Art. 319

“Si l’on suit les premiers juges, tant que l’intimé travaillait à temps partiel dans l’activité convenue, il s’agissait d’un autre contrat. Dès qu’il s’agissait d’une activité à temps plein, ce contrat serait devenu un contrat de travail. Ceci est difficilement soutenable. Ce serait différent si d’une manière ou d’une autre, les parties avaient manifesté leur volonté de modifier la nature de leurs rapports contractuels, mais il n’en est rien. Il ne s’est rien passé de particulier en 2015 ou en 2017. Il y a eu une augmentation de l’activité de l’intimé et rien d’autre. 5.3.4 Le raisonnement des premiers juges repose donc, si on résume, sur le postulat qu’une activité rémunérée à plein temps ne saurait relever que d’un contrat de travail. Ce faisant, ils se sont fondés sur une supposée dépendance économique de l’intimé à l’égard de l’appelant. Or, ce critère doit être relativisé dès lors qu’une telle dépendance peut exister dans d’autres types de contrat que le contrat de travail et qu’elle n’existe pas nécessairement dans tous les contrats de travail (Meier, op. cit., n. 10 ad art. 319 CO et les références). Il n’est ainsi pas impossible qu’un peintre en bâtiment indépendant, pour reprendre cet exemple, travaille exclusivement pour un seul client. Le Tribunal fédéral a certes, dans l’ATF 148 II 426 consid. 6.3, accordé plus d’importance à la dépendance économique, en considérant qu’il était déterminant que, dans le contexte de la prestation que le travailleur doit exécuter, d’autres sources de revenus sont exclues et que le travailleur ne peut pas, par ses décisions entrepreneuriales, influer sur son revenu. Cela peut toutefois se produire également dans le cadre d’autres contrats. Par ailleurs, il n’est nullement établi en l’espèce que l’appelant aurait exigé de l’intimé qu’il travaille à plein temps. Dans tous les cas, il convient d’examiner l’ensemble des circonstances du cas concret et notamment les critères évoqués ci-dessus (supra consid. 5.3.3). En résumé, le seul élément que l’on peut retenir en faveur du contrat de travail est que l’intimé accomplissait son travail dans l’atelier de l’appelant.”

“Kündigungsfrist) Anspruch auf Lohn, berechnet anhand des Durchschnitts des erhaltenen Einkommens während einer angemessenen Periode (BGE 125 III 65, S. 70; Urteile 4A_534/2017 vom 27. August 2018, E. 4.1; 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010, E. 2.3; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag - Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl. 2012, N. 18 zu Art. 319 OR, mit weiteren Hinweisen, und N. 14 zu Art. 324 OR; CLEMENS VON ZEDTWITZ/ SARAH KELLER, in: Boris Etter/Nicolas Facincani/Reto Sutter [Hrsg.], Arbeitsvertrag, Bern 2021, N. 21 zu Art. 324 OR). Nach der wohl vorherrschenden Lehre dürfte die Arbeitgeberin allerdings nur dann in Annahmeverzug kommen, wenn die Arbeitseinsätze zuvor eine gewisse Regelmässigkeit und Dauer angenommen haben (CHRISTIAN BRUCHEZ/PATRICK MANGOLD/JEAN CHRISTOPHE SCHWAAB, Commentaire du contrat de travail, 4. Aufl. 2019, N. 15 mit Hinweis auf N. 14 zu Art. 319 OR; MANFRED REHBINDER/JEAN-FRITZ STÖCKLI, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2010, N. 35 zu Art. 319 OR; S TREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 18 zu Art. 319 und N. 14 zu Art. 324 OR mit weiteren Hinweisen; VON ZEDTWITZ/KELLER, a.a.O., N. 22). Auch gemäss der Rechtsprechung zum Arbeitslosenversicherungsrecht besteht bei ungekündigten Arbeitsverhältnissen auf Abruf grundsätzlich keine Garantie für einen bestimmten Beschäftigungsumfang (so dass die versicherte Person während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen Arbeits- und Verdienstausfall nach Art. 11 Abs. 1 AVIG erleidet). Ein anrechenbarer Ausfall an Arbeitszeit kann nur entstehen, wenn zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer eine wöchentliche Normalarbeitszeit vereinbart war. Von diesem Grundsatz kann gemäss Bundesgericht abgewichen werden, wenn die geleistete Arbeitszeit auf Abruf vor dem Beschäftigungseinbruch während längerer Zeit regelmässig und ohne erhebliche Schwankungen war, wobei für die Ermittlung der Normalarbeitszeit grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen ist.”

“Da der Arbeitnehmer sich für die Einsätze bei der Arbeitgeberin verpflichtet, soll er auch während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses mit einer bestimmten Einsatzquote rechnen können. Der Arbeitnehmer hat deshalb während der Dauer des Arbeitsverhältnisses (inkl. Kündigungsfrist) Anspruch auf Lohn, berechnet anhand des Durchschnitts des erhaltenen Einkommens während einer angemessenen Periode (BGE 125 III 65, S. 70; Urteile 4A_534/2017 vom 27. August 2018, E. 4.1; 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010, E. 2.3; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag - Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl. 2012, N. 18 zu Art. 319 OR, mit weiteren Hinweisen, und N. 14 zu Art. 324 OR; CLEMENS VON ZEDTWITZ/ SARAH KELLER, in: Boris Etter/Nicolas Facincani/Reto Sutter [Hrsg.], Arbeitsvertrag, Bern 2021, N. 21 zu Art. 324 OR). Nach der wohl vorherrschenden Lehre dürfte die Arbeitgeberin allerdings nur dann in Annahmeverzug kommen, wenn die Arbeitseinsätze zuvor eine gewisse Regelmässigkeit und Dauer angenommen haben (CHRISTIAN BRUCHEZ/PATRICK MANGOLD/JEAN CHRISTOPHE SCHWAAB, Commentaire du contrat de travail, 4. Aufl. 2019, N. 15 mit Hinweis auf N. 14 zu Art. 319 OR; MANFRED REHBINDER/JEAN-FRITZ STÖCKLI, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2010, N. 35 zu Art. 319 OR; S TREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 18 zu Art. 319 und N. 14 zu Art. 324 OR mit weiteren Hinweisen; VON ZEDTWITZ/KELLER, a.a.O., N. 22). Auch gemäss der Rechtsprechung zum Arbeitslosenversicherungsrecht besteht bei ungekündigten Arbeitsverhältnissen auf Abruf grundsätzlich keine Garantie für einen bestimmten Beschäftigungsumfang (so dass die versicherte Person während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen Arbeits- und Verdienstausfall nach Art. 11 Abs. 1 AVIG erleidet). Ein anrechenbarer Ausfall an Arbeitszeit kann nur entstehen, wenn zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer eine wöchentliche Normalarbeitszeit vereinbart war. Von diesem Grundsatz kann gemäss Bundesgericht abgewichen werden, wenn die geleistete Arbeitszeit auf Abruf vor dem Beschäftigungseinbruch während längerer Zeit regelmässig und ohne erhebliche Schwankungen war, wobei für die Ermittlung der Normalarbeitszeit grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen ist.”

“Diese ausschliesslich einzelkursbezogene Betrachtungsweise lässt ausser Acht, dass eine massive Pensumsreduktion ohne Einhaltung der Kündigungsfrist von der Arbeitnehmerin ganz generell nicht hingenommen werden muss. Dement- sprechend wäre die Beklagte gehalten gewesen, Ersatzkurse zu offerieren. Dies hat die Beklagte offensichtlich nicht getan, wie der Kursplan vom November 2020 zeigt (Urk. 16/16 S. 4 oben; vgl. auch Urk. 16/15 [WhatsApp-Nachricht vom 27. November 2020]). Die Beklagte hätte der Klägerin umso mehr zusätzliche Kurse anbieten müssen, als letztere mit Schreiben vom 3. November 2020 ihre - 21 - Arbeitsleistung ausdrücklich und vorbehaltlos angeboten hatte (Urk. 5/8). Für die Berechnung der Lohnersatzforderung ist demnach von der einzelkursbezogenen Betrachtungsweise der Vorinstanz abzuweichen. Im Ausgangspunkt ist stattdes- sen auf den Durchschnittslohn der Monate September 2017 bis und mit Oktober 2020 abzustellen (analog zur Rechtslage bei echter Arbeit auf Abruf: Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 319 OR N 18 [S. 114]). Dieser Gesamtdurchschnittslohn be- trägt CHF 5'849.– brutto und gewährleistet am besten, dass alle Schwankungen im Laufe des Arbeitsverhältnisses berücksichtigt sind. Dies ist auch vor dem Hin- tergrund zu sehen, dass sich aus den Lohnabrechnungen – abgesehen jeweils vom Dezember – keine bestimmten saisonalen Schwankungen erkennen lassen. So lag z.B. der Bruttolohn für November 2017 unter dem Durchschnitt und jener für November 2018 und 2019 hingegen darüber. Ebenso lag z.B. der Bruttolohn für Mai 2018 weit unter dem Durchschnitt, obwohl keine Ferien bezogen worden waren (Urk. 16/19), der Bruttolohn für Mai 2019 hingegen darüber (Urk. 5/7).”

“Da der Arbeitnehmer sich für die Einsätze bei der Arbeitgeberin verpflichtet, soll er auch während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses mit einer bestimmten Einsatzquote rechnen können. Der Arbeitnehmer hat deshalb während der Dauer des Arbeitsverhältnisses (inkl. Kündigungsfrist) Anspruch auf Lohn, berechnet anhand des Durchschnitts des erhaltenen Einkommens während einer angemessenen Periode (BGE 125 III 65, S. 70; Urteile 4A_534/2017 vom 27. August 2018, E. 4.1; 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010, E. 2.3; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag - Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl. 2012, N. 18 zu Art. 319 OR, mit weiteren Hinweisen, und N. 14 zu Art. 324 OR; CLEMENS VON ZEDTWITZ/ SARAH KELLER, in: Boris Etter/Nicolas Facincani/Reto Sutter [Hrsg.], Arbeitsvertrag, Bern 2021, N. 21 zu Art. 324 OR). Nach der wohl vorherrschenden Lehre dürfte die Arbeitgeberin allerdings nur dann in Annahmeverzug kommen, wenn die Arbeitseinsätze zuvor eine gewisse Regelmässigkeit und Dauer angenommen haben (CHRISTIAN BRUCHEZ/PATRICK MANGOLD/JEAN CHRISTOPHE SCHWAAB, Commentaire du contrat de travail, 4. Aufl. 2019, N. 15 mit Hinweis auf N. 14 zu Art. 319 OR; MANFRED REHBINDER/JEAN-FRITZ STÖCKLI, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2010, N. 35 zu Art. 319 OR; S TREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 18 zu Art. 319 und N. 14 zu Art. 324 OR mit weiteren Hinweisen; VON ZEDTWITZ/KELLER, a.a.O., N. 22). Auch gemäss der Rechtsprechung zum Arbeitslosenversicherungsrecht besteht bei ungekündigten Arbeitsverhältnissen auf Abruf grundsätzlich keine Garantie für einen bestimmten Beschäftigungsumfang (so dass die versicherte Person während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen Arbeits- und Verdienstausfall nach Art. 11 Abs. 1 AVIG erleidet). Ein anrechenbarer Ausfall an Arbeitszeit kann nur entstehen, wenn zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer eine wöchentliche Normalarbeitszeit vereinbart war. Von diesem Grundsatz kann gemäss Bundesgericht abgewichen werden, wenn die geleistete Arbeitszeit auf Abruf vor dem Beschäftigungseinbruch während längerer Zeit regelmässig und ohne erhebliche Schwankungen war, wobei für die Ermittlung der Normalarbeitszeit grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen ist.”

“1 Tout représentant d'une partie, notamment les avocats, doit justifier de ses pouvoirs par une procuration (art. 68 al. 2 let. a et al. 3 CPC). Cette procuration doit être fournie en annexe à la réponse (art. 221 al. 2 let. a et 222 al. 2 CPC). S'il manque une procuration, le tribunal doit la réclamer et la joindre au dossier (art. 68 al. 3 et 132 al. 1 CPC). 2.2 L'appelante a expressément indiqué, dans sa demande du 24 mai 2022, que l'intimé était représenté par son conseil et elle n'a jamais remis en cause les pouvoirs de représentation de ce dernier durant la procédure de première instance. Une procuration figure par ailleurs dans le dossier, produite au stade de la conciliation, valable globalement pour le litige opposant les parties. Dans ces circonstances, l'appelante contrevient au principe de la bonne foi, en se prévalant d'un potentiel défaut de procuration du conseil de l'intimé uniquement au stade de l'appel. 3. L'appelante fait grief au Tribunal d'avoir procédé à une constatation lacunaire et inexacte des faits et d'avoir violé l'art. 319 CO en ayant retenu que les parties n'avaient pas été liées par un contrat de travail. Elle relève que l'intimé n'a fourni aucune pièce attestant de son salaire (cette question n'ayant pas été alléguée et n'étant apparue que lors de l'audition de E______), que le Tribunal a retenu à tort qu'elle avait signé les quittances produites, alors que celles-ci comportaient la signature de l'intimé, que ce dernier et G______ avaient "entrepris les démarches afin de déposer une demande d'autorisation de séjour" en sa faveur. Les premiers juges n'ont pas tenu compte des déclarations de E______, selon lesquelles elle avait accepté qu'un "employé engage un employé" et qu'elle avait appris que l'appelante était l'employée de l'intimé, ni du fait que A______ n'apparaissait pas sur la liste des personnes travaillant à titre indépendant au sein du cabinet de physiothérapie (capture d'écran du site internet). Il ressortait, par ailleurs, de la photographie du contrat de travail prise avant qu'il ne soit déchiré que le document prévoyait son engagement en qualité de masseuse dès le 3 août 2020 pour une durée indéterminée, à raison de 20 heures par semaine, avec temps d'essai de 3 mois et 4 semaines de vacances par année.”

“L'appelante, ne remettant pas en cause la légitimité du souhait de l'intimée de pouvoir continuer à vivre à son domicile, relève que « le maintien à domicile d'une personne souffrant d'un handicap ne doit pas se faire sur le dos de travailleurs précaires et au mépris des droits les plus élémentaires des employés ». Partant, le fait que le forfait de nuit ait été fixé selon les ressources financières de l'intimée n'exercerait aucune influence sur le salaire dû. L’appelante en conclut que le salaire horaire minimum impératif prévu par le CTT économie domestique serait applicable au service de piquet qu’elle accomplissait la nuit. 4.2 4.2.1 La LTr (loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 13 mars 1964 ; RS 822.11) ne s'applique pas aux situations dans lesquelles l'employeur occupe un travailleur dans son ménage pour ses propres besoins. La protection des travailleurs domestiques relève en effet des contrats-types de travail (CTT) que les cantons sont tenus d'édicter en vertu de l'art. 359 al. 2 CO (art. 2 al. 1 let. g LTr ; TF 4A_96/2017 du 14 décembre 2017 consid. 4.1.3) – soit en l’occurrence de l’ACTT-mpr dans le canton de Vaud –, ainsi que du CTT économie domestique. 4.2.2 Selon la jurisprudence, le travail à rémunérer, au sens de l'art. 319 CO, s'entend de toute occupation humaine qui tend, de manière planifiée, à la satisfaction d'un besoin et il ne s'agit pas nécessairement d'un comportement actif (TF 4A_96/2017 précité consid. 2.1). Ainsi, lorsque le travailleur se tient, même à l'extérieur de l'entreprise, prêt à fournir sa prestation, cette seule disponibilité à travailler contribue à la satisfaction des besoins de l'employeur (ibid.). C'est pourquoi dans le travail sur appel, le service de disponibilité est une prestation de travail qui ne se conçoit que contre rétribution (art. 320 al. 2 CO), car le travailleur ne fournit pas cette prestation de manière désintéressée, mais en vue de la prestation principale (rémunérée) (ATF 124 III 249 consid. 3b). Selon le Tribunal fédéral toujours, le service de piquet implique par définition une disponibilité (TF 4A_96/2017 précité consid. 2.1). Il correspond au temps pendant lequel le travailleur se tient, en sus du travail habituel, prêt à intervenir. Lorsqu'il est assuré dans l'entreprise, le service de piquet (ou de garde) est une prestation de travail et donne lieu à rémunération, peu importe que le travailleur ait eu ou non à intervenir concrètement, ni qu'il ait disposé de temps de repos pendant sa permanence (TF 4A_96/2017 précité consid.”

“En droit suisse, la partie employeuse est celle qui a conclu le contrat de travail, et au service de laquelle le travail est fourni (4A_619/2016 du 15 mars 2017 consid. 7.2; 4A_564/2014 du 11 février 2015 consid. 3.2 et 3.4.1; 4C_158/2002 du 20 août 2002 consid. 2.3;). L'employeur est donc celui qui, par un contrat de droit privé, se fait promettre une prestation de travail (cf. Portmann/Rudolf, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7e éd. 2020, no 43 ad art. 319 CO; Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar, 2e éd. 2010, no 13 ad art. 319). L'employeur peut être une personne physique ou morale. Deux personnes peuvent, dans certaines circonstances, revêtir ensemble la qualité d'employeur en étant unies entre elles par un contrat de société simple (arrêt 8C_130/2020 du 30 juin 2020 consid. 7.3 et références; cf. Wyler/Heinzer/Witzig, Droit du travail, 5e éd. 2024, p. 53; Anne Meier in Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd. 2021, no 8 ad art. 319 CO; Portmann/Rudolf, op. cit. no 44 ad art. 319 CO). La position d'employeur se caractérise en particulier par le droit à la prestation de travail et le droit de donner les directives (cf. Wyler/Heinzer/Witzig, op. cit., p. 18; Geiser/Müller, Arbeitsrecht in der Schweiz, 3e éd. 2015, no 136 ad art. 319; Rehbinder/Stöckli, op. cit., no 13 s. ad art. 319). Il convient toutefois de noter que certaines compétences découlant du contrat de travail peuvent être déléguées. L'employeur peut notamment déléguer tout ou partie du droit de donner des instructions à des tiers, sans que le tiers habilité à donner des instructions ne devienne pour autant un employeur (arrêts 4A_142/2018 du 16 mai 2018 consid. 2.3.4; 4A_344/2015 du 10 décembre 2015 consid. 3.4; 4C.158/2002 du 20 août 2002 consid. 2.4; Semsija Etemi, Le pouvoir de direction de l'employeur, 2022, no 197 ss; Aurélien Witzig in Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd. 2021, no 4 ad art. 321d CO). En outre, si l'employé travaille "au service" de l'employeur (cf. art. 319 al. 1 CO), ce dernier n'est pas nécessairement la personne auprès de laquelle la prestation de travail est effectivement fournie (Dunand, in Commentaire du contrat de travail, 2e éd.”

“En droit suisse, la partie employeuse est celle qui a conclu le contrat de travail, et au service de laquelle le travail est fourni (4A_619/2016 du 15 mars 2017 consid. 7.2; 4A_564/2014 du 11 février 2015 consid. 3.2 et 3.4.1; 4C_158/2002 du 20 août 2002 consid. 2.3;). L'employeur est donc celui qui, par un contrat de droit privé, se fait promettre une prestation de travail (cf. Portmann/Rudolf, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7e éd. 2020, no 43 ad art. 319 CO; Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar, 2e éd. 2010, no 13 ad art. 319). L'employeur peut être une personne physique ou morale. Deux personnes peuvent, dans certaines circonstances, revêtir ensemble la qualité d'employeur en étant unies entre elles par un contrat de société simple (arrêt 8C_130/2020 du 30 juin 2020 consid. 7.3 et références; cf. Wyler/Heinzer/Witzig, Droit du travail, 5e éd. 2024, p. 53; Anne Meier in Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd. 2021, no 8 ad art. 319 CO; Portmann/Rudolf, op. cit. no 44 ad art. 319 CO). La position d'employeur se caractérise en particulier par le droit à la prestation de travail et le droit de donner les directives (cf. Wyler/Heinzer/Witzig, op. cit., p. 18; Geiser/Müller, Arbeitsrecht in der Schweiz, 3e éd. 2015, no 136 ad art. 319; Rehbinder/Stöckli, op. cit., no 13 s. ad art. 319). Il convient toutefois de noter que certaines compétences découlant du contrat de travail peuvent être déléguées. L'employeur peut notamment déléguer tout ou partie du droit de donner des instructions à des tiers, sans que le tiers habilité à donner des instructions ne devienne pour autant un employeur (arrêts 4A_142/2018 du 16 mai 2018 consid. 2.3.4; 4A_344/2015 du 10 décembre 2015 consid. 3.4; 4C.158/2002 du 20 août 2002 consid. 2.4; Semsija Etemi, Le pouvoir de direction de l'employeur, 2022, no 197 ss; Aurélien Witzig in Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd. 2021, no 4 ad art. 321d CO). En outre, si l'employé travaille "au service" de l'employeur (cf.”

“En droit suisse, la partie employeuse est celle qui a conclu le contrat de travail, et au service de laquelle le travail est fourni (4A_619/2016 du 15 mars 2017 consid. 7.2; 4A_564/2014 du 11 février 2015 consid. 3.2 et 3.4.1; 4C_158/2002 du 20 août 2002 consid. 2.3;). L'employeur est donc celui qui, par un contrat de droit privé, se fait promettre une prestation de travail (cf. Portmann/Rudolf, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7e éd. 2020, no 43 ad art. 319 CO; Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar, 2e éd. 2010, no 13 ad art. 319). L'employeur peut être une personne physique ou morale. Deux personnes peuvent, dans certaines circonstances, revêtir ensemble la qualité d'employeur en étant unies entre elles par un contrat de société simple (arrêt 8C_130/2020 du 30 juin 2020 consid. 7.3 et références; cf. Wyler/Heinzer/Witzig, Droit du travail, 5e éd. 2024, p. 53; Anne Meier in Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd. 2021, no 8 ad art. 319 CO; Portmann/Rudolf, op. cit. no 44 ad art. 319 CO). La position d'employeur se caractérise en particulier par le droit à la prestation de travail et le droit de donner les directives (cf. Wyler/Heinzer/Witzig, op. cit., p. 18; Geiser/Müller, Arbeitsrecht in der Schweiz, 3e éd. 2015, no 136 ad art. 319; Rehbinder/Stöckli, op. cit., no 13 s. ad art. 319). Il convient toutefois de noter que certaines compétences découlant du contrat de travail peuvent être déléguées. L'employeur peut notamment déléguer tout ou partie du droit de donner des instructions à des tiers, sans que le tiers habilité à donner des instructions ne devienne pour autant un employeur (arrêts 4A_142/2018 du 16 mai 2018 consid.”

“En droit suisse, la partie employeuse est celle qui a conclu le contrat de travail, et au service de laquelle le travail est fourni (4A_619/2016 du 15 mars 2017 consid. 7.2; 4A_564/2014 du 11 février 2015 consid. 3.2 et 3.4.1; 4C_158/2002 du 20 août 2002 consid. 2.3;). L'employeur est donc celui qui, par un contrat de droit privé, se fait promettre une prestation de travail (cf. Portmann/Rudolf, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7e éd. 2020, no 43 ad art. 319 CO; Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar, 2e éd. 2010, no 13 ad art. 319). L'employeur peut être une personne physique ou morale. Deux personnes peuvent, dans certaines circonstances, revêtir ensemble la qualité d'employeur en étant unies entre elles par un contrat de société simple (arrêt 8C_130/2020 du 30 juin 2020 consid. 7.3 et références; cf. Wyler/Heinzer/Witzig, Droit du travail, 5e éd. 2024, p. 53; Anne Meier in Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd. 2021, no 8 ad art. 319 CO; Portmann/Rudolf, op. cit. no 44 ad art. 319 CO). La position d'employeur se caractérise en particulier par le droit à la prestation de travail et le droit de donner les directives (cf. Wyler/Heinzer/Witzig, op. cit., p. 18; Geiser/Müller, Arbeitsrecht in der Schweiz, 3e éd. 2015, no 136 ad art. 319; Rehbinder/Stöckli, op. cit., no 13 s. ad art. 319). Il convient toutefois de noter que certaines compétences découlant du contrat de travail peuvent être déléguées. L'employeur peut notamment déléguer tout ou partie du droit de donner des instructions à des tiers, sans que le tiers habilité à donner des instructions ne devienne pour autant un employeur (arrêts 4A_142/2018 du 16 mai 2018 consid. 2.3.4; 4A_344/2015 du 10 décembre 2015 consid. 3.4; 4C.158/2002 du 20 août 2002 consid. 2.4; Semsija Etemi, Le pouvoir de direction de l'employeur, 2022, no 197 ss; Aurélien Witzig in Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd. 2021, no 4 ad art. 321d CO). En outre, si l'employé travaille "au service" de l'employeur (cf. art. 319 al. 1 CO), ce dernier n'est pas nécessairement la personne auprès de laquelle la prestation de travail est effectivement fournie (Dunand, in Commentaire du contrat de travail, 2e éd.”

“La délimitation entre la qualification de contrat de stage non rémunéré et celle de contrat de stage soumis aux règles du contrat de travail et réalisé en contrepartie d'un salaire (art. 320 al. 2 CO) dépend de l'ensemble des circonstances du cas concret. La liberté des parties de convenir de la gratuité de la prestation du stagiaire est restreinte par l'art. 320 al. 2 CO. Un stage échappe au droit du travail lorsqu'il est effectué dans l'intérêt prépondérant du stagiaire, en vue de l'acquisition d'une expérience pratique; tant qu'il existe une justification objective à l'existence du stage et à son absence de rémunération, celui-ci doit être admis, et cela même si la durée est de l'ordre d'une année, voire plus selon les circonstances (JEAN-PHILIPPE DUNAND, Commentaire du contrat de travail, 2e éd. 2022, n. 33 ad art. 319 CO; RÉMY WYLER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd. 2022, n. 33 ad art. 320 CO). En revanche, lorsque le maître de stage a un intérêt objectif à la prestation fournie par le stagiaire, l'art. 320 al. 2 CO s'applique: le stage relève alors du contrat de travail et donne droit à un salaire (RÉMY WYLER, op. cit., n. 33 ad art. 320 CO).”

“344 ss CO), le stage ne viserait pas une formation professionnelle systématique et complète mais le fait que le stagiaire puisse réunir des compétences et une expérience professionnelle (Portmann, Basler Kommentar, Obligationenrecht I 5ème édition 2011 n. 17 ad art. 344 CO; Staehelin, Zücher Kommentar 1996 n. 8 ad art. 344 CO; Streiff, Von Kaenel, Rudolph, Arbeitsvertrag, 7ème édition 2012, n. 6 ad 344 CO). Selon Brunner/Bèhler/Waeber/Brucher, une activité non rémunérée pourrait constituer un stage dès lors que le caractère onéreux du contrat de travail fait défaut (Commentaire du contrat de travail, 3ème édition 2004, n. 8 ad art. 319 CO). Un stage ne serait envisageable que s'il est effectué dans l'intérêt exclusif du stagiaire. Si le maître de stage a un intérêt objectif à la prestation de ce dernier, les parties sont réputées liées par un contrat de travail donnant droit au travailleur à une rémunération (art. 320 al. 2 CO). Selon Q______ (Le contrat individuel de travail, Schulthess 2009, n. 5 ad art. 319 CO) est un stage une activité non rémunérée de quelques jours. Une activité d'une durée plus longue devrait être qualifiée de contrat de travail quelle que soit la rémunération convenue. Pour d'autres auteurs, le stage peut être défini comme une insertion dans un milieu professionnel, qui intègre une composante de formation ou d'acquisition d'expérience professionnelle, effectuée dans l'intérêt prépondérant du stagiaire, qui ne répond ni à la qualification de contrat d'apprentissage ni au contrat d'enseignement. Le stage ne constituant pas un contrat de travail doit être effectué dans l'intérêt prépondérant du stagiaire. Tel est le cas des stages d'insertion professionnelle, d'acquisition de formation ou d'acquisition d'expérience professionnelle, en particulier des stages justifiés par des conditions d'admission dans une haute école ou exigés pour l'étape subséquente de la formation professionnelle. Tant qu'il existe une justification objective à l'existence du stage, celui-ci doit être admis, et cela même si la durée est de l'ordre d'une année.”

