Art. 320

“Die Vorinstanz erkannte zutreffend, dass Art. 320 Abs. 3 OR rechtsprechungsgemäss auf teilweise oder vollständig erfüllte Dauerschuldverhältnisse analog anwendbar sei (BGE 137 III 243 E. 4.4.4; 129 III 320 E. 7.1.2-7.1.3). Voraussetzung für die Anwendung von Art. 320 Abs. 3 OR im beschriebenen Sinne ist der vermeintliche Abschluss eines Arbeitsvertrages (oder wie hier eines Auftrags), die vollständige Ungültigkeit dieses Vertrages, die fehlende Bösgläubigkeit des Arbeitnehmers sowie die Leistung von Arbeit auf Grund des ungültigen Vertrages (BGE 132 III 242 E. 4.2.1; Urteil 8C_649/2012 vom 14. Dezember 2012 E. 8.3.1 mit Hinweisen; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 8 zu Art. 320 OR).”

“Elle invoque le conflit permanent entre les intérêts de la société et ceux de l'appelant et la violation de la loi par ce dernier. 5.2 5.2.1 Le contrat qui a été valablement invalidé pour vice du consentement (art. 31 al. 1 et 2 CO), comme d'ailleurs le contrat nul pour vice de forme (art. 216 CO), le contrat révoqué conformément à l'art. 40f CO, le contrat qui ne se conclut pas ou le contrat soumis à une condition suspensive, est en principe invalide depuis le début, soit ex tunc, et les prestations qui ont déjà été effectuées doivent être restituées, pour les choses selon les règles de l'action en revendication (art. 641 al. 2 CC) et pour les autres prestations selon les règles de l'action en enrichissement illégitime (art. 62 ss CO). En effet, dans de tels cas, le contrat n'a pas été valablement conclu, en raison des vices affectant la formation du contrat (ATF 137 III 243 consid. 4.4.3 et 4.4.7). Il est fait exception à la caducité du contrat ex tunc pour les contrats de durée, partiellement ou entièrement exécutés : pour ces contrats, il faut admettre, par généralisation et application par analogie de l'art. 320 al. 3 CO, qu'il y a en quelque sorte une résiliation extraordinaire avec effet ex nunc : pour la partie exécutée, l'accord des parties n'est pas modifié et est valable jusqu'à la déclaration d'invalidation (ce qui rend superflue la construction d'un accord de fait, qui aboutit au même résultat) (ATF 137 III 243 consid. 4.4.4 ; ATF 129 III 320 consid. 7.1.2 et 7.1.3). 5.2.2 Aux termes de l'art. 320 al. 3 CO, si le travailleur fournit de bonne foi un travail pour l'employeur en vertu d'un contrat qui se révèle nul par la suite, tous deux sont tenus de s'acquitter des obligations découlant des rapports de travail, comme s'il s'agissait d'un contrat valable, jusqu'à ce que l'un ou l'autre mette fin aux rapports de travail en raison de l'invalidité du contrat. Une des conditions pour l'application de cette disposition est que le travailleur ait fourni sa prestation de bonne foi, ce qui signifie qu'il avait la conviction que le contrat était valablement conclu. Est réputé ne pas être de bonne foi le travailleur qui a une connaissance non seulement du vice dans la formation du contrat, mais aussi de l'invalidité juridique du contrat comme conséquence de ce vice, ce qui revient à reconnaître une résiliation avec effet ex nunc dans la plupart des cas d'invalidité (ATF 132 III 242 consid.”

“40f CO, le contrat qui ne se conclut pas ou le contrat soumis à une condition suspensive, est en principe invalide depuis le début, soit ex tunc, et les prestations qui ont déjà été effectuées doivent être restituées, pour les choses selon les règles de l'action en revendication (art. 641 al. 2 CC) et pour les autres prestations selon les règles de l'action en enrichissement illégitime (art. 62 ss CO). En effet, dans de tels cas, le contrat n'a pas été valablement conclu, en raison des vices affectant la formation du contrat (ATF 137 III 243 consid. 4.4.3 et 4.4.7). Il est fait exception à la caducité du contrat ex tunc pour les contrats de durée, partiellement ou entièrement exécutés : pour ces contrats, il faut admettre, par généralisation et application par analogie de l'art. 320 al. 3 CO, qu'il y a en quelque sorte une résiliation extraordinaire avec effet ex nunc : pour la partie exécutée, l'accord des parties n'est pas modifié et est valable jusqu'à la déclaration d'invalidation (ce qui rend superflue la construction d'un accord de fait, qui aboutit au même résultat) (ATF 137 III 243 consid. 4.4.4 ; ATF 129 III 320 consid. 7.1.2 et 7.1.3). 5.2.2 Aux termes de l'art. 320 al. 3 CO, si le travailleur fournit de bonne foi un travail pour l'employeur en vertu d'un contrat qui se révèle nul par la suite, tous deux sont tenus de s'acquitter des obligations découlant des rapports de travail, comme s'il s'agissait d'un contrat valable, jusqu'à ce que l'un ou l'autre mette fin aux rapports de travail en raison de l'invalidité du contrat. Une des conditions pour l'application de cette disposition est que le travailleur ait fourni sa prestation de bonne foi, ce qui signifie qu'il avait la conviction que le contrat était valablement conclu. Est réputé ne pas être de bonne foi le travailleur qui a une connaissance non seulement du vice dans la formation du contrat, mais aussi de l'invalidité juridique du contrat comme conséquence de ce vice, ce qui revient à reconnaître une résiliation avec effet ex nunc dans la plupart des cas d'invalidité (ATF 132 III 242 consid. 4.2.5). 5.3 En l'occurrence, il importe peu de savoir si le contrat litigieux du 23 juillet 2010, déclaré illicite, est un contrat de travail ou non, l'art.”

“Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss zwischen folgenden drei Situationen unterschieden werden: (1) dem – variablen – Lohn, (2) der (unechten) Gratifikation, auf welche der Arbeitnehmer Anspruch hat, und (3) der (echten) Gratifikation, auf welche er keinen Anspruch hat (BGer 4A_169/2021 E. 3.1; BGer 4A_155/2019 E. 3; BGer 4A_78/‌2018 E. 4.2; je m.w.H.). Um zu ermitteln, welche Situation einschlägig ist, muss in einem ersten Schritt durch Auslegung der Willensäusserungen der Parteien bei Vertragsschluss und ihres späteren Verhaltens während des Arbeitsverhältnisses (Einigung durch konkludentes Handeln) der Vertragsinhalt bestimmt werden (s. lit. d hernach), um dann in einem zweiten Schritt die Vergütung rechtlich zu qualifizieren (BGer 4A_280/2020 E. 3; vgl. zur Formfreiheit beim Vertragsschluss: Art. 320 Abs. 1 OR; zur Formfreiheit von Änderungen: Streiff/von Kaenel/‌Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Art. 320 N 4 S. 135).”

“Da der Begriff des Bonus im Obligationenrecht nicht definiert wird, ist im Einzelfall zu prüfen, ob ein vereinbarter Bonus als Gratifikation i.S.v. Art. 322d OR oder als Teil des Lohns i.S.v. Art. 322 OR zu qualifizieren ist (BGE 142 III 381 E. 2; BGE 141 III 407 E. 4). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss dabei zwischen folgenden drei Situationen unterschieden werden: (1) dem – variablen – Lohn, (2) der (unechten) Gratifikation, auf welche der Arbeitnehmer Anspruch hat, und (3) der (echten) Gratifikation, auf welche er keinen Anspruch hat (BGer 4A_169/2021 E. 3.1; BGer 4A_155/2019 E. 3; BGer 4A_78/‌2018 E. 4.2; je m.w.H.). Um zu ermitteln, welche Situation einschlägig ist, muss in einem ersten Schritt durch Auslegung der Willensäusserungen der Parteien bei Vertragsschluss und ihres späteren Verhaltens während des Arbeitsverhältnisses (Einigung durch konkludentes Handeln) der Vertragsinhalt bestimmt werden (s. lit. d hernach), um dann in einem zweiten Schritt die Vergütung rechtlich zu qualifizieren (BGer 4A_280/‌2020 E. 3; vgl. zur Formfreiheit beim Vertragsschluss: Art. 320 Abs. 1 OR; zur Formfreiheit von Änderungen: Streiff/von Kaenel/‌Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Art. 320 N 4 S. 135).”

“Pour certains auteurs, le contrat de stage a pour particularité d'avoir pour objectif la formation du stagiaire. Contrairement au contrat d'apprentissage (art. 344 ss CO), le stage ne viserait pas une formation professionnelle systématique et complète mais le fait que le stagiaire puisse réunir des compétences et une expérience professionnelle (Portmann, Basler Kommentar, Obligationenrecht I 5ème édition 2011 n. 17 ad art. 344 CO; Staehelin, Zücher Kommentar 1996 n. 8 ad art. 344 CO; Streiff, Von Kaenel, Rudolph, Arbeitsvertrag, 7ème édition 2012, n. 6 ad 344 CO). Selon Brunner/Bèhler/Waeber/Brucher, une activité non rémunérée pourrait constituer un stage dès lors que le caractère onéreux du contrat de travail fait défaut (Commentaire du contrat de travail, 3ème édition 2004, n. 8 ad art. 319 CO). Un stage ne serait envisageable que s'il est effectué dans l'intérêt exclusif du stagiaire. Si le maître de stage a un intérêt objectif à la prestation de ce dernier, les parties sont réputées liées par un contrat de travail donnant droit au travailleur à une rémunération (art. 320 al. 2 CO). Selon Q______ (Le contrat individuel de travail, Schulthess 2009, n. 5 ad art. 319 CO) est un stage une activité non rémunérée de quelques jours. Une activité d'une durée plus longue devrait être qualifiée de contrat de travail quelle que soit la rémunération convenue. Pour d'autres auteurs, le stage peut être défini comme une insertion dans un milieu professionnel, qui intègre une composante de formation ou d'acquisition d'expérience professionnelle, effectuée dans l'intérêt prépondérant du stagiaire, qui ne répond ni à la qualification de contrat d'apprentissage ni au contrat d'enseignement. Le stage ne constituant pas un contrat de travail doit être effectué dans l'intérêt prépondérant du stagiaire. Tel est le cas des stages d'insertion professionnelle, d'acquisition de formation ou d'acquisition d'expérience professionnelle, en particulier des stages justifiés par des conditions d'admission dans une haute école ou exigés pour l'étape subséquente de la formation professionnelle.”

“D'aucuns ont pointé une méconnaissance de la ratio legis sous-tendant l'art. 320 CO, lequel est censé assurer la protection sociale du travailleur, et ont jugé inopportun de s'appuyer sur l'art. 25 al. 1 CO (CHRISTIANA FOUNTOULAKIS, Le sort des prestations à la fin des contrats de durée, in La pratique contractuelle 2, [PICHONNAZ/WERRO ÉD.] 2011, spéc. p. 68 ss; cf. aussi les commentaires de PASCAL PICHONNAZ, in RSJ 2020 276 s. et DC 2019 335 ad arrêt 4A_335/2018). S'il n'est pas nécessaire d'entamer ici une discussion, il faut néanmoins faire montre d'une certaine prudence et garder à l'esprit que l'application d'une règle par analogie doit tenir compte des circonstances concrètes. Cela étant, l'art. 320 al. 3 CO présuppose la bonne foi du prestataire de services. La cour de céans considère que l'art. 3 al. 2 CC n'est pas applicable, suivant en cela une partie de la doctrine - au détriment de la position adoptée par le Conseil fédéral dans son Message (cf. Message du 25 août 1967, FF 1967 II 305 s.). En conséquence, l'art. 320 al. 3 CO peut être tenu en échec uniquement si le travailleur avait une connaissance effective de l'invalidité ( Ungültigkeit), c'est-à-dire de la conséquence juridique du vice affectant le contrat (ATF 132 III 242 consid. 4.2.5). A été invoquée la nécessité de protéger un jeune n'ayant pas l'âge requis pour travailler (art. 30 LTr [RS 822.11]), ou un travailleur étranger dépourvu d'une autorisation de travail.”

“Cette disposition a la teneur suivante: "3 Si le travailleur fournit de bonne foi un travail pour l'employeur en vertu d'un contrat qui se révèle nul par la suite, tous deux sont tenus de s'acquitter des obligations découlant des rapports de travail, comme s'il s'agissait d'un contrat valable, jusqu'à ce que l'un ou l'autre mette fin aux rapports de travail en raison de l'invalidité du contrat." Selon la doctrine, cette règle cible notamment des cas de nullité absolue, par exemple liés au fait que le travailleur n'a pas l'exercice des droits civils ou le représentant de la partie employeuse n'a pas la procuration nécessaire (cf. WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4e éd. 2019, p. 92 ss; THOMAS PIETRUSZAK, in Kurzkommentar Obligationenrecht, 2014, n° 12 ad art. 320 CO; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7e éd. 2012, p. 147 n. 9 et la réf. à un jugement zurichois du 28 février 2006, in JAR 2007 519; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 3e éd. 2010, n° 23 ad art. 320 CO; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4e éd. 2006, n° 28 ad art. 320 CO). L'autorité précédente s'est prévalue du précédent dans lequel le Tribunal fédéral avait appliqué par analogie l'art. 320 al. 3 CO à un contrat de durée invalidé pour cause d'erreur - tout en précisant que la même solution s'imposait si l'on appliquait la théorie des relations contractuelles de fait (ATF 129 III 320 consid. 7.1.2 et”

“Cette disposition a la teneur suivante: "3 Si le travailleur fournit de bonne foi un travail pour l'employeur en vertu d'un contrat qui se révèle nul par la suite, tous deux sont tenus de s'acquitter des obligations découlant des rapports de travail, comme s'il s'agissait d'un contrat valable, jusqu'à ce que l'un ou l'autre mette fin aux rapports de travail en raison de l'invalidité du contrat." Selon la doctrine, cette règle cible notamment des cas de nullité absolue, par exemple liés au fait que le travailleur n'a pas l'exercice des droits civils ou le représentant de la partie employeuse n'a pas la procuration nécessaire (cf. WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4e éd. 2019, p. 92 ss; THOMAS PIETRUSZAK, in Kurzkommentar Obligationenrecht, 2014, n° 12 ad art. 320 CO; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7e éd. 2012, p. 147 n. 9 et la réf. à un jugement zurichois du 28 février 2006, in JAR 2007 519; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 3e éd. 2010, n° 23 ad art. 320 CO; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4e éd. 2006, n° 28 ad art. 320 CO). L'autorité précédente s'est prévalue du précédent dans lequel le Tribunal fédéral avait appliqué par analogie l'art. 320 al. 3 CO à un contrat de durée invalidé pour cause d'erreur - tout en précisant que la même solution s'imposait si l'on appliquait la théorie des relations contractuelles de fait (ATF 129 III 320 consid. 7.1.2 et”

“Die Staatsanwaltschaft rügt insbesondere, das Strafgericht habe zu Unrecht ein Arbeitsverhältnis der Beschuldigten 3 bei der H. stiftung verneint. Mit einem möglichen Auftragsverhältnis habe sich das Strafgericht soweit erkennbar nicht resp. kaum auseinandergesetzt. Im Endeffekt sei das Strafgericht fälschlicherweise von reinen Gefälligkeitsdiensten ausgegangen. Dies sei für die Staatsanwaltschaft nicht nachvollziehbar. Auch wenn dem Strafgericht gefolgt werden könne, dass die Beschuldigte 3 effektiv keinen Lohn bezogen habe, so habe sie als Stiftungsrätin mit Zeichnungsberechtigung doch konkrete, wenn im Vergleich zum Beschuldigten 1 zwar untergeordnete Tätigkeiten ausgeübt (unter anderem die Teilnahme an Stiftungsratssitzungen). Auch die Erarbeitung des „W. “-Konzepts, die Entwicklung der Marken etc. seien arbeitsvertragliche Leistungen. Gemäss Art. 320 Abs. 2 OR gelte ein Arbeitsvertrag auch dann als abgeschlossen, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegennehme, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten sei. Obgleich keine effektiven Lohnzahlungen an die Beschuldigte 3 geflossen seien, so könne daraus nicht geschlossen werden, dass faktisch kein Arbeitsvertrag vorgelegen sei. Das Strafgericht habe dabei auch übersehen, dass die Beschuldigte 3 indirekt über ihren Ehemann einen Lohn resp. ein Honorar von der H. stiftung bezogen habe. Im Weiteren sei es für die Staatsanwaltschaft nicht nachvollziehbar, wieso sich das Strafgericht nicht mit der Herausgabepflicht aus Auftragsverhältnis auseinandergesetzt habe und dem Anschein nach darauf erkannt habe, dass die Beschuldigte 3 aus reiner Gefälligkeit ihrem Ehemann gegenüber formelle Funktionen bei der H. stiftung wahrgenommen habe. Nach Ansicht der Staatsanwaltschaft könnten formelle Organfunktionen nicht als reine Gefälligkeitshandlungen qualifiziert werden. Mit der Übernahme der Organfunktion erkläre die Partei klarerweise ihren Rechtsbindungswillen.”

“In casu, infatti, sono ad ogni modo già stati presi in considerazione tutti i mesi in cui l’assicurato era alle dipendenze di __________ durante il termine quadro per il periodo di contribuzione (1° luglio 2019 - 31 marzo 2022), e meglio da luglio 2019 a maggio 2020.                                     Le attività lavorative svolte dal ricorrente quale indipendente - in relazione alle quali ha pure ricevuto un credito Covid-19 (cfr. doc. XI; Allegato 3 a doc. XI) - non possono, per contro, essere considerate quale periodo di contribuzione, ritenuto che ai fini dell’adempimento dello stesso vale unicamente l’attività salariata ai sensi della LAVS (cfr. consid. 2.6.).                                   Fra le attività indipendenti rientra quella effettuata a favore della signora __________ negli anni 2019-2021 (cfr. doc. 211; 215; 217), come del resto indicato nella decisione su opposizione (cfr. Allegato A1 a doc. I; consid. 1.2.).                                   In effetti, dagli atti non risulta essere stato concluso un contratto di lavoro tra le parti. In proposito va osservato che il fatto che un contratto di lavoro non richieda di regola una forma speciale (cfr. art. 320 CO) non comporta automaticamente la dimostrazione riguardo alla conclusione del contratto stesso (cfr. STF 2D_17/2016 del 28 luglio 2016 consid. 6.1.).                                   Inoltre è l’insorgente medesimo che nell’opposizione ha asserito che “(…) questa cliente è l’ultima che continua richiedere prestazioni dopo che attività indipendente è formalmente chiusa (…)” (cfr. doc. 211).                                   Nel ricorso, del resto, egli non ha più richiesto di tenere conto della collaborazione con tale cliente ai fini del periodo di contribuzione (cfr. doc. I).                                     In simili condizioni nel termine quadro per il periodo di contribuzione che si estende dal 1° luglio 2019 al 31 marzo 2022 (cfr. art. 8a cpv. 3 Ordinanza COVID-19 assicurazione contro la disoccupazione: “L’assicurato il cui termine quadro per la riscossione della prestazione è stato prolungato conformemente al capoverso 2 ha diritto, all’occorrenza, a un prolungamento del termine quadro per il periodo di contribuzione se è aperto un nuovo termine quadro per la riscossione della prestazione.”

“________ exposant que l’appelante avait « surgi » lors d’une audience judiciaire, qu’elle s’était toujours « immiscée » dans les affaires de l’intimée, qu’elle avait l’habitude de « fouiller » dans les dossiers la nuit, qu’il n’avait plus eu de secrétaire depuis septembre 2004 et qu’il avait dû interdire à ses collaboratrices de « céder à tous les caprices de la demanderesse et de faire quoi que ce soit pour elle ». 3.2 3.2.1 Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (TF 4A_592/2016 du 16 mars 2017 consid. 2.1 ; TF 4A_200/2015 du 3 septembre 2015 consid. 4.2.1 ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., Berne 2019, p. 22 ss). 3.2.2 Selon l’art. 320 al. 2 CO, il y a fiction de conclusion d’un contrat de travail lorsque l’employeur accepte pour un temps donné l’exécution d’un travail qui, d’après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. L’art. 320 al. 2 CO a été institué pour apporter, en équité, un tempérament à la rigueur de la situation de celui qui n’a pas réclamé de salaire parce qu’il comptait être rétribué ultérieurement d’une autre manière et qui voit déçue cette attente légitime à la suite d’un évènement imprévu (TF 4P.87/2002 du 20 juin 2002 consid. 2.3 ; ATF 95 III 26 consid. 4). L’obligation de payer un salaire est un élément essentiel du contrat de travail, en ce sens que si une personne promet ou accepte de fournir une activité non rémunérée, elle ne conclut pas un contrat de travail (TF 4A_641/2012 du 6 mars 2013 consid. 2). Pour Wyler et Heinzer (op. cit., pp. 60 et 61), l’art. 320 al. 2 CO crée une présomption irréfragable lorsque, au regard des circonstances de fait objectives, la rémunération apparaît comme l’élément unique ou principal pour lequel le travailleur fournit sa prestation. Pour que la conclusion tacite d’un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail que sont le motif de la rémunération, le lien de subordination, l’élément de durée et la prestation de travail ou de service.”

