérieur au cours des rapports de travail (accord par actes concluants, c'est-à-dire tacite), le contenu du contrat puis, dans une seconde étape, qualifier le bonus convenu d'élément du salaire (art. 322 s. CO) ou de gratification (art. 322d CO) (ATF 142 III 381 cons. 2.1 et 2.2). S'il s'agit d'une gratification, il faut encore déterminer si les parties ont prévu un droit à une gratification ou non (arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3). Il faut distinguer entre les trois cas suivants : (1) le salaire – variable –, (2) la gratification à laquelle le travailleur a droit et (3) la gratification à laquelle il n'a pas droit. On se trouve en présence d’une gratification lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c'est-à-dire que son versement dépend du bon vouloir de l'employeur et que sa quotité dépend pour l'essentiel de la marge de manœuvre de celui-ci, en ce sens qu'elle n'est pas fixée à l'avance et qu'elle dépend de l'appréciation subjective de la prestation du travailleur par l'employeur ; le bonus doit alors être qualifié de gratification (ATF 141 III 407 cons. 4.2.2; 139 III 155 cons. 3.1). Le cas échéant, l’employeur pourra verser des montants variables en fonction de la qualité de la prestation de travail, de la marche des affaires et d’autres critères qu’il détermine librement (ATF 129 III 276 cons.”

“bzw. 17. Oktober 2016 vereinbarte variable Vergütung ("Variable Pay") als Gratifikation i.S.v. Art. 322d OR oder als Teil des Lohnes i.S.v. Art. 322 OR zu qualifizieren ist. Während sich die Beklagte auch in ihrer Berufung auf den Standpunkt stellt, es handle sich dabei um eine gänzlich freiwillige Leistung, eine sog. echte Gratifikation, erblickt die Klägerin darin nach wie vor einen festen variablen Lohnbestandteil. Hingegen ist zu Recht unbestritten, dass die variable Vergütung – sollte sie als (echte) Gratifikation zu qualifizieren sein – gegenüber dem Jahres-/Monatsgehalt ("Annual/‌monthly Salary") akzessorischen Charakter aufweist (vgl. dazu BGE 142 III 381 E. 2.2.1 f.; BGE 141 III 407 E. 4.3.1 und 5; BGer 4A_155/‌2019 E. 4.1 f.), weshalb auf diese Thematik nicht weiter einzugehen ist.”

“In der Sache dreht sich der Streit zunächst um die Frage, ob die im Begleitschreiben zum Arbeitsvertrag vom 17. Februar 2014 angesprochene Möglichkeit ("opportunity"), einen zielgerichteten Bonus von 20% des jährlichen Grundgehalts zu verdienen, als Gratifikation i.S.v. Art. 322d OR oder als Teil des Lohnes i.S.v. Art. 322 OR zu qualifizieren ist. Während sich die Beklagte auch in ihrer Berufung auf den Standpunkt stellt, es handle sich dabei um eine gänzlich freiwillige Leistung, eine sog. echte Gratifikation, erblickt die Klägerin darin nach wie vor einen festen variablen Lohnbestandteil. Hingegen ist zu Recht unbestritten, dass der Bonus – sollte er als (echte) Gratifikation zu qualifizieren sein – gegenüber dem Jahres-/Monatsgehalt ("Annual/monthly Salary") akzessorischen Charakter aufweist (vgl. dazu BGE 142 III 381 E. 2.2.1 f.; BGE 141 III 407 E. 4.3.1 und 5; BGer 4A_155/‌2019 E. 4.1 f.), weshalb auf diese Thematik nicht weiter einzugehen ist.”

“In der Sache dreht sich der Streit zunächst um die Frage, ob die im Arbeitsvertrag vom 6./7. März 2017 vereinbarte variable Komponente ("Variable component") als Gratifikation i.S.v. Art. 322d OR oder als Teil des Lohnes i.S.v. Art. 322 OR zu qualifizieren ist. Während sich die Beklagte auch in ihrer Berufung auf den Standpunkt stellt, es handle sich dabei um eine gänzlich freiwillige Leistung, eine sog. echte Gratifikation, erblickt der Kläger darin nach wie vor einen festen variablen Lohnbestandteil. Hingegen ist zu Recht unbestritten, dass die variable Komponente – sollte sie als (echte) Gratifikation zu qualifizieren sein – gegenüber dem Jahres-/Monatsgehalt ("Annual/monthly Salary") akzessorischen Charakter aufweist (vgl. dazu BGE 142 III 381 E. 2.2.1 f.; BGE 141 III 407 E. 4.3.1 und 5; BGer 4A_155/‌2019 E. 4.1 f.), weshalb auf diese Thematik nicht weiter einzugehen ist.”