“Le stage ne constituant pas un contrat de travail doit être effectué dans l'intérêt prépondérant du stagiaire. Tel est le cas des stages d'insertion professionnelle, d'acquisition de formation ou d'acquisition d'expérience professionnelle, en particulier des stages justifiés par des conditions d'admission dans une haute école ou exigés pour l'étape subséquente de la formation professionnelle. Tant qu'il existe une justification objective à l'existence du stage, celui-ci doit être admis, et cela même si la durée est de l'ordre d'une année. En revanche, la qualification de stage ne peut plus être admise lorsque les circonstances objectives ne permettent plus de considérer que l'activité est déployée dans l'intérêt prépondérant du stagiaire (WYLER/HENZER, Droit du travail, 4ème éd. 2019, p. 50). La qualification juridique du contrat de stage doit être effectuée au regard de l'ensemble des circonstances concrètes du cas d'espèce, en particulier au regard de la part concrète de formation dont bénéficie le stagiaire (MEIER, Commentaire romand, Code des obligations I, 3ème éd. 2021, n. 26 ad art. 319 CO). Il a ainsi été retenu qu'est au bénéfice d’un contrat de travail dès la prise d’emploi (et non d’un contrat de stage comme il était qualifié par les parties) une personne active en qualité de vendeuse, soumise aux instructions de ses supérieurs et percevant en contrepartie de son activité une rémunération entre 2'500 fr. et 3'000 fr. pendant les trois premiers mois, sans déduction des charges sociales; cette personne avait ensuite poursuivi son activité en contrepartie d’un salaire de 3'700 fr. brut (arrêt du Tribunal fédéral 4A_594/2018 précité consid. 4.2). En revanche, ne peut pas se prévaloir d’un contrat de travail une femme médecin en formation non rémunérée pendant cinq ans dans l’idée de préparer son FMH en dermatologie, sans toutefois en suivre le cursus, qui connaissait et acceptait le caractère bénévole de sa prestation et n’ayant jamais élevé de prétentions pécuniaires avant que l’établissement eût mis fin à son activité (arrêt du Tribunal fédéral 4A_641/2012 du 6 mars 2013 consid.”

“4 En matière de litiges de travail dont la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr., la maxime inquisitoriale sociale s'applique, le juge établissant ainsi les faits d'office (art. 247 al. 2 let. b CPC; Tappy, Commentaire romand, Code de procédure civile, Bohnet/Haldy/Jeandin/Schweizer/Tappy, 2ème éd. 2019, n. 22 et 23 ad art. 247 CPC). La cause est soumise à la procédure simplifiée (art. 243 al. 1 CPC). 2.             L'appelante fait grief au Tribunal de l'avoir condamnée à verser à l'intimé 6'131 fr. 50 à titre de salaire du mois de février 2019. Elle fait état de ce que l'intimé avait quitté son poste de travail "depuis plusieurs semaines", ce que démontraient les pièces versées à la procédure. 2.1 En vertu de l'art. 322 al. 1 CO, L'employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective. Le salaire régi par cette disposition est une prestation en argent versée en contrepartie du travail fourni. Il s'agit d'un élément essentiel du contrat de travail. Selon l'art. 319 al. 1 CO, le salaire est fixé d'après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la tâche). Le salaire au temps est la forme la plus courante de salaire de base. Il est en principe fixé contractuellement. Ce salaire ne dépend ni de la quantité, ni de la qualité du travail fourni. Les parties sont libres de fixer la rémunération sur une base horaire, journalière, hebdomadaire, mensuelle ou annuelle (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4ème éd. 2019, p. 202). Le travailleur qui ne fournit pas sa prestation de travail sans être dans un état d'empêchement non fautif est en demeure. Son employeur peut notamment refuser de payer le salaire pour la durée de la carence dans la fourniture de la prestation de travail (cf. art. 82 CO) et menacer l'employé de licenciement immédiat (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 275; Dunand, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 8 ad art. 321 CO). 2.2 Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit (art.”

“2 Dans le présent cas, le Tribunal a, par appréciation anticipée des preuves, soit des pièces versées à la procédure, des déclarations des parties et du témoignage recueilli, retenu qu'il disposait de suffisamment d'éléments pour statuer sur les prétentions de l'appelante. Comme retenu supra (consid. 2.2), l'audition de médecin de l'appelante ne permettrait pas de prouver le mobbing allégué, en l'absence de constatation directe de celui-ci. Par conséquent, le Tribunal n'a pas violé le droit à la preuve de l'appelante. 4.             L'appelante fait grief aux premiers juges d'avoir constaté les faits de manière inexacte en tant qu'ils n'ont pas retenu que les parties avaient contractuellement convenu que le lieu de travail de l'appelante était à l'EMS I______. Il a été tenu compte de ce qui précède dans la partie EN FAIT du présent arrêt. 5. L'appelante se plaint d'une violation des art. 1 al. 1, 319 al. 1, 321d CO et 2.7 CCT EMS, le Tribunal ayant considéré que l'intimée avait été en droit de modifier unilatéralement son lieu de travail, sans observer le délai de congé. 5.1 Selon l'art. 1 al. 1 CO, le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté. Au sens de l'art. 319 al. 1 CO, par le contrat de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni. Les éléments essentiels du contrat ne peuvent être modifiés unilatéralement. L'employeur peut toutefois user du pouvoir de directive que lui confère l'art. 321d CO pour donner au travailleur des directives générales, de même que des instructions particulières sur la manière d'exécuter son travail, afin de structurer l'organisation du travail et de tendre à la rentabilité de l'entreprise (Dunand, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 5 ad art. 321d CO). En revanche, s'il souhaite apporter des modification plus substantielles au contrat de travail, il est admis que l'employeur puisse procéder par un congé-modification (Änderungskündigung), soit par une résiliation du contrat liée à l'offre de poursuivre les rapports de travail à de nouvelles conditions (ATF 123 III 246 consid.”

“3 L'appel peut être formé pour violation du droit et constatation inexacte des faits (art. 310 let. a et b CPC). Le juge d'appel dispose d'un pouvoir de cognition complet et revoit librement les questions de fait comme les questions de droit. En particulier, il contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_153/2014 du 28 août 2014 consid. 2.2.3). 2.             Les griefs de constatation inexacte des faits soulevés par l'appelante ont été pris en compte dans l'établissement des faits effectués par la Cour et seront discutés dans les considérants en droit de la présente décision, dans la mesure de leur pertinence. 3.             Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Il n'est pas contesté que les parties sont liées par un contrat de travail au sens des articles 319 et suivants CO. 4. L'appelante reproche au Tribunal d'avoir violé l'art. 18 CO en procédant à une interprétation objective du contrat alors qu'il possédait tous les éléments lui permettant d'en effectuer une interprétation subjective. 4.1.1 A teneur de l'art. 322 al. 1 CO, l'employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective. L'employeur ne peut réduire unilatéralement le salaire du travailleur sans que celui-ci ne donne son accord ou qu'une clause contractuelle le permette (arrêts du Tribunal fédéral 4A_434/204 du 27 mars 2015 consid. 3.2; 4A_552/2013 du 4 mars 2014 consid. 4.1; 4A_216/2013 du 29 juillet 2013 consid. 6.3). L'art 322 al. 1 CO étant de droit dispositif, les parties peuvent conventionnellement diminuer le salaire en cours de contrat (arrêt du Tribunal fédéral 4A_370/2017 du 31 janvier 2018 consid.”

“Inversement, sont des contrats de durée indéterminée au sens de l'art. 335 CO, tous les contrats dont l'échéance n'est pas fixée à l'avance par les parties, de sorte qu'une résiliation est nécessaire pour mettre fin aux rapports de travail (arrêt du Tribunal fédéral 4A_270/2014 du 18 septembre 2014 consid. 4.4; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 616 ; Aubert, op. cit., n. 1 ad art. 335 CO).  Il faut également distinguer le contrat de travail à temps partiel régulier (durée du travail stable) ou irrégulier (durée le du travail variable, de même que l'horaire de travail) - dans lequel le salarié travaille selon un horaire inférieur à l'horaire habituel des travailleurs à plein temps dans l'entreprise - qui constitue un seul contrat, dont la durée fait naître des droits en faveur du travailleur (p. ex. : délai de congé selon CO 335c), d'avec la succession de contrats de travail qui déploient chacun la totalité de leurs effets, sans égard aux contrats qui précèdent ou qui suivent (Aubert, op. cit., n. 27 et 28 ad art. 319 CO). La frontière entre les deux figures se révèle parfois difficile à tracer. L'on ne se fiera pas à la terminologie adoptée par les parties (travail sur appel, travail occasionnel). L'on appréciera au contraire, dans chaque cas, la continuité objective des rapports entre les parties. Lorsque cette dernière est suffisante, l'on admet que les prestations de travail sont accomplies dans le cadre d'un seul contrat; lorsque cette dernière est insuffisante, on considère que les prestations de travail sont accomplies dans le cadre de contrats successifs. En général, si la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail demeure stable, les prestations de travail s'inscrivent dans un seul contrat. Il en va de même si cette durée est instable, mais que les intervalles qui séparent chaque prestation de travail sont relativement courts (Aubert, op. cit., n. 28 ad art. 319 CO). 4.1.2 Le travail "sur appel" suppose la mise à contribution du travailleur en fonction du volume de travail. Dans le travail sur appel proprement dit, le travailleur s'oblige à fournir la prestation de travail chaque fois que l'employeur fait appel à lui (ATF 124 III 249 consid.”

“Am 30. Mai 2022, d.h. nach dem vorinstanzlichen Urteil, entschied die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts in einem den Kanton Genf betreffenden Fall (Urteil 2C_34/2021 vom 30. Mai 2022, insbesondere E. 10.9, in: Pra 2022 Nr. 97 S. 1114), es sei nicht willkürlich, dass das Kantonsgericht im Rahmen der Anwendung des kantonalen Gesetzes über Taxis und Transportfahrzeuge mit Chauffeur (loi sur les taxis et les voitures de transport avec chauffeur vom 13. Oktober 2016, RS/GE H 1 31) das Vertragsverhältnis zwischen der Uber B.V. und zumindest den vier vom kantonalen Arbeitsamt angehörten Fahrern als Arbeitsvertrag im Sinne von Art. 319 OR betrachtet habe (und es sei dementsprechend nicht unhaltbar, die Uber B.V. als Transportunternehmen nach dem kantonalen Recht zu qualifizieren).”

“Am 30. Mai 2022, d.h. nach dem vorinstanzlichen Urteil, entschied die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts in einem den Kanton Genf betreffenden Fall (Urteil 2C_34/2021 vom 30. Mai 2022, insbesondere E. 10.9, in: Pra 2022 Nr. 97 S. 1114), es sei nicht willkürlich, dass das Kantonsgericht im Rahmen der Anwendung des kantonalen Gesetzes über Taxis und Transportfahrzeuge mit Chauffeur (loi sur les taxis et les voitures de transport avec chauffeur vom 13. Oktober 2016; rs/GE H 1 31) das Vertragsverhältnis zwischen der Uber B.V. und zumindest den vier BGE 149 V 57 S. 67 vom kantonalen Arbeitsamt angehörten Fahrern als Arbeitsvertrag im Sinne von Art. 319 OR betrachtet habe (und es sei dementsprechend nicht unhaltbar, die Uber B.V. als Transportunternehmen nach dem kantonalen Recht zu qualifizieren).”

“Gestützt auf den erwähnten Entscheid 2C_34/2021 des Bundesgerichts vom 30. Mai 2022, wonach das Vertragsverhältnis zwischen der A.___ B.V. und den für sie tätigen Fahrern als Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 319 OR zu qualifizieren sei (vorstehend E. 4.8), ist davon auszugehen, dass es sich auch beim Vertragsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der A.___ B.V. im zivilrechtlichen Sinne um ein Arbeitsvertragsverhältnis handelte; die Qualifikation der vom Beschwerdeführer bei der A.___ B.V. ausgeübten Tätigkeit als Fahrer beziehungsweise als Erbringer von Transportdienstleistungen mit dem eigenen Fahrzeug als unselbständige Erwerbstätigkeit im AHV-rechtlichen Sinne durch die Beschwerdegegnerin (Urk. 2) ist zu bestätigen.”

“Les fiches de salaire ne revêtaient aucune valeur probante puisqu'elles avaient été établies sur instruction de l'intimée, laquelle s'était d'ailleurs octroyé une augmentation de salaire de sa propre initiative au mois de juin 2019. Le témoin I______ a au demeurant déclaré qu'il n'avait pas vu de fiche de salaire au nom de l'intimée avant le mois de novembre 2018. L'appelante soutient également que l'intimée a abandonné son poste de travail - et donc mis fin aux rapports de travail - le 28 juin 2019, dès lors qu'elle a quitté la boutique sans donner aucune explication ni nouvelle, qu'elle n'a pas communiqué de certificat médical avant le 25 juillet 2019, qu'elle s'est, dès le début du mois de juillet 2019, installée durablement à K______ [France] avec ses deux enfants, qu'elle a saisi le juge aux affaires familiales de K______ le 26 juillet 2019 et qu'elle a informé des tiers de son départ de la boutique. 3.3 Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (arrêts du Tribunal fédéral 4A_366/2021 du 28 janvier 2022 consid. 4.1.2; 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.3; 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.1). La rémunération est un élément essentiel du contrat de travail. Il n'est cependant pas nécessaire qu'elle soit convenue entre les parties lors de la conclusion du contrat, ni même que les parties aient discuté du principe de la rémunération. Il suffit que, selon les circonstances, la prestation fournie soit dans un rapport d'échange avec une rémunération (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4ème éd., 2019, p. 24). 3.4 Selon l'art. 320 al. 2 CO, un contrat de travail est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Cette disposition, de nature impérative, crée une présomption irréfragable lorsque, au regard des circonstances de fait objectives, la rémunération apparaît comme l'élément unique ou principal pour lequel le travailleur fournit sa prestation (arrêt du Tribunal fédéral 4A_398/2014 du 21 novembre 2014 consid.”

“Demzufolge sei der Wert der ungerechtfertigten Bereicherung auf Fr. 19'625.35 festzusetzen. Die Beklagte wende ein, die Arbeitsrapporte seien nicht unterzeichnet bzw. genehmigt worden. Indes seien diese Rapporte von Per- sonen unterzeichnet worden, die zur Vertretung der Beklagten mit Einzelunter- schrift berechtigt seien. Zudem sei offensichtlich, dass "Frau C._____" durch die Klägerin vermittelt worden sei. Insofern sei die Bezeichnung "Advokaturbüro Dr. E.___-_" auf den Rapporten unbeachtlich und der beklagtische Einwand gehe fehl. Des Weiteren bemängle die Beklagte – allerdings unsubstantiiert – die Quali- tät der Arbeitsleistung von "Frau C._____". Allerdings bemesse sich die Höhe der zu erstattenden Bereicherung anhand objektiver Kriterien. Da die Bereicherung vorliegend im Bezug der Arbeitsleistungen einer Arbeitnehmerin zu sehen sei, habe die Beurteilung der Qualität der Leistungen in Anlehnung an das Arbeits- recht zu erfolgen. Gemäss Art. 319 Abs. 1 OR verpflichte sich der Arbeitnehmer zur Leistung von Arbeit und der Arbeitgeber zur Entrichtung von Lohn. Art. 321a Abs. 1 OR statuiere, dass der Arbeitnehmer die ihm übertragenen Arbeiten sorg- fältig auszuführen und die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren habe. Die Verletzung der Sorgfaltspflicht bedeute eine nicht gehörige Erfüllung des Arbeitsvertrages. Nicht möglich sei in solchen Fällen aber die Einstellung oder Kürzung der Lohnzahlungspflicht durch die Arbeitgeberin. Ei- - 15 - ne solche komme nur bei unberechtigter Verweigerung der Arbeitsleistung in Be- tracht. Somit könne die Beklagte aus der vermeintlich mangelhaften Qualität der Arbeitsleistung bezüglich der Höhe der Bereicherung nichts ableiten. Folglich schulde die Beklagte der Klägerin Fr. 19'625.35 aus ungerechtfertigter Bereiche- rung (Urk. 29 E. III./3. S. 16-20).”

“April 2008 bei einem Arbeitsunfall schwer verletzt worden sei und aufgrund der erlittenen Verletzungen bis heute auf einen Rollstuhl angewiesen sei. Der Unfall sei auf eine Sorgfaltspflichtverletzung der Berufungsklägerin zurückzuführen, weshalb diese für den entstandenen Schaden sowie die erlittene immaterielle Unbill haftbar gemacht werde. Wird auf diese Ausführungen im Schlichtungsgesuch vom 30. Dezember 2015 abgestellt, lagen damals keine eindeutigen Anzeichen vor, dass der Fall allenfalls als arbeitsrechtliche Streitigkeit hätte qualifiziert werden können bzw. müssen. Die Berufungsklägerin machte an der Schlichtungsverhandlung auch nicht die Unzuständigkeit des Friedensrichteramtes Sissach mit der Begründung, dass eine arbeitsrechtliche Streitigkeit vorliegen würde, geltend. Im Zeitpunkt des Schlichtungsgesuchs bzw. der Schlichtungsverhandlung war demnach eine Haftung der Berufungsklägerin aus Vertrag (nicht Arbeitsvertrag) oder aus unerlaubter Handlung durchaus denkbar, zumal unstreitig kein schriftlicher Arbeitsvertrag zwischen den heutigen Prozessparteien im Sinne von Art. 319 OR vorlag. Die rechtliche Qualifikation des Rechtsverhältnisses zwischen den Prozessparteien ist im Übrigen eine Frage des materiellen Rechts. Eine kurze juristische Recherche hätte ergeben, dass es sich beim Rechtsverhältnis zwischen einem Arbeitnehmer und dem Einsatzbetrieb «nicht um ein eigentliches arbeitsvertragliches Verhältnis handelt, welches jedoch gewisse vertragliche oder quasivertragliche Beziehungen umfasst» (BGE 119 V 357 E. 2a, mit Hinweis auf BGE 114 V 336 E. 3; vgl. auch Müller/Inauen, Die Haftung des Arbeitgebers bei Berufsunfällen und Berufskrankheiten, in: AJP 2016 S. 183; Geiser, Haftung bei neuen Arbeitsformen, in: AJP 2017 S. 795 f.). Es lag demzufolge kein klarer arbeitsrechtlicher Fall vor, welcher gestützt auf § 2 Abs. 1 lit. e EG ZPO zwingend vom sachlich zuständigen Zivilkreisgerichtspräsidium zu beurteilen gewesen wäre. Das Friedensrichteramt Sissach hatte unter diesen Umständen, d.h. mangels offensichtlicher bzw. leicht erkennbarer Unzuständigkeit, das Schlichtungsverfahren durchzuführen und aufgrund fehlender Einigung der Parteien die Klagebewilligung nach Art.”

“Si l’on suit les premiers juges, tant que l’intimé travaillait à temps partiel dans l’activité convenue, il s’agissait d’un autre contrat. Dès qu’il s’agissait d’une activité à temps plein, ce contrat serait devenu un contrat de travail. Ceci est difficilement soutenable. Ce serait différent si d’une manière ou d’une autre, les parties avaient manifesté leur volonté de modifier la nature de leurs rapports contractuels, mais il n’en est rien. Il ne s’est rien passé de particulier en 2015 ou en 2017. Il y a eu une augmentation de l’activité de l’intimé et rien d’autre. 5.3.4 Le raisonnement des premiers juges repose donc, si on résume, sur le postulat qu’une activité rémunérée à plein temps ne saurait relever que d’un contrat de travail. Ce faisant, ils se sont fondés sur une supposée dépendance économique de l’intimé à l’égard de l’appelant. Or, ce critère doit être relativisé dès lors qu’une telle dépendance peut exister dans d’autres types de contrat que le contrat de travail et qu’elle n’existe pas nécessairement dans tous les contrats de travail (Meier, op. cit., n. 10 ad art. 319 CO et les références). Il n’est ainsi pas impossible qu’un peintre en bâtiment indépendant, pour reprendre cet exemple, travaille exclusivement pour un seul client. Le Tribunal fédéral a certes, dans l’ATF 148 II 426 consid. 6.3, accordé plus d’importance à la dépendance économique, en considérant qu’il était déterminant que, dans le contexte de la prestation que le travailleur doit exécuter, d’autres sources de revenus sont exclues et que le travailleur ne peut pas, par ses décisions entrepreneuriales, influer sur son revenu. Cela peut toutefois se produire également dans le cadre d’autres contrats. Par ailleurs, il n’est nullement établi en l’espèce que l’appelant aurait exigé de l’intimé qu’il travaille à plein temps. Dans tous les cas, il convient d’examiner l’ensemble des circonstances du cas concret et notamment les critères évoqués ci-dessus (supra consid. 5.3.3). En résumé, le seul élément que l’on peut retenir en faveur du contrat de travail est que l’intimé accomplissait son travail dans l’atelier de l’appelant.”

“Selon le Tribunal fédéral toujours, le service de piquet implique par définition une disponibilité (TF 4A_96/2017 précité consid. 2.1). Il correspond au temps pendant lequel le travailleur se tient, en sus du travail habituel, prêt à intervenir. Lorsqu'il est assuré dans l'entreprise, le service de piquet (ou de garde) est une prestation de travail et donne lieu à rémunération, peu importe que le travailleur ait eu ou non à intervenir concrètement, ni qu'il ait disposé de temps de repos pendant sa permanence (TF 4A_96/2017 précité consid. 2.1). L'indemnité pour le service de piquet peut toutefois être inférieure au taux de salaire de base (TF 4A_96/2017 précité consid. 2.1 ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd, Berne 2019, p. 63). Les parties peuvent également prévoir qu'elle sera intégrée dans le taux de salaire pour l'activité principale (TF 4A_96/2017 précité consid. 2.1 ; cf. ATF 124 III 249 consid. 3b et 3c ; Meier, Commentaire romand du Code des obligations I, 3e éd., Bâle 2021, n. 24 ad art. 319 CO). La rémunération globale des services de garde peut être forfaitairement convenue en tenant compte de la moyenne des interventions, de sorte que cette rémunération compense équitablement la moyenne des temps réels d'intervention en tenant compte des périodes de disponibilité durant lesquelles le travailleur n'est pas actif (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 63). Dans l’arrêt 4A_96/2017 précité, le Tribunal fédéral a précisé que « la fourniture de soins nocturnes entre nécessairement dans le cadre d'un service de garde à rémunérer » (consid. 2.2). Dans le litige ayant donné lieu à cet arrêt, la cour cantonale avait accordé à l'employée de maison une rémunération de 1'200 fr., correspondant à 30 nuits de 8 heures au taux de 40 fr. la nuit, à partir du moment où l'état de santé de l'employeur nécessitait des soins durant la nuit. 4.2.3 Selon l'art. 5 al. 1 let. b CTT économie domestique, le salaire horaire minimal impératif pour un employé avec quatre ans d'expérience était de 20 fr. 35 en 2015 et 2016 et de 20 fr.”

“Die Weisungen beschränken sich nicht auf blosse allgemeine Weisungen über die Erfüllung der Aufgabe, sondern sie beeinflussen unmittelbar den Gang und die Gestaltung der Arbeit und geben der vorgesetzten Person eine Kontrollbefugnis (BGer 4A_64/2020 vom 6.8.2020 E. 6.3.1 mit weiteren Hinweisen). Abgesehen von diesen umfassenden Weisungs- und Kontrollbefugnissen der Arbeitgeberin bzw. des Arbeitgebers spricht für eine arbeitsvertragliche Eingliederung namentlich, wenn die oder der Arbeitsleistende geringe Freiheit in der Ausgestaltung der Arbeit geniesst, an vorgeschriebene Arbeitszeiten gebunden ist, einen Arbeitsplatz zugewiesen erhält, kein Unternehmerrisiko trägt, mit Arbeitsgeräten und Material ausgerüstet wird, rechenschaftspflichtig ist, regelmässige Lohnzahlungen empfängt, Ferien beziehen kann, vollzeitlich oder vorwiegend für nur eine Vertragspartnerin bzw. einen Vertragspartner tätig ist, eine Probezeit durchlaufen muss oder wenn eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit vorgesehen ist (vgl. BGer 4A_64/2020 vom 6.8.2020 E. 6.3.2 ff. mit Hinweisen; Portmann/Rudolph, in Basler Kommentar, 7. Aufl. 2020, Art. 319 OR N. 16). Demgegenüber kennzeichnen den Auftrag die Treuepflicht der beauftragten Person, das besondere Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien, der Persönlichkeitsbezug (etwa aufgrund fachlicher Qualitäten der beauftragten Person), die oft vorhandene inhaltliche Unbestimmtheit bzw. die Anpassung des Inhalts an die jeweiligen Umstände sowie die selbständige Stellung der beauftragten Person; die beauftragte Person handelt auf fremde Rechnung und fremde Gefahr (Oser/Weber, in Basler Kommentar, 7. Aufl. 2020, Art. 394 OR N. 3 mit Hinweisen; zu den Abgrenzungskriterien zwischen einem öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrag und einem Auftrag vgl. auch BGer 1C_252/2007 vom 5.3.2008 E. 5.2, 2A.658/2005 vom 28.6.2006 E. 2.1; BVR 2010 S. 180 E. 3.2.2 mit weiteren Hinweisen; Peter Helbling, a.a.O., Art. 1 N. 52 ff.). 2.6 Neben diesen materiellen Merkmalen haben die formellen Kriterien für die Qualifikation als Arbeitsvertrag nur eine untergeordnete Bedeutung (BGE 148 II 426 E. 6.3 [Pra 111/2022 Nr.”

“Au contraire de cette obligation de résultat, la personne salariée n’a qu’une obligation de diligence et de fidélité, s’obligeant uniquement à mettre son temps et sa prestation de travail à disposition de l’employeuse. Avec le lien de subordination, il s’agit là du marqueur déterminant permettant de distinguer ces deux types de contrats (Meier, CR CO I, 2021, n. 17 ad art. 319 CO). A teneur de l'art. 319 al. 1 in fine CO, l'employeur s'engage à verser une rémunération au travailleur. Ce salaire peut être fixé d'après le temps – à l'heure, à la journée, à la semaine, au mois, à l'année, etc. – ou selon le travail fourni – salaire aux pièces, à la tâche, à la commission, etc. – (arrêt du Tribunal fédéral 4A_363/2017 du 4 mai 2018 consid. 3.1.1 ; Meier, op. cit., n. 12 ad art. 319 CO). Ce critère distingue le contrat de travail du contrat de mandat ou du contrat d'entreprise en ce sens que, dans le cadre de ces derniers, la rémunération du mandataire ou de l'entrepreneur rétribue l'activité ou l'ouvrage même, et non pas seulement la mise à disposition de temps (Dunand, in Commentaire du contrat de travail, 2022, n. 30 ad art. 319 CO). Les faits suivants sont considérés comme des indices de la conclusion d'un contrat de travail : des clauses prévoyant des droits et des obligations typiques du contrat de travail (temps d'essai, vacances, salaire en cas de maladie, délai de congé, interdiction de concurrence, etc.) ; l'existence d'un traitement fixe ou de rapports contractuels d'une certaine durée ; le fait de devoir respecter le même horaire que les collaborateurs et d'annoncer ses absences, ou encore d'exercer son activité dans les locaux de l'employeur et d'utiliser le matériel fourni par celui-ci, son papier à lettres ou son adresse électronique ; l'obligation de remettre des rapports périodiques d'activité, de devoir participer à des réunions hebdomadaires ou de devoir visiter un certain nombre de clients (Meier, op. cit., n. 15 ad art. 319 CO; Dunand, op. cit., n. 34 ad art. 319 CO). 5.2 En l'espèce, le Tribunal a constaté que la relation contractuelle entre les parties en 2019 et celle au cours de la période où l'appelante reconnaissait avoir conclu un contrat de travail (dès 2020) étaient identiques, sous réserve du mode de rétribution, la rémunération à l'heure étant remplacée par une rémunération mensuelle.”

“En principe, des instructions qui ne se limitent pas à de simples directives générales sur la manière d'exécuter la tâche, mais qui influent sur l'objet et l'organisation du travail et instaurent un droit de contrôle de l'ayant droit, révèlent l'existence d'un contrat de travail plutôt que d'un mandat (ATF 125 III 78 consid. 4; 121 I 259 consid. 3a; arrêts du Tribunal fédéral 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.3; 4A_64/2020 précité consid. 6.2 et 6.3.1; 4A_10/2017 précité consid. 3.1; 4A_200/2015 du 3 septembre 2015 consid. 4.2.1 et les arrêts cités). En plus des quatre critères essentiels, d'autres indices peuvent aider à distinguer le contrat de travail d'autres types de contrats, sans toutefois être décisifs. Sont des indices d'existence d'un contrat de travail la stipulation d'un délai de congé, d'une clause de prohibition de concurrence, le droit de jouir de vacances, l'existence d'un temps d'essai, la présence d'un élément de durée, le fait que les conditions de temps et de lieu dans lesquelles le travail doit être exécuté sont fixées dans le contrat, la mise à disposition des instruments de travail, ainsi que le remboursement des frais. Il en va de même de la qualification du revenu en droit fiscal ou de celle retenue par les assurances sociales (Meier, op. cit., n. 15 ad art. 319 CO). Les critères formels, tels l'intitulé du contrat, les déclarations des parties ou les déductions aux assurances sociales, ne sont pas à eux seuls déterminants. Il faut bien plutôt tenir compte de critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectivement exécutée, tels le degré de liberté dans l'organisation du travail et du temps, l'existence ou non d'une obligation de rendre compte de l'activité et/ou de suivre les instructions, ou encore l'identification de la partie qui supporte le risque économique. Constituent ainsi des éléments typiques du contrat de travail le remboursement des frais encourus par le travailleur et le fait que l'employeur supporte le risque économique et que le travailleur abandonne à un tiers l'exploitation de sa prestation, en contrepartie d'un revenu assuré. La dépendance économique du travailleur est également un aspect typique du contrat de travail. Est déterminant le fait que, dans le contexte de la prestation que le travailleur doit exécuter, d'autres sources de revenus sont exclues et qu'il ne puisse pas, par ses décisions entrepreneuriales, influer sur son revenu.”