“La dépendance économique du travailleur est également un aspect typique du contrat de travail. Est déterminant le fait que, dans le contexte de la prestation que le travailleur doit exécuter, d'autres sources de revenus sont exclues et qu'il ne puisse pas, par ses décisions entrepreneuriales, influer sur son revenu. Un indice pour une telle dépendance réside dans le fait qu'une personne travaille pour une seule société. Cet indice est renforcé lorsque les parties conviennent d'une interdiction d'exercer toute activité économique similaire (arrêt du Tribunal fédéral 4A_53/2021 précité, consid. 5.1.3.2 et les arrêts cités). Seul l'examen de l'ensemble des circonstances du cas concret permet de déterminer si l'activité en cause est exercée de manière dépendante ou indépendante (ATF 130 III 213 consid. 2.1; 129 III 664 consid. 3.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_53/2021 précité, ibidem). 4.2.3 Lorsque la loi ne subordonne pas la conclusion du contrat à l'observation d'une forme particulière (art. 11 al. 1 CO) – ce qui est le cas du contrat de travail (art. 320 al. 1 CO) –, une telle exigence peut néanmoins résulter de la convention des parties (cf. art. 16 al. 1 CO). Convenir d'une forme spéciale selon cette norme ne requiert aucune forme particulière et l'accord peut résulter d'actes concluants (ATF 139 III 160 consid. 2.6 et les références). La présomption posée par l'art. 16 CO, selon laquelle la forme réservée est une condition de la validité du contrat, peut être renversée par la preuve que les parties ont renoncé, après coup, à la réserve de la forme, que ce soit expressément ou par actes concluants (arrêt du Tribunal fédéral 4A_619/2016 du 15 mars 2017 consid. 7.3.1.2 et la référence). 4.2.4 Si les parties se sont mises d'accord sur tous les points essentiels, le contrat est réputé conclu, lors même que des points secondaires ont été réservés (art. 2 al. 1 CO). Peuvent être considérés comme objectivement essentiels tous les points sur lesquels un accord des parties est indispensable, parce qu'ils ne peuvent être précisés ni par une règle du droit dispositif, ni par l'intervention du juge.”

“La dépendance économique du travailleur est également un aspect typique du contrat de travail. Est déterminant le fait que, dans le contexte de la prestation que le travailleur doit exécuter, d'autres sources de revenus sont exclues et qu'il ne puisse pas, par ses décisions entrepreneuriales, influer sur son revenu. Un indice pour une telle dépendance réside dans le fait qu'une personne travaille pour une seule société. Cet indice est renforcé lorsque les parties conviennent d'une interdiction d'exercer toute activité économique similaire (arrêt du Tribunal fédéral 4A_53/2021 précité, consid. 5.1.3.2 et les arrêts cités). Seul l'examen de l'ensemble des circonstances du cas concret permet de déterminer si l'activité en cause est exercée de manière dépendante ou indépendante (ATF 130 III 213 consid. 2.1; 129 III 664 consid. 3.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_53/2021 précité, ibidem). 4.2.3 Lorsque la loi ne subordonne pas la conclusion du contrat à l'observation d'une forme particulière (art. 11 al. 1 CO) – ce qui est le cas du contrat de travail (art. 320 al. 1 CO) –, une telle exigence peut néanmoins résulter de la convention des parties (cf. art. 16 al. 1 CO). Convenir d'une forme spéciale selon cette norme ne requiert aucune forme particulière et l'accord peut résulter d'actes concluants (ATF 139 III 160 consid. 2.6 et les références). La présomption posée par l'art. 16 CO, selon laquelle la forme réservée est une condition de la validité du contrat, peut être renversée par la preuve que les parties ont renoncé, après coup, à la réserve de la forme, que ce soit expressément ou par actes concluants (arrêt du Tribunal fédéral 4A_619/2016 du 15 mars 2017 consid. 7.3.1.2 et la référence). 4.2.4 Si les parties se sont mises d'accord sur tous les points essentiels, le contrat est réputé conclu, lors même que des points secondaires ont été réservés (art. 2 al. 1 CO). Peuvent être considérés comme objectivement essentiels tous les points sur lesquels un accord des parties est indispensable, parce qu'ils ne peuvent être précisés ni par une règle du droit dispositif, ni par l'intervention du juge.”

“Il a ajouté qu'il ignorait si les parties étaient liées par un contrat de travail, respectivement si l'appelant avait déployé une activité pour le compte de la société avant ou après mai 2015 – ce qui ne va pas dans le sens d'une incorporation claire et d'une position déterminée de l'appelant dans l'entreprise. S'il est vrai que l'appelant a touché un "salaire" pendant plusieurs mois, cet élément n'est pas suffisant à lui seul pour admettre l'existence d'un contrat de travail. Eu égard aux considérations qui précèdent, c'est à bon droit que le Tribunal a retenu que l'appelant n'avait pas démontré que les éléments constitutifs d'un contrat de travail étaient remplis in casu et, partant, qu'il l'a débouté de ses prétentions en paiement d'un salaire pour les mois de juin 2015 à août 2018. 3.3.2 Pour le surplus, le Tribunal a considéré que les parties n'étaient pas liées par le contrat signé le 4 septembre 2014, dans la mesure où ce "contrat de travail" ne reflétait pas leur commune et réelle intention – ce que l'appelant remet en cause devant la Cour. Conformément à l'art. 320 CO, le contrat individuel de travail, qui n'est soumis à aucune forme (al. 1), est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire (al. 2). Il s'ensuit que l'existence d'un contrat de travail suppose la réalisation des quatre critères constitutifs décrits supra, indépendamment de la conclusion d'un contrat revêtant la forme écrite. En l'occurrence, l'appelant n'a pas apporté la preuve y relative, ce qui suffit à sceller le sort de son appel. Les critiques de l'appelant relatives au fait que le Tribunal aurait mal calculé le total des "salaires" perçus et/ou mal interprété la clause du "contrat de travail" traitant du début des rapports contractuels sont dénuées de pertinence et ne changent rien à ce qui précède. Au demeurant, les parties conviennent que l'appelant n'a jamais été placé auprès d'entreprises clientes de l'intimée en tant que "consultant senior" en informatique, contrairement à ce qui est stipulé dans le contrat du 4 septembre 2014.”

“Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable (arrêts du Tribunal fédéral 4A_504/2015 du 28 janvier 2016, consid. 2.1.2; 4A_641/2012 du 6 mars 2013, consid. 2). La délimitation entre la qualification de contrat de stage non rémunéré et celle de contrat de stage soumis aux règles du contrat de travail et réalisé en contrepartie d'un salaire (art. 320 al. 2 CO) dépend de l'ensemble des circonstances du cas concret. La liberté des parties de convenir de la gratuité de la prestation du stagiaire est restreinte par l'art. 320 al. 2 CO. Un stage échappe au droit du travail lorsqu'il est effectué dans l'intérêt prépondérant du stagiaire, en vue de l'acquisition d'une expérience pratique; tant qu'il existe une justification objective à l'existence du stage et à son absence de rémunération, celui-ci doit être admis, et cela même si la durée est de l'ordre d'une année, voire plus selon les circonstances En revanche, lorsque le maître de stage a un intérêt objectif à la prestation fournie par le stagiaire, l'art. 320 al. 2 CO s'applique: le stage relève alors du contrat de travail et donne droit à un salaire (arrêt du Tribunal fédéral 4A_150/2023 du 30 novembre 2023 consid. 5.1). 3.2 Selon l'art. 34 al. 1 de la loi cantonale en matière de chômage (LMC; J 2 20), la demande d’allocation de retour en emploi, complétée et signée par le chômeur et l’employeur, doit impérativement être déposée avant la prise d’emploi accompagnée d’un contrat de travail de durée indéterminée. L'art. 31 al. 4 LMC prévoit notamment que, parmi les conditions de l'octroi de l'allocation de retour en emploi figure celle de ne pas avoir occupé de poste chez l’employeur dans les deux années précédant le dépôt de la demande d’allocation de retour en emploi, hormis les stages ou emplois de courte durée (let. e). L'art. 24 du règlement d'application de la LMC (RMC; J 2 20.01) définit les stages et emplois de courte durée. 3.3 L'art. 8 CC prévoit que chaque partie doit prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. Il appartient à l'employeur de prouver que l'employé a abandonné de manière injustifiée son emploi (arrêt du Tribunal fédéral 4A_195/2022 du 19 avril 2023 consid.”

“La délimitation entre la qualification de contrat de stage non rémunéré et celle de contrat de stage soumis aux règles du contrat de travail et réalisé en contrepartie d'un salaire (art. 320 al. 2 CO) dépend de l'ensemble des circonstances du cas concret. La liberté des parties de convenir de la gratuité de la prestation du stagiaire est restreinte par l'art. 320 al. 2 CO. Un stage échappe au droit du travail lorsqu'il est effectué dans l'intérêt prépondérant du stagiaire, en vue de l'acquisition d'une expérience pratique; tant qu'il existe une justification objective à l'existence du stage et à son absence de rémunération, celui-ci doit être admis, et cela même si la durée est de l'ordre d'une année, voire plus selon les circonstances (JEAN-PHILIPPE DUNAND, Commentaire du contrat de travail, 2e éd. 2022, n. 33 ad art. 319 CO; RÉMY WYLER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd. 2022, n. 33 ad art. 320 CO). En revanche, lorsque le maître de stage a un intérêt objectif à la prestation fournie par le stagiaire, l'art. 320 al. 2 CO s'applique: le stage relève alors du contrat de travail et donne droit à un salaire (RÉMY WYLER, op. cit., n. 33 ad art. 320 CO).”

“1 CO, l'employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective. L'employeur ne peut réduire unilatéralement le salaire du travailleur sans que celui-ci ne donne son accord ou qu'une clause contractuelle le permette (arrêts du Tribunal fédéral 4A_434/204 du 27 mars 2015 consid. 3.2; 4A_552/2013 du 4 mars 2014 consid. 4.1; 4A_216/2013 du 29 juillet 2013 consid. 6.3). L'art 322 al. 1 CO étant de droit dispositif, les parties peuvent conventionnellement diminuer le salaire en cours de contrat (arrêt du Tribunal fédéral 4A_370/2017 du 31 janvier 2018 consid. 3.1 et la jurisprudence citée). Un tel accord ne vaut toutefois que pour le futur et ne peut se rapporter à des prestations de travail déjà accomplies (arrêts du Tribunal fédéral 4A_434/204 du 27 mars 2015 consid. 3.2; 4A_552/2013 du 4 mars 2014 consid. 4.1; 4A_511/2008 du 3 février 2009 consid. 5.1). Même si les parties peuvent décider d'un commun accord, en cours de contrat, de diminuer le salaire pour le futur sans observer une quelconque forme (art. 320 al. 1 CO), un accord tacite au sens de l'art. 6 CO, par exemple lorsque le travailleur a accepté à plusieurs reprises un salaire inférieur à celui convenu à l'origine, ne peut être reconnu qu'exceptionnellement. Aussi le juge doit-il faire preuve de retenue avant d'inférer du silence d'un travailleur, à la suite de propositions de modifications du contrat dans un sens qui lui est défavorable, l'acceptation de telles propositions; celle-ci ne peut être admise que dans des situations où, selon les règles de la bonne foi, du droit ou de l'équité, une réaction expresse du travailleur s'imposait en cas de désaccord de sa part (arrêt du Tribunal fédéral 4A_434/2014 du 27 mars 2015 consid. 3.2). 4.1.2 A teneur de l'art. 18 al. 1 CO, pour apprécier la forme et les clauses d'un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la véritable nature de la convention.”

“Il est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire (al. 2). Si le travailleur fournit de bonne foi un travail pour l'employeur en vertu d'un contrat qui se révèle nul par la suite, tous deux sont tenus de s'acquitter des obligations découlant des rapports de travail, comme s'il s'agissait d'un contrat valable, jusqu'à ce que l'un ou l'autre mette fin aux rapports de travail en raison de l'invalidité du contrat (al. 3). Le droit du travail institue ainsi une exception au principe de l'art. 1 CO, en reconnaissant la figure du contrat de fait, dont l'existence ne dépend pas de la volonté des parties, mais de la situation objective dans laquelle elles se trouvent (CACI 18 août 2017/366 consid. 6.2 ; Aubert, in Thévenoz/Werro [éd.], Commentaire romand, Code des obligations I, 3ème éd., 2021 [ci-après : CR-CO l], n. 8 ad art. 320 CO). Lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire, l'art. 320 al. 2 CO institue une présomption selon laquelle un contrat de travail a été conclu – avec l'obligation pour l'employeur de verser un salaire –, peu importe qu'un accord sur le montant du salaire soit effectivement venu à chef (CACI 3 mai 2018/262 consid. 3.2.1 ; Portmann/Rudolph, in Ammann/Amstutz/Bauer [éd.], Basler Kommentar Obligationenrecht I, 7ème éd., 2020, n. 19 ad art. 320 CO). A cet égard, seules sont déterminantes les circonstances objectives, et non la volonté réelle des parties ou celle qu'on doit leur imputer en vertu du principe de la confiance (CACI 18 août 2017/366 consid. 6.2 ; Dunand in Dunand/Mahon [éd.], Commentaire du contrat de travail, 2ème éd. 2022, n. 35 ad art .314 CO ; Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 7ème éd., 2012, n. 6 ad art. 320 CO). L'art. 320 al. 2 CO, de droit impératif, vise à protéger le travailleur, en ne subordonnant pas le droit au salaire de celui-ci à la preuve de la conclusion d'un contrat (Portmann/Rudolph, in CR-CO I, n. 19 ad art. 320 CO). 4.2.2 La représentation directe au sens de l'art.”

“], Commentaire romand, Code des obligations I, 3ème éd., 2021 [ci-après : CR-CO l], n. 8 ad art. 320 CO). Lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire, l'art. 320 al. 2 CO institue une présomption selon laquelle un contrat de travail a été conclu, avec l'obligation pour l'employeur de verser un salaire, peu importe qu'un accord sur le montant du salaire soit effectivement venu à chef (CACI 3 mai 2018/262 consid. 3.2.1 ; Portmann/Rudolph, in Ammann/Amstutz/Bauer [éd.], Basler Kommentar Obligationenrecht I, 7ème éd., 2020, n. 19 ad art. 320 CO). A cet égard, seules sont déterminantes les circonstances objectives, et non la volonté réelle des parties ou celle qu'on doit leur imputer en vertu du principe de la confiance (CACI 18 août 2017/366 consid. 6.2 ; Dunand in Dunand/Mahon [éd.], Commentaire du contrat de travail, 2ème éd., 2022, n. 35 ad art 314 CO ; Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 7ème éd., 2012, n. 6 ad art. 320 CO). L'art. 320 al. 2 CO, de droit impératif, vise à protéger le travailleur, en ne subordonnant pas le droit au salaire de celui-ci à la preuve de la conclusion d'un contrat (Portmann/Rudolph, in CR-CO I, n. 19 ad art. 320 CO).   3.2.3              La représentation directe au sens de l'art. 32 CO suppose que le représentant agisse au nom du représenté. Il doit manifester qu'il n'agit pas en son nom, mais en celui du représenté. L'existence d'un rapport de représentation est normalement établie lorsque telle était l'intention réelle du représenté (qui a voulu que le représentant agisse en son nom), du représentant (qui a voulu agir au nom du représenté) et du tiers (qui a voulu/accepté que le représentant passe l'acte juridique au nom du représenté). Si cette volonté (réelle et commune) ne peut pas être établie en fait (interprétation subjective), l'existence du rapport de représentation doit être retenue si le tiers pouvait l'inférer du comportement du représentant, interprété selon le principe de la confiance (interprétation objective) (art.”

“Il est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire (al. 2). Si le travailleur fournit de bonne foi un travail pour l'employeur en vertu d'un contrat qui se révèle nul par la suite, tous deux sont tenus de s'acquitter des obligations découlant des rapports de travail, comme s'il s'agissait d'un contrat valable, jusqu'à ce que l'un ou l'autre mette fin aux rapports de travail en raison de l'invalidité du contrat (al. 3).                 Le droit du travail institue ainsi une exception au principe de l'art. 1 CO, en reconnaissant la figure du contrat de fait, dont l'existence ne dépend pas de la volonté des parties, mais de la situation objective dans laquelle elles se trouvent (CACI 18 août 2017/366 consid. 6.2 ; Aubert, in Thévenoz/Werro [éd.], Commentaire romand, Code des obligations I, 3ème éd., 2021 [ci-après : CR-CO l], n. 8 ad art. 320 CO). Lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire, l'art. 320 al. 2 CO institue une présomption selon laquelle un contrat de travail a été conclu, avec l'obligation pour l'employeur de verser un salaire, peu importe qu'un accord sur le montant du salaire soit effectivement venu à chef (CACI 3 mai 2018/262 consid. 3.2.1 ; Portmann/Rudolph, in Ammann/Amstutz/Bauer [éd.], Basler Kommentar Obligationenrecht I, 7ème éd., 2020, n. 19 ad art. 320 CO). A cet égard, seules sont déterminantes les circonstances objectives, et non la volonté réelle des parties ou celle qu'on doit leur imputer en vertu du principe de la confiance (CACI 18 août 2017/366 consid. 6.2 ; Dunand in Dunand/Mahon [éd.], Commentaire du contrat de travail, 2ème éd., 2022, n. 35 ad art 314 CO ; Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 7ème éd., 2012, n. 6 ad art. 320 CO). L'art. 320 al. 2 CO, de droit impératif, vise à protéger le travailleur, en ne subordonnant pas le droit au salaire de celui-ci à la preuve de la conclusion d'un contrat (Portmann/Rudolph, in CR-CO I, n. 19 ad art. 320 CO).   3.2.”

“2 ; ATF 131 III 606 consid. 4.1). Le principe de la confiance permet d'imputer à une partie, même lorsqu'il ne correspond pas à sa volonté intime, le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement (ATF 135 III 410). Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (TF 4A_592/2016 du 16 mars 2017 consid. 2.1 ; TF 4A_200/2015 du 3 septembre 2015 consid. 4.2.1 ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., Berne 2019, p. 22 ss). Selon l'art. 320 al. 2 CO, il y a fiction de conclusion d'un contrat de travail lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. L'art. 320 al. 2 CO a été institué pour apporter, en équité, un tempérament à la rigueur de la situation de celui qui n'a pas réclamé de salaire parce qu'il comptait être rétribué ultérieurement d'une autre manière et qui voit déçue cette attente légitime à la suite d'un évènement imprévu (TF 4P.87/2002 du 20 juin 2002 consid. 2.3 ; ATF 95 III 26 consid. 4). L'obligation de payer un salaire est un élément essentiel du contrat de travail, en ce sens que si une personne promet ou accepte de fournir une activité non rémunérée, elle ne conclut pas un contrat de travail (TF 4A_641/2012 du 6 mars 2013 consid. 2). Pour Wyler et Heinzer (op. cit., pp. 60 et 61), l'art. 320 al. 2 CO crée une présomption irréfragable lorsque, au regard des circonstances de fait objectives, la rémunération apparaît comme l'élément unique ou principal pour lequel le travailleur fournit sa prestation. Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail que sont le motif de la rémunération, le lien de subordination, l'élément de durée et la prestation de travail ou de service.”

“1 CO, par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni. Sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n’est soumis à aucune forme spéciale (art. 320 al. 1 CO). Comme tout contrat, la conclusion d'un contrat de travail est soumise à la condition d'un échange réciproque et concordant de volontés (art. 1 CO). En application de l'art. 8 CC, il incombe à la partie qui entend déduire des droits de l'existence d'un contrat de travail d'alléguer et de fournir la preuve de celle-ci. Il lui incombe donc de prouver l'existence d'un contrat de travail – par des déclarations de volonté explicites des parties ou par les circonstances de fait (art. 320 al. 2 CO) – de même que le montant du salaire convenu ou usuel (art. 322 al. 1 CO) ou toute autre obligation convenue dans le contrat (Wyler/ Heinzer, Droit du travail, 2019, p. 73). 3.1.2 Selon l'art. 320 al. 2 CO, le contrat est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail que sont le motif de la rémunération, le lien de subordination, l'élément de durée et la prestation de travail ou de service. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_504/2015 du 28 janvier 2016, consid. 2.1.2; 4A_641/2012 du 6 mars 2013, consid. 2). La présomption ne porte pas sur les circonstances de fait justifiant la conclusion tacite du contrat, lesquelles doivent être prouvées par la partie qui s'en prévaut conformément à l'art. 8 CC. Elle porte exclusivement sur la conclusion d'un contrat de travail, mais non sur son contenu (Wyler/ Heinzer, op.”

“1 ; TF 4A_200/2015 du 3 septembre 2015 consid. 4.2.1 ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., Berne 2019, p. 22 ss). 3.2.2 Selon l’art. 320 al. 2 CO, il y a fiction de conclusion d’un contrat de travail lorsque l’employeur accepte pour un temps donné l’exécution d’un travail qui, d’après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. L’art. 320 al. 2 CO a été institué pour apporter, en équité, un tempérament à la rigueur de la situation de celui qui n’a pas réclamé de salaire parce qu’il comptait être rétribué ultérieurement d’une autre manière et qui voit déçue cette attente légitime à la suite d’un évènement imprévu (TF 4P.87/2002 du 20 juin 2002 consid. 2.3 ; ATF 95 III 26 consid. 4). L’obligation de payer un salaire est un élément essentiel du contrat de travail, en ce sens que si une personne promet ou accepte de fournir une activité non rémunérée, elle ne conclut pas un contrat de travail (TF 4A_641/2012 du 6 mars 2013 consid. 2). Pour Wyler et Heinzer (op. cit., pp. 60 et 61), l’art. 320 al. 2 CO crée une présomption irréfragable lorsque, au regard des circonstances de fait objectives, la rémunération apparaît comme l’élément unique ou principal pour lequel le travailleur fournit sa prestation. Pour que la conclusion tacite d’un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail que sont le motif de la rémunération, le lien de subordination, l’élément de durée et la prestation de travail ou de service. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable. 3.2.3 Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l'existence d'un lien de subordination, qui place le travailleur dans la dépendance de l'employeur sous l'angle personnel, organisationnel et temporel, et dans une certaine mesure économique (TF 4A_592/2016 du 16 mars 2017 consid.”