“In der Sache dreht sich der Streit zunächst um die Frage, ob die im Arbeitsvertrag vom 20./22. Dezember 2016 vereinbarte variable Komponente ("Variable component") als Gratifikation i.S.v. Art. 322d OR oder als Teil des Lohnes i.S.v. Art. 322 OR zu qualifizieren ist. Während sich die Beklagte auch in ihrer Berufung auf den Standpunkt stellt, es handle sich dabei um eine gänzlich freiwillige Leistung, eine sog. echte Gratifikation, erblickt die Klägerin darin nach wie vor einen festen variablen Lohnbestandteil. Hingegen ist zu Recht unbestritten, dass die variable Komponente – sollte sie als (echte) Gratifikation zu qualifizieren sein – gegenüber dem Jahres-/Monatsgehalt ("Annual/monthly Salary") akzessorischen Charakter aufweist (vgl. dazu BGE 142 III 381 E. 2.2.1 f.; BGE 141 III 407 E. 4.3.1 und 5; BGer 4A_155/‌2019 E. 4.1 f.), weshalb auf diese Thematik nicht weiter einzugehen ist.”

“des Personalvorsorge-Reglements der Beklagten 2 erübrigen sich jedoch. Weiter kann offen bleiben, ob es sich bei den ausgerichteten Zusatzentschädigungen aus arbeitsvertraglicher Sicht um Gratifikationen im Sinne von Art. 322d OR, welche freiwillige Zahlungen des Arbeitgebers darstellen, oder um Lohnbestandteile handelte. Denn vor dem Hintergrund, dass die Auslegung der Reglementsbestimmungen nicht ohne Weiteres klar war, die AHV-Löhne im Voraus zu melden waren, die jeweils nachträglich ausgerichteten Zusatzentschädigungen im schriftlichen Arbeitsvertrag keine Grundlage fanden und die Vorsorgeeinrichtungen in der überobligatorischen Versicherung überdies grundsätzlich frei sind, Boni und Erfolgsbeteiligungen vom versicherten Verdienst auszunehmen (vgl. E. 1.3.3), kann jedenfalls nicht davon gesprochen werden, dass die Beigeladene eine unentschuldbare respektive qualifizierte Meldepflichtverletzung begangen hätte. Der Nichteinbezug der Boni in den versicherten Lohn beruhte vielmehr auf einer in guten Treuen vertretbaren, nachträglich möglicherweise als unzutreffend zu qualifizierenden Rechtsauffassung (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts 9C_120/2010 vom 4. Mai 2011 E. 4.1.2, welchem ein vergleichbarer Sachverhalt zugrunde lag).”

“Toutefois, ce dernier a confirmé que les fonctions de head of sales exercées par A______ avaient été reprises conjointement par F______ et G______, H______ ayant indiqué, quant à elle, que personne n'avait été engagé pour succéder à l'appelant. On peut certes discuter de ce que recouvre précisément le terme "restructuration": il n'en demeure pas moins que l'absence de remplacement de A______ et la répartition de ses responsabilités de head of sales entre deux organes dirigeants préexistants équivaut – qu'on le veuille ou non – à des mesures de réorganisation internes ayant pour effet de diminuer substantiellement la masse salariale de l'entreprise, ce qui paraît d'autant plus significatif eu égard à une société familiale de petite taille. La Cour de céans retiendra par conséquent que le licenciement de A______ est – notamment – lié à des mesures de réorganisation internes au sein de la société, lesquelles sont assimilables à une "restructuration" telle que retenue par les premiers juges. 4.4 Le grief tenant à une appréciation inexacte des faits n'est pas fondé. 5.             Dans un quatrième grief, A______ reproche aux premiers juges d'avoir violé l'art. 322d CO en ne retenant pas qu'il avait un droit au bonus et que ce dernier constituait un élément variable du salaire, avec pour conséquence que l'appelant se retrouvait injustement débouté de ses prétentions en versement d'un bonus de 390'000 fr. pour l'année 2018 et de 90'000 fr. pour l'année 2019. 5.1 L'art. 322d al. 1 CO prévoit que "si l'employeur accorde en sus du salaire une rétribution spéciale à certaines occasions, telles que Noël ou la fin de l'exercice annuel, le travailleur y a droit lorsqu'il en a été convenu ainsi". La jurisprudence a été amenée à préciser la portée de cette disposition en regard de la question de la qualification du bonus: s'agit-il d'un élément du salaire (art. 322 CO) ou d'une gratification au sens de l'art. 322d CO ? La question relève avant tout de l'interprétation de la volonté des parties au contrat (art. 1 CO). Il faut déterminer dans chaque cas concret si le bonus est à considérer comme un élément du salaire ou comme une gratification, ce que le juge fait en tenant compte de la teneur du contrat et du comportement ultérieur des parties au cours des rapports de travail (TF, arrêt du 4 mai 2018, cause 4A_463/2017, consid.”

“Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus, lequel peut consister dans le versement d'une somme d'argent ou encore dans la remise d'actions ou d'options (ATF 141 III 407 consid. 4.1 p. 407). Dans chaque cas, il faut donc, dans une première étape, déterminer, par interprétation des manifestations de volonté des parties lors de la conclusion du contrat ou de leur comportement ultérieur au cours des rapports de travail (accord par actes concluants, c'est-à-dire tacite), le contenu du contrat puis, dans une seconde étape, qualifier le bonus convenu d'élément du salaire (art. 322 s. CO) ou de gratification (art. 322d CO) (ATF 142 III 381 consid. 2.1 et”

“Puis, il développe, de manière suffisamment intelligible, les motifs pour lesquels il désapprouve les solutions consacrées par le premier juge. L'appel est ainsi recevable. 1.3 A juste titre, les parties ne remettent pas en cause la compétence ratione loci des tribunaux genevois (art. 19 CL et 15 LDIP) ni l'application du droit suisse (art. 121 LDIP). 1.4 Les maximes des débats (art. 55 al. 1 CPC) et de disposition (art. 58 al. 1 CPC) sont applicables. 1.5 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). Elle contrôle en particulier librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_55/2017 du 16 juin 2017 consid. 5.2.3.2). 2. L'appelant fait grief au Tribunal d'avoir considéré que le bonus était purement discrétionnaire, soutenant que celui-ci était dû selon le contrat. 2.1 La gratification, aux termes de l'art. 322d al. 1 CO, est une rétribution spéciale que l'employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année. Le travailleur y a droit lorsqu'il en a été convenu ainsi. Le Tribunal fédéral a résumé dans plusieurs arrêts récents l'ensemble de sa jurisprudence relative aux bonus. Il en résulte qu'il faut bien distinguer entre les trois cas suivants : (1) le salaire - variable -, (2) la gratification à laquelle l'employé a droit et (3) la gratification à laquelle il n'a pas droit (arrêts du Tribunal fédéral 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.1; 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.2 et les références citées). 2.1.1 On se trouve dans le cas n° 1 lorsqu'un montant (même désigné comme bonus ou gratification) est déterminé ou objectivement déterminable, c'est-à-dire qu'il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l'être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d'affaires ou une participation au résultat de l'exploitation, et qu'il ne dépend pas de l'appréciation de l'employeur.”

“On peut certes discuter de ce que recouvre précisément le terme "restructuration": il n'en demeure pas moins que l'absence de remplacement de A______ et la répartition de ses responsabilités de head of sales entre deux organes dirigeants préexistants équivaut – qu'on le veuille ou non – à des mesures de réorganisation internes ayant pour effet de diminuer substantiellement la masse salariale de l'entreprise, ce qui paraît d'autant plus significatif eu égard à une société familiale de petite taille. La Cour de céans retiendra par conséquent que le licenciement de A______ est – notamment – lié à des mesures de réorganisation internes au sein de la société, lesquelles sont assimilables à une "restructuration" telle que retenue par les premiers juges. 4.4 Le grief tenant à une appréciation inexacte des faits n'est pas fondé. 5.             Dans un quatrième grief, A______ reproche aux premiers juges d'avoir violé l'art. 322d CO en ne retenant pas qu'il avait un droit au bonus et que ce dernier constituait un élément variable du salaire, avec pour conséquence que l'appelant se retrouvait injustement débouté de ses prétentions en versement d'un bonus de 390'000 fr. pour l'année 2018 et de 90'000 fr. pour l'année 2019. 5.1 L'art. 322d al. 1 CO prévoit que "si l'employeur accorde en sus du salaire une rétribution spéciale à certaines occasions, telles que Noël ou la fin de l'exercice annuel, le travailleur y a droit lorsqu'il en a été convenu ainsi". La jurisprudence a été amenée à préciser la portée de cette disposition en regard de la question de la qualification du bonus: s'agit-il d'un élément du salaire (art. 322 CO) ou d'une gratification au sens de l'art. 322d CO ? La question relève avant tout de l'interprétation de la volonté des parties au contrat (art. 1 CO). Il faut déterminer dans chaque cas concret si le bonus est à considérer comme un élément du salaire ou comme une gratification, ce que le juge fait en tenant compte de la teneur du contrat et du comportement ultérieur des parties au cours des rapports de travail (TF, arrêt du 4 mai 2018, cause 4A_463/2017, consid. 3.1). Il convient à ces fins, dans un premier temps, d'établir si le bonus est déterminé (ou déterminable) – cas dans lequel l'employé dispose d'une prétention à l'octroi du bonus – ou s'il dépend exclusivement du bon vouloir de l'employeur (bonus discrétionnaire) – cas dans lequel le travailleur "ne dispose en règle générale d'aucune prétention", le bonus étant alors qualifié de gratification (ATF 141 III 407, consid.”