“Le travailleur s'engage ainsi à respecter les instructions de l'employeur et à se soumettre aux mesures de supervision que celui-ci ordonne (SJ 1990, p. 185; MEIER, op. cit., n. 10 et 11 ad art. 319 CO; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 22 ss; Witzig, La subordination dans le contrat de travail, op. cit., p. 44, 51-52). La notion de rapport hiérarchique ou fonctionnel implique que le travailleur est incorporé dans l'entreprise de l'employeur et se voit attribuer une position déterminée au sein de son organisation (arrêt du Tribunal fédéral 4C_276/2006 du 25 janvier 2007 consid. 4.3.1). Du point de vue temporel, le travailleur doit en principe respecter l'horaire de travail fixé par l'employeur (Witzig, La subordination dans le contrat de travail, op. cit., p. 44, 51-52). La dépendance économique – critère dont l'importance doit être relativisée selon le Tribunal fédéral – réside, quant à elle, en ceci que le salaire permet au travailleur d'assurer sa subsistance (arrêts du Tribunal fédéral 4C_276/2006 du 25 janvier 2007 consid. 4.3.1 et 4.6.1; 4C_462/2004 du 20 avril 2005 consid. 4.3.3; MEIER, op. cit., n. 10 ad art. 319 CO; Witzig, Droit du travail, op. cit., p. 85). 3.1.3 En plus des quatre critères essentiels, d'autres indices peuvent aider à distinguer le contrat de travail d'autres types de contrats, sans toutefois être décisifs. Sont des indices d'existence d'un contrat de travail la stipulation d'un délai de congé, d'une clause de prohibition de concurrence, le droit de jouir de vacances, l'existence d'un temps d'essai, la présence d'un élément de durée, le fait que les conditions de temps et de lieu dans lesquelles le travail doit être exécuté sont fixées dans le contrat, la mise à disposition des instruments de travail et le remboursement des frais ainsi que la dépendance économique. Il en va de même de la qualification du revenu en droit fiscal ou de celle retenue par les assurances sociales (MEIER, op. cit., n. 15 ad art. 319 CO). S'agissant des rapports juridiques entre une personne morale et ses organes, singulièrement entre une société anonyme et les membres du conseil d'administration ou de la direction, ils peuvent relever à la fois du droit des sociétés et du droit des contrats.”

“Selon toute vraisemblance, cette assurance était due au fait qu’il s’agissait de son ancien employeur, dont il connaissait les conditions de travail et qui avait déjà eu l’occasion d’apprécier ses compétences. On peut ainsi lire dans le rapport final de la mesure de formation auprès d’[...] daté du 18 avril 2019 que le SDE a pris des renseignements auprès du patron de l’ancien employeur C.________. Ce dernier avait déclaré qu’il était très content du travail du recourant, mais qu’il avait dû s’en séparer en raison de l’absentéisme lié aux problèmes de santé, précisant que, si la santé de l’intéressé se stabilisait, il serait d’accord de le reprendre afin de tester ses aptitudes au travail. Cette pièce donne du crédit aux déclarations de l’assuré sur l’existence de l’accord de cet ancien employeur de le reprendre à l’essai si sa santé le permettait. Compte tenu de l’ensemble de ces circonstances, il est démontré – au degré de la vraisemblance prépondérante – que, comme le soutient le recourant, il était au bénéfice d’une promesse d’embauche, voire d’un précontrat, lorsqu’il a refusé l’emploi proposé. On rappelle à ce propos que le contrat de travail n’est soumis à aucune exigence de forme (art. 319 al. 2 CO). Une déclaration d’embauche orale dont le recourant connaissait les conditions est suffisante pour admettre qu’il était au bénéfice d’une garantie d’emploi. Sur le plan temporel, ce nouveau travail, dont les conditions étaient plus favorables du fait de la durée indéterminée du contrat, a débuté moins d’un mois après le refus de poste auprès de B.________. Dans ces conditions, le recourant était fondé à refuser l’emploi assigné par l’ORP et il devait être considéré comme étant libéré de son obligation de rechercher un emploi. Au vu de ce qui précède, un comportement fautif imputable au recourant qui aurait mis en péril un potentiel emploi n’est pas démontré au degré de la vraisemblance prépondérante. On ne saurait dans ces conditions retenir une sanction à l'encontre de l'intéressé. Dès lors, la suspension prononcée à ce titre doit être annulée. Dans ce contexte, il n’est pas utile de se prononcer sur le caractère convenable du poste assigné par l’ORP au regard des exigences requises par l’art.”

“Outre que les premiers juges ont entendu les parties à trois reprises, les 17 septembre 2020, 8 décembre 2020 et 28 janvier 2021, l'appelant n'expose pas en quoi une telle mesure d'instruction serait pertinente au stade de la procédure d'appel. 3.             L'appelant fait grief au Tribunal d'avoir nié l'existence d'un contrat de travail dans le cas d'espèce. 3.1.1 Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la tâche) (art. 319 al. 1 CO). Les quatre éléments constitutifs du contrat de travail sont les suivants : a) une prestation personnelle de travail, b) la mise à disposition par le travailleur de son temps pour une durée déterminée ou indéterminée, c) un rapport de subordination, et d) un salaire (cf. Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4ème éd. 2019, p. 22 ss; MEIER, CR CO I, 3ème éd. 2021, n. 8 ss ad art. 319 CO). La preuve de l'existence d'un contrat de travail incombe à la partie qui s'en prévaut pour en déduire un droit (art. 8 CC; ATF 125 III 78 consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral 4A_504/2015 du 28 janvier 2016 consid. 2.1.2, in JAR 2017 p. 123). 3.1.2 Le lien de subordination constitue le critère distinctif essentiel du contrat de travail (ATF 125 III 78 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_602/2013 du 27 mars 2014 consid. 3.2; Witzig, Droit du travail, Zurich, 2018, p. 86 ss; Witzig, La subordination dans le contrat de travail, in SJ 2015 II 39 ss, p. 41). Il présuppose que le travailleur soit soumis à l'autorité de l'employeur pour l'exécution du contrat, cela au triple point de vue personnel, fonctionnel (organisation et contrôle), temporel (horaire de travail), et, dans une certaine mesure, économique (ATF 125 III 78 consid. 4; 121 I 259 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 4A_553/2008 du 9 février 2009 consid. 4.1). La dépendance personnelle réside en ceci que le travailleur s'engage à développer une activité dont la nature, l'importance, les modalités et l'exécution ne sont souvent déterminées que de manière très générale dans le contrat de travail et doivent être précisées et concrétisées par le biais d'informations et d'instructions particulières, données au fil du temps par l'employeur.”

“La dépendance économique – critère dont l'importance doit être relativisée selon le Tribunal fédéral – réside, quant à elle, en ceci que le salaire permet au travailleur d'assurer sa subsistance (arrêts du Tribunal fédéral 4C_276/2006 du 25 janvier 2007 consid. 4.3.1 et 4.6.1; 4C.462/2004 du 20 avril 2005 consid. 4.3.3; Meier, op. cit., n. 10 ad art. 319 CO; Witzig, Droit du travail, op. cit., p. 85). En plus des quatre critères essentiels, d'autres indices peuvent aider à distinguer le contrat de travail d'autres types de contrats, sans toutefois être décisifs. Sont des indices d'existence d'un contrat de travail la stipulation d'un délai de congé, d'une clause de prohibition de concurrence, le droit de jouir de vacances, l'existence d'un temps d'essai, la présence d'un élément de durée, le fait que les conditions de temps et de lieu dans lesquelles le travail doit être exécuté sont fixées dans le contrat, la mise à disposition des instruments de travail, ainsi que le remboursement des frais. Il en va de même de la qualification du revenu en droit fiscal ou de celle retenue par les assurances sociales (Meier, op. cit., n. 15 ad art. 319 CO). 2.1.2 A teneur de l'art. 394 al. 1 CO, le mandat est un contrat par lequel le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis. Les règles du mandat s'appliquent aux travaux qui ne sont pas soumis aux dispositions régissant d'autres contrats. Une rémunération est due au mandataire si la convention ou l'usage lui en assure une (art. 394 al. 2 et 3 CO). Lorsque les services sont fournis à titre professionnel, le mandat est onéreux en vertu de l'usage (ATF 139 III 259 consid. 2.1). Le mandataire qui a reçu des instructions précises ne peut s’en écarter qu’autant que les circonstances ne lui permettent pas de rechercher l’autorisation du mandant et qu’il y a lieu d’admettre que celui-ci l’aurait autorisé s’il avait été au courant de la situation (art. 397 al. 1 CO). Le contrat de mandat se distingue avant tout du contrat de travail par l'absence de lien de subordination juridique qui place le travailleur dans la dépendance de l'employeur sous l'angle personnel, organisationnel et temporel (ATF 121 I 259 consid.”

“S’agissant de la notion de contrat de « travail sur appel », un tel contrat a la particularité que l’horaire, voire le nombre d’heures de travail, est adapté ou modifié régulièrement en fonction des besoins de l’employeur. Il en résulte que le travailleur doit se tenir à disposition de son employeur et répondre à ses « appels » (Dunand/Mahon, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 54 ad art. 319 CO ; cf. également Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd. 2019, chap. 2, ch.”

“Le critère décisif, qui permet de distinguer le contrat de travail en particulier des autres contrats de service, notamment du contrat de mandat (arrêt 4P.83/2003 du 9 mars 2004 consid. 3.2), est de savoir si la personne concernée se trouvait dans une relation de subordination (ATF 130 III 213 consid. 2.1; 125 III 78 consid. 4; 121 I 259 consid. 3a) qui place le travailleur dans la dépendance de l'employeur sous l'angle temporel, spatial et hiérarchique (cf. arrêts 4P.36/2005 du 24 mai 2005 consid. 2.3, 4P.83/2003 du 9 mars 2004 consid. 3.2), même si tous ces aspects ne sont pas toujours tous réunis au même degré. Pour mesurer leur rôle, on se fonde sur l'image globale que présente l'intégration de l'intéressé dans l'entreprise (arrêt 4P.83/2003 du 9 mars 2004 consid. 3.2; GABRIEL AUBERT, Commentaire romand, 3e éd., n. 8 à 10 ad art. 319 CO; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 292 et 479; RÉMY WYLER/BORIS HEINZER, Droit du travail, 4e éd., p. 26 ss; ADRIAN STAEHELIN/FRANK VISCHER, Commentaire zurichois, n. 38 s ad art. 319 CO; MANFRED REHBINDER/JEAN-FRITZ STÖCKLI, Commentaire bernois, n. 6 à 12 ad art. 319 CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3e éd., p. 13; VISCHER, Le contrat de travail, TDPS VII, 1, 2, p. 34 et 35, p. 37 ss; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 3e éd, n. 5 ad art. 319 CO). Ce lien de subordination est concrétisé par le droit de l'employeur d'établir des directives générales sur l'exécution du travail et la conduite des travailleurs dans son exploitation; il peut également donner des instructions particulières (art. 321d al. 1 CO) qui influent sur l'objet et l'organisation du travail et instaurent un droit de contrôle de l'employeur (arrêts 4A_592/2016 du 16 mars 2017 consid. 2.1, 4C.276/2006 du 25 janvier 2007 consid. 4.3.1). A l'opposé, le mandataire, qui doit suivre les instructions de son mandant, peut s'organiser librement et décider lui-même de son horaire et de son lieu de travail, et il agit sous sa seule responsabilité (FRANZ WERRO, Commentaire romand, 3e éd.”

“Le travailleur s'engage ainsi à respecter les instructions de l'employeur et à se soumettre aux mesures de supervision que celui-ci ordonne (SJ 1990, p. 185; Meier, op. cit., n. 10 et 11 ad art. 319 CO; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 22 ss; Witzig, La subordination dans le contrat de travail, op. cit., p. 44, n. 51-52). La notion de rapport hiérarchique ou fonctionnel implique que le travailleur est incorporé dans l'entreprise de l'employeur et se voit attribuer une position déterminée au sein de son organisation (arrêt du Tribunal fédéral 4C_276/2006 du 25 janvier 2007 consid. 4.3.1). Du point de vue temporel, le travailleur doit en principe respecter l'horaire de travail fixé par l'employeur (Witzig, La subordination dans le contrat de travail, op. cit., p. 44, 51-52). La dépendance économique – critère dont l'importance doit être relativisée selon le Tribunal fédéral – réside, quant à elle, en ceci que le salaire permet au travailleur d'assurer sa subsistance (arrêts du Tribunal fédéral 4C_276/2006 du 25 janvier 2007 consid. 4.3.1 et 4.6.1; 4C.462/2004 du 20 avril 2005 consid. 4.3.3; Meier, op. cit., n. 10 ad art. 319 CO; Witzig, Droit du travail, op. cit., p. 85). En plus des quatre critères essentiels, d'autres indices peuvent aider à distinguer le contrat de travail d'autres types de contrats, sans toutefois être décisifs. Sont des indices d'existence d'un contrat de travail la stipulation d'un délai de congé, d'une clause de prohibition de concurrence, le droit de jouir de vacances, l'existence d'un temps d'essai, la présence d'un élément de durée, le fait que les conditions de temps et de lieu dans lesquelles le travail doit être exécuté sont fixées dans le contrat, la mise à disposition des instruments de travail, ainsi que le remboursement des frais. Il en va de même de la qualification du revenu en droit fiscal ou de celle retenue par les assurances sociales (Meier, op. cit., n. 15 ad art. 319 CO). 2.1.2 A teneur de l'art. 394 al. 1 CO, le mandat est un contrat par lequel le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis.”

“, de sorte que la voie de l’appel est ouverte. 1.2 Déposé dans le délai utile de trente jours et selon la forme prescrite par la loi (art. 145 al. 1 let. b et 311 al. 1 CPC), l’appel est recevable. 1.3 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d’examen en fait et en droit (art. 310 CPC). Dans la mesure où la valeur litigieuse n’excède pas 30’000 fr., la maxime inquisitoire sociale (art. 55 al. 2 et 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC) et la maxime de disposition (art. 58 al. 1 CPC) s’appliquent. 2.             L’appelante reproche au Tribunal d’avoir mal apprécié les faits en retenant qu’elle n’avait pas remis de contrat de travail à l’intimée prévoyant que celle-ci était employée à l’heure et sur appel. Les premiers juges avaient faussement considéré qu’un certain nombre d’heures de travail avait été garanti à l’intimée. 2.1.1 Le contrat individuel de travail est un contrat par lequel le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur, moyennant une rémunération (art. 319 CO). Selon l’art. 322 al. 1 CO, l’employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective. En droit suisse, la rémunération du travailleur obéit au principe de la liberté contractuelle: le salaire fait foi (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd. 2019, p. 183). Il n’en va toutefois pas ainsi quand les parties sont soumises, de quelque manière que ce soit, à une convention collective de travail prévoyant un salaire supérieur à celui qu’elles ont arrêté; dans ce cas, le salaire supérieur remplace le salaire convenu (art. 322 al.1 et 357 al. 2 CO) (ATF 129 III 618 consid. 5.1; 122 III 110 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 4C.369/2006 du 16 janvier 2007 consid. 3.2). Selon l’article 10 alinéa 3 CTT-EDom (RSGe J.1.50.03, version 2018.2019), le salaire horaire minimal d’un employé non qualifié est de 23 fr. 27 de l’heure. 2.1.2 Le travail sur appel est une forme d’activité irrégulière où le travailleur prend l’engagement d’exercer l’activité requise chaque fois que l’employeur fait appel à lui (Brunner et al.”

“: délai de congé selon CO 335c), d'avec la succession de contrats de travail qui déploient chacun la totalité de leurs effets, sans égard aux contrats qui précèdent ou qui suivent (Aubert, op. cit., n. 27 et 28 ad art. 319 CO). La frontière entre les deux figures se révèle parfois difficile à tracer. L'on ne se fiera pas à la terminologie adoptée par les parties (travail sur appel, travail occasionnel). L'on appréciera au contraire, dans chaque cas, la continuité objective des rapports entre les parties. Lorsque cette dernière est suffisante, l'on admet que les prestations de travail sont accomplies dans le cadre d'un seul contrat; lorsque cette dernière est insuffisante, on considère que les prestations de travail sont accomplies dans le cadre de contrats successifs. En général, si la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail demeure stable, les prestations de travail s'inscrivent dans un seul contrat. Il en va de même si cette durée est instable, mais que les intervalles qui séparent chaque prestation de travail sont relativement courts (Aubert, op. cit., n. 28 ad art. 319 CO). 4.1.2 Le travail "sur appel" suppose la mise à contribution du travailleur en fonction du volume de travail. Dans le travail sur appel proprement dit, le travailleur s'oblige à fournir la prestation de travail chaque fois que l'employeur fait appel à lui (ATF 124 III 249 consid. 2a ; arrêts du Tribunal fédéral 4A_509/2009 du 7 janvier 2010 consid. 2.3 et les références ; 4A_534/2017 du 27 août 2018 consid. 4.1). En soi, le travail sur appel n'est pas interdit par la loi. Il n'en demeure pas moins que cette forme de travail doit respecter les dispositions légales impératives (art. 361 et 362 CO) et qu'elle peut, le cas échéant, être incompatible avec les clauses normatives d'une convention collective de travail (ATF 125 III 65 consid. 3b ; 124 III 249 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_534/2017 du 27 août 2018 consid. 4.1). 4.2 En l'espèce, que l'on se fonde sur les allégations de l'appelante ou sur celles de l'intimé, il est établi que ce dernier a travaillé de manière irrégulière pour l'appelante puisque son temps de travail a varié de mois en mois et que les jours de travail changeaient régulièrement.”

“Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, angesichts der Häufigkeit der Ar- beitseinsätze während der Dauer von mehr als fünf Jahren und der Tatsache, dass es zwischen den Einsätzen nie einen eigentlichen Unterbruch gegeben ha- be, habe es sich beim Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht um Aushilfs- oder Gelegenheitsarbeit, sondern um ein andauerndes, festes Arbeitsverhältnis und somit um (uneigentliche) Teilzeitarbeit im Sinne von Art. 319 Abs. 2 OR ge- handelt (Urk. 36 S. 10 ff.). Das Arbeitspensum und die Arbeitszeiten des Klägers seien je nach Arbeitsanfall durch Abruf von Seiten der Beklagten festgelegt wor- den. Da jedoch weder der schriftliche Arbeitsvertrag eine Befolgungspflicht vorse- he (Urk. 5/4), noch eine solche aus den eingereichten SMS-Konversationen her- vorgehe (Urk. 21/4), liege Arbeit auf Abruf ohne Befolgungspflicht (auch unechte Arbeit auf Abruf genannt) vor. Das Ablehnungsrecht des Klägers ändere indes nichts daran, dass zwischen den Parteien ein fortdauerndes Teilzeitarbeitsver- hältnis im Sinne von Art. 319 Abs. 2 OR bestanden habe. Ferner erwog sie, Arbeit auf Abruf sei nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zulässig, allerdings seien die zwingenden gesetzlichen Normen – so insbesondere auch die zwingenden Kündigungsfristen gemäss Art. 335c OR – auch bei dieser Arbeitsform zu beach- ten (vgl. Art. 361 und 362 OR). Der Arbeitnehmer habe deshalb einen Anspruch darauf, dass ihm während der Kündigungsfrist die übliche Arbeit zugewiesen wer- de und, wenn er die Arbeit gehörig anbiete, einen Anspruch auf Lohnzahlung (BGE 125 III 65). Der Kläger behaupte, er habe von der Beklagten weniger Arbeit bekommen, nachdem er sie am 5. April 2019 mit umfassenden Forderungen kon- frontiert habe. In gleicher Weise, wie es das Bundesgericht als nicht zulässig er- achte, dass ein Arbeitgeber dem Arbeitnehmer durch die drastische Reduktion - 10 - der Arbeitseinsätze faktisch die Kündigungsfrist i.S.v. Art. 335c ff. OR entziehe oder das gemäss Art. 324 Abs.”

“Selon la jurisprudence, le contrat ayant pour objet l'engagement d'un artiste doit être considéré soit comme un contrat de travail, soit comme un contrat d'entreprise ou éventuellement un contrat innommé (contrat de spectacle), en tenant compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier et en fonction des critères que sont le rapport de subordination ou de dépendance, la durée de l'engagement, l'obligation de résultat, le mode de rémunération, le devoir de diligence et de fidélité et la désignation du contrat par les parties (ATF 112 II 41 consid. 1a/aa i.f. ; TF 4A_129/2017 du 11 juin 2018 consid. 4.1). Pour certains auteurs, il serait plus approprié, dans l'hypothèse où le contrat de travail n'entre pas en ligne de compte, d'y voir dans tous les cas un contrat innommé, auquel on appliquerait par analogie seulement les règles du contrat d'entreprise (Tercier et al., Les contrats spéciaux, 5e éd., Zürich 2016, p. 483 n. 3554 et les références citées ; TF 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.2). Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (TF 4A_141/2023 du 9 août 2023 consid. 3.1.2 ; TF 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.3). Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l'existence d'un lien de subordination (ATF 125 III 78 consid. 4 ; ATF 121 I 259 consid. 3a ; ATF 112 II 41 consid. 1a ; TF 4A_53/2021 précité consid. 5.1.3.1 et les arrêts cités), qui place le travailleur dans la dépendance de l'employeur sous l'angle personnel, organisationnel et temporel ainsi que, dans une certaine mesure, économique (ATF 121 I 259 consid. 3a ; TF 4A_53/2021 précité consid. 5.1.3.1 et les arrêts cités). Le travailleur est assujetti à la surveillance, aux ordres et instructions de l'employeur ; il est intégré dans l'organisation de travail d'autrui et y reçoit une place déterminée (TF 4A_141/2023 précité consid.”

“Le sens d'un texte, apparemment clair, n'est pas forcément déterminant, de sorte que l'interprétation purement littérale est prohibée. Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît limpide à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de ladite clause ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu ; il n'y a cependant pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par les cocontractants lorsqu'il n'existe aucune raison sérieuse de penser qu'il ne correspond pas à leur volonté (ATF 136 III 186 consid. 3.2.1 et les références citées). L'art. 8 CC ne joue de rôle que dans l'établissement des circonstances concrètes nécessaires pour l'interprétation de la volonté des parties (subjective ou objective ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_58/2018 précité). 3.1.3 Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Ce contrat comporte quatre éléments caractéristiques, soit une prestation de travail, une rémunération, un élément de durée et un rapport de subordination (arrêt du Tribunal fédéral 4A_484/2018 du 10 décembre 2019 consid. 4.1 et la référence citée). Le lien de subordination constitue le critère distinctif essentiel (ATF 125 III 78 consid. 4). Le travailleur est placé dans la dépendance de l'employeur sous l'angle personnel, fonctionnel, temporal, et dans une certaine mesure économique (ATF 121 I 259 consid. 3a). Le travailleur est assujetti à la surveillance, aux ordres et instructions de l'employeur ; il est intégré dans l'organisation de travail d'autrui et y reçoit une place déterminée (arrêts du Tribunal fédéral 4A_602/2013 du 27 mars 2014 consid. 3.2 ; 4A_194/2011 du 5 juillet 2011 consid. 5.6). Ce critère de subordination doit toutefois être relativisé en ce qui concerne les personnes exerçant des professions typiquement libérales ou ayant des fonctions dirigeantes. Comme l'indépendance de l'employé est beaucoup plus grande, la subordination est alors essentiellement organisationnelle.”

“Il picchetto dev’essere considerato “in sede” anche quando il dipendente, pur potendo trascorrere il periodo di attesa fuori dall’azienda, deve trattenersi presso la stessa o nei suoi paraggi a causa del tempo d’intervento ridotto, non potendo organizzare liberamente il suo tempo libero, ma non nel caso in cui egli possa trascorrere tale periodo al proprio domicilio (STF 4A_94/2010 del 4 maggio 2010, consid. 4.4; STF 4A_11/2016 del 7 giugno 2016, consid. 4.1 seg.). La qualifica come “tempo di lavoro” è rilevante, ai sensi delle suddette disposizioni di diritto pubblico, al fine di calcolare la durata massima del lavoro consentito e verificare il rispetto delle normative sui periodi di riposo, e non tanto al fine di determinare se e quale remunerazione sia dovuta per questi periodi, questione che dipende piuttosto da quanto stabilito nel singolo contratto di lavoro o in un contratto collettivo, dagli art. 319 e 322 seg. CO e dall’art. 13 LL (Geiser, Fachhandbuch Arbeitsrecht-Expertenwissen für die Praxis, 2018, p. 667-668; Wiederkehr, Arbeitszeiterfassung in Spitälern und Kliniken, 2018, p. 10-11 e 31; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag - Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7a ed. 2012, n. 9, p. 164 seg. ad art. 319). Di principio, la prestazione lavorativa ai sensi dell’art. 319 CO non presuppone forzatamente un comportamento attivo, ritenuto che anche la sola disponibilità del dipendente ad attivarsi secondo le esigenze e le richieste del datore di lavoro contribuisce a soddisfare un bisogno di quest’ultimo (STF 4A_96/2017 del 14 dicembre 2017, consid. 2.1). Secondo dottrina e giurisprudenza, il periodo di picchetto dev’essere retribuito qualora il dipendente lo debba trascorrere all’interno dell’azienda o sia altrimenti pregiudicato nel godimento del suo tempo libero, ad esempio qualora debba intervenire entro un termine molto ridotto (STF 4A_523/2010 del 22 novembre 2010, consid. 5.1; DTF 124 III 249, consid. 3a; STF 4A_96/2017 del 14 dicembre 2017, consid. 2.1). A dipendenza delle pattuizioni e dell’interpretazione del contratto, la remunerazione del periodo di attesa (“picchetto inattivo”) può essere ridotta rispetto a quella prevista per l’attività effettiva, oppure può essere ritenuta già compresa nel salario mensile/settimanale di base (STF 4A_528/2008 del 27 febbraio 2009, consid.”

“Während die Arbeitgeberin bei der unechten Arbeit auf Abruf grundsätzlich nicht in Annahmeverzug gerät, wenn sie keine Arbeit zuweist (Urteil 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010 E. 2.3; vgl. aber 4C.29/2006 vom 21. März 2006 E. 3), kann sie bei der echten Arbeit auf Abruf in einen Annahmeverzug kommen, wenn sie plötzlich erheblich weniger Arbeit zuweist oder ganz auf einen Einsatz des Arbeitnehmers verzichtet. Da der Arbeitnehmer sich für die Einsätze bei der Arbeitgeberin verpflichtet, soll er auch während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses mit einer bestimmten Einsatzquote rechnen können. Der Arbeitnehmer hat deshalb während der Dauer des Arbeitsverhältnisses (inkl. Kündigungsfrist) Anspruch auf Lohn, berechnet anhand des Durchschnitts des erhaltenen Einkommens während einer angemessenen Periode (BGE 125 III 65, S. 70; Urteile 4A_534/2017 vom 27. August 2018, E. 4.1; 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010, E. 2.3; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag - Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl. 2012, N. 18 zu Art. 319 OR, mit weiteren Hinweisen, und N. 14 zu Art. 324 OR; CLEMENS VON ZEDTWITZ/ SARAH KELLER, in: Boris Etter/Nicolas Facincani/Reto Sutter [Hrsg.], Arbeitsvertrag, Bern 2021, N. 21 zu Art. 324 OR). Nach der wohl vorherrschenden Lehre dürfte die Arbeitgeberin allerdings nur dann in Annahmeverzug kommen, wenn die Arbeitseinsätze zuvor eine gewisse Regelmässigkeit und Dauer angenommen haben (CHRISTIAN BRUCHEZ/PATRICK MANGOLD/JEAN CHRISTOPHE SCHWAAB, Commentaire du contrat de travail, 4. Aufl. 2019, N. 15 mit Hinweis auf N. 14 zu Art. 319 OR; MANFRED REHBINDER/JEAN-FRITZ STÖCKLI, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2010, N. 35 zu Art. 319 OR; S TREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 18 zu Art. 319 und N. 14 zu Art. 324 OR mit weiteren Hinweisen; VON ZEDTWITZ/KELLER, a.a.O., N. 22). Auch gemäss der Rechtsprechung zum Arbeitslosenversicherungsrecht besteht bei ungekündigten Arbeitsverhältnissen auf Abruf grundsätzlich keine Garantie für einen bestimmten Beschäftigungsumfang (so dass die versicherte Person während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen Arbeits- und Verdienstausfall nach Art.”