“Il est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire (al. 2). Si le travailleur fournit de bonne foi un travail pour l'employeur en vertu d'un contrat qui se révèle nul par la suite, tous deux sont tenus de s'acquitter des obligations découlant des rapports de travail, comme s'il s'agissait d'un contrat valable, jusqu'à ce que l'un ou l'autre mette fin aux rapports de travail en raison de l'invalidité du contrat (al. 3). Le droit du travail institue ainsi une exception au principe de l’art. 1 CO, en reconnaissant la figure du contrat de fait, dont l’existence ne dépend pas de la volonté des parties, mais de la situation objective dans laquelle elles se trouvent (Aubert, Commentaire romand CO I, 2e éd., 2012, n. 8 ad art. 320 CO). Lorsque l’employeur accepte pour un temps donné l’exécution d’un travail qui, d’après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire, l’art. 320 al. 2 CO institue une présomption selon laquelle un contrat de travail a été conclu – avec l’obligation pour l’employeur de verser un salaire –, peu importe qu’un accord sur le montant du salaire soit effectivement venu à chef (Portmann/Rudolph, Basler Kommentar OR I, 6e éd., 2015, n. 19 ad art. 320 CO). A cet égard, seules sont déterminantes les circonstances objectives, et non la volonté réelle des parties ou celle qu’on doit leur imputer en vertu du principe de la confiance (Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 7e éd., 2012, n. 6 ad art. 320 CO). L’art. 320 al. 2 CO, de droit impératif, vise à protéger le travailleur, en ne subordonnant pas le droit au salaire de celui-ci à la preuve de la conclusion d’un contrat (Portmann/Rudolph, précité, n. 19 ad art. 320 CO). bb) Dans les faits, le recourant avait déployé une activité pour le compte de J.________ antérieurement à la signature par les parties du contrat de collaboration le 8 février 2019. Compte tenu de la présomption instituée par l’art. 320 al.”

“Il est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire (al. 2). Si le travailleur fournit de bonne foi un travail pour l'employeur en vertu d'un contrat qui se révèle nul par la suite, tous deux sont tenus de s'acquitter des obligations découlant des rapports de travail, comme s'il s'agissait d'un contrat valable, jusqu'à ce que l'un ou l'autre mette fin aux rapports de travail en raison de l'invalidité du contrat (al. 3). Le droit du travail institue ainsi une exception au principe de l’art. 1 CO, en reconnaissant la figure du contrat de fait, dont l’existence ne dépend pas de la volonté des parties, mais de la situation objective dans laquelle elles se trouvent (Aubert, Commentaire romand CO I, 2e éd., 2012, n. 8 ad art. 320 CO). Lorsque l’employeur accepte pour un temps donné l’exécution d’un travail qui, d’après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire, l’art. 320 al. 2 CO institue une présomption selon laquelle un contrat de travail a été conclu – avec l’obligation pour l’employeur de verser un salaire –, peu importe qu’un accord sur le montant du salaire soit effectivement venu à chef (Portmann/Rudolph, Basler Kommentar OR I, 6e éd., 2015, n. 19 ad art. 320 CO). A cet égard, seules sont déterminantes les circonstances objectives, et non la volonté réelle des parties ou celle qu’on doit leur imputer en vertu du principe de la confiance (Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 7e éd., 2012, n. 6 ad art. 320 CO). L’art. 320 al. 2 CO, de droit impératif, vise à protéger le travailleur, en ne subordonnant pas le droit au salaire de celui-ci à la preuve de la conclusion d’un contrat (Portmann/Rudolph, précité, n. 19 ad art. 320 CO). bb) Dans les faits, le recourant avait déployé une activité pour le compte de J.________ antérieurement à la signature par les parties du contrat de collaboration le 8 février 2019. Compte tenu de la présomption instituée par l’art. 320 al.”

“Le droit du travail institue ainsi une exception au principe de l’art. 1 CO, en reconnaissant la figure du contrat de fait, dont l’existence ne dépend pas de la volonté des parties, mais de la situation objective dans laquelle elles se trouvent (Aubert, Commentaire romand CO I, 2e éd., 2012, n. 8 ad art. 320 CO). Lorsque l’employeur accepte pour un temps donné l’exécution d’un travail qui, d’après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire, l’art. 320 al. 2 CO institue une présomption selon laquelle un contrat de travail a été conclu – avec l’obligation pour l’employeur de verser un salaire –, peu importe qu’un accord sur le montant du salaire soit effectivement venu à chef (Portmann/Rudolph, Basler Kommentar OR I, 6e éd., 2015, n. 19 ad art. 320 CO). A cet égard, seules sont déterminantes les circonstances objectives, et non la volonté réelle des parties ou celle qu’on doit leur imputer en vertu du principe de la confiance (Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 7e éd., 2012, n. 6 ad art. 320 CO). L’art. 320 al. 2 CO, de droit impératif, vise à protéger le travailleur, en ne subordonnant pas le droit au salaire de celui-ci à la preuve de la conclusion d’un contrat (Portmann/Rudolph, précité, n. 19 ad art. 320 CO). bb) Dans les faits, le recourant avait déployé une activité pour le compte de J.________ antérieurement à la signature par les parties du contrat de collaboration le 8 février 2019. Compte tenu de la présomption instituée par l’art. 320 al. 2 CO, la période antérieure à la signature du contrat, soit celle du 12 décembre 2018 au 7 février 2019, doit également être prise en compte comme période de cotisation. e) Sur la base des éléments mis en évidence, il y a lieu de constater au final que le recourant a travaillé sans interruption du 12 décembre 2018 au 31 octobre 2019 pour le compte de J.________ et qu’il peut justifier à ce titre une période de cotisation de dix mois et vingt jours (quatorze jours ouvrables x 1,4). 6. a) S’agissant de l’activité exercée auprès de X.________ Sàrl, l’intimée estime, dans sa réponse du 9 mars 2020, que la recherche de clients antérieure à la convention de collaboration du 25 septembre 2018 ne peut, en l’absence de versement d’un salaire et de prélèvement de cotisations sociales, être prise en compte comme période de cotisation.”

“Il apparaît en outre que le versement d'une rémunération constituait le motif essentiel pour lequel l'intimée fournissait une prestation de travail puisqu'elle a fait établir des fiches de salaire en sa faveur dès le mois de décembre 2017. Le fait que l'intimée n'ait pas réclamé le paiement des salaires des mois de décembre 2017 à octobre 2018 avant le mois de janvier 2020 ne saurait être considéré comme une renonciation à toute prétention salariale durant cette période (cf. ATF 131 III 439 consid. 5.1). Il en va de même du fait qu'elle ne se soit, pendant la période considérée, pas versé de salaire alors que, selon le témoin I______, elle disposait d'une procuration illimitée et d'un accès en ligne sur le compte de l'appelant. En effet, toujours d'après ce témoin, les instructions de paiement n'étaient, jusqu'en novembre 2018, pas données par l'intimée mais par l'assistante de C______. On ignore, au demeurant, si les fonds à disposition étaient suffisants pour rémunérer l'intimée. Ainsi, au regard de ces circonstances, il y a lieu d'admettre, en application de l'art. 320 al. 2 CO, qu'un contrat de travail a été conclu à compter de la date à laquelle l'intimée a déployé une prestation de travail. A cet égard, dans la mesure où les parties s'accordent à dire que la boutique était destinée à procurer une activité à l'intimée, il ne saurait être retenu que la prestation fournie constituait une contribution extraordinaire à l'entreprise du conjoint au sens de l'art. 165 CC. Les parties ne le plaident d'ailleurs pas. La fixation par le premier juge du début des rapports de travail au 11 décembre 2017 n'apparaît en conséquence pas critiquable. Concernant la fin des rapports de travail, il résulte du dossier que l'absence de l'intimée à son poste de travail le 28 juin 2019 était due au fait qu'elle a été hospitalisée jusqu'au 2 juillet 2019 pour une dépression grave. L'appelante ne conteste pas avoir été informée de cette hospitalisation par l'intermédiaire de son associé-gérant, de sorte que l'absence de l'intimée durant cette période ne saurait être qualifiée d'abandon d'emploi.”

“Enfin, il ne fait aucun doute que, compte tenu de sa nature, de sa durée et de sa régularité, l’activité exercée par la recourante allait au-delà du simple hobby et justifiait une rémunération. Cette appréciation est d’ailleurs corroborée par le fait que, comme l’intéressée l’a elle-même écrit dans son courriel du 14 janvier 2020, cette activité « pouvait aboutir un jour à une activité lucrative », ce qui est confirmé par le courrier de B.________ du 15 janvier 2022 selon lequel le but était, à terme, que son groupe se développe et ainsi pouvoir en tirer un avantage financier. On doit donc considérer que si l’activité était bénévole, c’était surtout parce qu’en l’état elle ne rapportait rien. En définitive, il convient d’admettre que l’activité déployée par la recourante ne résulte pas d’actes de pure complaisance ou de bénévolat. Au vu des critères posés par le Tribunal fédéral selon lesquels il suffit que l’activité en question, soit implique des obligations réciproques entre les parties, soit justifie un salaire au regard de l’ensemble des circonstances, pour que la présomption de l’art. 320 al. 2 CO s’impose, il faut admettre l’existence d’un rapport de travail au sens de l’art. 10 LACI en l’espèce. Dans ces circonstances, l’activité de la recourante doit être considérée comme un gain intermédiaire au sens de l’art. 24 LACI et c’est à bon droit que l’intimée a conclu dans ce sens. Le fait que l’activité ne soit pas rétribuée ne s’oppose pas à sa prise en compte comme gain intermédiaire. Cela impose cependant de lui imputer fictivement un gain conforme aux usages professionnels et locaux pour le travail effectué (cf. DTA 2000 no 32 p. 72, cf. également consid. 3b/bb supra). b) L’usage se définit sur la base des salaires constatés habituellement pour des postes identiques à celui concerné. Dans la pratique, on se réfère en premier lieu aux conventions collectives de travail ou aux contrats-type de travail, s’il en existe dans la branche. En l’absence de tels instruments, il convient de se baser sur tout autre élément susceptible de définir quelle est la pratique salariale en matière d’emplois similaires, quel est le salaire usuellement versé pour l’activité considérée, selon sa nature particulière.”

“Tel est le cas s’il y a un contrat impliquant des droits et obligations réciproques des parties ou si, conformément à la présomption posée à l’art. 320 al. 2 CO (loi fédérale complétant le Code civil suisse, livre cinquième : Droit des obligations ; RS 220), un salaire ou une rémunération sont normalement dus pour le travail fourni au regard de l’ensemble des circonstances ou des usages professionnels et locaux. Ce n’est qu’en l’absence de ces deux conditions que le travail ou les services rendus seront considérés comme résultant d’actes de pure complaisance et que celui qui les accomplit n’entrera pas dans un rapport de travail. Le Tribunal fédéral a précisé que les principes posés par le législateur en matière d’assurance-chômage ont pour but d’éviter que les travaux représentant une certaine valeur économique et financière puissent être entrepris ou exécutés aux frais de l’assurance sociale alors qu’ils devraient être normalement rémunérés. La nature des relations entre les parties ne change rien à la prise en considération de la présomption de l’art. 320 al. 2 CO. Si une activité non rémunérée doit être prise en considération à titre de gain intermédiaire, la caisse de chômage doit fixer un gain fictif, à hauteur du gain que l’assuré aurait pu réclamer pour le travail effectué (DTA 2000 no 32 p. 72 [TFA C 217/99 du 11 janvier 2000 consid. 1c], TFA C 107/05 du 18 juillet 2006 consid. 4.1). Le travail à titre gratuit ne peut être admis qu’exceptionnellement, dans le cadre par exemple de brefs pré-stages destinés à permettre aux parties de se connaître, en quelques heures, de la compatibilité du poste avec la personne du travailleur. Il en va de même d’une activité bénévole de peu d’importance, pouvant être exercée en dehors des horaires habituels de travail et à titre de pur hobby ou pour rendre service. Un service rendu gratuitement à un ami, par pure complaisance et à titre d’échange de bons procédés à long terme, n’entre pas dans le cadre contractuel. Il en est de même d’une activité dans le domaine associatif prenant peu de temps et n’étant habituellement pas rémunérée.”

“En accomplissant un stage formatif, l’assuré vise prioritairement à acquérir des connaissances et non à obtenir un revenu, à mettre fin à son chômage ou encore à diminuer le dommage à l’assurance. Le seul fait d’accomplir un tel stage exclut le versement d’indemnités de chômage, même si l’assuré est disposé à y mettre un terme. En revanche, lorsque le stage comprend un volet productif prépondérant, il entraîne l’application des règles relatives au gain intermédiaire. Dans cette hypothèse et à supposer que la rémunération soit inférieure à celle généralement perçue par une personne active dans la profession, l’indemnité compensatoire devra être calculée sur la base d’un gain intermédiaire fictif au sens de l’art. 24 al. 3 LACI, correspondant au salaire usuel pour un emploi dans la profession concernée.".                                            mentre, per le attività non remunerate, precisa (op. cit., pag. 83) quanto di seguito:   " Dès qu’il existe un contrat de travail (selon la présomption de l’art. 320 al. 2 CO) ou une activité indépendante qui, habituellement, serait rémunérée, un gain intermédiaire doit être pris en compte, à hauteur de la rémunération usuelle que le partenaire contractuel aurait dû verser pour le type de prestation accomplie (art. 24 al. 3 LACI). En revanche, aucun gain intermédiaire n’est imputable en cas: d’activité exercée à titre de pur hobby sans espoir d’en retirer une rémunération; de service rendu au sein de la famille ou entre amis, par pure complaisance ou à titre d’échange de bons procédés ; d’activité bénévole de peu d’importance ; d’activité associative prenant peu de temps et usuellement non rémunérée ; de bref essai de quelques heures destiné à évaluer les possibilités d’un engagement.".                                            A proposito di uno stage, l’Alta Corte – che già con nella STF C 266/00 del 21 dicembre 2000 consid. 2 aveva evidenziato che l’assicurato non ha diritto alla compensazione della perdita di guadagno laddove decida di proseguire la propria formazione ed acquisire in tal modo ulteriori competenze professionali -, con sentenza 8C_411/2018 del 21 settembre 2018, ha, innanzitutto precisato che l’aliquota usuale per la professione ed il luogo deve essere presa in considerazione anche in caso di lavoro non retribuito (consid.”

“Zudem bestand für Änderungen des Arbeitsvertrags weder gesetzlich noch vertraglich eine Notwendigkeit zur Schriftlichkeit. Denn wird es vom Gesetz nicht anders bestimmt, so bedarf der BGE 150 V 235 S. 248 Einzelarbeitsvertrag gemäss Art. 320 Abs. 1 OR zu seiner Gültigkeit keiner besonderen Form. Er gilt auch dann als abgeschlossen, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist (Art. 320 Abs. 2 OR). Folglich ist auch die Änderung eines Einzelarbeitsvertrages formlos gültig. Ob ferner eine stillschweigende Zustimmung zu einer von der Gegenpartei vorgenommenen einseitigen Änderung des Vertrags anzunehmen ist, bestimmt sich nach dem Vertrauensprinzip (PORTMANN/RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2020, N. 32 zu Art. 320 OR).”

“[…]   Gemäss Art. 320 Abs. 1 OR bedarf der Einzelarbeitsvertrag – vorbehältlich hier nicht einschlägiger gesetzlicher Ausnahmen – zu seiner Gültigkeit keiner besonderen Form. Daraus folgt, dass auch die Änderung bestehender Arbeitsverträge formlos möglich ist, und zwar nach herrschender Lehre und Rechtsprechung selbst dann, wenn der schriftliche Arbeitsvertrag – wie hier – für Änderungen und Ergänzungen einen Schriftlichkeitsvorbehalt vorsieht (BSK OR I-Schwenzer/‌Fountoulakis, 7. Aufl., Art. 16 N 10; BK-Müller, 2018, Art. 16 OR N 100 ff.; Koller, OR AT, 2017, N 12.163; BGE 125 III 263 E. 4.c; BGE 105 II 75 E. 1; BGer 4A_234/2017 E. 5.1 f.; BGer 4A_619/2016 E. 7.3.1.2). Das gilt umso mehr, wenn der betreffende Punkt im Arbeitsvertrag (zumindest implizit) der späteren Bestimmung durch die Parteien vorbehalten blieb. Selbst Vertragsverschlechterungen können mündlich oder stillschweigend wirksam werden, z.B., wenn sie dem Arbeitnehmer bekanntgegeben und hernach gehandhabt werden, ohne dass dieser protestiert (Streiff/von Kaenel/‌Rudolph, a.”

“Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss zwischen folgenden drei Situationen unterschieden werden: (1) dem – variablen – Lohn, (2) der (unechten) Gratifikation, auf welche der Arbeitnehmer Anspruch hat, und (3) der (echten) Gratifikation, auf welche er keinen Anspruch hat (BGer 4A_169/2021 E. 3.1; BGer 4A_155/2019 E. 3; BGer 4A_78/‌2018 E. 4.2; je m.w.H.). Um zu ermitteln, welche Situation einschlägig ist, muss in einem ersten Schritt durch Auslegung der Willensäusserungen der Parteien bei Vertragsschluss und ihres späteren Verhaltens während des Arbeitsverhältnisses (Einigung durch konkludentes Handeln) der Vertragsinhalt bestimmt werden (s. lit. d hernach), um dann in einem zweiten Schritt die Vergütung rechtlich zu qualifizieren (BGer 4A_280/2020 E. 3; vgl. zur Formfreiheit beim Vertragsschluss: Art. 320 Abs. 1 OR; zur Formfreiheit von Änderungen: Streiff/von Kaenel/‌Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Art. 320 N 4 S. 135).”

“3 CO, si le travailleur fournit de bonne foi un travail pour l'employeur en vertu d’un contrat qui se révèle nul par la suite, tous deux sont tenus de s'acquitter des obligations découlant des rapports de travail, comme s'il s'agissait d'un contrat valable, jusqu'à ce que l'un ou l'autre mette fin aux rapports de travail en raison de l'invalidité du contrat. Cette disposition institue une relation contractuelle de fait, créant ainsi une fiction de validité du contrat jusqu'à son invalidation. Durant cette période, cette fiction a pour effet que la validité des droits et obligations des deux parties est admise et que l'invalidation produit des effets ex nunc (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4ème éd., Berne 2019, p. 91). 3.3 En l’espèce, selon le Registre du commerce, au moment de la signature du contrat de travail de l’intimé le 25 juin 2020, L.________ était encore administrateur de l’appelante lorsqu’il a cosigné le contrat avec D.________, tous deux au bénéfice de la signature collective à deux. Partant, le contrat de travail de l’intimé a été valablement signé au nom de l’appelante. Par ailleurs, quand bien même on considérerait que le contrat de travail n’aurait pas été valablement signé, au regard de l'art. 320 al. 3 CO, il serait valide dès lors que l’intimé a fourni de bonne foi un travail pour l'appelante, laquelle n'a jamais invoqué l'invalidité du contrat de travail avant l'ouverture de la présente procédure. Le grief devrait par conséquent être rejeté pour ce motif également. 4. 4.1 L'appelante conteste l’absence de motifs justifiant un licenciement immédiat. 4.2 4.2.1 L'art. 337 CO autorise l'employeur comme le travailleur à résilier immédiatement le contrat de travail en tout temps pour de justes motifs (al. 1). Constituent notamment de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2). La résiliation immédiate pour justes motifs est une mesure exceptionnelle qui doit être admise de manière restrictive (ATF 137 III 303 consid. 2.1.1). Seul un manquement particulièrement grave peut justifier une telle mesure (ATF 142 III 579 consid. 4.2). Par manquement, on entend généralement la violation d'une obligation découlant du contrat de travail, mais d'autres incidents peuvent aussi justifier une telle mesure (ATF 142 III 579 consid.”

“3 CO, si le travailleur fournit de bonne foi un travail pour l'employeur en vertu d’un contrat qui se révèle nul par la suite, tous deux sont tenus de s'acquitter des obligations découlant des rapports de travail, comme s'il s'agissait d'un contrat valable, jusqu'à ce que l'un ou l'autre mette fin aux rapports de travail en raison de l'invalidité du contrat. Cette disposition institue une relation contractuelle de fait, créant ainsi une fiction de validité du contrat jusqu'à son invalidation. Durant cette période, cette fiction a pour effet que la validité des droits et obligations des deux parties est admise et que l'invalidation produit des effets ex nunc (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4ème éd., Berne 2019, p. 91). 3.3 En l’espèce, selon le Registre du commerce, au moment de la signature du contrat de travail de l’intimé le 25 juin 2020, L.________ était encore administrateur de l’appelante lorsqu’il a cosigné le contrat avec D.________, tous deux au bénéfice de la signature collective à deux. Partant, le contrat de travail de l’intimé a été valablement signé au nom de l’appelante. Par ailleurs, quand bien même on considérerait que le contrat de travail n’aurait pas été valablement signé, au regard de l'art. 320 al. 3 CO, il serait valide dès lors que l’intimé a fourni de bonne foi un travail pour l'appelante, laquelle n'a jamais invoqué l'invalidité du contrat de travail avant l'ouverture de la présente procédure. Le grief devrait par conséquent être rejeté pour ce motif également. 4. 4.1 L'appelante conteste l’absence de motifs justifiant un licenciement immédiat. 4.2 4.2.1 L'art. 337 CO autorise l'employeur comme le travailleur à résilier immédiatement le contrat de travail en tout temps pour de justes motifs (al. 1). Constituent notamment de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2). La résiliation immédiate pour justes motifs est une mesure exceptionnelle qui doit être admise de manière restrictive (ATF 137 III 303 consid. 2.1.1). Seul un manquement particulièrement grave peut justifier une telle mesure (ATF 142 III 579 consid. 4.2). Par manquement, on entend généralement la violation d'une obligation découlant du contrat de travail, mais d'autres incidents peuvent aussi justifier une telle mesure (ATF 142 III 579 consid.”