“Puis, il développe, de manière suffisamment intelligible, les motifs pour lesquels il désapprouve les solutions consacrées par le premier juge. L'appel est ainsi recevable. 1.3 A juste titre, les parties ne remettent pas en cause la compétence ratione loci des tribunaux genevois (art. 19 CL et 15 LDIP) ni l'application du droit suisse (art. 121 LDIP). 1.4 Les maximes des débats (art. 55 al. 1 CPC) et de disposition (art. 58 al. 1 CPC) sont applicables. 1.5 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). Elle contrôle en particulier librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_55/2017 du 16 juin 2017 consid. 5.2.3.2). 2. L'appelant fait grief au Tribunal d'avoir considéré que le bonus était purement discrétionnaire, soutenant que celui-ci était dû selon le contrat. 2.1 La gratification, aux termes de l'art. 322d al. 1 CO, est une rétribution spéciale que l'employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année. Le travailleur y a droit lorsqu'il en a été convenu ainsi. Le Tribunal fédéral a résumé dans plusieurs arrêts récents l'ensemble de sa jurisprudence relative aux bonus. Il en résulte qu'il faut bien distinguer entre les trois cas suivants : (1) le salaire - variable -, (2) la gratification à laquelle l'employé a droit et (3) la gratification à laquelle il n'a pas droit (arrêts du Tribunal fédéral 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.1; 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.2 et les références citées). 2.1.1 On se trouve dans le cas n° 1 lorsqu'un montant (même désigné comme bonus ou gratification) est déterminé ou objectivement déterminable, c'est-à-dire qu'il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l'être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d'affaires ou une participation au résultat de l'exploitation, et qu'il ne dépend pas de l'appréciation de l'employeur.”

“Contrairement à ce qu'il fait valoir, ceux-ci n'étaient pas compris dans les montants de son salaire de base brut tels que retenus par le premier juge s'agissant de 2011 à 2017 sur la base de ses certificats de salaire annuels produits (exclusivement) pour cette période (cf. EN FAIT, let. B.n et r). Cela étant, ces frais étaient effectivement compris dans les montants de son salaire de base brut tels que retenus par le premier juge pour 2009 et 2010 sur la base des décomptes de salaire mensuels produits, ce qui a été précisé dans la partie EN FAIT, let. B.n. du présent arrêt. 3. L'appelant reproche au Tribunal d'avoir qualifié de gratifications (et non de salaire) les deux montants dont il persiste à solliciter le paiement en seconde instance. 3.1.1 Le salaire est la rémunération que l'employeur est tenu de payer à l'employé pour le temps ou le travail que celui-ci a consacré à son service, et qui est fixé soit directement par contrat individuel, soit indirectement par un contrat-type de travail ou par une convention collective (art. 322 al. 1 CO). La gratification, aux termes de l'art. 322d al. 1 CO, est une rétribution spéciale que l'employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année. Selon la volonté des parties, il peut y avoir un droit à la gratification (art. 322d al. 1 CO) ou, au contraire, aucun droit lorsqu'elle est stipulée facultative, expressément ou par actes concluants. Une gratification peut aussi être soumise à des conditions: en particulier, elle n'est due (au pro rata temporis), en cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui donne lieu à son paiement, que s'il en a été convenu ainsi (art. 322d al. 2 CO). La gratification se distingue en outre du salaire par son caractère accessoire par rapport au salaire de base. Dans certaines circonstances, un bonus qualifié de facultatif peut ainsi devoir être requalifié en salaire en vertu du principe de l'accessoriété. Si la gratification est ainsi convertie en élément du salaire, elle n'est pas soumise à l'art. 322d al. 2 CO et, en cas d'extinction des rapports de travail, elle doit être payée en fonction de la durée de ces rapports (arrêt du Tribunal fédéral 4A_463/2017 du 4 mai 2018 consid.”