“Le travailleur peut s'engager à travailler à temps partiel de manière régulière ou irrégulière. Travaille de manière régulière l'employé qui fournit sa force de travail selon une durée stable par semaine, par mois, ou par année (par ex. vingt heures de travail toutes les semaines), que l'horaire soit fixe (par ex. tous les lundis, mardis et mercredis matin) ou variable (jours variables en fonction des besoins de l'employeur). Travaille en revanche de manière irrégulière l'employé qui travaille selon une durée variable (par ex. quelques heures de travail dont le nombre varie de semaine en semaine) (Dunand, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 50 ad art. 319 CO). Dans le contrat de travail sur appel, l'horaire, voire le nombre d'heures de travail, est adapté ou modifié régulièrement en fonction des besoins de l'employeur. Il en résulte que le travailleur doit se tenir à disposition de son employeur et répondre à ses "appels" (Dunand, op. cit., n. 54 ad art. 319 CO ; Streiff/Von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7ème éd. 2012, n. 18 ad art. 319 CO). Le travailleur ne peut en principe refuser d'accomplir une prestation de travail lorsqu'il est sollicité. L'employeur doit, de son côté, fournir un nombre d'heures de travail plus ou moins constant qui permette au travailleur de percevoir une rémunération convenable (ATF 125 III 65 ; Dunand, op. cit., n. 57 ad art. 319 CO). Lorsqu'il permet une diminution brutale du volume mensuel de travail, le contrat de travail sur appel vide de sa substance la protection impérative liée au délai de congé. Le contrat de travail sur appel se résilie par conséquent comme toute autre contrat de travail de durée indéterminée, et le travailleur sur appel a droit à son salaire jusqu'à l'échéance du délai de congé. Ce salaire est calculé sur la base de la moyenne des rémunérations perçues pendant une période déterminée équitablement (Dunand, op. cit., n. 57 ad art. 319 CO et l'arrêt cité). 3.1.2 A teneur de l'art. 324 al. 1 CO, si l'employeur empêche par sa faute l'exécution de son travail ou se trouve en demeure de l'accepter pour d'autres motifs, il reste tenu de payer le salaire sans que le travailleur doive encore fournir son travail.”

“Il en résulte que le travailleur doit se tenir à disposition de son employeur et répondre à ses "appels" (Dunand, op. cit., n. 54 ad art. 319 CO ; Streiff/Von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7ème éd. 2012, n. 18 ad art. 319 CO). Le travailleur ne peut en principe refuser d'accomplir une prestation de travail lorsqu'il est sollicité. L'employeur doit, de son côté, fournir un nombre d'heures de travail plus ou moins constant qui permette au travailleur de percevoir une rémunération convenable (ATF 125 III 65 ; Dunand, op. cit., n. 57 ad art. 319 CO). Lorsqu'il permet une diminution brutale du volume mensuel de travail, le contrat de travail sur appel vide de sa substance la protection impérative liée au délai de congé. Le contrat de travail sur appel se résilie par conséquent comme toute autre contrat de travail de durée indéterminée, et le travailleur sur appel a droit à son salaire jusqu'à l'échéance du délai de congé. Ce salaire est calculé sur la base de la moyenne des rémunérations perçues pendant une période déterminée équitablement (Dunand, op. cit., n. 57 ad art. 319 CO et l'arrêt cité). 3.1.2 A teneur de l'art. 324 al. 1 CO, si l'employeur empêche par sa faute l'exécution de son travail ou se trouve en demeure de l'accepter pour d'autres motifs, il reste tenu de payer le salaire sans que le travailleur doive encore fournir son travail. Il résulte de cette disposition que le risque de l'entreprise incombe non pas au travailleur, mais à l'employeur. En conséquence, lorsque, pour des motifs économiques, il refuse la prestation de travail dûment offerte, l'employeur tombe en demeure et reste devoir le salaire (ATF 124 III 346 consid. 2a et les références). La demeure de l'employeur suppose en principe que le travailleur ait clairement offert ses services (ATF 115 V 437 consid. 5a; arrêt du Tribunal fédéral 4C.155/2006 du 23 octobre 2006 consid. 5.2). Le travailleur supporte le fardeau de la preuve de l'offre de service (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4ème éd. 2019, p. 261 et les références). Exceptionnellement, par analogie avec l'art. 108 CO, une offre de service n'est pas nécessaire, lorsqu'il apparaît d'emblée qu'elle serait vaine, parce que l'employeur n'accepterait de toute manière pas les services du collaborateur.”

“Au vu de ce qui précède, et pour autant que l'on puisse admettre l'existence dès 2010 de rapports de travail au sens de l'art. 319 CO entre le recourant et l'entreprise B.________, ces rapports de travail ont été à tout le moins suspendus début 2020 au plus tard. Les premiers juges ont constaté sans arbitraire qu'il n'était pas établi que le paiement d'un montant de 6'000 fr. en mars 2020 correspondait à un salaire. Par ailleurs, en l'absence de toute prestation de travail en 2020, le seul versement d'un salaire pour des heures de travail qui auraient été effectuées en 2019 ne suffirait pas pour faire perdurer la relation de travail jusqu'en juin 2020, les éléments caractéristiques du contrat de travail étant cumulatifs (cf. consid. 3.1 in fine supra). Au moment de l'accident du 16 juin 2020, le recourant n'avait donc pas la qualité de travailleur occupé en Suisse au sens de l'art. 1a al. 1 let. a LAA. Par conséquent, l'intimée n'a pas à répondre des suites de cet accident, le recourant ayant été assuré au plus tard jusqu'à fin janvier 2020 en vertu de l'art. 3 al. 2 LAA (cf. consid. 3.2 in fine supra).”

“Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (arrêts 4A_93/2022 précité consid. 3.1; 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.3; 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.1 et les arrêts cités; 4A_10/2017 du 19 juillet 2017 consid. 3.1).”

“Par contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (arrêts 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.3, 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.1, 4A_10/2017 du 19 juillet 2017 consid. 3.1, 4A_200/2015 du 3 septembre 2015 consid. 4.2.1 et 4P.337/2005 du 21 mars 2006 consid. 3.3.2).”

“Le juge détermine librement la nature de la convention d'après l'aménagement objectif de la relation contractuelle (objektive Vertragsgestaltung) (ATF 129 III 664 consid. 3.1; 84 II 493 consid. 2). Il applique le droit d'office (art. 57 CPC) et détermine d'office les règles légales applicables à la convention des parties. Il n'est lié ni par la qualification effectuée par les parties ni par les expressions ou dénominations inexactes dont les parties ont pu se servir soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention ("falsa demonstratio non nocet ") (art. 18 al. 1 CO; ATF 131 II 217 consid. 3; 129 III 664 consid. 3.1; arrêts du Tribunal fédéral 4A_53/2021 précité consid. 5.1.1;4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 5 et les références citées).   2.1.1 Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (arrêts du Tribunal fédéral 4A_53/2021 précité consid. 5.1.3.; 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.1 et les arrêts cités; 4A_594/2018 du 6 mai 2019 consid. 4.1.1 et les références citées).  La conclusion du contrat de travail est marquée par l'absence de formalisme; ce dernier, conformément à l'art. 320 al. 2 CO, peut en conséquence être réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. 2.1.2 Le contrat de stage n'est quant à lui pas défini par la loi. Selon la jurisprudence, le contrat d’apprentissage est un contrat de travail qui est conclu à des fins de formation (arrêt du Tribunal fédéral 4A_141/2019 du 26 septembre 2019 consid. 4.2). La doctrine n'est pas unanime sur sa qualification. Pour certains auteurs, le contrat de stage a pour particularité d'avoir pour objectif la formation du stagiaire.”

“: délai de congé selon CO 335c), d'avec la succession de contrats de travail qui déploient chacun la totalité de leurs effets, sans égard aux contrats qui précèdent ou qui suivent (Aubert, op. cit., n. 27 et 28 ad art. 319 CO). La frontière entre les deux figures se révèle parfois difficile à tracer. L'on ne se fiera pas à la terminologie adoptée par les parties (travail sur appel, travail occasionnel). L'on appréciera au contraire, dans chaque cas, la continuité objective des rapports entre les parties. Lorsque cette dernière est suffisante, l'on admet que les prestations de travail sont accomplies dans le cadre d'un seul contrat; lorsque cette dernière est insuffisante, on considère que les prestations de travail sont accomplies dans le cadre de contrats successifs. En général, si la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail demeure stable, les prestations de travail s'inscrivent dans un seul contrat. Il en va de même si cette durée est instable, mais que les intervalles qui séparent chaque prestation de travail sont relativement courts (Aubert, op. cit., n. 28 ad art. 319 CO). 4.1.2 Le travail "sur appel" suppose la mise à contribution du travailleur en fonction du volume de travail. Dans le travail sur appel proprement dit, le travailleur s'oblige à fournir la prestation de travail chaque fois que l'employeur fait appel à lui (ATF 124 III 249 consid. 2a ; arrêts du Tribunal fédéral 4A_509/2009 du 7 janvier 2010 consid. 2.3 et les références ; 4A_534/2017 du 27 août 2018 consid. 4.1). En soi, le travail sur appel n'est pas interdit par la loi. Il n'en demeure pas moins que cette forme de travail doit respecter les dispositions légales impératives (art. 361 et 362 CO) et qu'elle peut, le cas échéant, être incompatible avec les clauses normatives d'une convention collective de travail (ATF 125 III 65 consid. 3b ; 124 III 249 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_534/2017 du 27 août 2018 consid. 4.1). 4.2 En l'espèce, que l'on se fonde sur les allégations de l'appelante ou sur celles de l'intimé, il est établi que ce dernier a travaillé de manière irrégulière pour l'appelante puisque son temps de travail a varié de mois en mois et que les jours de travail changeaient régulièrement.”

“Inversement, sont des contrats de durée indéterminée au sens de l'art. 335 CO, tous les contrats dont l'échéance n'est pas fixée à l'avance par les parties, de sorte qu'une résiliation est nécessaire pour mettre fin aux rapports de travail (arrêt du Tribunal fédéral 4A_270/2014 du 18 septembre 2014 consid. 4.4; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 616 ; Aubert, op. cit., n. 1 ad art. 335 CO).  Il faut également distinguer le contrat de travail à temps partiel régulier (durée du travail stable) ou irrégulier (durée le du travail variable, de même que l'horaire de travail) - dans lequel le salarié travaille selon un horaire inférieur à l'horaire habituel des travailleurs à plein temps dans l'entreprise - qui constitue un seul contrat, dont la durée fait naître des droits en faveur du travailleur (p. ex. : délai de congé selon CO 335c), d'avec la succession de contrats de travail qui déploient chacun la totalité de leurs effets, sans égard aux contrats qui précèdent ou qui suivent (Aubert, op. cit., n. 27 et 28 ad art. 319 CO). La frontière entre les deux figures se révèle parfois difficile à tracer. L'on ne se fiera pas à la terminologie adoptée par les parties (travail sur appel, travail occasionnel). L'on appréciera au contraire, dans chaque cas, la continuité objective des rapports entre les parties. Lorsque cette dernière est suffisante, l'on admet que les prestations de travail sont accomplies dans le cadre d'un seul contrat; lorsque cette dernière est insuffisante, on considère que les prestations de travail sont accomplies dans le cadre de contrats successifs. En général, si la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail demeure stable, les prestations de travail s'inscrivent dans un seul contrat. Il en va de même si cette durée est instable, mais que les intervalles qui séparent chaque prestation de travail sont relativement courts (Aubert, op. cit., n. 28 ad art. 319 CO). 4.1.2 Le travail "sur appel" suppose la mise à contribution du travailleur en fonction du volume de travail. Dans le travail sur appel proprement dit, le travailleur s'oblige à fournir la prestation de travail chaque fois que l'employeur fait appel à lui (ATF 124 III 249 consid.”

“La dépendance économique – critère dont l'importance doit être relativisée selon le Tribunal fédéral – réside en ceci que le salaire permet au travailleur d'assurer sa subsistance (arrêts du Tribunal fédéral 4C_276/2006 du 25 janvier 2007 consid. 4.3.1 et 4.6.1 ; 4C.462/2004 du 20 avril 2005 consid. 4.3.3; Anne MEIER, op. cit., n. 10 ad art. 319 CO). 5.6 En plus des quatre critères essentiels, d'autres indices peuvent aider à distinguer le contrat de travail d'autres types de contrats, sans toutefois être décisifs pour eux‑mêmes. Sont des indices d'existence d'un contrat de travail la stipulation d'un délai de congé, d'une clause de prohibition de concurrence, le droit de jouir de vacances, l'existence d'un temps d'essai, la présence d'un élément de durée, le fait que les conditions de temps et de lieu dans lesquelles le travail doit être exécuté sont fixées dans le contrat, la mise à disposition des instruments de travail ainsi que le remboursement des frais (Anne MEIER, op. cit., n. 15 ad art. 319 CO). 5.7 Le contrat d'engagement des voyageurs de commerce est un contrat individuel de travail à caractère spécial, par lequel une personne, appelée voyageur de commerce (travailleur), s'oblige, contre paiement d'un salaire, à négocier ou à conclure, pour le compte d'un commerçant, d'un industriel ou d'un autre chef d'entreprise exploitée en la forme commerciale (employeur), des affaires de n'importe quelle nature hors de l'établissement (art. 347 al. 1 CO). Le contrat d'engagement des voyageurs de commerce est avant tout un contrat de travail, dont les quatre éléments caractéristiques usuels doivent être cumulativement réalisés. L'éloignement physique entre le voyageur et son employeur et l'autonomie organisationnelle dont les voyageurs bénéficient souvent, impliquent une appréciation particulière du lien de subordination. Ce qui importe alors réside dans la faculté d'instruction et de contrôle de l'employeur (lien hiérarchique) et dans l'incorporation du voyageur dans la structure organisationnelle de l'employeur (Gabriel AUBERT, In Commentaire romand, Code des Obligations I, 3ème éd.”

“La dépendance économique – critère dont l'importance doit être relativisée selon le Tribunal fédéral – réside, quant à elle, en ceci que le salaire permet au travailleur d'assurer sa subsistance (arrêts du Tribunal fédéral 4C_276/2006 du 25 janvier 2007 consid. 4.3.1 et 4.6.1; 4C.462/2004 du 20 avril 2005 consid. 4.3.3; Meier, op. cit., n. 10 ad art. 319 CO; Witzig, Droit du travail, op. cit., p. 85). En plus des quatre critères essentiels, d'autres indices peuvent aider à distinguer le contrat de travail d'autres types de contrats, sans toutefois être décisifs. Sont des indices d'existence d'un contrat de travail la stipulation d'un délai de congé, d'une clause de prohibition de concurrence, le droit de jouir de vacances, l'existence d'un temps d'essai, la présence d'un élément de durée, le fait que les conditions de temps et de lieu dans lesquelles le travail doit être exécuté sont fixées dans le contrat, la mise à disposition des instruments de travail, ainsi que le remboursement des frais. Il en va de même de la qualification du revenu en droit fiscal ou de celle retenue par les assurances sociales (Meier, op. cit., n. 15 ad art. 319 CO). 3.1.1.2 Le contrat d'engagement des voyageurs de commerce est un contrat individuel de travail à caractère spécial, par lequel une personne, appelée voyageur de commerce (travailleur), s'oblige, contre paiement d'un salaire, à négocier ou à conclure, pour le compte d'un commerçant, d'un industriel ou d'un autre chef d'entreprise exploitée en la forme commerciale (employeur), des affaires de n'importe quelle nature hors de l'établissement (art. 347 al. 1 CO). Le contrat d'engagement des voyageurs de commerce est avant tout un contrat de travail, dont les quatre éléments caractéristiques usuels doivent être cumulativement réalisés. L'éloignement physique entre le voyageur et son employeur et l'autonomie organisationnelle dont les voyageurs bénéficient souvent, impliquent une appréciation particulière du lien de subordination. Ce qui importe alors réside dans la faculté d'instruction et de contrôle de l'employeur (lien hiérarchique) et dans l'incorporation du voyageur dans la structure organisationnelle de l'employeur (Aubert, In Commentaire romand, Code des Obligations I, 3ème éd.”

“La dépendance économique – critère dont l'importance doit être relativisée selon le Tribunal fédéral – réside, quant à elle, en ceci que le salaire permet au travailleur d'assurer sa subsistance (arrêts du Tribunal fédéral 4C_276/2006 du 25 janvier 2007 consid. 4.3.1 et 4.6.1; 4C.462/2004 du 20 avril 2005 consid. 4.3.3; Meier, op. cit., n. 10 ad art. 319 CO; Witzig, Droit du travail, op. cit., p. 85). En plus des quatre critères essentiels, d'autres indices peuvent aider à distinguer le contrat de travail d'autres types de contrats, sans toutefois être décisifs. Sont des indices d'existence d'un contrat de travail la stipulation d'un délai de congé, d'une clause de prohibition de concurrence, le droit de jouir de vacances, l'existence d'un temps d'essai, la présence d'un élément de durée, le fait que les conditions de temps et de lieu dans lesquelles le travail doit être exécuté sont fixées dans le contrat, la mise à disposition des instruments de travail, ainsi que le remboursement des frais. Il en va de même de la qualification du revenu en droit fiscal ou de celle retenue par les assurances sociales (Meier, op. cit., n. 15 ad art. 319 CO). 3.1.1.2 Le contrat d'engagement des voyageurs de commerce est un contrat individuel de travail à caractère spécial, par lequel une personne, appelée voyageur de commerce (travailleur), s'oblige, contre paiement d'un salaire, à négocier ou à conclure, pour le compte d'un commerçant, d'un industriel ou d'un autre chef d'entreprise exploitée en la forme commerciale (employeur), des affaires de n'importe quelle nature hors de l'établissement (art. 347 al. 1 CO). Le contrat d'engagement des voyageurs de commerce est avant tout un contrat de travail, dont les quatre éléments caractéristiques usuels doivent être cumulativement réalisés. L'éloignement physique entre le voyageur et son employeur et l'autonomie organisationnelle dont les voyageurs bénéficient souvent, impliquent une appréciation particulière du lien de subordination. Ce qui importe alors réside dans la faculté d'instruction et de contrôle de l'employeur (lien hiérarchique) et dans l'incorporation du voyageur dans la structure organisationnelle de l'employeur (Aubert, In Commentaire romand, Code des Obligations I, 3ème éd.”

“Die Rüge geht fehl. Die Vorinstanz hält fest, dass die Beschuldigte gegenüber der B.________ AG und der B.________ Pte Ltd ihre Pflicht zur Rechenschaft und Herausgabe verletzt habe und dass sie im Zusammenhang mit Lieferungen beider Gesellschaften Kommissionen erhalten hat. Deshalb hätten die B.________ AG und die B.________ Pte Ltd ihre Herausgabeansprüche nicht geltend machen können und einen Schaden erlitten. Sodann begründet die Vorinstanz, dass die B.________ Pte Ltd aufgrund des "Services Agreement" vom 1. September 2012 ebenfalls Verträge mit den chinesischen Geschäftspartnern abgeschlossen hat, die von der Beschuldigten ausgehandelt worden sind. Die Vorinstanz weist darauf hin, dass die Beschuldigte gemäss Art. 319 Abs. 1 OR zur Leistung von Arbeit im Dienst der B.________ AG verpflichtet gewesen sei. Durch die Eingliederung in die Arbeitsorganisation der B.________ AG sei ein für das Arbeitsverhältnis typisches Abhängigkeitsverhältnis entstanden, welches die Beschuldigte im Arbeitsvollzug persönlich, organisatorisch, zeitlich und wirtschaftlich der Weisungsgewalt ihres Arbeitgebers unterstellt habe (vgl. dazu PORTMANN/RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2019, N. 14 zu Art. 319 OR). Die B.________ AG habe die Beschuldigte somit für jegliche Tätigkeit gemäss Aufgabenbeschreibung in ihrem Arbeitsvertrag und der gesonderten Stellenbeschreibung einsetzen können. Im "Services Agreement" habe sich die B.________ AG verpflichtet, die B.________ Pte Ltd bei Verkaufsverhandlungen mit möglichen Kunden zu unterstützen. Entsprechende Unterstützungsleistungen gegenüber anderen Gesellschaften des B.________-Konzerns seien arbeitsvertraglich nicht ausgeschlossen. Daher seien sie auch von der Beschuldigten zu erbringen gewesen, sofern es um ihren Aufgabenbereich "Verkauf von Eisenerzkonzentrat im Nordosten Chinas" gegangen sei.”

“L'appelante reproche au Tribunal d'avoir considéré qu'elle n'avait pas établi que l'intimée avait abandonné son poste à compter du 7 octobre 2018 et d'en avoir déduit que celle-ci avait droit à son salaire jusqu'au terme du délai de congé. 3.1 3.1.1 Selon l'art. 15 al. 1 CCT, la durée de travail hebdomadaire est de 42 heures pour les travailleuses et travailleurs occupés dans les entreprises industrielles et non industrielles. Le travailleur peut s'engager à travailler à temps partiel de manière régulière ou irrégulière. Travaille de manière régulière l'employé qui fournit sa force de travail selon une durée stable par semaine, par mois, ou par année (par ex. vingt heures de travail toutes les semaines), que l'horaire soit fixe (par ex. tous les lundis, mardis et mercredis matin) ou variable (jours variables en fonction des besoins de l'employeur). Travaille en revanche de manière irrégulière l'employé qui travaille selon une durée variable (par ex. quelques heures de travail dont le nombre varie de semaine en semaine) (Dunand, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 50 ad art. 319 CO). Dans le contrat de travail sur appel, l'horaire, voire le nombre d'heures de travail, est adapté ou modifié régulièrement en fonction des besoins de l'employeur. Il en résulte que le travailleur doit se tenir à disposition de son employeur et répondre à ses "appels" (Dunand, op. cit., n. 54 ad art. 319 CO ; Streiff/Von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7ème éd. 2012, n. 18 ad art. 319 CO). Le travailleur ne peut en principe refuser d'accomplir une prestation de travail lorsqu'il est sollicité. L'employeur doit, de son côté, fournir un nombre d'heures de travail plus ou moins constant qui permette au travailleur de percevoir une rémunération convenable (ATF 125 III 65 ; Dunand, op. cit., n. 57 ad art. 319 CO). Lorsqu'il permet une diminution brutale du volume mensuel de travail, le contrat de travail sur appel vide de sa substance la protection impérative liée au délai de congé. Le contrat de travail sur appel se résilie par conséquent comme toute autre contrat de travail de durée indéterminée, et le travailleur sur appel a droit à son salaire jusqu'à l'échéance du délai de congé.”

“1 CCT, la durée de travail hebdomadaire est de 42 heures pour les travailleuses et travailleurs occupés dans les entreprises industrielles et non industrielles. Le travailleur peut s'engager à travailler à temps partiel de manière régulière ou irrégulière. Travaille de manière régulière l'employé qui fournit sa force de travail selon une durée stable par semaine, par mois, ou par année (par ex. vingt heures de travail toutes les semaines), que l'horaire soit fixe (par ex. tous les lundis, mardis et mercredis matin) ou variable (jours variables en fonction des besoins de l'employeur). Travaille en revanche de manière irrégulière l'employé qui travaille selon une durée variable (par ex. quelques heures de travail dont le nombre varie de semaine en semaine) (Dunand, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 50 ad art. 319 CO). Dans le contrat de travail sur appel, l'horaire, voire le nombre d'heures de travail, est adapté ou modifié régulièrement en fonction des besoins de l'employeur. Il en résulte que le travailleur doit se tenir à disposition de son employeur et répondre à ses "appels" (Dunand, op. cit., n. 54 ad art. 319 CO ; Streiff/Von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7ème éd. 2012, n. 18 ad art. 319 CO). Le travailleur ne peut en principe refuser d'accomplir une prestation de travail lorsqu'il est sollicité. L'employeur doit, de son côté, fournir un nombre d'heures de travail plus ou moins constant qui permette au travailleur de percevoir une rémunération convenable (ATF 125 III 65 ; Dunand, op. cit., n. 57 ad art. 319 CO). Lorsqu'il permet une diminution brutale du volume mensuel de travail, le contrat de travail sur appel vide de sa substance la protection impérative liée au délai de congé. Le contrat de travail sur appel se résilie par conséquent comme toute autre contrat de travail de durée indéterminée, et le travailleur sur appel a droit à son salaire jusqu'à l'échéance du délai de congé. Ce salaire est calculé sur la base de la moyenne des rémunérations perçues pendant une période déterminée équitablement (Dunand, op. cit., n. 57 ad art. 319 CO et l'arrêt cité). 3.1.2 A teneur de l'art. 324 al.”

“Entscheid Versicherungsgericht, 22.09.2022 Art. 31 f. AVIG, Art. 46 und 46b AVIV, Art. 319 OR und Art. 8f COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung. Lässt sich anhand des Arbeitsvertrags keine normale Arbeitszeit bestimmen und ist der in schwankendem Pensum tätige Arbeitnehmende noch keine sechs Monate bei der Arbeitgeberin angestellt, so besteht mangels feststellbarem Arbeitsausfall kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 22. September 2022, AVI 2021/41). Bestätigt durch Urteil des Bundesgerichts 8C_641/2022. Entscheid vom 22. September 2022 Besetzung Präsidentin Marie Löhrer, Versicherungsrichterinnen Michaela Machleidt Lehmann und Corinne Schambeck; Gerichtsschreiberin Felicia Sterren Geschäftsnr. AVI 2021/41 Parteien A.___ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Hermann Lei, Advokaturbüro Lei & Nobs, Thundorferstrasse 8, 8500 Frauenfeld, gegen Kantonale Arbeitslosenkasse, Geltenwilenstrasse 16/18, 9001 St. Gallen, Beschwerdegegnerin, Gegenstand Kurzarbeitsentschädigung (COVID-19)”

“Diese ausschliesslich einzelkursbezogene Betrachtungsweise lässt ausser Acht, dass eine massive Pensumsreduktion ohne Einhaltung der Kündigungsfrist von der Arbeitnehmerin ganz generell nicht hingenommen werden muss. Dement- sprechend wäre die Beklagte gehalten gewesen, Ersatzkurse zu offerieren. Dies hat die Beklagte offensichtlich nicht getan, wie der Kursplan vom November 2020 zeigt (Urk. 16/16 S. 4 oben; vgl. auch Urk. 16/15 [WhatsApp-Nachricht vom 27. November 2020]). Die Beklagte hätte der Klägerin umso mehr zusätzliche Kurse anbieten müssen, als letztere mit Schreiben vom 3. November 2020 ihre - 21 - Arbeitsleistung ausdrücklich und vorbehaltlos angeboten hatte (Urk. 5/8). Für die Berechnung der Lohnersatzforderung ist demnach von der einzelkursbezogenen Betrachtungsweise der Vorinstanz abzuweichen. Im Ausgangspunkt ist stattdes- sen auf den Durchschnittslohn der Monate September 2017 bis und mit Oktober 2020 abzustellen (analog zur Rechtslage bei echter Arbeit auf Abruf: Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 319 OR N 18 [S. 114]). Dieser Gesamtdurchschnittslohn be- trägt CHF 5'849.– brutto und gewährleistet am besten, dass alle Schwankungen im Laufe des Arbeitsverhältnisses berücksichtigt sind. Dies ist auch vor dem Hin- tergrund zu sehen, dass sich aus den Lohnabrechnungen – abgesehen jeweils vom Dezember – keine bestimmten saisonalen Schwankungen erkennen lassen. So lag z.B. der Bruttolohn für November 2017 unter dem Durchschnitt und jener für November 2018 und 2019 hingegen darüber. Ebenso lag z.B. der Bruttolohn für Mai 2018 weit unter dem Durchschnitt, obwohl keine Ferien bezogen worden waren (Urk. 16/19), der Bruttolohn für Mai 2019 hingegen darüber (Urk. 5/7).”

“En droit privé, les actions de collaborateur représentent un salaire en nature. Les actions de collaborateur font en effet partie de la contre-prestation salariale due par l'employeur pour la prestation de travail fournie par le travailleur (cf. art. 319 al. 1 CO [RS 220]; WOLFGANG PORTMANN/ROGER RUDOLPH, in Obligationenrecht I, Basler Kommentar, 3e éd. 2020, n° 25 ad art. 322 OR; ANNE MEIER, in Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd. 2021, n° 12 ad art. 319 CO et les références). En droit fiscal, les actions de collaborateur, désignées par l'expression "participations de collaborateur proprement dites", sont aussi considérées comme faisant partie du salaire puisqu'elles sont imposables dans le chef du contribuable qui les reçoit à titre de revenu de l'activité lucrative dépendante (art. 17 al. 1 et 17a al. 1 let. a LIFD en matière d'impôt fédéral direct; art. 7c al. 1 let. a LHID pour le droit cantonal harmonisé). Celui-ci réalise en effet par là un avantage appréciable en argent qui prend la forme d'un salaire en nature, la cause de cet avantage résidant dans le rapport de travail qui le lie à son employeur (VALENTINA MOSHEK/PIERRE-MARIE GLAUSER, La nouvelle loi sur les plans de participations, in Expert-comptable suisse, n° éd. 2012 p.”