“38) ha a sua volta già avuto modo di sostenere che in occasione del colloquio di assunzione il lavoratore, pur essendo certo tenuto a rispondere in modo veritiero alle domande che gli sono state poste dal datore di lavoro, non è però obbligato a fornirgli spontaneamente informazioni sulle sue precedenti esperienze professionali, ossia sulle sue precedenti mansioni, sulle sue qualifiche e in definitiva sugli elementi atti ad eventualmente imporre una sua (migliore) classificazione salariale, che semmai sono elementi usualmente da indagare dal datore di lavoro (il Pretore aggiunto non si era invece fondato, sul tema, sulla sentenza II CCA 19 ottobre 2020 inc. n. 12.2020.31, che per altro non tratta tale aspetto). Ciò tiene del resto conto di quanto sostenuto dalla dottrina e dalla giurisprudenza (DTF 132 II 161 consid. 4.2; Rehbinder / Stöckli, Berner Kommentar, n. 32 ad art. 320 CO; Streiff / Von Kaenel / Rudolf, Arbeitsvertrag, 7ª ed., n. 11 ad art. 328b CO; Portmann / Rudolph, Basler Kommentar, 7ª ed., n. 13 seg. ad art. 320 CO; Trezzini, Commentario pratico al contratto di lavoro, n. 48 ad art. 320 CO), secondo cui il lavoratore non è di regola tenuto a rivelare spontaneamente delle situazioni di fatto che a suo giudizio potrebbero essere rilevanti per il posto di lavoro, a meno che si renda conto di non disporre assolutamente delle necessarie capacità per svolgere il lavoro a cui ambisce (per esempio mancando di esperienza o della formazione richiesta) o di non essere assolutamente in grado di poter svolgere quel lavoro (per esempio soffrendo di dolori o malattie tali da impedire un tale impiego), sia sottoposto a un divieto di concorrenza, rappresenti un pericolo per terzi, o ancora sia pendente nei suoi confronti rispettivamente sia concluso a suo sfavore un procedimento penale suscettibile di pregiudicare in maniera importante le sue prestazioni lavorative e quindi l’adempimento del contratto. Gli elementi atti ad eventualmente imporre una migliore classificazione salariale del lavoratore, e in particolare il fatto che questi sia già stato inquadrato nella classe salariale B presso il precedente datore di lavoro, circostanza per altro della cui rilevanza l’attore - come accertato dal primo giudice, senza che la convenuta lo abbia qui censurato - era verosimilmente venuto a conoscenza solo dopo la fine del rapporto di lavoro grazie all’intervento di rappresentanti sindacali, non rientrano dunque in queste configurazioni.”

“Lors de l’entretien d’embauche, le candidat peut être obligé de révéler l’existence d’une procédure pénale lorsqu’elle risque concrètement d’empêcher ou de faire largement obstacle à l’exécution du contrat de travail. Le Tribunal fédéral a considéré qu’une postulante au service de la direction générale des douanes devait révéler spontanément lors de l’entretien d’embauche qu’elle faisait l’objet d’une poursuite pénale pour homicide, ce qui mettait en cause sa capacité de travail autant sur le plan de la qualité que de la disponibilité en temps. Selon la juridiction suprême, dans un arrêt de référence, la présomption d’innocence ne légitimait pas la postulante à passer ces éléments sous silence, pas plus que la protection de sa personnalité (ATF 132 II 161 consid. 4.2.2 in RDAF 2007 I 567). En revanche, les condamnations pénales qui ont été radiées du casier judiciaire n’ont pas à être mentionnées car on considère que le travailleur bénéficie d’un « droit à l’oubli » (Dunand, loc. cit., n°53 ad art. 328 b CO ; Brunner/Buhler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail, n°8, ad art. 320 CO). La violation du devoir précontractuel de renseigner peut ainsi être sanctionnée par une résiliation immédiate et, conformément à la jurisprudence précitée, certains éléments doivent être révélés spontanément, tels une condamnation pénale, qu’elle soit survenue dans la vie professionnelle ou la vie privée, si celle-ci, de façon reconnaissable, s’avère incompatible avec le poste exposé offert (Gloor, Commentaire du contrat de travail, n°44, ad art. 337 CO). 6. Le recours à l’encontre du chiffre 1, première phrase, de l’ordonnance d’instruction du 23 septembre 2021, en tant que le Tribunal a ordonné la production de l’intégralité de la procédure ayant abouti à la condamnation de A______ pour abus de confiance le 21 novembre 2005, doit être accueilli. En effet, les antécédents pénaux antérieurs qui ont donné lieu à des condamnations radiées du casier judiciaire n’ont pas, sauf exception, à être mentionnés lors des entretiens d’embauche, dès lors que l’on considère que le travailleur bénéficie en l’occurrence d’un « droit à l’oubli ».”

“Le droit du travail institue ainsi une exception au principe de l’art. 1 CO, en reconnaissant la figure du contrat de fait, dont l’existence ne dépend pas de la volonté des parties, mais de la situation objective dans laquelle elles se trouvent (Aubert, Commentaire romand CO I, 2e éd., 2012, n. 8 ad art. 320 CO). Lorsque l’employeur accepte pour un temps donné l’exécution d’un travail qui, d’après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire, l’art. 320 al. 2 CO institue une présomption selon laquelle un contrat de travail a été conclu – avec l’obligation pour l’employeur de verser un salaire –, peu importe qu’un accord sur le montant du salaire soit effectivement venu à chef (Portmann/Rudolph, Basler Kommentar OR I, 6e éd., 2015, n. 19 ad art. 320 CO). A cet égard, seules sont déterminantes les circonstances objectives, et non la volonté réelle des parties ou celle qu’on doit leur imputer en vertu du principe de la confiance (Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 7e éd., 2012, n. 6 ad art. 320 CO). L’art. 320 al. 2 CO, de droit impératif, vise à protéger le travailleur, en ne subordonnant pas le droit au salaire de celui-ci à la preuve de la conclusion d’un contrat (Portmann/Rudolph, précité, n. 19 ad art. 320 CO). bb) Dans les faits, le recourant avait déployé une activité pour le compte de J.________ antérieurement à la signature par les parties du contrat de collaboration le 8 février 2019. Compte tenu de la présomption instituée par l’art. 320 al. 2 CO, la période antérieure à la signature du contrat, soit celle du 12 décembre 2018 au 7 février 2019, doit également être prise en compte comme période de cotisation. e) Sur la base des éléments mis en évidence, il y a lieu de constater au final que le recourant a travaillé sans interruption du 12 décembre 2018 au 31 octobre 2019 pour le compte de J.________ et qu’il peut justifier à ce titre une période de cotisation de dix mois et vingt jours (quatorze jours ouvrables x 1,4). 6. a) S’agissant de l’activité exercée auprès de X.________ Sàrl, l’intimée estime, dans sa réponse du 9 mars 2020, que la recherche de clients antérieure à la convention de collaboration du 25 septembre 2018 ne peut, en l’absence de versement d’un salaire et de prélèvement de cotisations sociales, être prise en compte comme période de cotisation.”

“Ainsi, le Tribunal fédéral a considéré que le travailleur ne renonce pas implicitement à son salaire lorsqu'il fournit son travail pendant une longue période, sans formuler de prétentions salariales. Sinon, le but de protection sociale de la norme en faveur du travailleur serait contourné (Probst, Arbeitsvertrag, 2021, n. 44 ad. art. 320 CO). L'art. 320 al. 2 CO a pour but de délimiter la prestation de travail rémunérée de la prestation de travail non rémunérée. Le silence ne doit pas constituer une renonciation au droit au salaire. En outre, la pratique applique également la disposition à celui qui, dans l'attente d'une rémunération particulière, fournit dans un premier temps gratuitement des prestations qui sont normalement fournies contre rémunération, mais qui se voit ensuite déçu dans ses attentes (ATF 90 II 443 ; Rehbinder / Stöckli, Berner Kommentar - Der Arbeitsvertrag, Art. 319-362 OR, 2010, n. 17 ad art. 320 CO). Ainsi, même si les parties ont expressément convenu qu'aucun salaire ne serait versé, cela ne permet pas encore de faire nécessairement obstacle à la présomption de l'art. 320 al. 2 CO, si la relation de travail implique le paiement d'un salaire (arrêt du Tribunal fédéral 4A_141/2019 du 26 septembre 2019 consid. 4.5). La jurisprudence se montre restrictive lorsqu'il s'agit d'interpréter le silence du travailleur comme une acceptation tacite des modifications défavorables qui lui sont proposées par l'employeur, telles qu'une réduction de salaire. Une acceptation tacite ne peut être admise que dans des circonstances où, selon les règles de la bonne foi, on doit attendre une réaction du travailleur en cas de désaccord de sa part. Il en est notamment ainsi lorsqu'il est reconnaissable pour le travailleur que l'employeur en déduit son accord tacite et que, dans le cas contraire, il prendrait d'autres mesures ou résilierait le contrat. Le travailleur doit alors exprimer son désaccord dans un délai raisonnable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_367/2018 du 27 février 2019 consid. 3.5.3 et les références citées). Le simple fait de laisser s'écouler du temps pendant le délai de prescription d'une prétention et de tarder à agir en justice ne constitue en principe ni une renonciation à la prétention du travailleur, ni un abus de droit, sauf circonstances particulières (ATF 131 III 439 consid.”

“1 ; TF 4A_200/2015 du 3 septembre 2015 consid. 4.2.1 ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., Berne 2019, p. 22 ss). Selon l'art. 320 al. 2 CO, il y a fiction de conclusion d'un contrat de travail lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. L'art. 320 al. 2 CO a été institué pour apporter, en équité, un tempérament à la rigueur de la situation de celui qui n'a pas réclamé de salaire parce qu'il comptait être rétribué ultérieurement d'une autre manière et qui voit déçue cette attente légitime à la suite d'un évènement imprévu (TF 4P.87/2002 du 20 juin 2002 consid. 2.3 ; ATF 95 III 26 consid. 4). L'obligation de payer un salaire est un élément essentiel du contrat de travail, en ce sens que si une personne promet ou accepte de fournir une activité non rémunérée, elle ne conclut pas un contrat de travail (TF 4A_641/2012 du 6 mars 2013 consid. 2). Pour Wyler et Heinzer (op. cit., pp. 60 et 61), l'art. 320 al. 2 CO crée une présomption irréfragable lorsque, au regard des circonstances de fait objectives, la rémunération apparaît comme l'élément unique ou principal pour lequel le travailleur fournit sa prestation. Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail que sont le motif de la rémunération, le lien de subordination, l'élément de durée et la prestation de travail ou de service. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable. 5.3 5.3.1 Les premiers juges ont exposé tout d'abord que les éléments caractéristiques du contrat que sont le lien de subordination, l'élément de durée et la prestation de travail étaient réunis. La question litigieuse était de savoir si le dernier élément caractéristique, à savoir la rémunération, était également présent. Ils ont relevé que l'appelante se prévalait de ses qualifications personnelles et de son expérience.”

“Selbst wenn der Anspruch auf Mehrvergütung unter dem Titel Gratifikation im vorinstanzlichen Verfahren bestritten gewesen wäre, ist die Feststellung der Vorinstanz, dass B.____ keinen vertraglichen Anspruch auf Gratifikation gehabt haben soll, unrichtig. Wie beim Einzelarbeitsvertrag (Art. 332d Abs. 1 OR) ist auch im Bereich des Personalverleihs die Vereinbarung einer Sondervergütung im Sinne einer Gratifikation zulässig. Art. 320 Abs. 1 OR hält als Grundsatz fest, dass ein Einzelarbeitsvertrag formlos abgeschlossen werden kann, wenn vom Gesetz nichts anders bestimmt wird. Nach Art. 322d Abs. 1 OR besteht ein Anspruch auf eine Gratifikation, wenn es verabredet ist. Ein Schriftformvorbehalt für die Vereinbarung einer Gratifikation sieht das Gesetz nicht vor. Neben dem Obligationenrecht ist im Bereich des Personalverleihs auch das Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (AVG) anzuwenden. Gemäss Art. 19 Abs. 1 und 2 AVG muss der Personalverleiher den Arbeitsvertrag mit einem Arbeitnehmer in der Regel schriftlich abschliessen und darin folgende Punkte regeln: die Art der zu leistenden Arbeit (lit. a); der Arbeitsort sowie der Beginn des Einsatzes (lit. b); die Dauer des Einsatzes oder die Kündigungsfrist (lit. c); die Arbeitszeiten (lit. d); der Lohn, allfällige Spesen und Zulagen sowie die Abzüge für die Sozialversicherung (lit. e); die Leistungen bei Überstunden, Krankheit, Mutterschaft, Unfall, Militärdienst und Ferien (lit.”

“, S. 20 ff. mit Hinweisen). Ein Arbeitsvertrag gilt auch dann als abgeschlossen, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist (Art. 320 Abs. 2 OR). Dazu hielt das Bundesgericht im Urteil 4C.30/2001 vom 14. März 2002 fest, damit habe das Gesetz eine unwiderlegbare Vermutung (praesumtio iuris et de iure) für den Abschluss eines Arbeitsvertrags geschaffen. Was sich die Parteien vorgestellt und was sie gewollt haben, sei dabei belanglos. Massgebend sei nur der objektive Tatbestand. Dieser sei erfüllt, wenn die Arbeit vom Arbeitgeber entgegengenommen worden sei (vgl. dort E. 2a mit Hinweisen). Dieser Rechtsprechung folgend wäre davon auszugehen, dass auch dann ein faktischer Arbeitsvertrag vorliegt, wenn keine der Parteien den Willen zum Vertragsabschluss äusserte. Aus einer solchen Tätigkeit heraus entstehende Ansprüche des Arbeitnehmers werden allerdings nur dann geschützt, wenn er gutgläubig war (vgl. Art. 320 Abs. 3 OR). Beruft sich ein Arbeitnehmer nach Aufnahme seiner Tätigkeit als Geschäftsführer auf einen Arbeitsvertrag, fragt sich, ob er dabei im guten Glauben war (SENTI, a.a.O., S. 20 mit Hinweisen). Die Vorinstanz verwies mit der Lehre (SENTI, a.a.O., S. 22) auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach ein Subordinationsverhältnis bei der Einpersonengesellschaft ausgeschlossen ist. Wenn eine natürliche Person einzige Gesellschafterin und Geschäftsführerin ist, ist sie nur sich selbst unterstellt und an keine Weisungen gebunden. Im Zusammenhang mit der Aktiengesellschaft erwog das Bundesgericht, es sei keinesfalls möglich, ein Arbeitsverhältnis anzunehmen, wenn eine wirtschaftliche Identität besteht zwischen der juristischen Person und der Person, die als ihr leitendes Organ fungiert. In diesem Fall fehle eines der wesentlichen und unabdingbaren Merkmale des Arbeitsverhältnisses, nämlich das Unterordnungsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Aus diesem Grund werde unter solchen Umständen eher das Vorliegen eines dem Auftrag ähnlichen Innominatvertrags angenommen (BGE 125 III 78 E.”

“Selbst wenn es sich beim Inserat, aufgrund dessen sich der Beschwerdeführer bei der Beschwerdegegnerin gemeldet hat, um ein Stellenangebot gehandelt hätte, das der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben als Stellenausschreibung hätte verstehen dürfen, könnte aus diesem Umstand allein nicht geschlossen werden, die Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der Beschwerdegegnerin sei nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten gewesen. Für die Beantwortung der Frage, ob eine Dienstleistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist, sind vielmehr alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 320 N 6). Nach verbreiteter Auffassung kommt die gesetzliche Vermutung eines Arbeitsverhältnisses gemäss Art. 320 Abs. 2 OR nur dann nicht zum Zug, wenn die Unentgeltlichkeit der Arbeitsleistung ausdrücklich vereinbart worden ist (Portmann/Stöckli, Schweizerisches Arbeitsrecht, 3. Auflage, Zürich 2013, N 102; Rehbinder/Stöckli, in: Berner Kommentar, 2010, Art. 320 OR N 18; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 320 N 6). Dabei handelt es sich aber offensichtlich bloss um eine Voraussetzung für eine Abweichung von Art. 320 Abs. 2 OR, die nur dann gilt, wenn diese Bestimmung grundsätzlich anwendbar ist. Dies setzt voraus, dass die Leistung der Arbeit nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich ausschliesslich aufgrund der objektiven Umstände (vgl. Staehelin, in: Zürcher Kommentar, 4. Auflage 2006, Art. 320 OR N 7; Portmann/Stöckli, a.a.O., N 100 f.). Wie das Zivilgericht unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des vorliegenden Falls mit eingehender Begründung zutreffend festgestellt hat, hat der Beschwerdeführer keine Arbeit geleistet, die nur gegen Lohn zu erwarten gewesen ist (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.9). Damit ist Art. 320 Abs. 2 OR von vornherein nicht anwendbar und bedarf es zum Ausschluss seiner Anwendbarkeit keiner (ausdrücklichen) Vereinbarung.”

“Die Vorinstanz erwog, hinsichtlich der Rückabwicklung von Dauerrechtsverhältnissen liege mit Art. 320 Abs. 3 OR, der gestützt auf Art. 6 Abs. 2 PGB ergänzend angewendet werde, eine Sonderregelung vor, wonach für die gegenseitigen Ansprüche und Verpflichtungen die Gültigkeit des unverbindlichen Vertrags bis zu dessen Aufhebung fingiert werde. Hier sei zwischen den Parteien vom 1. Januar 2016 bis 31. Dezember 2019 kein Auftrags-, sondern ein Arbeitsverhältnis vorgelegen. Das Auftragsverhältnis sei daher ungültig. In analoger Anwendung dieser Bestimmung würden die Wirkungen der Ungültigkeit nicht zurückdatiert, sondern kämen erst im Urteilszeitpunkt vom 16. März 2020 bzw. am Ende des befristeten Arbeitsvertragsverhältnisses zum Tragen (Auflösung ex nunc). Die Parteien seien so zu stellen, wie wenn sie einen gültigen Vertrag in Form eines Auftrags erfüllten. Es könne daher weder zu viel bezahlter Lohn zurückgefordert werden, noch bestünden Lohn- oder Ferienentschädigungsansprüche. Unabhängig von der Qualifikation des Vertrags als Arbeitsverhältnis und vom Ausgang des vorinstanzlichen Verfahrens in materieller Hinsicht, habe der Beschwerdegegner zu prüfen, ob für die ausgeübte Tätigkeit des Beschwerdeführers Arbeitgeberbeiträge geschuldet seien und ihn allenfalls bei der Pensionskasse des Bundes PUBLICA als unselbstständig Erwerbenden anzumelden.”

“Vier Voraussetzungen müssen erfüllt sein, damit diese Rechtsfolge eintritt: (vermeintlicher) Abschluss eines Arbeitsvertrages, vollständige Ungültigkeit dieses "Vertrages", fehlende Bösgläubigkeit des Arbeitnehmers und Leistung von Arbeit aufgrund des ungültigen Vertrages (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N. 8). Vorliegend schlossen der Beschwerdeführer und die Vorinstanz einen (vermeintlichen) Auftrag ab. Das Bundesverwaltungsgericht stellte mit Urteil vom 16. März 2020 fest, dass zwischen den Verfahrensbeteiligten kein Auftrag, sondern ein Arbeitsverhältnis für die Zeit vom 1. Januar 2016 bis 31. Dezember 2019 bestanden hat. Der Vertrag über den Auftrag war somit ungültig, weshalb auch die zweite Voraussetzung erfüllt ist. Zudem ist eine Bösgläubigkeit des Beschwerdeführers nicht zu erkennen und er hat auch Arbeit aufgrund des ungültigen Vertrages geleistet, womit auch die zwei letzten Voraussetzungen erfüllt sind. Daraus ist zu folgern, dass bis zum Urteilszeitpunkt vom 16. März 2020 bzw. bis zum Ende des befristeten Vertragsverhältnisses die vom Bundesgericht entwickelte Sonderordnung von Art. 320 Abs. 3 OR in analoger Anwendung zum Zuge kommt und der Vertrag auf diesen Zeitpunkt "ex nunc" als Arbeitsvertrag zum Tragen kommt. Die Verfahrensbeteiligten sind entsprechend bis zum 31. Dezember 2019 so zu stellen, wie wenn sie einen gültigen Vertrag in Form des Auftrags erfüllten. Die Wirkungen der Ungültigkeit werden also nicht auf den 1. Januar 2016 zurückdatiert, sondern kommen erst auf den Urteilszeitpunkt vom 16. März 2020 zur Anwendung. Entsprechend kann die Vorinstanz weder einen zu viel bezahlten Lohn zurückfordern, noch ist der Beschwerdeführer berechtigt, Forderungen bzgl. Lohn und Ferienentschädigungen (Rechtsbegehren Nr. 2 und 3), die er aus einem Arbeitsverhältnis geltend macht, zu stellen.”