“Cela étant, ces frais étaient effectivement compris dans les montants de son salaire de base brut tels que retenus par le premier juge pour 2009 et 2010 sur la base des décomptes de salaire mensuels produits, ce qui a été précisé dans la partie EN FAIT, let. B.n. du présent arrêt. 3. L'appelant reproche au Tribunal d'avoir qualifié de gratifications (et non de salaire) les deux montants dont il persiste à solliciter le paiement en seconde instance. 3.1.1 Le salaire est la rémunération que l'employeur est tenu de payer à l'employé pour le temps ou le travail que celui-ci a consacré à son service, et qui est fixé soit directement par contrat individuel, soit indirectement par un contrat-type de travail ou par une convention collective (art. 322 al. 1 CO). La gratification, aux termes de l'art. 322d al. 1 CO, est une rétribution spéciale que l'employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année. Selon la volonté des parties, il peut y avoir un droit à la gratification (art. 322d al. 1 CO) ou, au contraire, aucun droit lorsqu'elle est stipulée facultative, expressément ou par actes concluants. Une gratification peut aussi être soumise à des conditions: en particulier, elle n'est due (au pro rata temporis), en cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui donne lieu à son paiement, que s'il en a été convenu ainsi (art. 322d al. 2 CO). La gratification se distingue en outre du salaire par son caractère accessoire par rapport au salaire de base. Dans certaines circonstances, un bonus qualifié de facultatif peut ainsi devoir être requalifié en salaire en vertu du principe de l'accessoriété. Si la gratification est ainsi convertie en élément du salaire, elle n'est pas soumise à l'art. 322d al. 2 CO et, en cas d'extinction des rapports de travail, elle doit être payée en fonction de la durée de ces rapports (arrêt du Tribunal fédéral 4A_463/2017 du 4 mai 2018 consid. 3.1.1). 3.1.2 Lorsqu'un montant (même désigné comme bonus ou gratification) est déterminé ou objectivement déterminable, c'est-à-dire qu'il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l'être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d'affaires ou une participation au résultat de l'exploitation, et qu'il ne dépend pas de l'appréciation de l'employeur, il doit être considéré comme un élément du salaire (variable), que l'employeur est tenu de verser à l'employé (art.”

“Puis, il développe, de manière suffisamment intelligible, les motifs pour lesquels il désapprouve les solutions consacrées par le premier juge. L'appel est ainsi recevable. 1.3 A juste titre, les parties ne remettent pas en cause la compétence ratione loci des tribunaux genevois (art. 19 CL et 15 LDIP) ni l'application du droit suisse (art. 121 LDIP). 1.4 Les maximes des débats (art. 55 al. 1 CPC) et de disposition (art. 58 al. 1 CPC) sont applicables. 1.5 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). Elle contrôle en particulier librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_55/2017 du 16 juin 2017 consid. 5.2.3.2). 2. L'appelant fait grief au Tribunal d'avoir considéré que le bonus était purement discrétionnaire, soutenant que celui-ci était dû selon le contrat. 2.1 La gratification, aux termes de l'art. 322d al. 1 CO, est une rétribution spéciale que l'employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année. Le travailleur y a droit lorsqu'il en a été convenu ainsi. Le Tribunal fédéral a résumé dans plusieurs arrêts récents l'ensemble de sa jurisprudence relative aux bonus. Il en résulte qu'il faut bien distinguer entre les trois cas suivants : (1) le salaire - variable -, (2) la gratification à laquelle l'employé a droit et (3) la gratification à laquelle il n'a pas droit (arrêts du Tribunal fédéral 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.1; 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.2 et les références citées). 2.1.1 On se trouve dans le cas n° 1 lorsqu'un montant (même désigné comme bonus ou gratification) est déterminé ou objectivement déterminable, c'est-à-dire qu'il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l'être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d'affaires ou une participation au résultat de l'exploitation, et qu'il ne dépend pas de l'appréciation de l'employeur.”