“En droit privé, les actions de collaborateur représentent un salaire en nature. Les actions de collaborateur font en effet partie de la contre-prestation salariale due par l'employeur pour la prestation de travail fournie par le travailleur (cf. art. 319 al. 1 CO [RS 220]; WOLFGANG PORTMANN/ROGER RUDOLPH, in Obligationenrecht I, Basler Kommentar, 3e éd. 2020, n° 25 ad art. 322 OR; ANNE MEIER, in Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd. 2021, n° 12 ad art. 319 CO et les références). En droit fiscal, les actions de collaborateur, désignées par l'expression "participations de collaborateur proprement dites", sont aussi considérées comme faisant partie du salaire puisqu'elles sont imposables dans le chef du contribuable qui les reçoit à titre de revenu de l'activité lucrative dépendante (art. 17 al. 1 et 17a al. 1 let. a LIFD en matière d'impôt fédéral direct; art. 7c al. 1 let. a LHID pour le droit cantonal harmonisé). Celui-ci réalise en effet par là un avantage appréciable en argent qui prend la forme d'un salaire en nature, la cause de cet avantage résidant dans le rapport de travail qui le lie à son employeur (VALENTINA MOSHEK/PIERRE-MARIE GLAUSER, La nouvelle loi sur les plans de participations, in Expert-comptable suisse, n° éd. 2012 p.”

“7) La recourante remet ensuite en cause le total des heures de travail retenu par l’OCIRT et de facto le montant total de salaire minimum, sur la seule problématique des nuits. Aucune veille n’était exigée des employées, qui n’étaient pas sollicitées et pouvaient dormir toute la nuit. Si une veille devait être retenue, il s'agirait uniquement d’un cas de présence obligatoire. Le litige ne concerne que l’amende infligée à la recourante. Cela étant, le montant de l’amende tient compte des heures et du montant de salaires retenus par l’OCIRT, de telle sorte que l’analyse du montant total minimum, s’il ne lie pas la chambre de céans, conserve une pertinence dans le cadre du présent litige. a. Selon le CTT-EDom, en vigueur dès 2016 et jusqu’à la fin des relations de travail entre les parties, sauf pour Mme I______, lorsque le travailleur accomplit des veilles de nuit, les salaires minimaux sont majorés d’une indemnité de CHF 7.55 par heure de veille, pour les heures entre 20 heures et 7 heures (art. 10 al. 1bis CTT-EDom). b. Le travail à rémunérer, au sens de l'art. 319 CO, s'entend de toute occupation humaine qui tend, de manière planifiée, à la satisfaction d'un besoin. Il ne s'agit pas nécessairement d'un comportement actif. Lorsque le travailleur se tient prêt à fournir sa prestation, cette seule disponibilité à travailler contribue en effet à la satisfaction des besoins de l'employeur. Le service de disponibilité est une prestation de travail ; il ne se conçoit que contre rétribution (art. 320 al. 2 CO), car le travailleur ne fournit pas cette prestation de manière désintéressée, mais en vue de la prestation principale (rémunérée) (ATF 124 III 249 consid. 3b ; arrêts du Tribunal fédéral 4A_96/2017 précité consid. 2.1 et 4A_334/2017 du 4 octobre 2017 consid. 2.2 et 2.3). Par définition, le service de piquet implique une disponibilité. Il correspond au temps pendant lequel le travailleur se tient, en sus du travail habituel, prêt à intervenir, le cas échéant, pour remédier à des perturbations, porter secours en cas de situation d'urgence, effectuer des visites de contrôle ou faire face à d'autres situations particulières analogues.”

“7) La recourante remet ensuite en cause le total des heures de travail retenu par l’OCIRT et de facto le montant total de salaire minimum, sur la seule problématique des nuits. Aucune veille n’était exigée des employées, qui n’étaient pas sollicitées et pouvaient dormir toute la nuit. Si une veille devait être retenue, il s'agirait uniquement d’un cas de présence obligatoire. Le litige ne concerne que l’amende infligée à la recourante. Cela étant, le montant de l’amende tient compte des heures et du montant de salaires retenus par l’OCIRT, de telle sorte que l’analyse du montant total minimum, s’il ne lie pas la chambre de céans, conserve une pertinence dans le cadre du présent litige. a. Selon le CTT-EDom, en vigueur dès 2016 et jusqu’à la fin des relations de travail entre les parties, sauf pour Mme I______, lorsque le travailleur accomplit des veilles de nuit, les salaires minimaux sont majorés d’une indemnité de CHF 7.55 par heure de veille, pour les heures entre 20 heures et 7 heures (art. 10 al. 1bis CTT-EDom). b. Le travail à rémunérer, au sens de l'art. 319 CO, s'entend de toute occupation humaine qui tend, de manière planifiée, à la satisfaction d'un besoin. Il ne s'agit pas nécessairement d'un comportement actif. Lorsque le travailleur se tient prêt à fournir sa prestation, cette seule disponibilité à travailler contribue en effet à la satisfaction des besoins de l'employeur. Le service de disponibilité est une prestation de travail ; il ne se conçoit que contre rétribution (art. 320 al. 2 CO), car le travailleur ne fournit pas cette prestation de manière désintéressée, mais en vue de la prestation principale (rémunérée) (ATF 124 III 249 consid. 3b ; arrêts du Tribunal fédéral 4A_96/2017 précité consid. 2.1 et 4A_334/2017 du 4 octobre 2017 consid. 2.2 et 2.3). Par définition, le service de piquet implique une disponibilité. Il correspond au temps pendant lequel le travailleur se tient, en sus du travail habituel, prêt à intervenir, le cas échéant, pour remédier à des perturbations, porter secours en cas de situation d'urgence, effectuer des visites de contrôle ou faire face à d'autres situations particulières analogues.”

“En droit suisse, la partie employeuse est celle qui a conclu le contrat de travail, et au service de laquelle le travail est fourni (4A_619/2016 du 15 mars 2017 consid. 7.2; 4A_564/2014 du 11 février 2015 consid. 3.2 et 3.4.1; 4C_158/2002 du 20 août 2002 consid. 2.3;). L'employeur est donc celui qui, par un contrat de droit privé, se fait promettre une prestation de travail (cf. Portmann/Rudolf, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7e éd. 2020, no 43 ad art. 319 CO; Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar, 2e éd. 2010, no 13 ad art. 319). L'employeur peut être une personne physique ou morale. Deux personnes peuvent, dans certaines circonstances, revêtir ensemble la qualité d'employeur en étant unies entre elles par un contrat de société simple (arrêt 8C_130/2020 du 30 juin 2020 consid. 7.3 et références; cf. Wyler/Heinzer/Witzig, Droit du travail, 5e éd. 2024, p. 53; Anne Meier in Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd. 2021, no 8 ad art. 319 CO; Portmann/Rudolf, op. cit. no 44 ad art. 319 CO). La position d'employeur se caractérise en particulier par le droit à la prestation de travail et le droit de donner les directives (cf. Wyler/Heinzer/Witzig, op. cit., p. 18; Geiser/Müller, Arbeitsrecht in der Schweiz, 3e éd. 2015, no 136 ad art. 319; Rehbinder/Stöckli, op. cit., no 13 s. ad art. 319). Il convient toutefois de noter que certaines compétences découlant du contrat de travail peuvent être déléguées. L'employeur peut notamment déléguer tout ou partie du droit de donner des instructions à des tiers, sans que le tiers habilité à donner des instructions ne devienne pour autant un employeur (arrêts 4A_142/2018 du 16 mai 2018 consid. 2.3.4; 4A_344/2015 du 10 décembre 2015 consid. 3.4; 4C.158/2002 du 20 août 2002 consid. 2.4; Semsija Etemi, Le pouvoir de direction de l'employeur, 2022, no 197 ss; Aurélien Witzig in Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd. 2021, no 4 ad art. 321d CO). En outre, si l'employé travaille "au service" de l'employeur (cf. art. 319 al. 1 CO), ce dernier n'est pas nécessairement la personne auprès de laquelle la prestation de travail est effectivement fournie (Dunand, in Commentaire du contrat de travail, 2e éd.”

“En droit suisse, la partie employeuse est celle qui a conclu le contrat de travail, et au service de laquelle le travail est fourni (4A_619/2016 du 15 mars 2017 consid. 7.2; 4A_564/2014 du 11 février 2015 consid. 3.2 et 3.4.1; 4C_158/2002 du 20 août 2002 consid. 2.3;). L'employeur est donc celui qui, par un contrat de droit privé, se fait promettre une prestation de travail (cf. Portmann/Rudolf, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7e éd. 2020, no 43 ad art. 319 CO; Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar, 2e éd. 2010, no 13 ad art. 319). L'employeur peut être une personne physique ou morale. Deux personnes peuvent, dans certaines circonstances, revêtir ensemble la qualité d'employeur en étant unies entre elles par un contrat de société simple (arrêt 8C_130/2020 du 30 juin 2020 consid. 7.3 et références; cf. Wyler/Heinzer/Witzig, Droit du travail, 5e éd. 2024, p. 53; Anne Meier in Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd. 2021, no 8 ad art. 319 CO; Portmann/Rudolf, op. cit. no 44 ad art. 319 CO). La position d'employeur se caractérise en particulier par le droit à la prestation de travail et le droit de donner les directives (cf. Wyler/Heinzer/Witzig, op. cit., p. 18; Geiser/Müller, Arbeitsrecht in der Schweiz, 3e éd. 2015, no 136 ad art. 319; Rehbinder/Stöckli, op. cit., no 13 s. ad art. 319). Il convient toutefois de noter que certaines compétences découlant du contrat de travail peuvent être déléguées. L'employeur peut notamment déléguer tout ou partie du droit de donner des instructions à des tiers, sans que le tiers habilité à donner des instructions ne devienne pour autant un employeur (arrêts 4A_142/2018 du 16 mai 2018 consid.”

“En droit suisse, la partie employeuse est celle qui a conclu le contrat de travail, et au service de laquelle le travail est fourni (4A_619/2016 du 15 mars 2017 consid. 7.2; 4A_564/2014 du 11 février 2015 consid. 3.2 et 3.4.1; 4C_158/2002 du 20 août 2002 consid. 2.3;). L'employeur est donc celui qui, par un contrat de droit privé, se fait promettre une prestation de travail (cf. Portmann/Rudolf, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7e éd. 2020, no 43 ad art. 319 CO; Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar, 2e éd. 2010, no 13 ad art. 319). L'employeur peut être une personne physique ou morale. Deux personnes peuvent, dans certaines circonstances, revêtir ensemble la qualité d'employeur en étant unies entre elles par un contrat de société simple (arrêt 8C_130/2020 du 30 juin 2020 consid. 7.3 et références; cf. Wyler/Heinzer/Witzig, Droit du travail, 5e éd. 2024, p. 53; Anne Meier in Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd. 2021, no 8 ad art. 319 CO; Portmann/Rudolf, op. cit. no 44 ad art. 319 CO). La position d'employeur se caractérise en particulier par le droit à la prestation de travail et le droit de donner les directives (cf. Wyler/Heinzer/Witzig, op. cit., p. 18; Geiser/Müller, Arbeitsrecht in der Schweiz, 3e éd. 2015, no 136 ad art. 319; Rehbinder/Stöckli, op. cit., no 13 s. ad art. 319). Il convient toutefois de noter que certaines compétences découlant du contrat de travail peuvent être déléguées. L'employeur peut notamment déléguer tout ou partie du droit de donner des instructions à des tiers, sans que le tiers habilité à donner des instructions ne devienne pour autant un employeur (arrêts 4A_142/2018 du 16 mai 2018 consid. 2.3.4; 4A_344/2015 du 10 décembre 2015 consid. 3.4; 4C.158/2002 du 20 août 2002 consid. 2.4; Semsija Etemi, Le pouvoir de direction de l'employeur, 2022, no 197 ss; Aurélien Witzig in Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd. 2021, no 4 ad art. 321d CO). En outre, si l'employé travaille "au service" de l'employeur (cf.”

“Le travailleur s'engage ainsi à respecter les instructions de l'employeur et à se soumettre aux mesures de supervision que celui-ci ordonne (SJ 1990, p. 185; Meier, op. cit., n. 10 et 11 ad art. 319 CO; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 22 ss; Witzig, La subordination dans le contrat de travail, op. cit., p. 44, n. 51-52). La notion de rapport hiérarchique ou fonctionnel implique que le travailleur est incorporé dans l'entreprise de l'employeur et se voit attribuer une position déterminée au sein de son organisation (arrêt du Tribunal fédéral 4C_276/2006 du 25 janvier 2007 consid. 4.3.1). Du point de vue temporel, le travailleur doit en principe respecter l'horaire de travail fixé par l'employeur (Witzig, La subordination dans le contrat de travail, op. cit., p. 44, 51-52). La dépendance économique – critère dont l'importance doit être relativisée selon le Tribunal fédéral – réside, quant à elle, en ceci que le salaire permet au travailleur d'assurer sa subsistance (arrêts du Tribunal fédéral 4C_276/2006 du 25 janvier 2007 consid. 4.3.1 et 4.6.1; 4C.462/2004 du 20 avril 2005 consid. 4.3.3; Meier, op. cit., n. 10 ad art. 319 CO; Witzig, Droit du travail, op. cit., p. 85). En plus des quatre critères essentiels, d'autres indices peuvent aider à distinguer le contrat de travail d'autres types de contrats, sans toutefois être décisifs. Sont des indices d'existence d'un contrat de travail la stipulation d'un délai de congé, d'une clause de prohibition de concurrence, le droit de jouir de vacances, l'existence d'un temps d'essai, la présence d'un élément de durée, le fait que les conditions de temps et de lieu dans lesquelles le travail doit être exécuté sont fixées dans le contrat, la mise à disposition des instruments de travail, ainsi que le remboursement des frais. Il en va de même de la qualification du revenu en droit fiscal ou de celle retenue par les assurances sociales (Meier, op. cit., n. 15 ad art. 319 CO). 2.1.2 A teneur de l'art. 394 al. 1 CO, le mandat est un contrat par lequel le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis.”

“La dépendance économique – critère dont l'importance doit être relativisée selon le Tribunal fédéral – réside, quant à elle, en ceci que le salaire permet au travailleur d'assurer sa subsistance (arrêts du Tribunal fédéral 4C_276/2006 du 25 janvier 2007 consid. 4.3.1 et 4.6.1; 4C_462/2004 du 20 avril 2005 consid. 4.3.3; MEIER, op. cit., n. 10 ad art. 319 CO; Witzig, Droit du travail, op. cit., p. 85). 3.1.3 En plus des quatre critères essentiels, d'autres indices peuvent aider à distinguer le contrat de travail d'autres types de contrats, sans toutefois être décisifs. Sont des indices d'existence d'un contrat de travail la stipulation d'un délai de congé, d'une clause de prohibition de concurrence, le droit de jouir de vacances, l'existence d'un temps d'essai, la présence d'un élément de durée, le fait que les conditions de temps et de lieu dans lesquelles le travail doit être exécuté sont fixées dans le contrat, la mise à disposition des instruments de travail et le remboursement des frais ainsi que la dépendance économique. Il en va de même de la qualification du revenu en droit fiscal ou de celle retenue par les assurances sociales (MEIER, op. cit., n. 15 ad art. 319 CO). S'agissant des rapports juridiques entre une personne morale et ses organes, singulièrement entre une société anonyme et les membres du conseil d'administration ou de la direction, ils peuvent relever à la fois du droit des sociétés et du droit des contrats. Sous ce dernier aspect, la tendance est plutôt de considérer que les directeurs sont liés par un contrat de travail et les administrateurs par un mandat ou un contrat sui generis analogue au mandat. En tous les cas, lorsque l'organe dirigeant exerce son activité à titre principal, le critère décisif en faveur du contrat de travail est le rapport de subordination, l'intéressé étant alors soumis à des instructions, par exemple du conseil d'administration (ATF 130 III 213 consid. 2.1; 128 III 129 consid. 1a/aa; arrêts du Tribunal fédéral 4A_293/2015 du 10 décembre 2015 consid. 5; 4C.39/2005 du 8 juin 2005 consid. 2.3). Seul l'examen de l'ensemble des circonstances du cas concret permet de déterminer si l'activité en cause est exercée de manière dépendante ou indépendante (ATF 130 III 213 consid.”

“Die Personalkosten für den CEO wurden Ende Juni 2009 auf die B._______ AG umgebucht und die Umbuchung per 31. Dezember 2009 wieder storniert (BB 19, Buchhaltungsdetails zu den Personalkosten der Jahre 2007, 2008 und 2009; VB 1, Kontrollbericht, Beilage 10.1-10.10). Daraus lässt sich schliessen, dass die Beschwerdeführerin die Personalkosten zumindest für das übrige Konzernführungspersonal getragen und dies auch so in ihren Geschäftsbüchern kontiert hatte. Die Entrichtung des Lohnes gemäss Art. 319 OR gehört zu den Hauptverpflichtungen des Arbeitgebers. Wird der Lohn - wie vorliegend - in der relevanten Periode durch die Beschwerdeführerin beglichen, gilt dies als Indiz dafür, dass sie während der massgeblichen Periode in der Rolle der Arbeitgeberin amtete. Bezüglich des CEOs wurde zwar der Lohn durch die Beschwerdeführerin getilgt, es fanden jedoch tatsächlich Umbuchungen auf die B._______ AG statt. Andererseits lässt sich den Akten entnehmen, dass auch die Sozialversicherungsbeiträge für die fraglichen Mitarbeitenden, wie AHV/IV/EO-Beiträge, Arbeitslosenversicherungsbeiträge, Pensionskassenbeiträge und dergleichen bei der Beschwerdeführerin verbucht und abgerechnet worden sind (BB 19, Buchhaltungsdetails zu den Personalkosten der Jahre 2007, 2008 und 2009; VB 1, Kontrollbericht, Beilage 10.1-10.10); diejenigen Kosten des CEOs wurden jedoch wiederum auf die B._______ AG umgebucht. Trotzdem bestätigte die zuständige Ausgleichskasse sowohl für zwei Konzernleitungsmitglieder als auch für den CEO, dass ab dem 1.”

“Die Personalkosten für den CEO wurden Ende Juni 2009 auf die Beschwerdeführerin umgebucht und die Umbuchung per 31. Dezember 2009 wieder storniert (BB 19, Buchhaltungsdetails zu den Personalkosten der Jahre 2007, 2008 und 2009; VB 1, Kontrollbericht, Beilage 10.1-10.10). Daraus lässt sich schliessen, dass die A._______ AG die Personalkosten zumindest für das übrige Konzernführungspersonal getragen und dies auch so in ihren Geschäftsbüchern kontiert hatte. Die Entrichtung des Lohnes gemäss Art. 319 OR gehört zu den Hauptverpflichtungen des Arbeitgebers. Wird der Lohn - wie vorliegend - in der relevanten Periode durch die A._______ AG beglichen, gilt dies als Indiz dafür, dass sie während der massgeblichen Periode in der Rolle der Arbeitgeberin amtete. Bezüglich des CEOs wurde zwar der Lohn durch die A._______ AG getilgt, es fanden jedoch tatsächlich Umbuchungen auf die Beschwerdeführerin statt. Andererseits lässt sich den Akten entnehmen, dass auch die Sozialversicherungsbeiträge für die fraglichen Mitarbeitenden, wie AHV/IV/EO-Beiträge, Arbeitslosenversicherungsbeiträge, Pensionskassenbeiträge und dergleichen bei der A._______ AG verbucht und abgerechnet worden sind (BB 19, Buchhaltungsdetails zu den Personalkosten der Jahre 2007, 2008 und 2009; VB 1, Kontrollbericht, Beilage 10.1-10.10); diejenigen Kosten des CEOs wurden jedoch wiederum auf die Beschwerdeführerin umgebucht. Trotzdem bestätigte die zuständige Ausgleichskasse sowohl für zwei Konzernleitungsmitglieder als auch für den CEO, dass ab dem 1.”

“Pour que l'élément constitutif subjectif soit réalisé, non seulement l'auteur doit avoir conscience de pénétrer ou rester volontairement, mais il faut encore qu'il veuille ou accepte que ce soit sans droit et contre la volonté de l'ayant droit ou l'injonction de sortir donnée par celui-ci (ATF 90 IV 79 consid. 3). 1.6. Selon les principes généraux, les cocontractants peuvent convenir de lier entre eux deux rapports juridiques d'une manière telle que l'extinction de l'un entraîne celle de l'autre, aucun des rapports ne pouvant persister indépendamment de l'autre; on parle alors de contrats couplés, interdépendants, liés ou connexes (ATF 136 III 65 consid. 2.4.1 et les références citées). Dans les contrats connexes, des clauses exprimant cette interdépendance sont fréquentes; même en leur absence, la recherche de la réelle et commune intention des parties (art. 18 CO) révèle généralement leur volonté de soumettre à un sort commun la naissance et l'extinction des obligations résultant de documents distincts (arrêt du Tribunal fédéral 8C_621/2014 du 4 février 2015 consid. 5.3.1 et les références citées). Pour l'expliquer au moyen d'un exemple, les relations entre le propriétaire et le concierge d'un immeuble peuvent faire l'objet de deux contrats, l'un de travail (art. 319 CO) et l'autre de bail à loyer (art. 253 CO), qui sont distincts mais vraisemblablement conclus en même temps et expressément ou implicitement dépendants l'un de l'autre (L. THEVENOZ/ F. WERRO (éds), Commentaire romand, Code des obligations I, 2ème éd., Bâle 2012, n. 14 ad Introduction art. 184-529). Pour la résiliation, le régime contractuel applicable dépendra de la prestation prépondérante (ATF 131 III 566 consid. 3.1 et les références citées). 1.7. En l'espèce, le recourant a été engagé par M______ par contrat de travail du 25 avril 2018, pour une durée d'un an dès le 22 mai 2018. À cette occasion, M______ a mis à sa disposition, gratuitement et à bien plaire, un studio de fonction pour une durée d'un mois, afin de faciliter son déménagement depuis son lieu de résidence, soit N______. Le recourant ne s'acquittant d'aucun loyer, il s'agit effectivement d'un prêt à usage. Il est constant que le prêt était dépendant des rapports de travail dans la mesure où la mise à disposition gratuite du studio, qui plus est sis dans les locaux de l'employeur, n'était pas envisageable en cas de changement de circonstances, le but étant uniquement de lui éviter de longs trajets pour se rendre sur son lieu de travail.”

“4 En matière de litiges de travail dont la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr., la maxime inquisitoriale sociale s'applique, le juge établissant ainsi les faits d'office (art. 247 al. 2 let. b CPC; Tappy, Commentaire romand, Code de procédure civile, Bohnet/Haldy/Jeandin/Schweizer/Tappy, 2ème éd. 2019, n. 22 et 23 ad art. 247 CPC). La cause est soumise à la procédure simplifiée (art. 243 al. 1 CPC). 2.             L'appelante fait grief au Tribunal de l'avoir condamnée à verser à l'intimé 6'131 fr. 50 à titre de salaire du mois de février 2019. Elle fait état de ce que l'intimé avait quitté son poste de travail "depuis plusieurs semaines", ce que démontraient les pièces versées à la procédure. 2.1 En vertu de l'art. 322 al. 1 CO, L'employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective. Le salaire régi par cette disposition est une prestation en argent versée en contrepartie du travail fourni. Il s'agit d'un élément essentiel du contrat de travail. Selon l'art. 319 al. 1 CO, le salaire est fixé d'après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la tâche). Le salaire au temps est la forme la plus courante de salaire de base. Il est en principe fixé contractuellement. Ce salaire ne dépend ni de la quantité, ni de la qualité du travail fourni. Les parties sont libres de fixer la rémunération sur une base horaire, journalière, hebdomadaire, mensuelle ou annuelle (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4ème éd. 2019, p. 202). Le travailleur qui ne fournit pas sa prestation de travail sans être dans un état d'empêchement non fautif est en demeure. Son employeur peut notamment refuser de payer le salaire pour la durée de la carence dans la fourniture de la prestation de travail (cf. art. 82 CO) et menacer l'employé de licenciement immédiat (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 275; Dunand, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 8 ad art. 321 CO). 2.2 Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit (art.”

“L'appelante reproche au Tribunal d'avoir retenu que l'intimée avait travaillé pour elle à 100% pour toute la durée des rapports contractuels, soit du mois d'août 2017 au mois de février 2021, et de l'avoir condamnée à rémunérer l'intimée en conséquence. Elle conteste qu'il ait été nécessaire pour l'intimée d'excéder ses horaires de travail, fixés à quatre heures par jour, et soutient que son éventuelle présence supplémentaire à ses côtés résultait des liens d'amitié qui unissaient les parties. Les parties ne contestent pas que leurs relations de travail soient soumises au contrat-type de travail avec salaires minimaux impératifs de l'économie domestique du 13 décembre 2011 (ci-après CTT-EDom, RS/GE J 1 50.03), dans la mesure où il déroge aux dispositions du code des obligations. 4.1 Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). La rémunération est un élément essentiel du contrat de travail. Il n'est cependant pas nécessaire qu'elle soit convenue entre les parties lors de la conclusion du contrat, ni même que les parties aient discuté du principe de la rémunération. Il suffit que, selon les circonstances la prestation fournie soit dans un rapport d'échange avec une rémunération. En revanche, il existe des cas de pure complaisance ne créant pas de liens contractuels, tels que des liens d'amitié ou de voisinage. L'acte de complaisance est accompli à titre gratuit, désintéressé et ne repose pas sur une obligation juridique (Wyler, Droit du travail, 4e éd., Berne 2019, p. 25). 4.1.1 A teneur de l'art. 321c CO, si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat de travail ou l'usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d'exécuter ce travail supplémentaire dans la mesure où il peut s'en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander (al.”

“Pour qualifier un contrat comme pour l'interpréter, le juge doit tout d'abord s'efforcer de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si elle est divergente, le juge doit interpréter les comportements et les déclarations selon la théorie de la confiance, en recherchant comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise, de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (interprétation dite objective ; ATF 132 III 268 consid. 2.3.2 ; ATF 131 III 606 consid. 4.1). Le principe de la confiance permet d'imputer à une partie, même lorsqu'il ne correspond pas à sa volonté intime, le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement (ATF 135 III 410). Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (TF 4A_592/2016 du 16 mars 2017 consid. 2.1 ; TF 4A_200/2015 du 3 septembre 2015 consid. 4.2.1 ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., Berne 2019, p. 22 ss). Selon l'art. 320 al. 2 CO, il y a fiction de conclusion d'un contrat de travail lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. L'art. 320 al. 2 CO a été institué pour apporter, en équité, un tempérament à la rigueur de la situation de celui qui n'a pas réclamé de salaire parce qu'il comptait être rétribué ultérieurement d'une autre manière et qui voit déçue cette attente légitime à la suite d'un évènement imprévu (TF 4P.87/2002 du 20 juin 2002 consid. 2.3 ; ATF 95 III 26 consid. 4). L'obligation de payer un salaire est un élément essentiel du contrat de travail, en ce sens que si une personne promet ou accepte de fournir une activité non rémunérée, elle ne conclut pas un contrat de travail (TF 4A_641/2012 du 6 mars 2013 consid.”

“S’agissant de la notion de contrat de « travail sur appel », un tel contrat a la particularité que l’horaire, voire le nombre d’heures de travail, est adapté ou modifié régulièrement en fonction des besoins de l’employeur. Il en résulte que le travailleur doit se tenir à disposition de son employeur et répondre à ses « appels » (Dunand/Mahon, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 54 ad art. 319 CO ; cf. également Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd. 2019, chap. 2, ch.”

“L'appelante reproche au Tribunal d'avoir retenu que l'intimée avait travaillé pour elle à 100% pour toute la durée des rapports contractuels, soit du mois d'août 2017 au mois de février 2021, et de l'avoir condamnée à rémunérer l'intimée en conséquence. Elle conteste qu'il ait été nécessaire pour l'intimée d'excéder ses horaires de travail, fixés à quatre heures par jour, et soutient que son éventuelle présence supplémentaire à ses côtés résultait des liens d'amitié qui unissaient les parties. Les parties ne contestent pas que leurs relations de travail soient soumises au contrat-type de travail avec salaires minimaux impératifs de l'économie domestique du 13 décembre 2011 (ci-après CTT-EDom, RS/GE J 1 50.03), dans la mesure où il déroge aux dispositions du code des obligations. 4.1 Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). La rémunération est un élément essentiel du contrat de travail. Il n'est cependant pas nécessaire qu'elle soit convenue entre les parties lors de la conclusion du contrat, ni même que les parties aient discuté du principe de la rémunération. Il suffit que, selon les circonstances la prestation fournie soit dans un rapport d'échange avec une rémunération. En revanche, il existe des cas de pure complaisance ne créant pas de liens contractuels, tels que des liens d'amitié ou de voisinage. L'acte de complaisance est accompli à titre gratuit, désintéressé et ne repose pas sur une obligation juridique (Wyler, Droit du travail, 4e éd., Berne 2019, p. 25). 4.1.1 A teneur de l'art. 321c CO, si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat de travail ou l'usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d'exécuter ce travail supplémentaire dans la mesure où il peut s'en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander (al.”