“Aus den Rechtsschriften geht weiter hervor, zu welchen Behauptungen die Beschwerdegegnerin die vorgeladenen Zeugen angerufen hat und wozu sie zu befragen sind. Aus dem Umstand, dass C____ anstelle der verstorbenen Zeugin E____ geladen worden ist, ergibt sich, dass er zu denjenigen Punkten zu befragen ist, zu denen auch die Zeugin E____ angerufen worden ist. Die Beweislast ergibt sich aus Art. 8 des Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210). Gemäss dieser Bestimmung hat derjenige den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu beweisen, der ein Recht daraus ableitet. Wird der konkludente Abschluss eines Arbeitsverhältnisses durch Entgegennahme von Arbeitsleistung auf Zeit behauptet, die nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist, so sind die Tatsachen zu behaupten und zu beweisen, die für den Arbeitsvertrag typisch sind, insbesondere die Arbeitsleistung, das Motiv der Entlöhnung, die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation mit entsprechender Weisungsbefugnis der Arbeitgeberin und die Dauerbeziehung (Portmann/Rudolph, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2020, Art. 320 OR N 18a). Der Beschwerdeführer wurde und wird im vorliegenden Verfahren durch einen Fachanwalt SAV Arbeitsrecht vertreten. Unter den konkreten Umständen des vorliegenden Falls erscheint es ausgeschlossen, dass es dem Beschwerdeführer ohne die Bezeichnung der Beweisgegenstände und ohne die Verteilung der Beweislast in der Beweisverfügung nur erschwert möglich gewesen ist, seinen Standpunkt im Verfahren wirksam zur Geltung zu bringen. Insbesondere ist es völlig unglaubhaft, dass dem durch einen Fachanwalt SAV Arbeitsrecht vertretenen Beschwerdeführer unklar gewesen sein könnte, was er zu beweisen hat und zu welchen Beweisgegenständen die vorgeladenen Zeugen angerufen worden sind. Aus den vorstehenden Gründen ist die Angabe der Beweisgegenstände in der Beweisverfügung im vorliegenden Fall entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht erforderlich gewesen. Im Übrigen hatte der Zivilgerichtspräsident die Beweisgegenstände durch Verweis auf die Rechtsschriften bezeichnet, indem er in seiner Verfügung vom 16.”

“Aus den Rechtsschriften geht weiter hervor, zu welchen Behauptungen die Beschwerdegegnerin die vorgeladenen Zeugen angerufen hat und wozu sie zu befragen sind. Aus dem Umstand, dass C____ anstelle der verstorbenen Zeugin E____ geladen worden ist, ergibt sich, dass er zu denjenigen Punkten zu befragen ist, zu denen auch die Zeugin E____ angerufen worden ist. Die Beweislast ergibt sich aus Art. 8 des Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210). Gemäss dieser Bestimmung hat derjenige den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu beweisen, der ein Recht daraus ableitet. Wird der konkludente Abschluss eines Arbeitsverhältnisses durch Entgegennahme von Arbeitsleistung auf Zeit behauptet, die nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist, so sind die Tatsachen zu behaupten und zu beweisen, die für den Arbeitsvertrag typisch sind, insbesondere die Arbeitsleistung, das Motiv der Entlöhnung, die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation mit entsprechender Weisungsbefugnis der Arbeitgeberin und die Dauerbeziehung (Portmann/Rudolph, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2020, Art. 320 OR N 18a). Der Beschwerdeführer wurde und wird im vorliegenden Verfahren durch einen Fachanwalt SAV Arbeitsrecht vertreten. Unter den konkreten Umständen des vorliegenden Falls erscheint es ausgeschlossen, dass es dem Beschwerdeführer ohne die Bezeichnung der Beweisgegenstände und ohne die Verteilung der Beweislast in der Beweisverfügung nur erschwert möglich gewesen ist, seinen Standpunkt im Verfahren wirksam zur Geltung zu bringen. Insbesondere ist es völlig unglaubhaft, dass dem durch einen Fachanwalt SAV Arbeitsrecht vertretenen Beschwerdeführer unklar gewesen sein könnte, was er zu beweisen hat und zu welchen Beweisgegenständen die vorgeladenen Zeugen angerufen worden sind. Aus den vorstehenden Gründen ist die Angabe der Beweisgegenstände in der Beweisverfügung im vorliegenden Fall entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht erforderlich gewesen. Im Übrigen hatte der Zivilgerichtspräsident die Beweisgegenstände durch Verweis auf die Rechtsschriften bezeichnet, indem er in seiner Verfügung vom 16.”

“L'appelante soutient également que l'intimée a abandonné son poste de travail - et donc mis fin aux rapports de travail - le 28 juin 2019, dès lors qu'elle a quitté la boutique sans donner aucune explication ni nouvelle, qu'elle n'a pas communiqué de certificat médical avant le 25 juillet 2019, qu'elle s'est, dès le début du mois de juillet 2019, installée durablement à K______ [France] avec ses deux enfants, qu'elle a saisi le juge aux affaires familiales de K______ le 26 juillet 2019 et qu'elle a informé des tiers de son départ de la boutique. 3.3 Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (arrêts du Tribunal fédéral 4A_366/2021 du 28 janvier 2022 consid. 4.1.2; 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.3; 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.1). La rémunération est un élément essentiel du contrat de travail. Il n'est cependant pas nécessaire qu'elle soit convenue entre les parties lors de la conclusion du contrat, ni même que les parties aient discuté du principe de la rémunération. Il suffit que, selon les circonstances, la prestation fournie soit dans un rapport d'échange avec une rémunération (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4ème éd., 2019, p. 24). 3.4 Selon l'art. 320 al. 2 CO, un contrat de travail est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Cette disposition, de nature impérative, crée une présomption irréfragable lorsque, au regard des circonstances de fait objectives, la rémunération apparaît comme l'élément unique ou principal pour lequel le travailleur fournit sa prestation (arrêt du Tribunal fédéral 4A_398/2014 du 21 novembre 2014 consid. 2.2; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 60). Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail, dont le motif de la rémunération. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 61). Par la présomption irréfragable de l'art. 320 al. 2 CO, la loi fait naître le contrat non pas par la manifestation de volonté réciproque et concordante des parties mais par le fait que l'employeur accepte l'exécution du travail et que les autres conditions du contrat de travail sont réunies.”

“Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si elle est divergente, le juge doit interpréter les comportements et les déclarations selon la théorie de la confiance, en recherchant comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise, de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (interprétation dite objective ; ATF 132 III 268 consid. 2.3.2 ; ATF 131 III 606 consid. 4.1). Le principe de la confiance permet d'imputer à une partie, même lorsqu'il ne correspond pas à sa volonté intime, le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement (ATF 135 III 410). Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (TF 4A_592/2016 du 16 mars 2017 consid. 2.1 ; TF 4A_200/2015 du 3 septembre 2015 consid. 4.2.1 ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., Berne 2019, p. 22 ss). Selon l'art. 320 al. 2 CO, il y a fiction de conclusion d'un contrat de travail lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. L'art. 320 al. 2 CO a été institué pour apporter, en équité, un tempérament à la rigueur de la situation de celui qui n'a pas réclamé de salaire parce qu'il comptait être rétribué ultérieurement d'une autre manière et qui voit déçue cette attente légitime à la suite d'un évènement imprévu (TF 4P.87/2002 du 20 juin 2002 consid. 2.3 ; ATF 95 III 26 consid. 4). L'obligation de payer un salaire est un élément essentiel du contrat de travail, en ce sens que si une personne promet ou accepte de fournir une activité non rémunérée, elle ne conclut pas un contrat de travail (TF 4A_641/2012 du 6 mars 2013 consid. 2). Pour Wyler et Heinzer (op. cit., pp. 60 et 61), l'art. 320 al. 2 CO crée une présomption irréfragable lorsque, au regard des circonstances de fait objectives, la rémunération apparaît comme l'élément unique ou principal pour lequel le travailleur fournit sa prestation.”

“1 ; TF 4A_200/2015 du 3 septembre 2015 consid. 4.2.1 ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., Berne 2019, p. 22 ss). Selon l'art. 320 al. 2 CO, il y a fiction de conclusion d'un contrat de travail lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. L'art. 320 al. 2 CO a été institué pour apporter, en équité, un tempérament à la rigueur de la situation de celui qui n'a pas réclamé de salaire parce qu'il comptait être rétribué ultérieurement d'une autre manière et qui voit déçue cette attente légitime à la suite d'un évènement imprévu (TF 4P.87/2002 du 20 juin 2002 consid. 2.3 ; ATF 95 III 26 consid. 4). L'obligation de payer un salaire est un élément essentiel du contrat de travail, en ce sens que si une personne promet ou accepte de fournir une activité non rémunérée, elle ne conclut pas un contrat de travail (TF 4A_641/2012 du 6 mars 2013 consid. 2). Pour Wyler et Heinzer (op. cit., pp. 60 et 61), l'art. 320 al. 2 CO crée une présomption irréfragable lorsque, au regard des circonstances de fait objectives, la rémunération apparaît comme l'élément unique ou principal pour lequel le travailleur fournit sa prestation. Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail que sont le motif de la rémunération, le lien de subordination, l'élément de durée et la prestation de travail ou de service. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable. 5.3 5.3.1 Les premiers juges ont exposé tout d'abord que les éléments caractéristiques du contrat que sont le lien de subordination, l'élément de durée et la prestation de travail étaient réunis. La question litigieuse était de savoir si le dernier élément caractéristique, à savoir la rémunération, était également présent. Ils ont relevé que l'appelante se prévalait de ses qualifications personnelles et de son expérience.”

“Un décompte détaillé mentionnant les composantes du salaire (notamment salaire brut, heures supplémentaires), ainsi que les retenues (notamment AVS, assurances, impôt à la source) est remis chaque mois au travailleur (art. 10 al. 6 CCT-EDom). 4.4 Parmi les objectifs de la LDét figure le contrôle des employeurs qui engagent des travailleurs en Suisse, et les sanctions qui leur sont applicables en cas de non‑respect des dispositions relatives aux salaires minimaux prévus par les contrats types de travail au sens de l'art. 360a CO (art. 1 al. 2 LDét). 4.5 Le travail à rémunérer, au sens de l'art. 319 CO, s'entend de toute occupation humaine qui tend, de manière planifiée, à la satisfaction d'un besoin. Il ne s'agit pas nécessairement d'un comportement actif. Lorsque le travailleur se tient prêt à fournir sa prestation, cette seule disponibilité à travailler contribue en effet à la satisfaction des besoins de l'employeur. Le service de disponibilité est une prestation de travail ; il ne se conçoit que contre rétribution (art. 320 al. 2 CO), car le travailleur ne fournit pas cette prestation de manière désintéressée, mais en vue de la prestation principale (rémunérée ; ATF 124 III 249 consid. 3b; arrêts du Tribunal fédéral 4A_96/2017 du 14 décembre 2017 consid. 2.1 et 4A_334/2017 du 4 octobre 2017 consid. 2.2 et 2.3). 4.6 En l'occurrence, il n'est pas contesté que le recourant a engagé au minimum deux employés affectés à la prise en charge quotidienne de feu son père et aux activités domestiques traditionnelles (en l'occurrence ménages, courses, cuisine, toilettes et sorties médicales notamment). Il appartient donc à la catégorie des employeurs mentionnés à l'art. 1 al. 2 LDét et est ainsi soumis au respect des dispositions de la LDét qui renvoient à celles du CTT-Edom. 4.6.1 L'OCIRT a retenu que D______ avait travaillé sept jours sur sept de mars 2018 à septembre 2022, accomplissant 45 heures par semaine du 1er mars au 30 avril 2018 puis 136.5 heures par semaine (soit 19.5 heures par jour de 8h00 à 13h30 et de 18h00 à 8h00), ainsi que quatre jours sur sept d'octobre 2022 à avril 2023, pour 78 heures de travail par semaine.”

“Les montants ci-dessus comprennent le salaire en nature pour le logement et pour la nourriture. S’il est logé ou nourri par l’employeur, le travailleur reçoit en espèces la différence entre ces montants et la valeur du logement ou de la nourriture selon les normes AVS en vigueur, rappelées en annexe au CTT-EDom (art. 10 al. 3 CTT- EDom). Un décompte détaillé mentionnant les composantes du salaire (notamment salaire brut, heures supplémentaires), ainsi que les retenues (notamment AVS, assurances, impôt à la source) est remis chaque mois au travailleur (art. 10 al. 6 CCT-EDom). 3.8 Le travail à rémunérer, au sens de l'art. 319 CO, s'entend de toute occupation humaine qui tend, de manière planifiée, à la satisfaction d'un besoin. Il ne s'agit pas nécessairement d'un comportement actif. Lorsque le travailleur se tient prêt à fournir sa prestation, cette seule disponibilité à travailler contribue en effet à la satisfaction des besoins de l'employeur. Le service de disponibilité est une prestation de travail ; il ne se conçoit que contre rétribution (art. 320 al. 2 CO), car le travailleur ne fournit pas cette prestation de manière désintéressée, mais en vue de la prestation principale (rémunérée) (ATF 124 III 249 consid. 3b; arrêts du Tribunal fédéral 4A_96/2017 du 14 décembre 2017 consid. 2.1 et 4A_334/2017 du 4 octobre 2017 consid. 2.2 et 2.3). 3.9 En l'espèce, la recourante ne tenait pas un registre des jours et heures de travail et des jours de repos effectifs. Elle allègue que le temps de travail à retenir devrait être compris entre deux heures et demie et trois heures. Après avoir déclaré le 10 octobre 2022 que C______ devait accueillir chaque matin à 6h30 et chaque soir entre 18h et 18h30, au plus tard à 19h30, un infirmier ou une infirmière pour les soins à domicile, elle indique dans son recours que ceux-ci étaient dispensés trois fois par jour, soit à 7h00, 11h30 et 19h00. Ces soins durant en moyenne une heure, les trois heures ne devaient pas être comptées comme du temps de travail. Seules devaient être prises en compte les tâches dédiées à la préparation des repas, à l'assistance pour manger, à l'administration du ménage et des achats.”

“Cela étant, le montant de l’amende tient compte des heures et du montant de salaires retenus par l’OCIRT, de telle sorte que l’analyse du montant total minimum, s’il ne lie pas la chambre de céans, conserve une pertinence dans le cadre du présent litige. a. Selon le CTT-EDom, en vigueur dès 2016 et jusqu’à la fin des relations de travail entre les parties, sauf pour Mme I______, lorsque le travailleur accomplit des veilles de nuit, les salaires minimaux sont majorés d’une indemnité de CHF 7.55 par heure de veille, pour les heures entre 20 heures et 7 heures (art. 10 al. 1bis CTT-EDom). b. Le travail à rémunérer, au sens de l'art. 319 CO, s'entend de toute occupation humaine qui tend, de manière planifiée, à la satisfaction d'un besoin. Il ne s'agit pas nécessairement d'un comportement actif. Lorsque le travailleur se tient prêt à fournir sa prestation, cette seule disponibilité à travailler contribue en effet à la satisfaction des besoins de l'employeur. Le service de disponibilité est une prestation de travail ; il ne se conçoit que contre rétribution (art. 320 al. 2 CO), car le travailleur ne fournit pas cette prestation de manière désintéressée, mais en vue de la prestation principale (rémunérée) (ATF 124 III 249 consid. 3b ; arrêts du Tribunal fédéral 4A_96/2017 précité consid. 2.1 et 4A_334/2017 du 4 octobre 2017 consid. 2.2 et 2.3). Par définition, le service de piquet implique une disponibilité. Il correspond au temps pendant lequel le travailleur se tient, en sus du travail habituel, prêt à intervenir, le cas échéant, pour remédier à des perturbations, porter secours en cas de situation d'urgence, effectuer des visites de contrôle ou faire face à d'autres situations particulières analogues. Lorsqu'il est assuré dans l'entreprise, le service de piquet (ou de garde) est une prestation de travail et donne lieu à rémunération ; peu importe que le travailleur ait eu ou non à intervenir concrètement, ni qu'il ait disposé de temps de repos pendant sa permanence (arrêt du Tribunal fédéral 4A_96/2017 précité consid. 2.1 et les références citées ; CAPH/89/2018 du 29 juin 2018 consid.”

“1 L’appelante ne critique pas un point précis du jugement. Elle formule un seul grief, à savoir qu’il n’y aurait pas eu de contrat de travail entre les parties. Elle critique aussi la force probante des décomptes produits pour « établir la réalité des prétendues 176 heures de travail prétendument effectuées », sans remettre cependant en question ce chiffre. En tout état, l’appelante ne critique pas les montants, ni les calculs effectués par le Tribunal. L’appelante considère que les appréciations du tribunal seraient « arbitraires » et que l’instruction de la cause n’avait pas permis d’établir les faits retenus avec suffisamment de force probante. L’appelante ne critique pas non plus la traduction, ni la date des échanges de messages Whatsapp. 2.2 En vertu de l'art. 319 al. 1 CO, par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixe d'après le temps ou le travail fourni. L'art. 320 al. 2 CO, qui doit être lu en parallèle, précise que le contrat de travail est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Les éléments caractéristiques de ce contrat sont donc une prestation de travail et une rémunération, ainsi qu'un rapport de subordination ou de dépendance et un élément de durée, plus précisément la mise à disposition de son temps par le prestataire, qui est tenu d'une simple obligation de moyens (Wyler/Heinzer/Witzig, Droit du travail, 5ème éd., Berne 2024, p. 21). Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l'existence d'un lien de subordination (ATF 125 III 78 consid. 4 ; 121 I 259 consid. 3a; 112 II 41 consid. 1a), qui place le travailleur dans la dépendance de l'employeur sous l'angle personnel, organisationnel et temporel ainsi que, dans une certaine mesure, économique (arrêts du Tribunal fédéral 4A_366/2021 du 28 janvier 2022 consid.”

“Zudem bestand für Änderungen des Arbeitsvertrags weder gesetzlich noch vertraglich eine Notwendigkeit zur Schriftlichkeit. Denn wird es vom Gesetz nicht anders bestimmt, so bedarf der BGE 150 V 235 S. 248 Einzelarbeitsvertrag gemäss Art. 320 Abs. 1 OR zu seiner Gültigkeit keiner besonderen Form. Er gilt auch dann als abgeschlossen, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist (Art. 320 Abs. 2 OR). Folglich ist auch die Änderung eines Einzelarbeitsvertrages formlos gültig. Ob ferner eine stillschweigende Zustimmung zu einer von der Gegenpartei vorgenommenen einseitigen Änderung des Vertrags anzunehmen ist, bestimmt sich nach dem Vertrauensprinzip (PORTMANN/RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2020, N. 32 zu Art. 320 OR).”

“[…]   Gemäss Art. 320 Abs. 1 OR bedarf der Einzelarbeitsvertrag – vorbehältlich hier nicht einschlägiger gesetzlicher Ausnahmen – zu seiner Gültigkeit keiner besonderen Form. Daraus folgt, dass auch die Änderung bestehender Arbeitsverträge formlos möglich ist, und zwar nach herrschender Lehre und Rechtsprechung selbst dann, wenn der schriftliche Arbeitsvertrag – wie hier (Arbeitsvertrag, S. 2 Ziff. 1.5) – für Änderungen und Ergänzungen einen Schriftlichkeitsvorbehalt vorsieht (BSK OR I-Schwenzer/‌Fountoulakis, 7. Aufl., Art. 16 N 10; BK-Müller, 2018, Art. 16 OR N 100 ff.; Koller, OR AT, 2017, N 12.163; BGE 125 III 263 E. 4.c; BGE 105 II 75 E. 1; BGer 4A_234/2017 E. 5.1 f.; BGer 4A_619/2016 E. 7.3.1.2). Das gilt umso mehr, wenn der betreffende Punkt im Arbeitsvertrag (zumindest implizit) der späteren Bestimmung durch die Parteien vorbehalten blieb (Arbeitsvertrag, S. 1: "[…] of the agreed business and individual objectives"). Selbst Vertragsverschlechterungen können mündlich oder stillschweigend wirksam werden, z.B., wenn sie dem Arbeitnehmer bekanntgegeben und hernach gehandhabt werden, ohne dass dieser protestiert (Streiff/von Kaenel/‌Rudolph, a.”

“[…]   Gemäss Art. 320 Abs. 1 OR bedarf der Einzelarbeitsvertrag – vorbehältlich hier nicht einschlägiger gesetzlicher Ausnahmen – zu seiner Gültigkeit keiner besonderen Form. Daraus folgt, dass auch die Änderung bestehender Arbeitsverträge formlos möglich ist, und zwar nach herrschender Lehre und Rechtsprechung selbst dann, wenn der schriftliche Arbeitsvertrag – wie hier – für Änderungen und Ergänzungen einen Schriftlichkeitsvorbehalt vorsieht (BSK OR I-Schwenzer/‌Fountoulakis, 7. Aufl., Art. 16 N 10; BK-Müller, 2018, Art. 16 OR N 100 ff.; Koller, OR AT, 2017, N 12.163; BGE 125 III 263 E. 4.c; BGE 105 II 75 E. 1; BGer 4A_234/2017 E. 5.1 f.; BGer 4A_619/‌2016 E. 7.3.1.2). Das gilt umso mehr, wenn der betreffende Punkt im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (zumindest implizit) der späteren Bestimmung durch die Parteien vorbehalten blieb (s. dazu E. 5.c/aa hiervor). Selbst Vertragsverschlechterungen können mündlich oder stillschweigend wirksam werden, z.B., wenn sie dem Arbeitnehmer bekanntgegeben und hernach gehandhabt werden, ohne dass dieser protestiert (Streiff/‌von Kaenel/‌Rudolph, a.”

“[…]   Gemäss Art. 320 Abs. 1 OR bedarf der Einzelarbeitsvertrag – vorbehältlich hier nicht einschlägiger gesetzlicher Ausnahmen – zu seiner Gültigkeit keiner besonderen Form. Daraus folgt, dass auch die Änderung bestehender Arbeitsverträge formlos möglich ist, und zwar nach herrschender Lehre und Rechtsprechung selbst dann, wenn der schriftliche Arbeitsvertrag – wie hier – für Änderungen und Ergänzungen einen Schriftlichkeitsvorbehalt vorsieht (BSK OR I-Schwenzer/‌Fountoulakis, 7. Aufl., Art. 16 N 10; BK-Müller, 2018, Art. 16 OR N 100 ff.; Koller, OR AT, 2017, N 12.163; BGE 125 III 263 E. 4.c; BGE 105 II 75 E. 1; BGer 4A_234/2017 E. 5.1 f.; BGer 4A_619/2016 E. 7.3.1.2). Das gilt umso mehr, wenn der betreffende Punkt im Arbeitsvertrag (zumindest implizit) der späteren Bestimmung durch die Parteien vorbehalten blieb. Selbst Vertragsverschlechterungen können mündlich oder stillschweigend wirksam werden, z.B., wenn sie dem Arbeitnehmer bekanntgegeben und hernach gehandhabt werden, ohne dass dieser protestiert (Streiff/von Kaenel/‌Rudolph, a.”