“Pour qualifier un contrat comme pour l'interpréter, le juge doit tout d'abord s'efforcer de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si elle est divergente, le juge doit interpréter les comportements et les déclarations selon la théorie de la confiance, en recherchant comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise, de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (interprétation dite objective ; ATF 132 III 268 consid. 2.3.2 ; ATF 131 III 606 consid. 4.1). Le principe de la confiance permet d'imputer à une partie, même lorsqu'il ne correspond pas à sa volonté intime, le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement (ATF 135 III 410). Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (TF 4A_592/2016 du 16 mars 2017 consid. 2.1 ; TF 4A_200/2015 du 3 septembre 2015 consid. 4.2.1 ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., Berne 2019, p. 22 ss). Selon l'art. 320 al. 2 CO, il y a fiction de conclusion d'un contrat de travail lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. L'art. 320 al. 2 CO a été institué pour apporter, en équité, un tempérament à la rigueur de la situation de celui qui n'a pas réclamé de salaire parce qu'il comptait être rétribué ultérieurement d'une autre manière et qui voit déçue cette attente légitime à la suite d'un évènement imprévu (TF 4P.87/2002 du 20 juin 2002 consid. 2.3 ; ATF 95 III 26 consid. 4). L'obligation de payer un salaire est un élément essentiel du contrat de travail, en ce sens que si une personne promet ou accepte de fournir une activité non rémunérée, elle ne conclut pas un contrat de travail (TF 4A_641/2012 du 6 mars 2013 consid.”

“Nach Art. 319 Abs. 1 OR verpflichtet sich der Arbeitnehmer durch den Einzelarbeitsvertrag auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes (Art. 319 Abs. 1 OR). Der Arbeitsvertrag weist nach der gesetzlichen Definition im Wesentlichen vier Merkmale auf: Das Erbringen einer Arbeitsleistung, die Entgeltlichkeit, die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation (sog. Subordinations- oder Unterordnungsverhältnis) und das Vorliegen eines Dauerschuldverhältnisses. In Abgrenzung zum Auftrag, der auch Dienstleistungen gegen Entgelt zum Gegenstand hat, unterscheidet sich der Arbeitsvertrag durch das Merkmal der Subordination des Arbeitnehmers. Darunter wird die rechtliche Unterordnung des Arbeitnehmers in persönlicher, betrieblicher, zeitlicher und in gewisser Weise auch in wirtschaftlicher Hinsicht verstanden. Ob eine solche Unterordnung vorliegt, ist nach materiellen Kriterien zu beurteilen. Für den Arbeitsvertrag ist entscheidend, dass der Arbeitnehmer in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist und von bestimmten Vorgesetzten Weisungen erhält. Er wird in eine hierarchische Struktur eingebettet. Da auch beim Auftrag ein Weisungsrecht besteht, kommt es deshalb für die Unterscheidung auf das Mass der Weisungsgebundenheit an.”

“Nach Art. 319 Abs. 1 OR verpflichtet sich der Arbeitnehmer durch den Einzelarbeitsvertrag auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes (Art. 319 Abs. 1 OR). Der Arbeitsvertrag weist nach der gesetzlichen Definition im Wesentlichen vier Merkmale auf: Das Erbringen einer Arbeitsleistung, die Entgeltlichkeit, die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation (sog. Subordinations- oder Unterordnungsverhältnis) und das Vorliegen eines Dauerschuldverhältnisses. In Abgrenzung zum Auftrag, der auch Dienstleistungen gegen Entgelt zum Gegenstand hat, unterscheidet sich der Arbeitsvertrag durch das Merkmal der Subordination des Arbeitnehmers. Darunter wird die rechtliche Unterordnung des Arbeitnehmers in persönlicher, betrieblicher, zeitlicher und in gewisser Weise auch in wirtschaftlicher Hinsicht verstanden. Ob eine solche Unterordnung vorliegt, ist nach materiellen Kriterien zu beurteilen. Für den Arbeitsvertrag ist entscheidend, dass der Arbeitnehmer in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist und von bestimmten Vorgesetzten Weisungen erhält.”

“3 [Pra 95/2006 Nr. 6]; darauf verweisend BGer 4A_64/2020 vom 6.8.2020 E. 5 und 6.4; BVR 2010 S. 180 E. 3.2.1). Öffentliches Personalrecht findet dann Anwendung, wenn (vertraglich) ein Arbeitsverhältnis begründet wurde (vgl. Art. 1 ff. PG; Hans Ulrich Zürcher, Personalrecht, in Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2021, S. 51 ff., 59 N. 19). Weil es an einer Bestimmung fehlt, welche die Voraussetzungen für ein Arbeitsverhältnis näher definiert, sind für dessen Abgrenzung von einem Auftrag die gleichen Kriterien wie im Privatrecht massgebend (vgl. für das Bundespersonalrecht BVGer A‑4779/2019 vom 16.3.2020 E. 3.2 mit Hinweis auf Peter Helbling, in Portmann/Uhlmann [Hrsg.], Handkommentar BPG, 2013, Art. 1 N. 52). 2.4 Ein Arbeitsverhältnis bzw. ein Arbeitsvertrag zeichnet sich dadurch aus, dass Arbeit gegen Entgelt in einem Dauerschuldverhältnis geschuldet ist und in einer fremden Arbeitsorganisation und damit in einem Unterord­nungsverhältnis (Subordination) geleistet wird (vgl. Art. 319 Abs. 1 OR). Von anderen Verträgen auf Arbeitsleistung, namentlich vom Auftrag, unterscheidet sich der Arbeitsvertrag durch das Merkmal der Subordination, mithin die rechtliche Unterordnung der angestellten Person in persönlicher, betrieblicher, zeitlicher und in gewisser Weise auch in wirtschaftlicher Hinsicht (zum Ganzen BGE 148 II 426 E. 6.3 [Pra 111/2022 Nr. 96]; BGer 4A_93/2022 vom 3.1.2024, in ARV 2024 S. 173 E. 3.2 ff.). 2.5 Ob eine solche Unterordnung vorliegt, ist nach materiellen Kriterien zu beurteilen. Für den Arbeitsvertrag ist entscheidend, dass die angestellte Person in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist und von bestimmten Vorgesetzten Weisungen erhält. Sie wird in eine hierarchische Struktur eingebettet. Die Schwierigkeit liegt darin, dass auch bei anderen Verträgen auf Arbeitsleistung, zum Beispiel beim Auftrag, ein Weisungsrecht besteht (BGE 148 II 426 E. 6.3 [Pra 111/2022 Nr. 96]; BGer 4A_64/2020 vom 6.8.2020 E. 6.3.1). So ergibt sich das Weisungsrecht bei öffentlich‑rechtlichen Beauftragten häufig aus dem Umstand, dass die Verantwortung für die Qualität der Erfüllung staatlicher Aufgaben regelmässig bei der auftraggebenden Behörde verbleibt.”

“Le principe de la confiance permet ainsi d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 144 III 93 consid. 5.2.3; arrêt du Tribunal fédéral 4A_496/2022 du 6 novembre 2023 consid. 4.2). La qualification juridique d'un contrat est une question de droit (ATF 131 III 217 consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral 4A_602/2013 du 27 mars 2014 consid. 3.1). Le juge détermine librement la nature de la convention d'après l'aménagement objectif de la relation contractuelle, sans être lié par la qualification, même concordante, donnée par les parties (ATF 84 II 493 consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_194/2011 du 5 juillet 2011 consid. 5.3). La dénomination d'un contrat n'est pas déterminante pour évaluer sa nature juridique (ATF 129 III 664 consid. 3.1) 3.2 Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la tâche; art. 319 al. 1 CO). Les quatre éléments constitutifs du contrat de travail sont les suivants: a) une prestation personnelle de travail, b) la mise à disposition par le travailleur de son temps pour une durée déterminée ou indéterminée, c) un rapport de subordination, et d) un salaire (arrêts du Tribunal fédéral 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.3; 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.1 et les arrêts cités; 4A_10/2017 précité consid. 3.1; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 2019, p. 2 ss; Meier, Commentaire Romand, CO I, 2021, n. 8 ss ad art. 319 CO). Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l'existence d'un lien de subordination, qui place le travailleur dans la dépendance de l'employeur sous l'angle personnel, organisationnel et temporel ainsi que, dans une certaine mesure, économique. Le travailleur est assujetti à la surveillance, aux ordres et instructions de l'employeur; il est intégré dans l'organisation de travail d'autrui et y reçoit une place déterminée.”

“65, dès le 1er janvier 2022 pour les deux catégories de travailleurs, sans distinction. Les montants ci-dessus comprennent le salaire en nature pour le logement et pour la nourriture. S’il est logé ou nourri par l’employeur, le travailleur reçoit en espèces la différence entre ces montants et la valeur du logement ou de la nourriture selon les normes AVS en vigueur, rappelées en annexe au CTT-EDom (art. 10 al. 3 CTT‑EDom). Un décompte détaillé mentionnant les composantes du salaire (notamment salaire brut, heures supplémentaires), ainsi que les retenues (notamment AVS, assurances, impôt à la source) est remis chaque mois au travailleur (art. 10 al. 6 CCT-EDom). 4.4 Parmi les objectifs de la LDét figure le contrôle des employeurs qui engagent des travailleurs en Suisse, et les sanctions qui leur sont applicables en cas de non‑respect des dispositions relatives aux salaires minimaux prévus par les contrats types de travail au sens de l'art. 360a CO (art. 1 al. 2 LDét). 4.5 Le travail à rémunérer, au sens de l'art. 319 CO, s'entend de toute occupation humaine qui tend, de manière planifiée, à la satisfaction d'un besoin. Il ne s'agit pas nécessairement d'un comportement actif. Lorsque le travailleur se tient prêt à fournir sa prestation, cette seule disponibilité à travailler contribue en effet à la satisfaction des besoins de l'employeur. Le service de disponibilité est une prestation de travail ; il ne se conçoit que contre rétribution (art. 320 al. 2 CO), car le travailleur ne fournit pas cette prestation de manière désintéressée, mais en vue de la prestation principale (rémunérée ; ATF 124 III 249 consid. 3b; arrêts du Tribunal fédéral 4A_96/2017 du 14 décembre 2017 consid. 2.1 et 4A_334/2017 du 4 octobre 2017 consid. 2.2 et 2.3). 4.6 En l'occurrence, il n'est pas contesté que le recourant a engagé au minimum deux employés affectés à la prise en charge quotidienne de feu son père et aux activités domestiques traditionnelles (en l'occurrence ménages, courses, cuisine, toilettes et sorties médicales notamment).”

“10 CTT-Edom, dans sa teneur applicable au moment des faits, concrétise l’obligation de l’employeur de verser les salaires minimaux à ses employés pour une durée hebdomadaire de 45 heures, étant précisé qu’en cas de travail partiel, le salaire minimum est calculé prorata temporis (art. 10 al. 7 CTT EDom). Les salaires minimaux s’élevaient, à partir du 1er janvier 2018, à CHF 3'801.- pour un employé non qualifié, à CHF 4485.- entre novembre et décembre 2020, à CHF 4'512.- à partir du 1er janvier 2021 et à CHF 4537.65, dès le 1er janvier 2022 pour les deux catégories de travailleurs, sans distinction. Les montants ci-dessus comprennent le salaire en nature pour le logement et pour la nourriture. S’il est logé ou nourri par l’employeur, le travailleur reçoit en espèces la différence entre ces montants et la valeur du logement ou de la nourriture selon les normes AVS en vigueur, rappelées en annexe au CTT-EDom (art. 10 al. 3 CTT- EDom). Un décompte détaillé mentionnant les composantes du salaire (notamment salaire brut, heures supplémentaires), ainsi que les retenues (notamment AVS, assurances, impôt à la source) est remis chaque mois au travailleur (art. 10 al. 6 CCT-EDom). 3.8 Le travail à rémunérer, au sens de l'art. 319 CO, s'entend de toute occupation humaine qui tend, de manière planifiée, à la satisfaction d'un besoin. Il ne s'agit pas nécessairement d'un comportement actif. Lorsque le travailleur se tient prêt à fournir sa prestation, cette seule disponibilité à travailler contribue en effet à la satisfaction des besoins de l'employeur. Le service de disponibilité est une prestation de travail ; il ne se conçoit que contre rétribution (art. 320 al. 2 CO), car le travailleur ne fournit pas cette prestation de manière désintéressée, mais en vue de la prestation principale (rémunérée) (ATF 124 III 249 consid. 3b; arrêts du Tribunal fédéral 4A_96/2017 du 14 décembre 2017 consid. 2.1 et 4A_334/2017 du 4 octobre 2017 consid. 2.2 et 2.3). 3.9 En l'espèce, la recourante ne tenait pas un registre des jours et heures de travail et des jours de repos effectifs. Elle allègue que le temps de travail à retenir devrait être compris entre deux heures et demie et trois heures. Après avoir déclaré le 10 octobre 2022 que C______ devait accueillir chaque matin à 6h30 et chaque soir entre 18h et 18h30, au plus tard à 19h30, un infirmier ou une infirmière pour les soins à domicile, elle indique dans son recours que ceux-ci étaient dispensés trois fois par jour, soit à 7h00, 11h30 et 19h00.”

“L'appelante, ne remettant pas en cause la légitimité du souhait de l'intimée de pouvoir continuer à vivre à son domicile, relève que « le maintien à domicile d'une personne souffrant d'un handicap ne doit pas se faire sur le dos de travailleurs précaires et au mépris des droits les plus élémentaires des employés ». Partant, le fait que le forfait de nuit ait été fixé selon les ressources financières de l'intimée n'exercerait aucune influence sur le salaire dû. L’appelante en conclut que le salaire horaire minimum impératif prévu par le CTT économie domestique serait applicable au service de piquet qu’elle accomplissait la nuit. 4.2 4.2.1 La LTr (loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 13 mars 1964 ; RS 822.11) ne s'applique pas aux situations dans lesquelles l'employeur occupe un travailleur dans son ménage pour ses propres besoins. La protection des travailleurs domestiques relève en effet des contrats-types de travail (CTT) que les cantons sont tenus d'édicter en vertu de l'art. 359 al. 2 CO (art. 2 al. 1 let. g LTr ; TF 4A_96/2017 du 14 décembre 2017 consid. 4.1.3) – soit en l’occurrence de l’ACTT-mpr dans le canton de Vaud –, ainsi que du CTT économie domestique. 4.2.2 Selon la jurisprudence, le travail à rémunérer, au sens de l'art. 319 CO, s'entend de toute occupation humaine qui tend, de manière planifiée, à la satisfaction d'un besoin et il ne s'agit pas nécessairement d'un comportement actif (TF 4A_96/2017 précité consid. 2.1). Ainsi, lorsque le travailleur se tient, même à l'extérieur de l'entreprise, prêt à fournir sa prestation, cette seule disponibilité à travailler contribue à la satisfaction des besoins de l'employeur (ibid.). C'est pourquoi dans le travail sur appel, le service de disponibilité est une prestation de travail qui ne se conçoit que contre rétribution (art. 320 al. 2 CO), car le travailleur ne fournit pas cette prestation de manière désintéressée, mais en vue de la prestation principale (rémunérée) (ATF 124 III 249 consid. 3b). Selon le Tribunal fédéral toujours, le service de piquet implique par définition une disponibilité (TF 4A_96/2017 précité consid. 2.1). Il correspond au temps pendant lequel le travailleur se tient, en sus du travail habituel, prêt à intervenir. Lorsqu'il est assuré dans l'entreprise, le service de piquet (ou de garde) est une prestation de travail et donne lieu à rémunération, peu importe que le travailleur ait eu ou non à intervenir concrètement, ni qu'il ait disposé de temps de repos pendant sa permanence (TF 4A_96/2017 précité consid.”

“________ n’a donc pas commis d’abus de droit en réclamant a posteriori l’indemnisation de son travail supplémentaire, pour les motifs qui suivent. En premier lieu, le dossier ne contient pas de preuve stricte qui permettrait de retenir que Y.________ n’aurait eu ni augmentation de salaire, ni gratification, s’il n’avait effectué aucun travail supplémentaire. Ensuite, X.________ SA a renoncé à établir par écrit que le travail supplémentaire était compensé par les augmentations de salaire et les gratifications. Elle a fait preuve d’imprudence en qualifiant ces rémunérations additionnelles, destinées dans son esprit à compenser d’éventuelles heures supplémentaires et peut-être le travail supplémentaire aussi, « d’augmentations de salaire » et de « gratifications ». Or de telles rétributions ne visent légalement pas à opérer la compensation des heures et travail supplémentaires. Le salaire (et donc son augmentation également) n’a pas d’autre vocation que d’être la contrepartie pour le temps de travail contractuel (à défaut : légal) fourni par le travailleur (art. 319 al. 1 CO). La gratification est quant à elle une rétribution spéciale que l’employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions (art. 322d al. 1 CO). Faute de mention dans ce sens, on ne peut opposer à Y.________ le fait qu’il aurait dû savoir que les rétributions reçues au titre des augmentations de salaire et des gratifications correspondaient en réalité à la compensation du travail supplémentaire effectué. On ne saurait enfin lui opposer le fait qu’en pratique, il était connu des conducteurs de travaux que leurs heures supplémentaires étaient compensées par le biais des augmentations de salaire et des gratifications. Les heures supplémentaires doivent en effet être distinguées du travail supplémentaire. S’il est ainsi concevable de renoncer à la compensation des premières, la règle de droit public ancrée à l’article 13 LTr est impérative, en ce sens que le travailleur ne peut pas renoncer à la rétribution du travail supplémentaire au taux de 125 % (Wyler / Heinzer, Droit du travail, 4e éd.”

“________ n’a donc pas commis d’abus de droit en réclamant a posteriori l’indemnisation de son travail supplémentaire, pour les motifs qui suivent. En premier lieu, le dossier ne contient pas de preuve stricte qui permettrait de retenir que Y.________ n’aurait eu ni augmentation de salaire, ni gratification, s’il n’avait effectué aucun travail supplémentaire. Ensuite, X.________ SA a renoncé à établir par écrit que le travail supplémentaire était compensé par les augmentations de salaire et les gratifications. Elle a fait preuve d’imprudence en qualifiant ces rémunérations additionnelles, destinées dans son esprit à compenser d’éventuelles heures supplémentaires et peut-être le travail supplémentaire aussi, « d’augmentations de salaire » et de « gratifications ». Or de telles rétributions ne visent légalement pas à opérer la compensation des heures et travail supplémentaires. Le salaire (et donc son augmentation également) n’a pas d’autre vocation que d’être la contrepartie pour le temps de travail contractuel (à défaut : légal) fourni par le travailleur (art. 319 al. 1 CO). La gratification est quant à elle une rétribution spéciale que l’employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions (art. 322d al. 1 CO). Faute de mention dans ce sens, on ne peut opposer à Y.________ le fait qu’il aurait dû savoir que les rétributions reçues au titre des augmentations de salaire et des gratifications correspondaient en réalité à la compensation du travail supplémentaire effectué. On ne saurait enfin lui opposer le fait qu’en pratique, il était connu des conducteurs de travaux que leurs heures supplémentaires étaient compensées par le biais des augmentations de salaire et des gratifications. Les heures supplémentaires doivent en effet être distinguées du travail supplémentaire. S’il est ainsi concevable de renoncer à la compensation des premières, la règle de droit public ancrée à l’article 13 LTr est impérative, en ce sens que le travailleur ne peut pas renoncer à la rétribution du travail supplémentaire au taux de 125 % (Wyler / Heinzer, Droit du travail, 4e éd.”

“Monatslohn entspricht. Da der Lohn das Entgelt für eine Arbeitsleistung darstellt (vgl. Art. 319 Abs. 1 OR), bestehen vorliegend keinerlei Zweifel daran, dass der Kläger über den 14. Dezember 2019 hinaus beim Arbeitgeber angestellt war, das Arbeitsverhältnis mithin nach Ablauf der vereinbarten befristeten Dauer fortgesetzt wurde, womit das ursprünglich befristete Arbeitsverhältnis von Gesetzes wegen in ein unbefristetes überführt wurde (vgl. Art. 334 Abs. 2 OR). Dafür spricht auch die Tatsache, dass der Kläger eine Kündigung vom 26. September 2020 ins Recht legen konnte, mit welcher der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Umstrukturierung des Unternehmens per 31. Oktober 2020 kündigte (Klagebeilage 17). Aufgrund der gegebenen Umstände, namentlich der ab dem 13. Januar 2020 attestierten durchgehenden vollen Arbeitsunfähigkeit, kann nämlich ausgeschlossen werden, dass es ab dem 15. Dezember 2019 zu einem (vorübergehenden) Unterbruch der Arbeitstätigkeit gekommen ist, der Kläger in der Folge aber erneut angestellt und per 31. Oktober 2020 wieder entlassen wurde. Gleiches gilt hinsichtlich des zu den Akten gereichten unbefristeten Arbeitsvertrages, der als Arbeitsbeginn den 15.”

“Aux termes de l’art. 319 al. 1 CO (Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220), par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la tâche). Selon l’art. 334 al. 1 CO, le contrat de durée déterminée prend fin sans qu’il soit nécessaire de donner congé. Selon l’al. 2 de l’art. 334 CO, si, après l’expiration de la période convenue, le contrat de durée déterminée est reconduit tacitement, il est réputé être un contrat de durée indéterminée. Selon la jurisprudence, l’existence d’un contrat de durée indéterminée doit être présumée et il incombe à la partie qui soutient le contraire d’apporter la preuve qu’une échéance a été fixée (TF 8C_427/2018 du 30 avril 2019 consid. 5.1.2 ; ATF 143 V 385 consid. 4.4).”

“Contrairement à ce que prétend l'appelant, le Tribunal a pris en compte les allégués précités (hormis l'accès à l'administrateur, dont il n'a pas été explicité ce qu'il révélerait de décisif en l'occurrence), certes sans administrer la totalité des preuves offertes s'agissant de ceux d'entre eux qui demeuraient contestés. Il les a appréciés, pour retenir qu'ils n'étaient pas dépourvus de toute pertinence sous l'angle de la qualification prétendue de contrat de travail, mais qu'ils étaient également pertinents voire concluants sous l'angle d'une autre qualification juridique plus conforme aux contrats produits, étant précisé qu'il n'était pas contesté que l'appelant avait – au travers d'une entité selon l'intimée – développé des activités en faveur du groupe B______, dans des locaux de celui-ci, avec la disposition de certains moyens de communication dudit groupe et au milieu de "collègues", activités rémunérées (sur la base de factures soumises selon l'intimée). Quant au courriel susmentionné, qui n'émane au demeurant pas de l'intimée selon la mention y figurant, il n'est pas particulièrement révélateur. Les termes "travailler pour" constituent un indice bien étique en faveur de l'existence d'un contrat de travail au sens de l'art. 319 CO, puisqu'ils sont couramment employés au sujet d'artisans, d'entrepreneurs, de mandataires, d'agents, ou de courtiers par exemple. Il en va de même de la référence à un ou des collègue(s), et des deux courriels adressés par le directeur de l'intimée, au contenu anodin, supposés démontrer un lien de subordination. Aucun élément pertinent ne peut non plus être tiré des extraits de compte produits, l'appelant n'en ayant pas allégué le contenu de façon précise, étant relevé que celui-ci semble considérablement différer de ce qu'il affirme, tant en termes de montants que de provenance des crédits, et n'étant en tout état pas propre à nourrir la qualification prétendue de salaire fixe et régulier. Aucune explication n'a de surcroît été donnée s'agissant du libellé des notes d'honoraires supposément soumises annuellement à l'administrateur D______, ni s'agissant de la ventilation prétendue des crédits (à raison d'un tiers ou d'un quart à charge d'une autre entité que l'intimée ou à la charge de celle-ci, selon que l'on lit le courrier d'avocat de l'appelant du 20 avril 2021 ou la demande).”

“Die Beschwerdeführerin rügt, es verletze Bundesrecht, wenn die Vorinstanz einzig auf die "formale Parteibezeichnung" abstelle. Art. 18 und Art. 319 OR verlangten, dass geprüft werde, ob ungeachtet der bloss formellen Parteibezeichnungen juristisch nicht ein Arbeitsverhältnis zwischen ihr (der Beschwerdeführerin) persönlich und der Beschwerdegegnerin vorgelegen habe. Wenn es den Parteien darum gegangen sei, die wahre Beschaffenheit ihres Verhältnisses zu verschleiern, habe das Gericht dem keine Folge zu leisten.”

“Le stage ne constituant pas un contrat de travail doit être effectué dans l'intérêt prépondérant du stagiaire. Tel est le cas des stages d'insertion professionnelle, d'acquisition de formation ou d'acquisition d'expérience professionnelle, en particulier des stages justifiés par des conditions d'admission dans une haute école ou exigés pour l'étape subséquente de la formation professionnelle. Tant qu'il existe une justification objective à l'existence du stage, celui-ci doit être admis, et cela même si la durée est de l'ordre d'une année. En revanche, la qualification de stage ne peut plus être admise lorsque les circonstances objectives ne permettent plus de considérer que l'activité est déployée dans l'intérêt prépondérant du stagiaire (WYLER/HENZER, Droit du travail, 4ème éd. 2019, p. 50). La qualification juridique du contrat de stage doit être effectuée au regard de l'ensemble des circonstances concrètes du cas d'espèce, en particulier au regard de la part concrète de formation dont bénéficie le stagiaire (MEIER, Commentaire romand, Code des obligations I, 3ème éd. 2021, n. 26 ad art. 319 CO). Il a ainsi été retenu qu'est au bénéfice d’un contrat de travail dès la prise d’emploi (et non d’un contrat de stage comme il était qualifié par les parties) une personne active en qualité de vendeuse, soumise aux instructions de ses supérieurs et percevant en contrepartie de son activité une rémunération entre 2'500 fr. et 3'000 fr. pendant les trois premiers mois, sans déduction des charges sociales; cette personne avait ensuite poursuivi son activité en contrepartie d’un salaire de 3'700 fr. brut (arrêt du Tribunal fédéral 4A_594/2018 précité consid. 4.2). En revanche, ne peut pas se prévaloir d’un contrat de travail une femme médecin en formation non rémunérée pendant cinq ans dans l’idée de préparer son FMH en dermatologie, sans toutefois en suivre le cursus, qui connaissait et acceptait le caractère bénévole de sa prestation et n’ayant jamais élevé de prétentions pécuniaires avant que l’établissement eût mis fin à son activité (arrêt du Tribunal fédéral 4A_641/2012 du 6 mars 2013 consid.”

“, le Tribunal a considéré que A______ SA n'avait pas invoqué la compensation à l'égard de B______ pour la dette de celui-ci envers celle-là, la simple mention "avance employé" sur le certificat de salaire était insuffisante, car l'intéressé ne pouvait pas comprendre à quoi se rapportait le prélèvement. De surcroît, l'une des reconnaissances de dette de B______ concernait une société tierce et non A______ SA. Les conditions de la compensation n'étaient donc pas réalisées. EN DROIT 1.             1.1 L'appel, écrit et motivé, formé dans les trente jours, est recevable contre les décisions finales de première instance, lorsque la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 et 311 CPC). En l'espèce, la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. de sorte que la voie de l'appel est ouverte. L'appel a été interjeté dans le délai et selon les formes prévues par la loi (art. 311 CPC), de sorte qu'il est recevable. 1.2 La Chambre de céans revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). 2.             L'appelante fait grief du Tribunal d'avoir mal établi la quotité du salaire de l'intimé, sans tenir compte de certaines pièces qu'elle avait produites, ni de baisses de salaires qui avaient été convenues. 2.1 2.1.1 Selon l'art. 319 CO, par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (al. 1). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (arrêts du Tribunal fédéral 4A_10/2017 du 19 juillet 2017 consid. 3.1 et 4A_200/2015 du 3 septembre 2015 consid. 4.2.1). Sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n'est soumis à aucune forme spéciale (art. 320 al. 1 CO). 2.1.2 A teneur de l'art. 322 al. 1 CO, l'employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective. Selon l'art. 219 du Contrat collectif de travail pour l'industrie graphique (ci-après, CCT), applicable aux relations entre les parties ainsi que l'a retenu le Tribunal, le salaire est fixé individuellement par libre entente entre l'employeur et le travailleur ou la travailleuse, soit par mois, soit à l'heure.”