“1 CO, par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni. Comme tout contrat, la conclusion d'un contrat de travail est soumise à la condition d'un échange réciproque et concordant de volonté (art. 1 CO). Les quatre éléments constitutifs du contrat de travail sont donc les suivants : a) une prestation personnelle de travail, b) la mise à disposition par le travailleur de son temps pour une durée déterminée ou indéterminée, c) un rapport de subordination, et d) un salaire (cf. Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd. 2019, p. 22 ss; MEIER, CR CO I, 3e éd. 2021, n. 8 ss ad art. 319 CO). En application de l'art. 8 CC, il incombe à la partie qui entend déduire des droits de l'existence d'un contrat de travail d'alléguer et de fournir la preuve de celle-ci. Il lui incombe donc de prouver l'existence d'un contrat de travail – par des déclarations de volonté explicites des parties ou par les circonstances de fait (art. 320 al. 2 CO) – de même que le montant du salaire convenu ou usuel (art. 322 al. 1 CO) ou toute autre obligation convenue dans le contrat (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 73). 3.1.2 Selon l'art. 320 CO, sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n'est soumis à aucune forme spéciale (al. 1). Il est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire (al. 2). Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail que sont le motif de la rémunération, le lien de subordination, l'élément de durée et la prestation de travail ou de service. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_504/2015 du 28 janvier 2016 consid.”

“En tout état de cause, si l'existence d'un contrat de travail devait être retenue, ce contrat ne devait prendre effet qu'au 1er janvier 2015. Les créances de l'intimé pour 2014 étaient prescrites. 3.1.1 Selon l'art. 319 al. 1 CO, par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni. Sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n’est soumis à aucune forme spéciale (art. 320 al. 1 CO). Comme tout contrat, la conclusion d'un contrat de travail est soumise à la condition d'un échange réciproque et concordant de volontés (art. 1 CO). En application de l'art. 8 CC, il incombe à la partie qui entend déduire des droits de l'existence d'un contrat de travail d'alléguer et de fournir la preuve de celle-ci. Il lui incombe donc de prouver l'existence d'un contrat de travail – par des déclarations de volonté explicites des parties ou par les circonstances de fait (art. 320 al. 2 CO) – de même que le montant du salaire convenu ou usuel (art. 322 al. 1 CO) ou toute autre obligation convenue dans le contrat (Wyler/ Heinzer, Droit du travail, 2019, p. 73). 3.1.2 Selon l'art. 320 al. 2 CO, le contrat est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail que sont le motif de la rémunération, le lien de subordination, l'élément de durée et la prestation de travail ou de service. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_504/2015 du 28 janvier 2016, consid. 2.1.2; 4A_641/2012 du 6 mars 2013, consid. 2). La présomption ne porte pas sur les circonstances de fait justifiant la conclusion tacite du contrat, lesquelles doivent être prouvées par la partie qui s'en prévaut conformément à l'art.”

“En tout état de cause, l'intimé n'avait pas démontré que les éléments constitutifs d'un contrat de travail étaient réalisés, puisqu'il n'avait pas établi pour quels travaux il aurait été engagé, ni le montant du salaire convenu, pas plus que les horaires, étant relevé que les décomptes établis par ces soins n'avaient aucune force probante. Aucun témoin n'avait confirmé les allégations de l'intimé, contestées par l'appelante. 2.1.1 Selon l'art. 319 al. 1 CO, par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni. Sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n’est soumis à aucune forme spéciale (art. 320 al. 1 CO). Comme tout contrat, la conclusion d'un contrat de travail est soumise à la condition d'un échange réciproque et concordant de volonté (art. 1 CO). En application de l'art. 8 CC, il incombe à la partie qui entend déduire des droits de l'existence d'un contrat de travail d'alléguer et de fournir la preuve de celle-ci. Il lui incombe donc de prouver l'existence d'un contrat de travail – par des déclarations de volonté explicites des parties ou par les circonstances de fait (art. 320 al. 2 CO) – de même que le montant du salaire convenu ou usuel (art. 322 al. 1 CO) ou toute autre obligation convenue dans le contrat (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 2019, p. 73). 2.1.2 Selon l'art. 320 al. 2 CO, le contrat est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail que sont le motif de la rémunération, le lien de subordination, l'élément de durée et la prestation de travail ou de service. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_504/2015 du 28 janvier 2016, consid. 2.1.2; 4A_641/2012 du 6 mars 2013, consid. 2). L'art. 320 al. 2 CO pose deux conditions à son application : la fourniture effective de travail par le travailleur et son acceptation par l'employeur.”

“Der Kläger beanstandet im Weiteren eine unrichtige Rechtsanwendung und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz, indem diese die allgemeinen Grundsätze zur Vertragsauslegung lückenhaft wiedergegeben und angewendet und zudem nicht begründet habe, nach welchen Grundsätzen die Vertragsauslegung erfolgt sei (Urk. 24 S. 9 ff. Rz 38 ff.). Die Vorinstanz ging davon aus, dass kein Abschluss eines Arbeitsvertrages im Sinne von Art. 320 Abs. 1 OR vorliegt, was, wie sich auch aus den vorstehenden Erwägungen, ins- besondere aus E. III. 1.9.3., ergibt, nicht zu beanstanden ist: Dahingehende Wil- lenserklärungen der Parteien sind weder behauptet noch ersichtlich. Als Folge davon prüfte die Vorinstanz, ob das Vorliegen eines Arbeitsvertrages - jedenfalls im Ergebnis - gestützt auf Art. 320 Abs. 2 OR bejaht werden könne. In diesem Zusammenhang ging sie einerseits auf den ABV vom 30. Dezember 2019 ein, von dem der Kläger selber nicht behauptet, dass er einen Arbeitsvertrag darstellt oder beinhaltet, sondern, dass daraus eine Absicht zum Abschluss eines solchen ersichtlich sei (Urk. 1 S. 7 Rz. 25 f.), und andererseits auf die näheren Umstände des Zusammenwirkens zwischen den Parteien. Dazu gehört auch das, was der Kläger als "nachvertragliches Parteiverhalten" bezeichnet (vgl. Urk. 24 S. 10 Rz 40 und 43). Die Vorinstanz tat dies aber nicht im Zusammenhang mit der Prüfung eines tatsächlichen oder normativen Konsenses, sondern zur Abklärung von An- haltspunkten, die für das Vorliegen eines Arbeitsvertrages gestützt auf Art. 320 - 20 - Abs. 2 OR sprechen würden. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, kommt es in diesem Zusammenhang für die Frage, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt oder nicht, allein auf die objektiven Umstände an und nicht auf den tatsächlichen oder nach dem Vertrauensprinzip ermittelten Willen der Parteien (vgl.”

“2 OR nur dann nicht zum Zug, wenn die Unentgeltlichkeit der Arbeitsleistung ausdrücklich vereinbart worden ist (Portmann/Stöckli, Schweizerisches Arbeitsrecht, 3. Auflage, Zürich 2013, N 102; Rehbinder/Stöckli, in: Berner Kommentar, 2010, Art. 320 OR N 18; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 320 N 6). Dabei handelt es sich aber offensichtlich bloss um eine Voraussetzung für eine Abweichung von Art. 320 Abs. 2 OR, die nur dann gilt, wenn diese Bestimmung grundsätzlich anwendbar ist. Dies setzt voraus, dass die Leistung der Arbeit nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich ausschliesslich aufgrund der objektiven Umstände (vgl. Staehelin, in: Zürcher Kommentar, 4. Auflage 2006, Art. 320 OR N 7; Portmann/Stöckli, a.a.O., N 100 f.). Wie das Zivilgericht unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des vorliegenden Falls mit eingehender Begründung zutreffend festgestellt hat, hat der Beschwerdeführer keine Arbeit geleistet, die nur gegen Lohn zu erwarten gewesen ist (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.9). Damit ist Art. 320 Abs. 2 OR von vornherein nicht anwendbar und bedarf es zum Ausschluss seiner Anwendbarkeit keiner (ausdrücklichen) Vereinbarung.”

“En revanche, lorsqu'une personne est atteinte de maladie mentale ou de faiblesse d'esprit, l'incapacité de discernement est présumée, car cette personne doit généralement être considérée, d'après l'expérience générale de la vie, comme étant selon une vraisemblance prépondérante, dépourvue, en principe, de discernement. C'est alors à celui qui se prévaut, par exemple, de la validité d'un testament d'établir que la personne concernée a accompli l'acte litigieux dans un moment de lucidité (ATF 124 III 5 consid. 1b; arrêt du Tribunal fédéral 5A_501/2013 du 13 janvier 2014 consid. 6.1.2). 3.1.2 L'art. 320 CO prévoit que, sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n'est soumis à aucune forme spéciale (al. 1). Il est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire (al. 2). Si le travailleur fournit de bonne foi un travail pour l'employeur en vertu d'un contrat qui se révèle nul par la suite, tous deux sont tenus de s'acquitter des obligations découlant des rapports de travail, comme s'il s'agissait d'un contrat valable, jusqu'à ce que l'un ou l'autre mette fin aux rapports de travail en raison de l'invalidité du contrat (art. 320 al. 3 CO). L'art. 320 al. 3 CO constitue une lex specialis par rapport aux règles générales sur la nullité des contrats. Lorsque les conditions de cette disposition sont remplies, la nullité du contrat de travail s'applique ex nunc et non ex tunc, si bien que la personne salariée a droit à son salaire jusqu'à ce qu'il soit mis fin au contrat. Les cas de nullité visés comprennent notamment ceux où le contrat a pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux mœurs (art. 20 al. 1 et 2 CO) et ceux où l'une des parties n'a pas la capacité de le conclure (cf. art. 11ss CC pour les personnes civiles, art. 52ss CC pour les personnes morales; Meier in Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd., 2021, n. 11s. ad art. 320 CO). 3.2 En l'espèce, il est effectivement douteux que l'appelante ait pu disposer, entre son hospitalisation du mois de juin 2017 pour troubles psychiques et son signalement au TPAE le 19 septembre suivant pour des pathologies similaires, d'une capacité de discernement suffisante pour conclure un contrat de travail avec l'intimée.”

“Zudem bestand für Änderungen des Arbeitsvertrags weder gesetzlich noch vertraglich eine Notwendigkeit zur Schriftlichkeit. Denn wird es vom Gesetz nicht anders bestimmt, so bedarf der BGE 150 V 235 S. 248 Einzelarbeitsvertrag gemäss Art. 320 Abs. 1 OR zu seiner Gültigkeit keiner besonderen Form. Er gilt auch dann als abgeschlossen, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist (Art. 320 Abs. 2 OR). Folglich ist auch die Änderung eines Einzelarbeitsvertrages formlos gültig. Ob ferner eine stillschweigende Zustimmung zu einer von der Gegenpartei vorgenommenen einseitigen Änderung des Vertrags anzunehmen ist, bestimmt sich nach dem Vertrauensprinzip (PORTMANN/RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2020, N. 32 zu Art. 320 OR).”

“Was die Beklagte dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Dies bereits deshalb, weil es für den Abschluss eines Arbeitsvertrages keiner besonderen Form, namentlich keiner Schriftform, bedarf (Art. 320 Abs. 1 OR). Die Beklagte kann sich somit nicht darauf berufen, es liege für die Zeit nach dem 14. Dezember 2019 kein schriftlicher Arbeitsvertrag vor (was im Übrigen auch nicht den Tatsachen entspricht; vgl. die vorstehenden Ausführungen unter E. 4.4 und den unbefristeten Arbeitsvertrag, Klagebeilage 13 und Klageantwortbeilage 10). Diesbezüglich ist darauf zu verweisen, dass es durchaus plausibel erscheint, dass die Vertragsparteien das Arbeitsverhältnis zunächst auf einer mündlichen Basis resp. durch konkludentes Verhalten weiterführten und das mündlich Vereinbarte erst im Mai 2020, im Hinblick auf die geltend gemachten Leistungsansprüche gegenüber der Beklagten, in einem (weiteren) schriftlichen Vertrag festhielten. Dagegen ist nichts einzuwenden. Mit anderen Worten kann aus der Tatsache, dass der unbefristete Arbeitsvertrag erst einige Monate nach Arbeitsbeginn ausgefertigt und unterzeichnet wurde, nicht darauf geschlossen werden, dass er unwahre Angaben enthält. Weil für den Arbeitsvertrag keine Schriftform vorgeschrieben ist, kann die Beklagte auch aus dem Umstand, dass der unbefristete Vertrag nicht datiert ist und die Unterschriften des Klägers auf dem befristeten und unbefristeten Vertrag nicht identisch sind, nichts zu ihren Gunsten ableiten.”

“Comme cela sera démontré ci-après (cf. infra consid. 4 à 7), les premiers juges n'ont pas violé les principes en matière d'appréciation des preuves dès lors qu'ils ont pris en compte tous les éléments de preuve pertinents et se sont fondés sur les éléments à la procédure. Ce grief est dès lors infondé. 4.             Les appelants font grief au Tribunal d'avoir mal apprécié les preuves concernant le début des relations de travail entre les parties. 4.1 Les parties ne contestent pas que le CTT-EDom est applicable à leurs relations de travail, les dispositions idoines du Code des obligations s'appliquant à titre supplétif. 4.1.1 Selon l'art. 319 CO, par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (al. 1). Sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n'est soumis à aucune forme spéciale (art. 320 al. 1 CO). Selon l'art. 320 al. 2 CO, un contrat de travail est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être que contre un salaire. 4.1.2 Le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté (art. 1 al. 1 CO). Cette manifestation peut être expresse ou tacite (art. 1 al. 2 CO). 4.1.3 Les faits pertinents et contestés, qui doivent être prouvés (art. 150 al. 1 CPC), peuvent l'être selon deux modes différents : par preuve directe ou par preuve indirecte ou preuve par indices. La preuve est directe lorsque les faits correspondant aux faits constitutifs (ou générateurs de droit) peuvent être établis directement par les moyens de preuve administrés. La preuve indirecte est apportée par indices ou par un faisceau d'indices établis par les moyens de preuve qui ont été administrés. Toute preuve par indices présuppose des déductions, qui sont le résultat du procédé que l'on appelle présomption de fait.”

“D'autres indices peuvent également aider à la distinction, tels l'élément de durée propre au contrat de travail, alors que le mandat peut n'être qu'occasionnel, le fait que les conditions de temps et de lieu dans lesquelles le travail doit être exécuté soient fixées dans le contrat, la mise à disposition des instruments de travail et le remboursement des frais ainsi que l'indépendance économique; ce dernier critère doit toutefois être relativisé, dès lors qu'une dépendance économique peut exister dans d'autres types de contrats que le contrat de travail, d'une part, et qu'elle n'existe pas nécessairement dans tous les contrats de travail, d'autre part (arrêt du Tribunal fédéral 4A_592/2016 précité consid. 2.1 et les arrêts cités). Sont des éléments essentiels les questions touchant en particulier au descriptif des tâches, et au temps de travail et aux horaires (Carruzzo, Le contrat individuel de travail, 2009, n. 7 ad art. 320 CO). 2.2 Sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n'est soumis à aucune forme spéciale (art. 320 al. 1 CO). Selon l'art. 320 al. 2 CO, un contrat de travail est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Cette disposition crée une présomption irréfragable lorsque, au regard des circonstances de fait objectives, la rémunération apparaît comme l'élément unique ou principal pour lequel le travailleur fournit sa prestation. Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail, dont le motif de la rémunération. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable (Wyler, Commentaire du contrat de travail, 2013, p. 36; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4ème éd. 2019, p. 60 et 61). 2.3 Le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté (art.”

“Comme tout contrat, la conclusion d'un contrat de travail est soumise à la condition d'un échange réciproque et concordant de volonté (art. 1 CO). Les quatre éléments constitutifs du contrat de travail sont donc les suivants : a) une prestation personnelle de travail, b) la mise à disposition par le travailleur de son temps pour une durée déterminée ou indéterminée, c) un rapport de subordination, et d) un salaire (cf. Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd. 2019, p. 22 ss; MEIER, CR CO I, 3e éd. 2021, n. 8 ss ad art. 319 CO). En application de l'art. 8 CC, il incombe à la partie qui entend déduire des droits de l'existence d'un contrat de travail d'alléguer et de fournir la preuve de celle-ci. Il lui incombe donc de prouver l'existence d'un contrat de travail – par des déclarations de volonté explicites des parties ou par les circonstances de fait (art. 320 al. 2 CO) – de même que le montant du salaire convenu ou usuel (art. 322 al. 1 CO) ou toute autre obligation convenue dans le contrat (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 73). 3.1.2 Selon l'art. 320 CO, sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n'est soumis à aucune forme spéciale (al. 1). Il est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire (al. 2). Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail que sont le motif de la rémunération, le lien de subordination, l'élément de durée et la prestation de travail ou de service. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_504/2015 du 28 janvier 2016 consid. 2.1.2; 4A_641/2012 du 6 mars 2013, consid. 2). L'art. 320 al. 2 CO pose deux conditions à son application : la fourniture effective de travail par le travailleur et son acceptation par l'employeur.”

“Pour sa part, le mandataire doit certes suivre les instructions du mandant, mais il agit indépendamment et sous sa seule responsabilité, tandis que le travailleur se trouve au service de l'employeur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_592/2016 16 mars 2017 consid. 2.1). D'autres indices peuvent également aider à la distinction, tels l'élément de durée propre au contrat de travail, alors que le mandat peut n'être qu'occasionnel, le fait que les conditions de temps et de lieu dans lesquelles le travail doit être exécuté soient fixées dans le contrat, la mise à disposition des instruments de travail et le remboursement des frais ainsi que l'indépendance économique; ce dernier critère doit toutefois être relativisé, dès lors qu'une dépendance économique peut exister dans d'autres types de contrats que le contrat de travail, d'une part, et qu'elle n'existe pas nécessairement dans tous les contrats de travail, d'autre part (arrêt du Tribunal fédéral 4A_592/2016 précité consid. 2.1 et les arrêts cités). Sont des éléments essentiels les questions touchant en particulier au descriptif des tâches, et au temps de travail et aux horaires (Carruzzo, Le contrat individuel de travail, 2009, n. 7 ad art. 320 CO). 2.2 Sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n'est soumis à aucune forme spéciale (art. 320 al. 1 CO). Selon l'art. 320 al. 2 CO, un contrat de travail est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Cette disposition crée une présomption irréfragable lorsque, au regard des circonstances de fait objectives, la rémunération apparaît comme l'élément unique ou principal pour lequel le travailleur fournit sa prestation. Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail, dont le motif de la rémunération. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable (Wyler, Commentaire du contrat de travail, 2013, p. 36; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4ème éd.”

“Die Vorinstanz erkannte zutreffend, dass Art. 320 Abs. 3 OR rechtsprechungsgemäss auf teilweise oder vollständig erfüllte Dauerschuldverhältnisse analog anwendbar sei (BGE 137 III 243 E. 4.4.4; 129 III 320 E. 7.1.2-7.1.3). Voraussetzung für die Anwendung von Art. 320 Abs. 3 OR im beschriebenen Sinne ist der vermeintliche Abschluss eines Arbeitsvertrages (oder wie hier eines Auftrags), die vollständige Ungültigkeit dieses Vertrages, die fehlende Bösgläubigkeit des Arbeitnehmers sowie die Leistung von Arbeit auf Grund des ungültigen Vertrages (BGE 132 III 242 E. 4.2.1; Urteil 8C_649/2012 vom 14. Dezember 2012 E. 8.3.1 mit Hinweisen; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 8 zu Art. 320 OR).”

“Geht es um die Anfechtung ganz oder teilweise abgewickelter Dauerschuldverhältnisse, etwa im Bereich von Dienstleistungen, stösst eine Rückabwicklung nach reinen Vindikations- und Bereicherungsgrundsätzen in aller Regel auf erhebliche praktische Schwierigkeiten oder erweist sich gar als unmöglich. Das Gesetz regelt diesen Tatbestand nicht allgemein, hat aber für den Arbeitsvertrag in Art. 320 Abs. 3 OR eine Sonderordnung getroffen, wonach für die gegenseitigen Ansprüche und Verpflichtungen die Gültigkeit des unverbindlichen Vertrags bis zu dessen Aufhebung fingiert wird. Dass das Gesetz diesen Grundsatz nicht ausdrücklich auf andere Dauerschuldverhältnisse ausgedehnt hat, schliesst nicht aus, ihn auf dem Wege teleologischer Auslegung zu verallgemeinern und analog anzuwenden (BGE 129 III 320 E. 7.1.2 m.w.H.). Das Arbeitsverhältnis bzw. das Vertragsverhältnis ist so abzuwickeln, wie wenn ein gültiger Vertrag bestehen würde, bis eine der Parteien sich durch Ausübung eines Gestaltungsrechts auf Ungültigkeit beruft. Man spricht in diesem Zusammenhang auch von einem faktischen Vertragsverhältnis. Mit anderen Worten werden die Wirkungen der Ungültigkeit nicht zurückdatiert, sondern auf den Moment der Anrufung des Ungültigkeitsgrundes bezogen. Es muss also weder der Lohn zurückerstattet noch für die Vorteile aus der Arbeit für den Arbeitgeber eine Entschädigung berechnet werden (vgl. BGE 129 III 320 E.”