“Die Personalkosten für den CEO wurden Ende Juni 2009 auf die B._______ AG umgebucht und die Umbuchung per 31. Dezember 2009 wieder storniert (BB 19, Buchhaltungsdetails zu den Personalkosten der Jahre 2007, 2008 und 2009; VB 1, Kontrollbericht, Beilage 10.1-10.10). Daraus lässt sich schliessen, dass die Beschwerdeführerin die Personalkosten zumindest für das übrige Konzernführungspersonal getragen und dies auch so in ihren Geschäftsbüchern kontiert hatte. Die Entrichtung des Lohnes gemäss Art. 319 OR gehört zu den Hauptverpflichtungen des Arbeitgebers. Wird der Lohn - wie vorliegend - in der relevanten Periode durch die Beschwerdeführerin beglichen, gilt dies als Indiz dafür, dass sie während der massgeblichen Periode in der Rolle der Arbeitgeberin amtete. Bezüglich des CEOs wurde zwar der Lohn durch die Beschwerdeführerin getilgt, es fanden jedoch tatsächlich Umbuchungen auf die B._______ AG statt. Andererseits lässt sich den Akten entnehmen, dass auch die Sozialversicherungsbeiträge für die fraglichen Mitarbeitenden, wie AHV/IV/EO-Beiträge, Arbeitslosenversicherungsbeiträge, Pensionskassenbeiträge und dergleichen bei der Beschwerdeführerin verbucht und abgerechnet worden sind (BB 19, Buchhaltungsdetails zu den Personalkosten der Jahre 2007, 2008 und 2009; VB 1, Kontrollbericht, Beilage 10.1-10.10); diejenigen Kosten des CEOs wurden jedoch wiederum auf die B._______ AG umgebucht. Trotzdem bestätigte die zuständige Ausgleichskasse sowohl für zwei Konzernleitungsmitglieder als auch für den CEO, dass ab dem 1.”

“Selon la jurisprudence, le contrat ayant pour objet l'engagement d'un artiste doit être considéré soit comme un contrat de travail, soit comme un contrat d'entreprise ou éventuellement un contrat innommé (contrat de spectacle), en tenant compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier et en fonction des critères que sont le rapport de subordination ou de dépendance, la durée de l'engagement, l'obligation de résultat, le mode de rémunération, le devoir de diligence et de fidélité et la désignation du contrat par les parties (ATF 112 II 41 consid. 1a/aa i.f. ; TF 4A_129/2017 du 11 juin 2018 consid. 4.1). Pour certains auteurs, il serait plus approprié, dans l'hypothèse où le contrat de travail n'entre pas en ligne de compte, d'y voir dans tous les cas un contrat innommé, auquel on appliquerait par analogie seulement les règles du contrat d'entreprise (Tercier et al., Les contrats spéciaux, 5e éd., Zürich 2016, p. 483 n. 3554 et les références citées ; TF 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.2). Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (TF 4A_141/2023 du 9 août 2023 consid. 3.1.2 ; TF 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.3). Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l'existence d'un lien de subordination (ATF 125 III 78 consid. 4 ; ATF 121 I 259 consid. 3a ; ATF 112 II 41 consid. 1a ; TF 4A_53/2021 précité consid. 5.1.3.1 et les arrêts cités), qui place le travailleur dans la dépendance de l'employeur sous l'angle personnel, organisationnel et temporel ainsi que, dans une certaine mesure, économique (ATF 121 I 259 consid. 3a ; TF 4A_53/2021 précité consid. 5.1.3.1 et les arrêts cités). Le travailleur est assujetti à la surveillance, aux ordres et instructions de l'employeur ; il est intégré dans l'organisation de travail d'autrui et y reçoit une place déterminée (TF 4A_141/2023 précité consid.”

“L'appelante ne fait pas grief au Tribunal d'avoir fait une mauvaise application de la théorie des faits de double pertinence, mais conteste l'application de celle-ci dans son principe. Son grief tombe à faux dans la mesure où le Tribunal fédéral a considéré que malgré les critiques soulevées par la doctrine, reprises ici par l'appelante, la théorie de double pertinence demeurait justifiée dans son résultat. L'application de celle-ci fait l'objet d'une jurisprudence constante, régulièrement publiée et encore rappelée au mois d'avril 2023. Pour le surplus, l'appelante ne soutient pas, à juste titre, que la demande déposée à son encontre devant les juridictions des prud'hommes serait constitutive d'un abus de droit. Partant, il ne se justifie pas de s'écarter de l'application de la théorie de double pertinence au vu de l'état actuel de la jurisprudence. Infondé, l'appel sera rejeté sur ce point. 3.             L'appelante conteste avoir été liée à l'intimée par un contrat de travail. 3.1.1 En vertu de l'art. 319 al. 1 CO, par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixe d'après le temps ou le travail fourni. Les éléments caractéristiques de ce contrat sont donc une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (arrêts du Tribunal fédéral 4A_93/2022 du 3 janvier 2024 consid. 3.2; 4A_360/2021 du 6 janvier 2022 consid. 5.3; 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.1). Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l'existence d'un lien de subordination (ATF 125 III 78 consid. 4 ; 121 I 259 consid. 3a; 112 II 41 consid. 1a), qui place le travailleur dans la dépendance de l'employeur sous l'angle personnel, organisationnel et temporel ainsi que, dans une certaine mesure, économique (arrêts du Tribunal fédéral 4A_366/2021 du 28 janvier 2022 consid. 4.1.2.1; 4A_64/2020 précité consid.”

“S’il ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties, parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes, ou s’il constate qu’une partie n’a pas compris la volonté exprimée par l’autre à l’époque de la conclusion du contrat- ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu’elle l’affirme en procédure, mais doit résulter de l’administration des preuves-, le juge doit recourir à l’interprétation normative (ou subjective), c’est-à-dire rechercher leur volonté objective en déterminant le sens que, d’après les règles de la bonne foi, chacune d’elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l’autre. On parle d’une interprétation selon le principe de la confiance (ATF 144 III 93 consid. 5.2.3). 2.2 Selon l'art. 1 al. 2 de la loi fédérale sur les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés en Suisse et sur les mesures d'accompagnement du 8 octobre 1999 (LDét - RS 823.20), la notion de travailleur est définie par renvoi aux art. 319 ss CO (arrêt du Tribunal fédéral 2C_714/2010 du 14 décembre 2010 consid. 3.2 in fine ; ATA/894/2022 du 6 septembre 2022, consid. 6). 2.3 À teneur de l'art. 319 al. 1 CO, par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni. Les éléments caractéristiques de ce contrat sont donc une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (arrêts du Tribunal fédéral 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.3 ; 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.1 ; 4A_10/2017 du 19 juillet 2017 consid. 3.1). Le rapport de subordination revêt une importance primordiale dans la qualification du contrat de travail. Il s'agit de l'élément caractéristique essentiel du contrat de travail. Il présuppose que le travailleur est soumis à l'autorité de l'employeur pour l'exécution du contrat et cela au triple point de vue personnel, fonctionnel (organisation et contrôle), temporel (horaire de travail) et, dans une certaine mesure, économique (ATF 125 III 78 consid. 4, SJ 1999 I p.”

“Aus diesem Grund wird unter solchen Umständen eher das Vorliegen eines dem Auftrag ähnlichen Innominatvertrags angenommen (BGE 125 III 78 E. 4 S. 81). Diese auf Gesellschafter von Aktiengesellschaften basierende Rechtsprechung gilt auch für die alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin einer GmbH (Entscheid des BGer vom 16. Februar 2023, 4A_474/2022, E. 4.1; vgl. auch Christoph Senti, Die Geschäftsführung bei der GmbH: Schnittstellen zwischen Arbeits- und Gesellschaftsrecht, in: AJP 1/2011 S. 22). Die Beschwerdeführerin 1 ist alleinige Gesellschafterin der Beschwerdeführerin 2 und deren einzige Geschäftsführerin. Zudem ist sie einzelzeichnungsberechtigt, während die anderen Zeichnungsberechtigten im Handelsregister mit Kollektivunterschrift zu zweien eingetragen sind. Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerdeführerin 1 somit nicht weisungsgebunden und es besteht keine arbeitsorganisatorische Abhängigkeit. Fehlt es am Erfordernis eines Subordinationsverhältnisses zwischen der Beschwerdeführerin 1 und Beschwerdeführerin 2, sind die Voraussetzungen nach Art. 319 Abs. 1 OR nicht erfüllt und das zwischen den Beschwerdeführerinnen bestehende Verhältnis untersteht nicht den arbeitsvertraglichen Regeln. Der Umstand, dass die Versicherungsträger von anderen Sozialversicherungen die Beschwerdeführerin 1 als Unselbständigerwerbende behandeln, wie die Beschwerdeführerinnen sinngemäss vorbringen („Bruttolohn minus Beiträge“, vgl. Replik S. 4), ändert nichts an der Tatsache, dass im vorliegenden Zusammenhang die zivilrechtliche Betrachtungsweise entscheidend ist. Es trifft im Übrigen nicht zu, dass BGE 125 III 78 sich nicht zur zivilrechtlichen, sondern zur arbeitslosenversicherungsrechtlichen Qualifikation des Arbeitnehmerbegriffs äussert (Beschwerde S. 6 Ziff.”

“Il en va de même de l'arrêt du Tribunal fédéral du 24 avril 2021 joint à la réponse de l'intimé, déclarant irrecevable le recours en matière pénale formé par A______ SA et H______ SA à l'encontre de l'arrêt de la Chambre pénale du 9 décembre 2020. 4. L'appelante reproche en premier lieu au Tribunal de n'avoir pas examiné si les parties étaient effectivement liées par un contrat de travail. Elle fait valoir que ses rapports juridiques avec l'intimé relevaient exclusivement du droit des sociétés. Le Tribunal aurait dès lors dû écarter d'office sa compétence à raison de la matière. 4.1 Selon l'art. 59 al. 1 et 2 let. b CPC, le tribunal n'entre en matière que sur les demandes et les requêtes qui satisfont aux conditions de recevabilité de l'action, notamment celles selon lesquelles le tribunal est compétent à raison de la matière et du lieu. Le tribunal examine d'office si les conditions de recevabilité sont remplies (art. 60 CPC). 4.1.1 Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (arrêt du Tribunal fédéral 4A_500/2018 du 11 avril 2019 consid. 4.1 et les arrêts cités). Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l'existence d'un lien de subordination, qui place le travailleur dans la dépendance de l'employeur sous l'angle personnel, organisationnel et temporel ainsi que, dans une certaine mesure, économique. Les critères formels, tels l'intitulé du contrat, les déclarations des parties ou les déductions aux assurances sociales, ne sont pas déterminants (ATF 125 III 78 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_500/2018 précité, ibidem et les arrêts cités). S'agissant des rapports juridiques entre une personne morale et ses organes, singulièrement entre une société anonyme et les membres du conseil d'administration ou de la direction, ils peuvent relever à la fois du droit des sociétés et du droit des contrats.”

“Die Rüge geht fehl. Die Vorinstanz hält fest, dass die Beschuldigte gegenüber der B.________ AG und der B.________ Pte Ltd ihre Pflicht zur Rechenschaft und Herausgabe verletzt habe und dass sie im Zusammenhang mit Lieferungen beider Gesellschaften Kommissionen erhalten hat. Deshalb hätten die B.________ AG und die B.________ Pte Ltd ihre Herausgabeansprüche nicht geltend machen können und einen Schaden erlitten. Sodann begründet die Vorinstanz, dass die B.________ Pte Ltd aufgrund des "Services Agreement" vom 1. September 2012 ebenfalls Verträge mit den chinesischen Geschäftspartnern abgeschlossen hat, die von der Beschuldigten ausgehandelt worden sind. Die Vorinstanz weist darauf hin, dass die Beschuldigte gemäss Art. 319 Abs. 1 OR zur Leistung von Arbeit im Dienst der B.________ AG verpflichtet gewesen sei. Durch die Eingliederung in die Arbeitsorganisation der B.________ AG sei ein für das Arbeitsverhältnis typisches Abhängigkeitsverhältnis entstanden, welches die Beschuldigte im Arbeitsvollzug persönlich, organisatorisch, zeitlich und wirtschaftlich der Weisungsgewalt ihres Arbeitgebers unterstellt habe (vgl. dazu PORTMANN/RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2019, N. 14 zu Art. 319 OR). Die B.________ AG habe die Beschuldigte somit für jegliche Tätigkeit gemäss Aufgabenbeschreibung in ihrem Arbeitsvertrag und der gesonderten Stellenbeschreibung einsetzen können. Im "Services Agreement" habe sich die B.________ AG verpflichtet, die B.________ Pte Ltd bei Verkaufsverhandlungen mit möglichen Kunden zu unterstützen. Entsprechende Unterstützungsleistungen gegenüber anderen Gesellschaften des B.________-Konzerns seien arbeitsvertraglich nicht ausgeschlossen. Daher seien sie auch von der Beschuldigten zu erbringen gewesen, sofern es um ihren Aufgabenbereich "Verkauf von Eisenerzkonzentrat im Nordosten Chinas" gegangen sei.”

“Le critère distinctif essentiel, souvent décisif pour distinguer un contrat de travail d’autres prestations de service, est le rapport de subordination (ATF 148 II 426 consid. 6.3 ; Meier, op. cit., n. 120 ad art. 319 CO). Le travailleur se met en effet au service de l’employeur. Le rapport de subordination se manifeste sous trois, voire sous quatre aspects ; du point de vue temporel, le travailleur doit en principe respecter l’horaire de travail fixé par l’employeur ; du point de vue spatial, le travailleur doit en principe travailler dans les locaux de l’employeur ou désignés par celui-ci ; du point de vue hiérarchique, le travailleur doit obéir aux instructions données par l’employeur (art. 321d CO), qui décide comment sera utilisé le temps mis à sa disposition par le travailleur ; du point de vue économique, dans le contexte de la prestation que le travailleur doit exécuter, d’autres sources de revenus sont exclues et il n’est pas possible au travailleur, par des décisions entrepreneuriales, d’influer sur son revenu (TF 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.3.1 ; Meier, op. cit., nn. 10 et 14 ad art. 319 CO ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., 2019, p. 23). Le travailleur est ainsi intégré dans l’organisation de travail d’autrui et y reçoit une place déterminée (TF 4A_53/2021 précité consid. 5.1.3.1 ; TF 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.3.1). D’autres critères peuvent servir d’indices, notamment la qualification du revenu en droit fiscal ou celle retenue par les assurances sociales, sans être nécessairement décisifs (TF 4A_194 du 5 juillet 2011 consid. 5.6.1 et les références ; Meier, op. cit., n. 15 ad art. 319 CO), de sorte que l’affiliation comme indépendant à l’AVS a valeur d’indice, toutefois non décisif à lui seul (ATF 122 V 169 consid. 3 ; JdT 2005 III 79 consid. 5a). Plus récemment, le Tribunal fédéral a considéré que des aspects formels tels notamment l’intitulé du contrat, les déclarations des parties ou les déductions aux assurances sociales, n’étaient pas déterminants (ATF 148 II 426 consid. 6.3). Il faut bien plutôt tenir compte de critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectivement exécutée, tels le degré de liberté dans l’organisation du travail et du temps de travail, l’existence ou non d’une obligation du travail et du temps, l’existence ou non d’une obligation de rendre compte de l’activité et/ou suivre les instructions, ou encore l’identification de la partie qui supporte le risque économique (TF 4A_53/2021 précité consid.”

“Le juge détermine librement la nature de la convention d'après l'aménagement objectif de la relation contractuelle, sans être lié par la qualification, même concordante, donnée par les parties (ATF 84 II 493 consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_194/2011 du 5 juillet 2011 consid. 5.3). La dénomination d'un contrat n'est pas déterminante pour évaluer sa nature juridique (ATF 129 III 664 consid. 3.1) 3.2 Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la tâche; art. 319 al. 1 CO). Les quatre éléments constitutifs du contrat de travail sont les suivants: a) une prestation personnelle de travail, b) la mise à disposition par le travailleur de son temps pour une durée déterminée ou indéterminée, c) un rapport de subordination, et d) un salaire (arrêts du Tribunal fédéral 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.3; 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.1 et les arrêts cités; 4A_10/2017 précité consid. 3.1; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 2019, p. 2 ss; Meier, Commentaire Romand, CO I, 2021, n. 8 ss ad art. 319 CO). Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l'existence d'un lien de subordination, qui place le travailleur dans la dépendance de l'employeur sous l'angle personnel, organisationnel et temporel ainsi que, dans une certaine mesure, économique. Le travailleur est assujetti à la surveillance, aux ordres et instructions de l'employeur; il est intégré dans l'organisation de travail d'autrui et y reçoit une place déterminée. En principe, des instructions qui ne se limitent pas à de simples directives générales sur la manière d'exécuter la tâche, mais qui influent sur l'objet et l'organisation du travail et instaurent un droit de contrôle de l'ayant droit, révèlent l'existence d'un contrat de travail plutôt que d'un mandat (ATF 125 III 78 consid. 4; 121 I 259 consid. 3a; arrêts du Tribunal fédéral 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.3; 4A_64/2020 précité consid. 6.2 et 6.3.1; 4A_10/2017 précité consid. 3.”

“La juge détermine librement la nature de la convention d'après l'aménagement objectif de la relation contractuelle, sans être lié par la qualification, même concordante, donnée par les parties (ATF 84 II 493 consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_194/2011 du 5 juillet 2011 consid. 5.3). La dénomination d'un contrat n'est pas déterminante pour évaluer sa nature juridique (ATF 129 III 664 consid. 3.1). 5.3 Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la tâche ; art. 319 al. 1 CO). Les quatre éléments constitutifs du contrat de travail sont les suivants: a) une prestation personnelle de travail, b) la mise à disposition par le travailleur de son temps pour une durée déterminée ou indéterminée, c) un rapport de subordination, et d) un salaire (Rémy WYLER/Boris HEINZER, Droit du travail, 4ème éd. 2019, p. 2 ss ; Anne MEIER, in Commentaire romand, Code des obligations I, 3ème éd., 2021, n. 8 ss ad art. 319 CO). 5.4 La preuve de l'existence d'un contrat de travail incombe à la partie qui s'en prévaut pour en déduire un droit (art. 8 CC; ATF 125 III 78 consid. 3b). 5.5 Le lien de subordination constitue le critère distinctif essentiel du contrat de travail (ATF 125 III 78 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_602/2013 du 27 mars 2014 consid. 3.2). Il présuppose que le travailleur soit soumis à l'autorité de l'employeur pour l'exécution du contrat, cela au triple point de vue personnel, fonctionnel (organisation et contrôle), temporel (horaire de travail), et, dans une certaine mesure, économique (ATF 125 III 78 consid. 4 ; 121 I 259 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_553/2008 du 9 février 2009 consid. 4.1). La dépendance personnelle réside en ceci que le travailleur s'engage à développer une activité dont la nature, l'importance, les modalités et l'exécution ne sont souvent déterminées que de manière très générale dans le contrat de travail et doivent être précisées et concrétisées par le biais d'informations et d'instructions particulières, données au fil du temps par l'employeur.”

“Le salaire est à tel point typique du contrat de travail que, souvent, le mot « salarié » se trouve utilisé pour désigner le travailleur. Il n’y a pas de contrat de travail lorsque la personne qui déploie l’activité entend agir à titre gratuit. Le salaire est calculé d’après le temps (à l’heure, à la journée, à la semaine, au mois, à l’année, etc.) ou selon le résultat (salaire aux pièces, à la tâche, à la commission, etc..). Le salaire au temps paraît le plus courant. Il illustre le fait que la rémunération est versée en contrepartie du temps mis par le travailleur à la disposition de l’employeur. Sous l’angle de la rémunération, le contrat de travail ne se distingue pas toujours clairement des autres contrats voisins. En effet, un garagiste (entrepreneur) ou un avocat (mandataire) facture souvent (mais non pas exclusivement) ses interventions à l’heure. La différence d’avec le contrat de travail, ici, est que la rémunération de l’entrepreneur ou du mandataire rétribue l’ouvrage ou l’activité même et non pas la mise à disposition du temps (Aubert, op. cit., p. n. 16 ad art. 319 CO). Par le contrat de travail, le travailleur s’engage à mettre à disposition de son employeur tout ou partie de sa force de travail pour une durée déterminée ou indéterminée. Le contrat de travail est donc un contrat de durée, la fourniture de la prestation de travail s’étalant dans le temps. Le contrat ne s’éteint pas par l’échange d’une prestation et d’une contre-prestation, mais par l’écoulement du temps convenu (contrat de durée déterminée) ou par le congé donné par l’une des parties (contrat de durée indéterminée) (Carruzzo, Le contrat individuel de travail, Zurich 2009, pp. 2ss). Les critères formels, tels que l'intitulé du contrat, les déclarations des parties ou les déductions aux assurances sociales, ne sont pas déterminants. Il faut bien plutôt tenir compte de critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectivement exécutée, tels que le degré de liberté dans l'organisation du travail et du temps, l'existence ou non d'une obligation de rendre compte de l'activité et/ou de suivre les instructions, ou encore l'identification de la partie qui supporte le risque économique (TF 2C_714/2010 du 14 décembre 2010 consid.”

“Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (arrêt 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.3 et les arrêts cités). S'agissant des rapports juridiques entre une personne morale et ses organes, singulièrement entre une société anonyme et les membres du conseil d'administration ou de la direction, ils peuvent relever à la fois du droit des sociétés et du droit des contrats. Sous ce dernier aspect, la tendance est plutôt de considérer que les directeurs sont liés par un contrat de travail et les administrateurs par un mandat ou un contrat sui generis analogue au mandat. En tous les cas, lorsque l'organe dirigeant exerce son activité à titre principal, le critère décisif en faveur du contrat de travail est le rapport de subordination, l'intéressé étant alors soumis à des instructions, par exemple du conseil d'administration (ATF 130 III 213 consid. 2.1; 128 III 129 consid. 1a/aa; arrêt 4A_500/2018 du 11 avril 2019 consid.”

“Il en va de même de l'arrêt du Tribunal fédéral du 24 avril 2021 joint à la réponse de l'intimé, déclarant irrecevable le recours en matière pénale formé par A______ SA et H______ SA à l'encontre de l'arrêt de la Chambre pénale du 9 décembre 2020. 4. L'appelante reproche en premier lieu au Tribunal de n'avoir pas examiné si les parties étaient effectivement liées par un contrat de travail. Elle fait valoir que ses rapports juridiques avec l'intimé relevaient exclusivement du droit des sociétés. Le Tribunal aurait dès lors dû écarter d'office sa compétence à raison de la matière. 4.1 Selon l'art. 59 al. 1 et 2 let. b CPC, le tribunal n'entre en matière que sur les demandes et les requêtes qui satisfont aux conditions de recevabilité de l'action, notamment celles selon lesquelles le tribunal est compétent à raison de la matière et du lieu. Le tribunal examine d'office si les conditions de recevabilité sont remplies (art. 60 CPC). 4.1.1 Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (arrêt du Tribunal fédéral 4A_500/2018 du 11 avril 2019 consid. 4.1 et les arrêts cités). Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l'existence d'un lien de subordination, qui place le travailleur dans la dépendance de l'employeur sous l'angle personnel, organisationnel et temporel ainsi que, dans une certaine mesure, économique. Les critères formels, tels l'intitulé du contrat, les déclarations des parties ou les déductions aux assurances sociales, ne sont pas déterminants (ATF 125 III 78 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_500/2018 précité, ibidem et les arrêts cités). S'agissant des rapports juridiques entre une personne morale et ses organes, singulièrement entre une société anonyme et les membres du conseil d'administration ou de la direction, ils peuvent relever à la fois du droit des sociétés et du droit des contrats.”

“Sont ainsi visées avant tout les personnes au bénéfice d'un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO ou qui sont soumises à des rapports de service de droit public (ATF 144 V 411 consid. 4.2; 141 V 313 consid. 2.1). Dans le doute, la qualité de travailleur doit être déterminée, de cas en cas, à la lumière de l'ensemble des circonstances de l'espèce, notamment au regard de l'existence d'une prestation de travail, d'un lien de subordination et d'un droit au salaire sous quelque forme que ce soit (arrêts 8C_419/2022 du 6 avril 2023 consid. 3.1; 8C_59/2022 du 6 septembre 2022 consid. 3.1 et les arrêts cités). Selon la jurisprudence afférente aux art. 319 ss CO, les éléments caractéristiques du contrat de travail sont une prestation de travail, un rapport de subordination, une rémunération et un élément de durée (ATF 148 II 426 consid. 6.3). Ces quatre conditions à l'existence d'un contrat de travail sont cumulatives (ANNE MEIER, in Commentaire romand, Code des obligations I, 3 e éd. 2021, n° 8 ad art. 319 CO).”

“L'appelante reproche au Tribunal d'avoir admis l'existence d'un contrat de travail et, sur cette base, d'avoir alloué à l'intimé une partie de ses prétentions salariales. Elle se prévaut d'une violation des art. 8 CC, 55 ss CC, 32 ss CO et 319 ss CO. 3.1.1 Selon l'art. 319 al. 1 CO, par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni. Comme tout contrat, la conclusion d'un contrat de travail est soumise à la condition d'un échange réciproque et concordant de volonté (art. 1 CO). Les quatre éléments constitutifs du contrat de travail sont donc les suivants : a) une prestation personnelle de travail, b) la mise à disposition par le travailleur de son temps pour une durée déterminée ou indéterminée, c) un rapport de subordination, et d) un salaire (cf. Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd. 2019, p. 22 ss; MEIER, CR CO I, 3e éd. 2021, n. 8 ss ad art. 319 CO). En application de l'art. 8 CC, il incombe à la partie qui entend déduire des droits de l'existence d'un contrat de travail d'alléguer et de fournir la preuve de celle-ci. Il lui incombe donc de prouver l'existence d'un contrat de travail – par des déclarations de volonté explicites des parties ou par les circonstances de fait (art. 320 al. 2 CO) – de même que le montant du salaire convenu ou usuel (art. 322 al. 1 CO) ou toute autre obligation convenue dans le contrat (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 73). 3.1.2 Selon l'art. 320 CO, sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n'est soumis à aucune forme spéciale (al. 1). Il est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire (al. 2). Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail que sont le motif de la rémunération, le lien de subordination, l'élément de durée et la prestation de travail ou de service.”

“1 LP), le défendeur dans celle opposant deux intervenants (art. 250 al. 2 LP). L'action en contestation de l'état de collocation est donc une action provocatoire (ou "de jactance"). 2.2.1 La qualification juridique d'une relation comme contrat de travail n'est pas laissée à la libre appréciation des parties mais dépend des circonstances matérielles et objectives de la relation contractuelle (CAPH/128/2005 du 6 juin 2005). Selon l'article 320 CO, le contrat de travail n'est soumis à aucune forme spéciale, sauf disposition contraire de la loi. Par le contrat de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur, et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni. Le contrat de travail est ainsi caractérisé par les quatre critères suivants : la prestation personnelle de travail, la rémunération, la mise à disposition par le travailleur de son temps pour une durée déterminée ou indéterminée, et l'existence d'un rapport de subordination (Aubert, CR-CO, n° 1 ad art. 319 CO). La relation juridique liant un membre du conseil d'administration d'une société anonyme à cette dernière peut être qualifiée, selon les cas, de contrat de travail, de contrat de mandat, ou de contrat innomé analogue au mandat (ATF 121 I 259 c. 3a). La distinction dépend alors essentiellement des critères suivants : le contrôle économique exercé ou non sur la personne morale, l'existence d'un rapport de subordination juridique, le temps de travail convenu (à temps complet, à temps partiel ou à la tâche), et le mode de rémunération (CAPH/128/2005 du 6 juin 2005). 2.2.2 En droit du travail, il incombe au travailleur de prouver qu'il a effectué les heures supplémentaires au sens de l'art. 321c CO et de prouver la quotité des heures dont il demande la rétribution (art. 8 CC; ATF 129 III 171 consid. 2.4; arrêts du Tribunal fédéral 4A_28/2018 du 12 septembre 2018 consid. 3; 4A_482/2017 du 17 juillet 2018 consid. 2.1). S'il n'est pas possible d'établir le nombre exact d'heures effectuées, le juge peut, par application analogique de l'art.”

“Comme l'indépendance de l'employé est beaucoup plus grande, la subordination est alors essentiellement organisationnelle. Dans un tel cas, plaident notamment en faveur du contrat de travail la rémunération fixe ou périodique, la mise à disposition d'une place de travail et des outils de travail, ainsi que la prise en charge par l'employeur du risque de l'entreprise; le travailleur renonce à participer au marché comme entrepreneur assumant le risque économique et abandonne à un tiers l'exploitation de sa prestation, en contrepartie d'un revenu assuré. Seul l'examen de l'ensemble des circonstances du cas concret permet de déterminer si le travail est effectué de manière dépendante ou indépendante (ATF 130 III 213 consid. 2.1; 129 III 664 consid. 3.2 p. 668; 128 III 129 consid. 1a/aa; 112 II 41 consid. 1a/aa p. 46; arrêts du Tribunal fédéral 4A_592/2016 du 16 mars 2017 consid. 2.1; 4A_602/2013 du 27 mars 2014 consid. 3.2; 4A_194/2011 du 5 juillet 2011 consid. 5.6.1; Meier, op. cit., n° 14 ad art. 319 CO). La preuve de l'existence d'un contrat de travail incombe à la partie qui s'en prévaut pour en déduire un droit (art. 8 CC; ATF 125 III 78 consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral 4A_504/2015 du 28 janvier 2016 consid. 2.1.2, in JAR 2017 p. 123). 3.3 Lorsque, comme en l'espèce, la procédure simplifiée est applicable, le tribunal, contrairement à ce qui est le cas lorsque la procédure ordinaire est applicable, doit admettre les faits et moyens de preuve nouveaux jusqu'aux délibérations. Il n'est, par ailleurs, pas lié par les allégations des parties : il doit tenir compte des faits juridiquement pertinents, même si les parties ne les ont pas invoqués à l'appui de leurs conclusions (arrêt du Tribunal fédéral 4A_428/2016 du 15 février 2017 consid. 3.2.2.2). Cette obligation s'étend notamment aux faits dits exorbitants, soit ceux qui, sans avoir été allégués par l'une ou l'autre des parties, ressortent de l'instruction de la cause et en particulier de l'administration des preuves (arrêt du Tribunal fédéral 4A_388/2021 du 14 décembre 2021 consid.”

“___ die Personal-Nr. auf den April-Lohnabrechnungen 2017 nicht mit den vorherigen übereinstimme und die Basis der Abzüge nicht auf dem jeweiligen ausgewiesenen Bruttolohn stattfinde. Hierbei verkennt der Beschwerdeführer offensichtlich, dass eine solche betragliche Diskrepanz bereits in vorherigen – unbestrittenen – Lohnabrechnungen (so z.B. bei J.___ im Dezember 2016 [act. G 7.1-164/18] und Januar 2017 [act. G 7.1-164/19]) aufgetreten ist. Weiter lässt sich auch aus der veränderten Personalnummer nichts zugunsten des Beschwerdeführers ableiten, da nicht die formell korrekten Lohnabrechnungen, sondern das gutgeschriebene Entgelt für eine geleistete Arbeit massgebend ist (Wegleitung über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML] des Bundesamtes für Sozialversicherungen BSV, Rz. 1007 ff.). Irrelevant ist ebenfalls, ob und wann ein Arbeitnehmer einen neuen Arbeitsvertrag mit einem anderen Unternehmen abschliesst, da einzig eine erbrachte Arbeitsleistung zur Lohnauszahlung berechtigt (vgl. dazu Art. 319 Abs. 1 OR). Aus den Lohnabrechnungen vom April 2017 von I.___ (act. G 7.1-164/52), J.___ (act. G 7.1-164/20) und auch K.___ (act. G 7.1-164/24) ist ersichtlich, dass die Arbeitnehmer Arbeitsstunden im Dienst der Gesellschaft erbracht haben, womit der aufgeführte Bruttolohn ein Entgelt für eine in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt und zur beitragspflichtigen Lohnsumme der Gesellschaft (vgl. act. G 7.1-165) gehört. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin mit der Vornahme einer Schätzung erscheint grundsätzlich sachgerecht, nachdem sie aufgrund der Missachtung der gesetzlichen Pflicht zur Einreichung der massgebenden Lohnabrechnungsunterlagen durch die Gesellschaft resp. deren Organe zu einer solchen Schätzung schreiten musste. In Abweichung zum eben erwähnten Urteil des Obergerichts des Kantons Appenzell Ausserrhoden ist aus den Akten keine Vielzahl von neuen Stellenantritten im fraglichen Jahr ersichtlich, es wurden aber immerhin drei neue Arbeitsverträge abgeschlossen, womit die Beschwerdegegnerin korrekterweise von der Vorjahreslohnsumme ohne Zuschlag ausgegangen ist.”

“Durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes (Art. 319 Abs. 1 OR). Der Arbeitsvertrag weist nach der gesetzlichen Definition im Wesentlichen vier Merkmale auf: Das Erbringen einer Arbeitsleistung, die Entgeltlichkeit, die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation (sog. Subordinations- oder Unterordnungsverhältnis) und das Vorliegen eines Dauerschuldverhältnisses (zit. Urteile 2C_575/2020 E. 6.3; 4A_64/2020 E. 6.1; je mit Hinweisen).”

“Pour ce faire, le juge prendra en compte non seulement la teneur de leurs déclarations de volonté, mais encore le contexte général, soit aussi les circonstances et leurs déclarations antérieures, concomitantes et postérieures à la conclusion du contrat, le comportement ultérieur des parties établissant en particulier quelles étaient à l'époque les conceptions des contractants eux-mêmes (ATF 144 III 93 consid. 5.2.2; 140 III 86 consid. 4.1; 131 III 606 consid. 4.1; 127 III 444 consid. 1b; arrêt du Tribunal fédéral 4A_58/2018 du 28 août 2018 consid. 3.1). La qualification juridique d'un contrat est une question de droit (ATF 131 III 217 consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral 4A_602/2013 du 27 mars 2014 consid. 3.1). Le juge détermine librement la nature de la convention d'après l'aménagement objectif de la relation contractuelle, sans être lié par la qualification, même concordante, donnée par les parties (ATF 84 II 493 consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_194/2011 du 5 juillet 2011 consid. 5.3). La dénomination d'un contrat n'est pas déterminante pour évaluer sa nature juridique (ATF 129 III 664 consid. 3.1) 2.1.1 Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la tâche; art. 319 al. 1 CO). Les quatre éléments constitutifs du contrat de travail sont les suivants: a) une prestation personnelle de travail, b) la mise à disposition par le travailleur de son temps pour une durée déterminée ou indéterminée, c) un rapport de subordination, et d) un salaire (cf. Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4ème éd. 2019, p. 2 ss; Meier, in Commentaire romand, Code des obligations I, 3ème éd., 2021, n. 8 ss ad art. 319 CO). La preuve de l'existence d'un contrat de travail incombe à la partie qui s'en prévaut pour en déduire un droit (art. 8 CC; ATF 125 III 78 consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral 4A_504/2015 du 28 janvier 2016 consid. 2.1.2, in JAR 2017 p. 123). 2.1.1.1 Le lien de subordination constitue le critère distinctif essentiel du contrat de travail (ATF 125 III 78 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_602/2013 du 27 mars 2014 consid. 3.2; Witzig, Droit du travail, Zurich, 2018, p. 86 ss; Witzig, La subordination dans le contrat de travail, in SJ 2015 II 39 ss, p. 41). Il présuppose que le travailleur soit soumis à l'autorité de l'employeur pour l'exécution du contrat, cela au triple point de vue personnel, fonctionnel (organisation et contrôle), temporel (horaire de travail), et, dans une certaine mesure, économique (ATF 125 III 78 consid.”

“L’appréciation de ces indices concrets par le juge, selon son expérience générale de la vie, relève du fait. S’il ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties, parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes, ou s’il constate qu’une partie n’a pas compris la volonté exprimée par l’autre à l’époque de la conclusion du contrat- ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu’elle l’affirme en procédure, mais doit résulter de l’administration des preuves-, le juge doit recourir à l’interprétation normative (ou subjective), c’est-à-dire rechercher leur volonté objective en déterminant le sens que, d’après les règles de la bonne foi, chacune d’elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l’autre. On parle d’une interprétation selon le principe de la confiance (ATF 144 III 93 consid. 5.2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_156/2021 précité consid. 3.2 ;). b. La LDét définit la notion de travailleur par renvoi aux art. 319 ss CO (arrêt du Tribunal fédéral 2C_714/2010 du 14 décembre 2010 consid. 3.2 in fine). c. À teneur de l'art. 319 al. 1 CO, par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni. Les éléments caractéristiques de ce contrat sont donc une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (notamment arrêts du Tribunal fédéral 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.3 ; 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.1 ; 4A_10/2017 du 19 juillet 2017 consid. 3.1 ; 4A_200/2015 du 3 septembre 2015 consid. 4.2.1). Aucun de ces critères pris isolément n'est déterminant. Le lien de subordination, qui permet de différencier en particulier le contrat de travail du contrat de mandat, constitue un critère distinctif essentiel. Le travailleur est placé dans la dépendance de l'employeur sous l'angle personnel, fonctionnel, temporel et dans une certaine mesure économique (ATF 121 I 259 consid. 3c). Le rapport de subordination revêt une importance primordiale dans la qualification du contrat de travail.”

“La délimitation entre la qualification de contrat de stage non rémunéré et celle de contrat de stage soumis aux règles du contrat de travail et réalisé en contrepartie d'un salaire (art. 320 al. 2 CO) dépend de l'ensemble des circonstances du cas concret. La liberté des parties de convenir de la gratuité de la prestation du stagiaire est restreinte par l'art. 320 al. 2 CO. Un stage échappe au droit du travail lorsqu'il est effectué dans l'intérêt prépondérant du stagiaire, en vue de l'acquisition d'une expérience pratique; tant qu'il existe une justification objective à l'existence du stage et à son absence de rémunération, celui-ci doit être admis, et cela même si la durée est de l'ordre d'une année, voire plus selon les circonstances (JEAN-PHILIPPE DUNAND, Commentaire du contrat de travail, 2e éd. 2022, n. 33 ad art. 319 CO; RÉMY WYLER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd. 2022, n. 33 ad art. 320 CO). En revanche, lorsque le maître de stage a un intérêt objectif à la prestation fournie par le stagiaire, l'art. 320 al. 2 CO s'applique: le stage relève alors du contrat de travail et donne droit à un salaire (RÉMY WYLER, op. cit., n. 33 ad art. 320 CO).”

“Le stage ne constituant pas un contrat de travail doit être effectué dans l'intérêt prépondérant du stagiaire. Tel est le cas des stages d'insertion professionnelle, d'acquisition de formation ou d'acquisition d'expérience professionnelle, en particulier des stages justifiés par des conditions d'admission dans une haute école ou exigés pour l'étape subséquente de la formation professionnelle. Tant qu'il existe une justification objective à l'existence du stage, celui-ci doit être admis, et cela même si la durée est de l'ordre d'une année. En revanche, la qualification de stage ne peut plus être admise lorsque les circonstances objectives ne permettent plus de considérer que l'activité est déployée dans l'intérêt prépondérant du stagiaire (WYLER/HENZER, Droit du travail, 4ème éd. 2019, p. 50). La qualification juridique du contrat de stage doit être effectuée au regard de l'ensemble des circonstances concrètes du cas d'espèce, en particulier au regard de la part concrète de formation dont bénéficie le stagiaire (MEIER, Commentaire romand, Code des obligations I, 3ème éd. 2021, n. 26 ad art. 319 CO).”

“7/102-111, 7/290).     Beim typischen temporären Arbeitsverhältnis wird zunächst ein Rahmenvertrag abgeschlossen, der die grundsätzlichen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien regelt, wobei im Regelfall der typischen Temporärbeschäftigung weder eine Pflicht der Temporärorganisation, eine Beschäftigung anzubieten, noch eine Pflicht des Arbeitnehmers, eine angebotene Arbeit auch anzunehmen, besteht (vgl. dazu Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Auflage, Bern 2002, S. 197 Randziffer 420). Erst wenn der Arbeitnehmer eine ihm angebotene Arbeit akzeptiert, wird zwischen denselben Vertragsparteien ein individueller Arbeitsvertrag – der Einsatzvertrag – abgeschlossen, woraufhin der Arbeitnehmer im Einsatzbetrieb tätig wird. Bei solchen Vertragsverhältnissen ist für die Bestimmung und insbesondere für die Entstehung des Arbeitsverhältnisses auf den Einsatzarbeitsvertrag abzustellen (vgl. dazu Rehbinder, Berner Kommentar VI/2, N 16 zu Art. 319 OR; Streiff/von Kaenel, 7. Auflage, 2012, N 20 zu Art. 319 OR; je mit Hinweisen).     Damit im Einklang stehend sieht Randziffer B160 der AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO] vor, dass der Rahmenvertrag mit einer Temporärfirma grundsätzlich kein beitragszeitrelevantes Arbeitsverhältnis begründet, da der Rahmenvertrag in der Regel keinen Anspruch auf Beschäftigung auslöst und die versicherte Person berechtigt ist, Einsätze abzulehnen. Dagegen begründen die einzelnen Einsatzverträge jeweils ein neues, in sich abgeschlossenes Arbeitsverhältnis. Massgebend für die Berechnung der Beitragszeit ist somit die Dauer jedes einzelnen Arbeitseinsatzes. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts können nur die sich aus den einzelnen Einsatzverträgen ergebenden Arbeitseinsätze als Beitragszeit im Sinne von Art. 13 AVIG angerechnet werden (Urteile des Bundesgerichts 8C_541/2020 vom 21. Dezember 2020 E. 4.1, 8C_335/2016 vom 23. August 2016 E. 4.2, 8C_787/2010 vom 12. Januar 2011 E. 3.1 und 8C_403/2009 vom 1. September 2009 E. 3). In diesen Fällen erfolgt eine allfällige Proratisierung der Kalendermonate für die Ermittlung der Beitragszeit zu Beginn und am Ende von jedem Arbeitseinsatz (AVIG-Praxis ALE Randziffer B150b).”

“Il datore di lavoro non è tenuto a offrire una missione e il lavoratore ad accettare la missione proposta. Ogni nuova missione presuppone la conclusione di un nuovo contratto di missione. Le ore di lavoro effettuate sono pagate mensilmente, in base alle indicazioni di cui al corrispondente formulario da far pervenire alla datrice di lavoro qui ricorrente a conclusione di ogni mese. Questi documenti sono infine completati da un contratto di missione, concernente una missione temporanea da svolgere presso il cliente (impresa acquisitrice) del prestatore, il quale include un regolamento interno che specifica i diritti e doveri del dipendente e precisa, tra l'altro, le varie mansioni di aiuto domestico da effettuare come anche che alla lavoratrice è vietato eseguire ordini impartiti dall'utente, fatta eccezione per quanto riguarda il prestito del personale. Visto quanto precede è quindi a giusto titolo che il Tribunale cantonale amministrativo ha ammesso l'esistenza di un contratto di lavoro ai sensi dell'art. 319 CO, cioè di un contratto quadro completato da un contratto di missione, che disciplinano le relazioni tra la qui ricorrente e i lavoratori. Occorre ora esaminare se vi è fornitura di personale a prestito. 6.3. Per prassi costante, come peraltro rilevato dalla Corte cantonale, per stabilire se un'attività va qualificata come fornitura di personale a prestito soggetta ad autorizzazione, si procede all'analisi del caso concreto, prendendo in considerazione il contenuto del contratto, la descrizione dell'attività prevista e di quella concretamente svolta presso l'impresa acquisitrice (vedasi ROMAIN FÉLIX, op. cit., pag. 805; MICHAEL KULL, op. cit., n. 42 all'art. 12 LC). Non è invece decisiva la denominazione data dalle parti al contratto (DTF 148 II 426 consid. 7.1 e sentenza 4A_134/2022 del 16 settembre 2022 consid. 3.2.4 entrambe con rispettivi riferimenti). 6.3.1. L'art. 27 OC distingue tre forme di fornitura di personale a prestito: il lavoro temporaneo, il lavoro a prestito e la cessione occasionale di lavoratori ad imprese acquisitrici.”

“2 En l’espèce, l'hospitalisation du travailleur et son déroulement, comme il les a décrits, ne l'empêchaient pas d'informer très rapidement son employeur de son incapacité, à tout le moins dès le 13 juillet 2020. Le recourant n'a pas invoqué que l’annonce tardive de l’empêchement de travailler lui aurait causé un préjudice particulier et aucune partie ne soutient qu’elle serait constitutive d'un abus de droit ayant pour effet de supprimer l'extension au 31 juillet 2020 de la protection contre le congé (cf. Aubert, Commentaire romand, Code des obligations I, Bâle 2012, n. 15 ad art. 336c CO). Il en découle que la seule tardivité de l'annonce n'a pas pour conséquence de mettre à néant les prétentions salariales de l'employé pour la période courant jusqu’au 31 juillet 2020. 3.3 3.3.1 La prolongation des rapports de travail sur la base de l'art. 336c al. 2 CO ne modifie pas les droits et obligations des parties. Le travailleur doit fournir sa prestation dès qu'il a recouvré sa capacité de travail alors que l'employeur reste tenu de payer le salaire (art. 319 al. 1 CO). S'il n'exécute pas sa prestation de travail sans être empêché par un motif reconnu, le travailleur est en demeure (art. 102 ss CO) et l'employeur peut alors refuser de payer le salaire (art. 82 CO ; ATF 132 III 406 consid. 2.6 ; 115 V 437 consid. 5a). De même, les règles sur la demeure de l'employeur sont applicables. S'il empêche par sa faute l'exécution du travail ou se trouve en demeure de l'accepter pour d'autres motifs, l'employeur doit payer le salaire sans que le travailleur doive encore fournir sa prestation (art. 324 al. 1 CO). La demeure de l'employeur suppose en principe que le travailleur ait clairement offert ses services (ATF 115 V 437 consid. 5a ; TF 4C.189/2005 du 17 novembre 2005 consid. 3.3 ; TF 4C.230/2005 du 1er septembre 2005 consid. 3.1 ; TF 4C.331/2001 du 12 février 2002 consid. 4b ; TF 4C.383/1991 du 23 octobre 1992 consid. 3c, reproduit in SJ 1993, p. 365). Le travailleur ayant recouvré sa capacité de travail ne peut toutefois se voir reprocher de n'avoir pas offert ses services lorsque l'employeur l'a libéré de l'obligation de travailler jusqu'au terme du délai de congé (ATF 118 II 139 consid.”

“Il faut bien plutôt tenir compte de critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectivement exécutée, tels le degré de liberté dans l'organisation du travail et du temps, l'existence ou non d'une obligation de rendre compte de l'activité et/ou de suivre les instructions, ou encore l'identification de la partie qui supporte le risque économique (ATF 148 II 426 consid. 6.3). Dans le contrat d’entreprise, l’entrepreneur s’oblige à exécuter un ouvrage (art. 363 al. 1 CO) et promet donc un résultat, que celui-ci soit matériel ou immatériel, lequel doit être susceptible d’être vérifié selon des critères objectifs et d’être qualifié de conforme ou non-conforme au contrat. Au contraire de cette obligation de résultat, la personne salariée n’a qu’une obligation de diligence et de fidélité, s’obligeant uniquement à mettre son temps et sa prestation de travail à disposition de l’employeuse. Avec le lien de subordination, il s’agit là du marqueur déterminant permettant de distinguer ces deux types de contrats (Meier, CR CO I, 2021, n. 17 ad art. 319 CO). A teneur de l'art. 319 al. 1 in fine CO, l'employeur s'engage à verser une rémunération au travailleur. Ce salaire peut être fixé d'après le temps – à l'heure, à la journée, à la semaine, au mois, à l'année, etc. – ou selon le travail fourni – salaire aux pièces, à la tâche, à la commission, etc. – (arrêt du Tribunal fédéral 4A_363/2017 du 4 mai 2018 consid. 3.1.1 ; Meier, op. cit., n. 12 ad art. 319 CO). Ce critère distingue le contrat de travail du contrat de mandat ou du contrat d'entreprise en ce sens que, dans le cadre de ces derniers, la rémunération du mandataire ou de l'entrepreneur rétribue l'activité ou l'ouvrage même, et non pas seulement la mise à disposition de temps (Dunand, in Commentaire du contrat de travail, 2022, n. 30 ad art. 319 CO). Les faits suivants sont considérés comme des indices de la conclusion d'un contrat de travail : des clauses prévoyant des droits et des obligations typiques du contrat de travail (temps d'essai, vacances, salaire en cas de maladie, délai de congé, interdiction de concurrence, etc.”

“Au contraire de cette obligation de résultat, la personne salariée n’a qu’une obligation de diligence et de fidélité, s’obligeant uniquement à mettre son temps et sa prestation de travail à disposition de l’employeuse. Avec le lien de subordination, il s’agit là du marqueur déterminant permettant de distinguer ces deux types de contrats (Meier, CR CO I, 2021, n. 17 ad art. 319 CO). A teneur de l'art. 319 al. 1 in fine CO, l'employeur s'engage à verser une rémunération au travailleur. Ce salaire peut être fixé d'après le temps – à l'heure, à la journée, à la semaine, au mois, à l'année, etc. – ou selon le travail fourni – salaire aux pièces, à la tâche, à la commission, etc. – (arrêt du Tribunal fédéral 4A_363/2017 du 4 mai 2018 consid. 3.1.1 ; Meier, op. cit., n. 12 ad art. 319 CO). Ce critère distingue le contrat de travail du contrat de mandat ou du contrat d'entreprise en ce sens que, dans le cadre de ces derniers, la rémunération du mandataire ou de l'entrepreneur rétribue l'activité ou l'ouvrage même, et non pas seulement la mise à disposition de temps (Dunand, in Commentaire du contrat de travail, 2022, n. 30 ad art. 319 CO). Les faits suivants sont considérés comme des indices de la conclusion d'un contrat de travail : des clauses prévoyant des droits et des obligations typiques du contrat de travail (temps d'essai, vacances, salaire en cas de maladie, délai de congé, interdiction de concurrence, etc.) ; l'existence d'un traitement fixe ou de rapports contractuels d'une certaine durée ; le fait de devoir respecter le même horaire que les collaborateurs et d'annoncer ses absences, ou encore d'exercer son activité dans les locaux de l'employeur et d'utiliser le matériel fourni par celui-ci, son papier à lettres ou son adresse électronique ; l'obligation de remettre des rapports périodiques d'activité, de devoir participer à des réunions hebdomadaires ou de devoir visiter un certain nombre de clients (Meier, op. cit., n. 15 ad art. 319 CO; Dunand, op. cit., n. 34 ad art. 319 CO). 5.2 En l'espèce, le Tribunal a constaté que la relation contractuelle entre les parties en 2019 et celle au cours de la période où l'appelante reconnaissait avoir conclu un contrat de travail (dès 2020) étaient identiques, sous réserve du mode de rétribution, la rémunération à l'heure étant remplacée par une rémunération mensuelle.”

“Le travailleur s'engage ainsi à respecter les instructions de l'employeur et à se soumettre aux mesures de supervision que celui-ci ordonne (SJ 1990, p. 185; Meier, op. cit., n. 10 et 11 ad art. 319 CO; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 22 ss; Witzig, La subordination dans le contrat de travail, op. cit., p. 44, n. 51-52). La notion de rapport hiérarchique ou fonctionnel implique que le travailleur est incorporé dans l'entreprise de l'employeur et se voit attribuer une position déterminée au sein de son organisation (arrêt du Tribunal fédéral 4C_276/2006 du 25 janvier 2007 consid. 4.3.1). Du point de vue temporel, le travailleur doit en principe respecter l'horaire de travail fixé par l'employeur (Witzig, La subordination dans le contrat de travail, op. cit., p. 44, 51-52). La dépendance économique – critère dont l'importance doit être relativisée selon le Tribunal fédéral – réside, quant à elle, en ceci que le salaire permet au travailleur d'assurer sa subsistance (arrêts du Tribunal fédéral 4C_276/2006 du 25 janvier 2007 consid. 4.3.1 et 4.6.1; 4C.462/2004 du 20 avril 2005 consid. 4.3.3; Meier, op. cit., n. 10 ad art. 319 CO; Witzig, Droit du travail, op. cit., p. 85). En plus des quatre critères essentiels, d'autres indices peuvent aider à distinguer le contrat de travail d'autres types de contrats, sans toutefois être décisifs. Sont des indices d'existence d'un contrat de travail la stipulation d'un délai de congé, d'une clause de prohibition de concurrence, le droit de jouir de vacances, l'existence d'un temps d'essai, la présence d'un élément de durée, le fait que les conditions de temps et de lieu dans lesquelles le travail doit être exécuté sont fixées dans le contrat, la mise à disposition des instruments de travail, ainsi que le remboursement des frais. Il en va de même de la qualification du revenu en droit fiscal ou de celle retenue par les assurances sociales (Meier, op. cit., n. 15 ad art. 319 CO). 3.1.1.2 Le contrat d'engagement des voyageurs de commerce est un contrat individuel de travail à caractère spécial, par lequel une personne, appelée voyageur de commerce (travailleur), s'oblige, contre paiement d'un salaire, à négocier ou à conclure, pour le compte d'un commerçant, d'un industriel ou d'un autre chef d'entreprise exploitée en la forme commerciale (employeur), des affaires de n'importe quelle nature hors de l'établissement (art.”

“Ein Teil der Lehre – insofern ist der Beklagten beizupflichten – vertritt die Auffassung, dass die vom Bundesgericht im Zusammenhang mit echter Arbeit auf Abruf aufgestellte Argumentation, wonach infolge des zwingenden Charakters von Art. 335c OR während der Kündigungsfrist mindestens das durchschnittliche Ar- beitsaufkommen zuzuweisen sei, auf die unechte Abrufarbeit nicht übertragbar sei (BSK OR-Portmann/Rudolph, Art. 321 N 19; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 OR N 18). Dies mit der Begründung, dass dadurch ein nicht zu rechtferti- gendes Ungleichgewicht entstünde, indem der Arbeitgeber Arbeit zuweisen, der Arbeitnehmer jedoch nicht arbeiten müsse. Insbesondere stelle aber der unechte Abrufvertrag vor der konkreten Einsatzvereinbarung noch keinen Arbeitsvertrag dar, da sich der Arbeitnehmer nicht zur Leistung von Arbeit verpflichtet habe (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 OR N 18). Einhergehend mit einer anderen Lehrmeinung ist jedoch davon auszugehen, dass unabhängig vom Vor- liegen einer Befolgungspflicht nach einer gewissen Dauer des Arbeitsverhältnis- ses und einer gewissen Regelmässigkeit der Einsätze von einem vertraglichen Grundpensum ausgegangen werden muss und eine massive Reduktion der Ab- rufhäufigkeit aufgrund des Vertrauensschutzes nur unter Einhaltung der Kündi- gungsfrist zulässig ist (Brugger, Die Arbeitsverhinderung bei Teilzeiterwerbstäti- gen und Mehrfachbeschäftigten, Diss. 2017, N 187; Roncoroni, Arbeit auf Abruf und Gelegenheitsarbeit, in: AJP 1998, 1410 ff., 1413; Hans-Peter Egli, Neue Ten- denzen bei der Teilzeitarbeit, SJZ 96 [2000], 205 ff., S. 209 unter Berufung auf AGer ZH in JAR 1986 S. 68; OGer ZH LA200009 vom 29. Oktober 2020, E. III. 2.4.3; OGer ZH LA020029 vom 10. Juni 2003, E. 2d, in JAR 2004 S. 587 ff., S. 590)).”

“Im Jahr 2018 reduzierte sich das Bruttoeinkommen der Klägerin auf Fr. 2'420.– (Urk. 24/7; vgl. auch Urk. 24/5). Eine solch massive Reduktion der Ab- ruffrequenz nach einer über mehrere Jahre anhaltend konstanten Abrufhäufigkeit ist aufgrund des Vertrauensschutzes nur unter Einhaltung der Kündigungsfrist zu- lässig (Brugger, Die Arbeitsverhinderung bei Teilzeiterwerbstätigen und Mehr- fachbeschäftigten, Diss. 2017, N 187; Roncoroni, a.a.O., S. 1413; vgl. auch BK- Rehbinder/Stöckli, Art. 319 OR N 35; a.A. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 OR N 18). Hingegen bedurfte es dazu aufgrund der schriftlich vereinbar- ten Wegbedingung einer Angebotspflicht der Beklagten keiner Kündigung. Zu- sammenfassend war die Beklagte berechtigt, die Zusammenarbeit mit der Kläge- rin ohne Kündigung, jedoch unter Einhaltung einer der Kündigungsfrist entspre- chenden Übergangsfrist zu reduzieren.”

“Im Jahr 2018 reduzierte sich das Bruttoeinkommen der Klägerin auf Fr. 2'420.– (Urk. 24/7; vgl. auch Urk. 24/5). Eine solch massive Reduktion der Ab- ruffrequenz nach einer über mehrere Jahre anhaltend konstanten Abrufhäufigkeit ist aufgrund des Vertrauensschutzes nur unter Einhaltung der Kündigungsfrist zu- lässig (Brugger, Die Arbeitsverhinderung bei Teilzeiterwerbstätigen und Mehr- fachbeschäftigten, Diss. 2017, N 187; Roncoroni, a.a.O., S. 1413; vgl. auch BK- Rehbinder/Stöckli, Art. 319 OR N 35; a.A. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 OR N 18). Hingegen bedurfte es dazu aufgrund der schriftlich vereinbar- ten Wegbedingung einer Angebotspflicht der Beklagten keiner Kündigung. Zu- sammenfassend war die Beklagte berechtigt, die Zusammenarbeit mit der Kläge- rin ohne Kündigung, jedoch unter Einhaltung einer der Kündigungsfrist entspre- chenden Übergangsfrist zu reduzieren.”

“pp. 62 ss). Sous l’angle des obligations des parties, le travailleur est à disposition de son employeur et ne peut en principe refuser d’accomplir une prestation de travail lorsqu’il est sollicité. L’employeur doit de son côté fournir un nombre d’heures de travail plus ou moins constant qui permette au travailleur de percevoir une rémunération convenable (Dunand/Mahon, op. cit., n. 57 ad art. 319 CO). La disponibilité du travailleur implique que la prestation de travail comprend non seulement le travail effectif, mais aussi la disponibilité du travailleur qui se tient à disposition de son employeur (Dunand/Mahon, op. cit., n. 58 ad art. 319 CO).”