“3 CO, si le travailleur fournit de bonne foi un travail pour l'employeur en vertu d'un contrat qui se révèle nul par la suite, tous deux sont tenus de s'acquitter des obligations découlant des rapports de travail, comme s'il s'agissait d'un contrat valable, jusqu'à ce que l'un ou l'autre mette fin aux rapports de travail en raison de l'invalidité du contrat. Une des conditions pour l'application de cette disposition est que le travailleur ait fourni sa prestation de bonne foi, ce qui signifie qu'il avait la conviction que le contrat était valablement conclu. Est réputé ne pas être de bonne foi le travailleur qui a une connaissance non seulement du vice dans la formation du contrat, mais aussi de l'invalidité juridique du contrat comme conséquence de ce vice, ce qui revient à reconnaître une résiliation avec effet ex nunc dans la plupart des cas d'invalidité (ATF 132 III 242 consid. 4.2.5). 5.3 En l'occurrence, il importe peu de savoir si le contrat litigieux du 23 juillet 2010, déclaré illicite, est un contrat de travail ou non, l'art. 320 al. 3 CO s'appliquant par analogie à tous les contrats de durée partiellement exécutés. 5.3.1 En l'occurrence, le contrat litigieux est bien un contrat de durée. En effet, il n'est pas contesté qu'à l'issue de l'Assemble générale du 9 juin 2010, le conseil d'administration était composé de l'appelant, de N.________ et de M.________ et que ce nouveau conseil a tenu une séance le 15 juin 2010 lors de laquelle il a nommé l’appelant comme président exécutif du conseil d'administration. A l'issue de l'assemblée générale extraordinaire du 6 septembre 2010, le conseil d'administration de l'intimée était composé de l'appelant, M.________, B.________, R.________, O.________, K.________, [...], [...] et S.________. A la suite de cette assemblée générale, le conseil d'administration a tenu une séance lors de laquelle l'appelant a démissionné de sa fonction de président et la candidature de B.________ en tant que président a été approuvée à l'unanimité sans abstention. L'appelant a ensuite été élu vice-président, également à l'unanimité et sans abstention.”

“4 Selon l'art. 320 al. 2 CO, un contrat de travail est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Cette disposition, de nature impérative, crée une présomption irréfragable lorsque, au regard des circonstances de fait objectives, la rémunération apparaît comme l'élément unique ou principal pour lequel le travailleur fournit sa prestation (arrêt du Tribunal fédéral 4A_398/2014 du 21 novembre 2014 consid. 2.2; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 60). Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail, dont le motif de la rémunération. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 61). Par la présomption irréfragable de l'art. 320 al. 2 CO, la loi fait naître le contrat non pas par la manifestation de volonté réciproque et concordante des parties mais par le fait que l'employeur accepte l'exécution du travail et que les autres conditions du contrat de travail sont réunies. Lorsque les conditions de fait, objectives, sont réalisées, le contrat de travail est réputé conclu, sans égard à la volonté des parties (Meier, Commentaire romand CO I, 3ème éd., 2021, n. 6 ad art. 320 CO; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 61). Il existe des exceptions à la présomption irréfragable de l'art. 320 al. 2 CO. Parmi celles-ci figure notamment la contribution d'un époux à l'entreprise de son conjoint. Lorsqu'un époux contribue à la profession de l'autre, il convient de déterminer si cette activité est déployée dans le cadre d'un contrat de travail en application de l'art. 320 al. 2 CO ou si elle constitue une contribution extraordinaire d'un époux à la profession ou à l'entreprise de son conjoint s'inscrivant dans le cadre de l'art. 165 CC. Pour que l'art.”

“Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail que sont le motif de la rémunération, le lien de subordination, l'élément de durée et la prestation de travail ou de service. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_504/2015 du 28 janvier 2016, consid. 2.1.2; 4A_641/2012 du 6 mars 2013, consid. 2). La présomption ne porte pas sur les circonstances de fait justifiant la conclusion tacite du contrat, lesquelles doivent être prouvées par la partie qui s'en prévaut conformément à l'art. 8 CC. Elle porte exclusivement sur la conclusion d'un contrat de travail, mais non sur son contenu (Wyler/ Heinzer, op. cit., p. 61 et 62). 3.1.3 En relation avec la contribution d'un concubin à l'entreprise de l'autre, la jurisprudence prévoit qu'il y a lieu d'appliquer l'art. 320 al. 2 CO si, selon les circonstances concrètes, la fourniture de travail n'était escomptée que contre une rémunération et qu'un rapport de subordination était donné; à défaut les règles de la société simple sont applicables (Wyler/ Heinzer, op. cit., p. 69). 3.2 En l'espèce, les parties s'accordent à dire qu'elles ont signé un contrat de travail dès le 1er janvier 2015, prévoyant que l'appelante verserait à l'intimé un salaire de 3'900 fr. bruts par mois pour son travail dans le cadre de la buvette/épicerie D______. Suite à la signature de ce contrat, l'intimé a été déclaré aux assurance sociales comme employé de l'appelante et les charges sociales ont régulièrement été versées. L'appelante n'a pas démontré la réalité de ses allégations selon lesquelles ce contrat de travail aurait été simulé, aux seules fins d'obtenir un permis de séjour pour l'intimé. Le fait que les témoins L______ et M______ aient indiqué qu'ils pensaient que l'intimé était le patron n'est pas déterminant car, de par leur position de clients de l'épicerie, qui ne s'y rendaient que ponctuellement, ils n'avaient aucune raison d'avoir une connaissance précise et complète des rapports contractuels liés entre les parties dans le cadre de leur activité professionnelle.”

“Da der Begriff des Bonus im Obligationenrecht nicht definiert wird, ist im Einzelfall zu prüfen, ob ein vereinbarter Bonus als Gratifikation i.S.v. Art. 322d OR oder als Teil des Lohns i.S.v. Art. 322 OR zu qualifizieren ist (BGE 142 III 381 E. 2; BGE 141 III 407 E. 4). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss dabei zwischen folgenden drei Situationen unterschieden werden: (1) dem – variablen – Lohn, (2) der (unechten) Gratifikation, auf welche der Arbeitnehmer Anspruch hat, und (3) der (echten) Gratifikation, auf welche er keinen Anspruch hat (BGer 4A_169/2021 E. 3.1; BGer 4A_155/2019 E. 3; BGer 4A_78/‌2018 E. 4.2; je m.w.H.). Um zu ermitteln, welche Situation einschlägig ist, muss in einem ersten Schritt durch Auslegung der Willensäusserungen der Parteien bei Vertragsschluss und ihres späteren Verhaltens während des Arbeitsverhältnisses (Einigung durch konkludentes Handeln) der Vertragsinhalt bestimmt werden (s. lit. d hernach), um dann in einem zweiten Schritt die Vergütung rechtlich zu qualifizieren (BGer 4A_280/‌2020 E. 3; vgl. zur Formfreiheit beim Vertragsschluss: Art. 320 Abs. 1 OR; zur Formfreiheit von Änderungen: Streiff/von Kaenel/‌Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Art. 320 N 4 S. 135).”

“Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss zwischen folgenden drei Situationen unterschieden werden: (1) dem – variablen – Lohn, (2) der (unechten) Gratifikation, auf welche der Arbeitnehmer Anspruch hat, und (3) der (echten) Gratifikation, auf welche er keinen Anspruch hat (BGer 4A_169/2021 E. 3.1; BGer 4A_155/2019 E. 3; BGer 4A_78/‌2018 E. 4.2; je m.w.H.). Um zu ermitteln, welche Situation einschlägig ist, muss in einem ersten Schritt durch Auslegung der Willensäusserungen der Parteien bei Vertragsschluss und ihres späteren Verhaltens während des Arbeitsverhältnisses (Einigung durch konkludentes Handeln) der Vertragsinhalt bestimmt werden (s. lit. d hernach), um dann in einem zweiten Schritt die Vergütung rechtlich zu qualifizieren (BGer 4A_280/2020 E. 3; vgl. zur Formfreiheit beim Vertragsschluss: Art. 320 Abs. 1 OR; zur Formfreiheit von Änderungen: Streiff/von Kaenel/‌Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Art. 320 N 4 S. 135).”

“Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss zwischen folgenden drei Situationen unterschieden werden: (1) dem – variablen – Lohn, (2) der (unechten) Gratifikation, auf welche der Arbeitnehmer Anspruch hat, und (3) der (echten) Gratifikation, auf welche er keinen Anspruch hat (BGer 4A_169/2021 E. 3.1; BGer 4A_155/2019 E. 3; BGer 4A_78/‌2018 E. 4.2; je m.w.H.). Um zu ermitteln, welche Situation einschlägig ist, muss in einem ersten Schritt durch Auslegung der Willensäusserungen der Parteien bei Vertragsschluss und ihres späteren Verhaltens während des Arbeitsverhältnisses (Einigung durch konkludentes Handeln) der Vertragsinhalt bestimmt werden (s. lit. d hernach), um dann in einem zweiten Schritt die Vergütung rechtlich zu qualifizieren (BGer 4A_280/2020 E. 3; vgl. zur Formfreiheit beim Vertragsschluss: Art. 320 Abs. 1 OR; zur Formfreiheit von Änderungen: Streiff/von Kaenel/‌Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Art. 320 N 4 S. 135).”

“Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss zwischen folgenden drei Situationen unterschieden werden: (1) dem – variablen – Lohn, (2) der (unechten) Gratifikation, auf welche der Arbeitnehmer Anspruch hat, und (3) der (echten) Gratifikation, auf welche er keinen Anspruch hat (BGer 4A_169/2021 E. 3.1; BGer 4A_155/2019 E. 3; BGer 4A_78/‌2018 E. 4.2; je m.w.H.). Um zu ermitteln, welche Situation einschlägig ist, muss in einem ersten Schritt durch Auslegung der Willensäusserungen der Parteien bei Vertragsschluss und ihres späteren Verhaltens während des Arbeitsverhältnisses (Einigung durch konkludentes Handeln) der Vertragsinhalt bestimmt werden (s. lit. d hernach), um dann in einem zweiten Schritt die Vergütung rechtlich zu qualifizieren (BGer 4A_280/2020 E. 3; vgl. zur Formfreiheit beim Vertragsschluss: Art. 320 Abs. 1 OR; zur Formfreiheit von Änderungen: Streiff/von Kaenel/‌Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Art. 320 N 4 S. 135).”

“2 CO institue une présomption selon laquelle un contrat de travail a été conclu – avec l’obligation pour l’employeur de verser un salaire –, peu importe qu’un accord sur le montant du salaire soit effectivement venu à chef (Portmann/Rudolph, Basler Kommentar OR I, 6e éd., 2015, n. 19 ad art. 320 CO). A cet égard, seules sont déterminantes les circonstances objectives, et non la volonté réelle des parties ou celle qu’on doit leur imputer en vertu du principe de la confiance (Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 7e éd., 2012, n. 6 ad art. 320 CO). L’art. 320 al. 2 CO, de droit impératif, vise à protéger le travailleur, en ne subordonnant pas le droit au salaire de celui-ci à la preuve de la conclusion d’un contrat (Portmann/Rudolph, précité, n. 19 ad art. 320 CO). bb) Dans les faits, le recourant avait déployé une activité pour le compte de J.________ antérieurement à la signature par les parties du contrat de collaboration le 8 février 2019. Compte tenu de la présomption instituée par l’art. 320 al. 2 CO, la période antérieure à la signature du contrat, soit celle du 12 décembre 2018 au 7 février 2019, doit également être prise en compte comme période de cotisation. e) Sur la base des éléments mis en évidence, il y a lieu de constater au final que le recourant a travaillé sans interruption du 12 décembre 2018 au 31 octobre 2019 pour le compte de J.________ et qu’il peut justifier à ce titre une période de cotisation de dix mois et vingt jours (quatorze jours ouvrables x 1,4). 6. a) S’agissant de l’activité exercée auprès de X.________ Sàrl, l’intimée estime, dans sa réponse du 9 mars 2020, que la recherche de clients antérieure à la convention de collaboration du 25 septembre 2018 ne peut, en l’absence de versement d’un salaire et de prélèvement de cotisations sociales, être prise en compte comme période de cotisation. Aussi, seuls les mois d’octobre 2018, mai et juin 2019 pourraient être pris en considération, avec la précision que le travail fourni au cours de ces deux derniers mois a déjà été pris en compte comme période de cotisation par le biais de l’emploi auprès de J.”

“En particulier, lorsque l'employeur a des doutes au sujet de la capacité de travail de son employé, il doit préalablement l'inviter à reprendre son emploi, à produire un certificat médical, ou à justifier son absence, avant d'admettre qu'il y a abandon d'emploi (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 770). Il incombe à l'employeur de prouver les faits propres à dénoter un abandon de poste (arrêt du Tribunal fédéral 4A_91/2021 du 19 juillet 2021 consid. 3.1). 3.6 En l'espèce, l'appelante ne conteste pas l'accomplissement par l'intimée d'une prestation de travail dès le 11 décembre 2017 ni l'existence d'un rapport de subordination ainsi que d'un élément de durée. Est uniquement litigieuse la réalisation de la condition de la rémunération. Il résulte toutefois des développements qui précèdent que si la rémunération constitue un élément essentiel du contrat de travail, il n'est toutefois pas nécessaire qu'elle ait été convenue lors de la conclusion du contrat ni même que les parties aient discuté du principe de la rémunération, l'art. 320 al. 2 CO posant une présomption irréfragable de conclusion d'un contrat de travail lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Il est ainsi sans pertinence que les parties n'aient convenu du versement d'un salaire qu'à compter du mois de novembre 2018. Seule est déterminante la question de savoir si la conclusion d'un contrat de travail peut être admise dès le 11 décembre 2017 en application de l'art. 320 al. 2 CO. Il est établi que l'appelante avait connaissance de l'activité déployée par l'intimée dans la boutique exploitée par ses soins et avait accepté l'exécution de cette activité. L'intimée était en charge de la gestion de la boutique, du personnel, de la sélection et du choix des marchandises, des aspects marketing ainsi que de la tenue des comptes et était l'unique interlocutrice des fournisseurs, clients et prestataires de service de l'appelante. De telles tâches ne sont en principe fournies que contre un salaire.”

“Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 61). Par la présomption irréfragable de l'art. 320 al. 2 CO, la loi fait naître le contrat non pas par la manifestation de volonté réciproque et concordante des parties mais par le fait que l'employeur accepte l'exécution du travail et que les autres conditions du contrat de travail sont réunies. Lorsque les conditions de fait, objectives, sont réalisées, le contrat de travail est réputé conclu, sans égard à la volonté des parties (Meier, Commentaire romand CO I, 3ème éd., 2021, n. 6 ad art. 320 CO; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 61). Il existe des exceptions à la présomption irréfragable de l'art. 320 al. 2 CO. Parmi celles-ci figure notamment la contribution d'un époux à l'entreprise de son conjoint. Lorsqu'un époux contribue à la profession de l'autre, il convient de déterminer si cette activité est déployée dans le cadre d'un contrat de travail en application de l'art. 320 al. 2 CO ou si elle constitue une contribution extraordinaire d'un époux à la profession ou à l'entreprise de son conjoint s'inscrivant dans le cadre de l'art. 165 CC. Pour que l'art. 165 CC soit applicable, l'activité doit être accomplie essentiellement au profit personnel du conjoint. Dans le doute, la présomption de l'art. 320 al. 2 CO l'emporte en principe sur l'art. 165 CC (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 66 à 68). 3.5 Un abandon d'emploi au sens de l'art. 337d CO est réalisé lorsque le travailleur refuse consciemment, de façon intentionnelle et définitive, d'entrer en service ou de poursuivre l'exécution du travail qui lui a été confié. Dans ce cas, le contrat prend fin immédiatement et l'employeur a droit à une indemnité (ATF 121 V 277 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 4A_35/2017 du 31 mai 2017 consid. 4.2). Lorsque ce refus ne ressort pas d'une déclaration explicite du travailleur, le juge doit examiner si l'employeur a pu de bonne foi, en considération de l'ensemble des circonstances, comprendre son attitude comme un abandon de poste; le principe de la confiance, relatif à l'interprétation des déclarations et autres manifestations de volonté entre cocontractants (cf.”

“Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail, dont le motif de la rémunération. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 61). Par la présomption irréfragable de l'art. 320 al. 2 CO, la loi fait naître le contrat non pas par la manifestation de volonté réciproque et concordante des parties mais par le fait que l'employeur accepte l'exécution du travail et que les autres conditions du contrat de travail sont réunies. Lorsque les conditions de fait, objectives, sont réalisées, le contrat de travail est réputé conclu, sans égard à la volonté des parties (Meier, Commentaire romand CO I, 3ème éd., 2021, n. 6 ad art. 320 CO; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 61). Il existe des exceptions à la présomption irréfragable de l'art. 320 al. 2 CO. Parmi celles-ci figure notamment la contribution d'un époux à l'entreprise de son conjoint. Lorsqu'un époux contribue à la profession de l'autre, il convient de déterminer si cette activité est déployée dans le cadre d'un contrat de travail en application de l'art. 320 al. 2 CO ou si elle constitue une contribution extraordinaire d'un époux à la profession ou à l'entreprise de son conjoint s'inscrivant dans le cadre de l'art. 165 CC. Pour que l'art. 165 CC soit applicable, l'activité doit être accomplie essentiellement au profit personnel du conjoint. Dans le doute, la présomption de l'art. 320 al. 2 CO l'emporte en principe sur l'art. 165 CC (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 66 à 68). 3.5 Un abandon d'emploi au sens de l'art. 337d CO est réalisé lorsque le travailleur refuse consciemment, de façon intentionnelle et définitive, d'entrer en service ou de poursuivre l'exécution du travail qui lui a été confié. Dans ce cas, le contrat prend fin immédiatement et l'employeur a droit à une indemnité (ATF 121 V 277 consid.”

“Die Vorinstanz stellte fest, in der Versicherungspolice sei die C.________ GmbH als Versicherungsnehmerin und versicherter Betrieb aufgeführt, während der Beschwerdeführer nicht erwähnt werde. Die Vorinstanz prüfte, ob der Beschwerdeführer neben seiner Funktion als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der C.________ GmbH auch Arbeitnehmer gewesen sei. Sie erwog unter Hinweis auf das Schrifttum, dass der Geschäftsführer einer GmbH gleichzeitig Arbeitnehmer ist, wenn zwischen ihm und der GmbH ein Arbeitsvertrag besteht, der alle Elemente nach Art. 319 OR aufweist, namentlich die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation und die Bezahlung eines Lohns (vgl. zum Ganzen: CHRISTOPH SENTI, Die Geschäftsführung bei der GmbH: Schnittstellen zwischen Arbeits- und Gesellschaftsrecht, in: AJP 1/2011 S. 18 ff., S. 20 ff. mit Hinweisen). Ein Arbeitsvertrag gilt auch dann als abgeschlossen, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist (Art. 320 Abs. 2 OR). Dazu hielt das Bundesgericht im Urteil 4C.30/2001 vom 14. März 2002 fest, damit habe das Gesetz eine unwiderlegbare Vermutung (praesumtio iuris et de iure) für den Abschluss eines Arbeitsvertrags geschaffen. Was sich die Parteien vorgestellt und was sie gewollt haben, sei dabei belanglos. Massgebend sei nur der objektive Tatbestand. Dieser sei erfüllt, wenn die Arbeit vom Arbeitgeber entgegengenommen worden sei (vgl. dort E. 2a mit Hinweisen). Dieser Rechtsprechung folgend wäre davon auszugehen, dass auch dann ein faktischer Arbeitsvertrag vorliegt, wenn keine der Parteien den Willen zum Vertragsabschluss äusserte. Aus einer solchen Tätigkeit heraus entstehende Ansprüche des Arbeitnehmers werden allerdings nur dann geschützt, wenn er gutgläubig war (vgl. Art. 320 Abs. 3 OR). Beruft sich ein Arbeitnehmer nach Aufnahme seiner Tätigkeit als Geschäftsführer auf einen Arbeitsvertrag, fragt sich, ob er dabei im guten Glauben war (SENTI, a.a.O., S. 20 mit Hinweisen). Die Vorinstanz verwies mit der Lehre (SENTI, a.”

“Die Vorinstanz stellte fest, in der Versicherungspolice sei die C.________ GmbH als Versicherungsnehmerin und versicherter Betrieb aufgeführt, während der Beschwerdeführer nicht erwähnt werde. Die Vorinstanz prüfte, ob der Beschwerdeführer neben seiner Funktion als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der C.________ GmbH auch Arbeitnehmer gewesen sei. Sie erwog unter Hinweis auf das Schrifttum, dass der Geschäftsführer einer GmbH gleichzeitig Arbeitnehmer ist, wenn zwischen ihm und der GmbH ein Arbeitsvertrag besteht, der alle Elemente nach Art. 319 OR aufweist, namentlich die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation und die Bezahlung eines Lohns (vgl. zum Ganzen: CHRISTOPH SENTI, Die Geschäftsführung bei der GmbH: Schnittstellen zwischen Arbeits- und Gesellschaftsrecht, in: AJP 1/2011 S. 18 ff., S. 20 ff. mit Hinweisen). Ein Arbeitsvertrag gilt auch dann als abgeschlossen, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist (Art. 320 Abs. 2 OR). Dazu hielt das Bundesgericht im Urteil 4C.30/2001 vom 14. März 2002 fest, damit habe das Gesetz eine unwiderlegbare Vermutung (praesumtio iuris et de iure) für den Abschluss eines Arbeitsvertrags geschaffen. Was sich die Parteien vorgestellt und was sie gewollt haben, sei dabei belanglos. Massgebend sei nur der objektive Tatbestand. Dieser sei erfüllt, wenn die Arbeit vom Arbeitgeber entgegengenommen worden sei (vgl. dort E. 2a mit Hinweisen). Dieser Rechtsprechung folgend wäre davon auszugehen, dass auch dann ein faktischer Arbeitsvertrag vorliegt, wenn keine der Parteien den Willen zum Vertragsabschluss äusserte. Aus einer solchen Tätigkeit heraus entstehende Ansprüche des Arbeitnehmers werden allerdings nur dann geschützt, wenn er gutgläubig war (vgl. Art. 320 Abs. 3 OR). Beruft sich ein Arbeitnehmer nach Aufnahme seiner Tätigkeit als Geschäftsführer auf einen Arbeitsvertrag, fragt sich, ob er dabei im guten Glauben war (SENTI, a.a.O., S. 20 mit Hinweisen). Die Vorinstanz verwies mit der Lehre (SENTI, a.”

“Les montants ci-dessus comprennent le salaire en nature pour le logement et pour la nourriture. S’il est logé ou nourri par l’employeur, le travailleur reçoit en espèces la différence entre ces montants et la valeur du logement ou de la nourriture selon les normes AVS en vigueur, rappelées en annexe au CTT-EDom (art. 10 al. 3 CTT- EDom). Un décompte détaillé mentionnant les composantes du salaire (notamment salaire brut, heures supplémentaires), ainsi que les retenues (notamment AVS, assurances, impôt à la source) est remis chaque mois au travailleur (art. 10 al. 6 CCT-EDom). 3.8 Le travail à rémunérer, au sens de l'art. 319 CO, s'entend de toute occupation humaine qui tend, de manière planifiée, à la satisfaction d'un besoin. Il ne s'agit pas nécessairement d'un comportement actif. Lorsque le travailleur se tient prêt à fournir sa prestation, cette seule disponibilité à travailler contribue en effet à la satisfaction des besoins de l'employeur. Le service de disponibilité est une prestation de travail ; il ne se conçoit que contre rétribution (art. 320 al. 2 CO), car le travailleur ne fournit pas cette prestation de manière désintéressée, mais en vue de la prestation principale (rémunérée) (ATF 124 III 249 consid. 3b; arrêts du Tribunal fédéral 4A_96/2017 du 14 décembre 2017 consid. 2.1 et 4A_334/2017 du 4 octobre 2017 consid. 2.2 et 2.3). 3.9 En l'espèce, la recourante ne tenait pas un registre des jours et heures de travail et des jours de repos effectifs. Elle allègue que le temps de travail à retenir devrait être compris entre deux heures et demie et trois heures. Après avoir déclaré le 10 octobre 2022 que C______ devait accueillir chaque matin à 6h30 et chaque soir entre 18h et 18h30, au plus tard à 19h30, un infirmier ou une infirmière pour les soins à domicile, elle indique dans son recours que ceux-ci étaient dispensés trois fois par jour, soit à 7h00, 11h30 et 19h00. Ces soins durant en moyenne une heure, les trois heures ne devaient pas être comptées comme du temps de travail. Seules devaient être prises en compte les tâches dédiées à la préparation des repas, à l'assistance pour manger, à l'administration du ménage et des achats.”

“Cette disposition a la teneur suivante: "3 Si le travailleur fournit de bonne foi un travail pour l'employeur en vertu d'un contrat qui se révèle nul par la suite, tous deux sont tenus de s'acquitter des obligations découlant des rapports de travail, comme s'il s'agissait d'un contrat valable, jusqu'à ce que l'un ou l'autre mette fin aux rapports de travail en raison de l'invalidité du contrat." Selon la doctrine, cette règle cible notamment des cas de nullité absolue, par exemple liés au fait que le travailleur n'a pas l'exercice des droits civils ou le représentant de la partie employeuse n'a pas la procuration nécessaire (cf. WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4e éd. 2019, p. 92 ss; THOMAS PIETRUSZAK, in Kurzkommentar Obligationenrecht, 2014, n° 12 ad art. 320 CO; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7e éd. 2012, p. 147 n. 9 et la réf. à un jugement zurichois du 28 février 2006, in JAR 2007 519; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 3e éd. 2010, n° 23 ad art. 320 CO; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4e éd. 2006, n° 28 ad art. 320 CO). L'autorité précédente s'est prévalue du précédent dans lequel le Tribunal fédéral avait appliqué par analogie l'art. 320 al. 3 CO à un contrat de durée invalidé pour cause d'erreur - tout en précisant que la même solution s'imposait si l'on appliquait la théorie des relations contractuelles de fait (ATF 129 III 320 consid. 7.1.2 et”

“40f CO, le contrat qui ne se conclut pas ou le contrat soumis à une condition suspensive, est en principe invalide depuis le début, soit ex tunc, et les prestations qui ont déjà été effectuées doivent être restituées, pour les choses selon les règles de l'action en revendication (art. 641 al. 2 CC) et pour les autres prestations selon les règles de l'action en enrichissement illégitime (art. 62 ss CO). En effet, dans de tels cas, le contrat n'a pas été valablement conclu, en raison des vices affectant la formation du contrat (ATF 137 III 243 consid. 4.4.3 et 4.4.7). Il est fait exception à la caducité du contrat ex tunc pour les contrats de durée, partiellement ou entièrement exécutés : pour ces contrats, il faut admettre, par généralisation et application par analogie de l'art. 320 al. 3 CO, qu'il y a en quelque sorte une résiliation extraordinaire avec effet ex nunc : pour la partie exécutée, l'accord des parties n'est pas modifié et est valable jusqu'à la déclaration d'invalidation (ce qui rend superflue la construction d'un accord de fait, qui aboutit au même résultat) (ATF 137 III 243 consid. 4.4.4 ; ATF 129 III 320 consid. 7.1.2 et 7.1.3). 5.2.2 Aux termes de l'art. 320 al. 3 CO, si le travailleur fournit de bonne foi un travail pour l'employeur en vertu d'un contrat qui se révèle nul par la suite, tous deux sont tenus de s'acquitter des obligations découlant des rapports de travail, comme s'il s'agissait d'un contrat valable, jusqu'à ce que l'un ou l'autre mette fin aux rapports de travail en raison de l'invalidité du contrat. Une des conditions pour l'application de cette disposition est que le travailleur ait fourni sa prestation de bonne foi, ce qui signifie qu'il avait la conviction que le contrat était valablement conclu. Est réputé ne pas être de bonne foi le travailleur qui a une connaissance non seulement du vice dans la formation du contrat, mais aussi de l'invalidité juridique du contrat comme conséquence de ce vice, ce qui revient à reconnaître une résiliation avec effet ex nunc dans la plupart des cas d'invalidité (ATF 132 III 242 consid. 4.2.5). 5.3 En l'occurrence, il importe peu de savoir si le contrat litigieux du 23 juillet 2010, déclaré illicite, est un contrat de travail ou non, l'art.”

“La pièce 5 est un extrait du registre du commerce, qui constitue un fait notoire, de sorte qu’elle est recevable. 3. 3.1 L'appelante invoque la nullité du contrat d'engagement de l'intimé du 25 juin 2020, au motif que ce document a été signé par L.________, alors qu’il ne pouvait le signer qu’avec un autre représentant de l’appelante. 3.2 3.2.1 Le conseil d'administration représente la société à l’égard des tiers (art. 718 al. 1 CO [Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse {Livre cinquième : Droit des obligations} ; RS 220]). Le pouvoir de représentation pour les personnes morales est déterminé selon les indications figurant au registre du commerce. Si une inscription au registre du commerce a été modifiée, la validité est déterminée par la date de publication dans la FOSC (TF 5A_519/2019 du 29 octobre 2019 consid. 3.3.2). Les inscriptions au registre du commerce sont opposables dès leur publication dans la FOSC (art. 936a al. 1 CO). Toutes les publications exigées par la loi sont faites par voie électronique dans la FOSC (art. 936a al. 2 CO). 3.2.2 A teneur de l'art. 320 al. 3 CO, si le travailleur fournit de bonne foi un travail pour l'employeur en vertu d’un contrat qui se révèle nul par la suite, tous deux sont tenus de s'acquitter des obligations découlant des rapports de travail, comme s'il s'agissait d'un contrat valable, jusqu'à ce que l'un ou l'autre mette fin aux rapports de travail en raison de l'invalidité du contrat. Cette disposition institue une relation contractuelle de fait, créant ainsi une fiction de validité du contrat jusqu'à son invalidation. Durant cette période, cette fiction a pour effet que la validité des droits et obligations des deux parties est admise et que l'invalidation produit des effets ex nunc (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4ème éd., Berne 2019, p. 91). 3.3 En l’espèce, selon le Registre du commerce, au moment de la signature du contrat de travail de l’intimé le 25 juin 2020, L.________ était encore administrateur de l’appelante lorsqu’il a cosigné le contrat avec D.________, tous deux au bénéfice de la signature collective à deux.”

“Par conséquent, à supposer que l'appelante n'ait pas eu la capacité de conclure le contrat de travail signé le 3 août 2017, il faudrait néanmoins admettre qu'elle demeure tenue de s'acquitter des obligations découlant des rapports de travail, soit notamment de l'obligation de payer le salaire, comme si le contrat était valable, conformément aux dispositions et principes rappelés sous consid. 3.1.2 ci-dessus. Si l'appelante soutient aujourd'hui que l'intimée avait alors connaissance de son manque de discernement, au point qu'elle aurait elle-même établi le contrat susvisé pour le lui faire signer, l'appelante ne remet cependant pas en cause la bonne foi de celle-ci, laquelle est présumée (art. 3 al. 2 CC), en ce sens que l'intimée avait alors effectivement l'intention d'être rémunérée pour les services qu'elle lui fournissait concrètement. Au surplus, la curatrice de l'appelante n'a pas formellement mis fin aux rapports de travail, en raison de la nullité alléguée du contrat du 3 août 2017. Elle a remplacé ce contrat par un contrat similaire, conclu par son biais le 12 février 2018. Dans ces conditions, à supposer que le premier contrat soit nul pour cause d'incapacité de l'employeuse, il faudrait admettre que l'appelante demeure tenue de verser un salaire en application de l'art. 320 al. 3 CO entre les deux dates susvisées, puis en vertu du second contrat par la suite. A supposer que l'appelante ait disposé d'une capacité de discernement suffisante, mais que le premier contrat ait été entaché d'un vice du consentement tel que l'erreur ou la crainte, la conclusion du second contrat et l'absence d'invalidation du premier contrat devraient conduire à tenir ce dernier pour ratifié (cf. art. 31 CO), ainsi que l'a retenu le Tribunal, justifiant là aussi que l'appelante soit tenue de verser le salaire correspondant. Dans les deux cas, c'est donc à bon droit que le Tribunal a retenu que les rapports de travail avaient débuté le 3 août 2017 et que l'appelante était tenue de rémunérer l'intimée dès cette date. Il reste à examiner la quotité de cette rémunération. 4.             L'appelante reproche au Tribunal d'avoir retenu que l'intimée avait travaillé pour elle à 100% pour toute la durée des rapports contractuels, soit du mois d'août 2017 au mois de février 2021, et de l'avoir condamnée à rémunérer l'intimée en conséquence.”

“Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail que sont le motif de la rémunération, le lien de subordination, l'élément de durée et la prestation de travail ou de service. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable (arrêts du Tribunal fédéral 4A_504/2015 du 28 janvier 2016 consid. 2.1.2; 4A_641/2012 du 6 mars 2013 consid. 2). L'existence de cette relation de travail de fait ne dépend pas de la volonté interne des parties. Il est sans pertinence de savoir ce que les parties voulaient ou se sont réprésentées au début de la relation de travail. De même, le silence du travailleur ne doit pas être interprété comme une renonciation à une prétention de salaire. Ainsi, le Tribunal fédéral a considéré que le travailleur ne renonce pas implicitement à son salaire lorsqu'il fournit son travail pendant une longue période, sans formuler de prétentions salariales. Sinon, le but de protection sociale de la norme en faveur du travailleur serait contourné (Probst, Arbeitsvertrag, 2021, n. 44 ad. art. 320 CO). L'art. 320 al. 2 CO a pour but de délimiter la prestation de travail rémunérée de la prestation de travail non rémunérée. Le silence ne doit pas constituer une renonciation au droit au salaire. En outre, la pratique applique également la disposition à celui qui, dans l'attente d'une rémunération particulière, fournit dans un premier temps gratuitement des prestations qui sont normalement fournies contre rémunération, mais qui se voit ensuite déçu dans ses attentes (ATF 90 II 443 ; Rehbinder / Stöckli, Berner Kommentar - Der Arbeitsvertrag, Art. 319-362 OR, 2010, n. 17 ad art. 320 CO). Ainsi, même si les parties ont expressément convenu qu'aucun salaire ne serait versé, cela ne permet pas encore de faire nécessairement obstacle à la présomption de l'art. 320 al. 2 CO, si la relation de travail implique le paiement d'un salaire (arrêt du Tribunal fédéral 4A_141/2019 du 26 septembre 2019 consid. 4.5). La jurisprudence se montre restrictive lorsqu'il s'agit d'interpréter le silence du travailleur comme une acceptation tacite des modifications défavorables qui lui sont proposées par l'employeur, telles qu'une réduction de salaire.”

“Ainsi, le Tribunal fédéral a considéré que le travailleur ne renonce pas implicitement à son salaire lorsqu'il fournit son travail pendant une longue période, sans formuler de prétentions salariales. Sinon, le but de protection sociale de la norme en faveur du travailleur serait contourné (Probst, Arbeitsvertrag, 2021, n. 44 ad. art. 320 CO). L'art. 320 al. 2 CO a pour but de délimiter la prestation de travail rémunérée de la prestation de travail non rémunérée. Le silence ne doit pas constituer une renonciation au droit au salaire. En outre, la pratique applique également la disposition à celui qui, dans l'attente d'une rémunération particulière, fournit dans un premier temps gratuitement des prestations qui sont normalement fournies contre rémunération, mais qui se voit ensuite déçu dans ses attentes (ATF 90 II 443 ; Rehbinder / Stöckli, Berner Kommentar - Der Arbeitsvertrag, Art. 319-362 OR, 2010, n. 17 ad art. 320 CO). Ainsi, même si les parties ont expressément convenu qu'aucun salaire ne serait versé, cela ne permet pas encore de faire nécessairement obstacle à la présomption de l'art. 320 al. 2 CO, si la relation de travail implique le paiement d'un salaire (arrêt du Tribunal fédéral 4A_141/2019 du 26 septembre 2019 consid. 4.5). La jurisprudence se montre restrictive lorsqu'il s'agit d'interpréter le silence du travailleur comme une acceptation tacite des modifications défavorables qui lui sont proposées par l'employeur, telles qu'une réduction de salaire. Une acceptation tacite ne peut être admise que dans des circonstances où, selon les règles de la bonne foi, on doit attendre une réaction du travailleur en cas de désaccord de sa part. Il en est notamment ainsi lorsqu'il est reconnaissable pour le travailleur que l'employeur en déduit son accord tacite et que, dans le cas contraire, il prendrait d'autres mesures ou résilierait le contrat. Le travailleur doit alors exprimer son désaccord dans un délai raisonnable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_367/2018 du 27 février 2019 consid. 3.5.3 et les références citées). Le simple fait de laisser s'écouler du temps pendant le délai de prescription d'une prétention et de tarder à agir en justice ne constitue en principe ni une renonciation à la prétention du travailleur, ni un abus de droit, sauf circonstances particulières (ATF 131 III 439 consid.”

“Ainsi, le Tribunal fédéral a considéré que le travailleur ne renonce pas implicitement à son salaire lorsqu'il fournit son travail pendant une longue période, sans formuler de prétentions salariales. Sinon, le but de protection sociale de la norme en faveur du travailleur serait contourné (Probst, Arbeitsvertrag, 2021, n. 44 ad. art. 320 CO). L'art. 320 al. 2 CO a pour but de délimiter la prestation de travail rémunérée de la prestation de travail non rémunérée. Le silence ne doit pas constituer une renonciation au droit au salaire. En outre, la pratique applique également la disposition à celui qui, dans l'attente d'une rémunération particulière, fournit dans un premier temps gratuitement des prestations qui sont normalement fournies contre rémunération, mais qui se voit ensuite déçu dans ses attentes (ATF 90 II 443 ; Rehbinder / Stöckli, Berner Kommentar - Der Arbeitsvertrag, Art. 319-362 OR, 2010, n. 17 ad art. 320 CO). Ainsi, même si les parties ont expressément convenu qu'aucun salaire ne serait versé, cela ne permet pas encore de faire nécessairement obstacle à la présomption de l'art. 320 al. 2 CO, si la relation de travail implique le paiement d'un salaire (arrêt du Tribunal fédéral 4A_141/2019 du 26 septembre 2019 consid. 4.5). La jurisprudence se montre restrictive lorsqu'il s'agit d'interpréter le silence du travailleur comme une acceptation tacite des modifications défavorables qui lui sont proposées par l'employeur, telles qu'une réduction de salaire. Une acceptation tacite ne peut être admise que dans des circonstances où, selon les règles de la bonne foi, on doit attendre une réaction du travailleur en cas de désaccord de sa part. Il en est notamment ainsi lorsqu'il est reconnaissable pour le travailleur que l'employeur en déduit son accord tacite et que, dans le cas contraire, il prendrait d'autres mesures ou résilierait le contrat. Le travailleur doit alors exprimer son désaccord dans un délai raisonnable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_367/2018 du 27 février 2019 consid. 3.5.3 et les références citées). Le simple fait de laisser s'écouler du temps pendant le délai de prescription d'une prétention et de tarder à agir en justice ne constitue en principe ni une renonciation à la prétention du travailleur, ni un abus de droit, sauf circonstances particulières (ATF 131 III 439 consid.”

“Zudem bestand für Änderungen des Arbeitsvertrags weder gesetzlich noch vertraglich eine Notwendigkeit zur Schriftlichkeit. Denn wird es vom Gesetz nicht anders bestimmt, so bedarf der BGE 150 V 235 S. 248 Einzelarbeitsvertrag gemäss Art. 320 Abs. 1 OR zu seiner Gültigkeit keiner besonderen Form. Er gilt auch dann als abgeschlossen, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist (Art. 320 Abs. 2 OR). Folglich ist auch die Änderung eines Einzelarbeitsvertrages formlos gültig. Ob ferner eine stillschweigende Zustimmung zu einer von der Gegenpartei vorgenommenen einseitigen Änderung des Vertrags anzunehmen ist, bestimmt sich nach dem Vertrauensprinzip (PORTMANN/RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2020, N. 32 zu Art. 320 OR).”

“A cette fin, il prend en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, et la nature et l'importance des manquements (ATF 130 III 28 consid. 4.1; 127 III 351 consid. 4a; arrêt du Tribunal fédéral 4A_604/2019 du 30 avril 2020 consid. 3). 3.1.1 Lorsque la loi ne subordonne pas la conclusion du contrat à l'observation d'une forme particulière (art. 11 al. 1 CO) - ce qui est le cas du contrat de travail (art. 320 al. 1 CO) -, une telle exigence peut néanmoins résulter de la convention des parties (cf. art. 16 al. 1 CO). Convenir d'une forme spéciale selon cette norme ne requiert aucune forme particulière et l'accord peut résulter d'actes concluants (ATF 139 III 160 consid. 2.6 les références) ou d'une convention collective de travail (cf. art. 356 al. 1 CO). Toutefois, en ce qui concerne la conclusion du contrat de travail, l'exigence de forme convenue par les parties présente un intérêt très limité. En effet, aux conditions prévues par l'art. 320 al. 2 CO, le contrat est tacitement conclu, nonobstant le non-respect de la forme convenue, lorsque le travailleur a effectivement débuté son activité avec le consentement, même tacite, d'un organe ou d'un représentant autorisé de l'employeur (WYLER, Commentaire du contrat de travail, 2013, N. 12 ad art. 320 CO). 3.1.2 La jurisprudence considère que si, malgré une mise en demeure claire, l'employeur refuse de payer le salaire dû, le travailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat (arrêt du Tribunal fédéral 4C.203/2000 du 2 avril 2001 consid 4c). Selon la doctrine, cette mise en demeure est le pendant de l'avertissement préalable imposé à l'employeur lorsque le manquement imputable au travailleur n'est pas assez grave pour justifier un licenciement immédiat sans avertissement (arrêt du Tribunal fédéral 4C.2/2003 du 25 mars 2003 consid. 5) 3.1.3 Si les justes motifs de la résiliation immédiate du contrat consistent dans son inobservation par l'une des parties, celle-ci doit réparer intégralement le dommage causé, compte tenu de toutes les prétentions découlant des rapports de travail (art.”

“E. 2c). In der Lehre werden aus- serdem der Einzelarbeitsvertrag nach Art. 320 Abs. 2 OR, die vertragslose Ge- schäftsführung ohne Auftrag sowie die vertragslose Inanspruchnahme einer ent- geltlichen Leistung (beispielsweise die Benutzung eines privaten Parkplatzes) als Beispiele für faktische Vertragsverhältnisse genannt (vgl. Peter Gauch/Walter R. Schluep/Jörg Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1, 11. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, Rz. 1186 ff .; Alfred Koller, Schweizerisches Ob- ligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1, Handbuch des Allgemeinen Teils des Ob- ligationenrechts, 5. Aufl., Bern 2023, Rz.”

“Il est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire (al. 2). Si le travailleur fournit de bonne foi un travail pour l'employeur en vertu d'un contrat qui se révèle nul par la suite, tous deux sont tenus de s'acquitter des obligations découlant des rapports de travail, comme s'il s'agissait d'un contrat valable, jusqu'à ce que l'un ou l'autre mette fin aux rapports de travail en raison de l'invalidité du contrat (al. 3).                 Le droit du travail institue ainsi une exception au principe de l'art. 1 CO, en reconnaissant la figure du contrat de fait, dont l'existence ne dépend pas de la volonté des parties, mais de la situation objective dans laquelle elles se trouvent (CACI 18 août 2017/366 consid. 6.2 ; Aubert, in Thévenoz/Werro [éd.], Commentaire romand, Code des obligations I, 3ème éd., 2021 [ci-après : CR-CO l], n. 8 ad art. 320 CO). Lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire, l'art. 320 al. 2 CO institue une présomption selon laquelle un contrat de travail a été conclu, avec l'obligation pour l'employeur de verser un salaire, peu importe qu'un accord sur le montant du salaire soit effectivement venu à chef (CACI 3 mai 2018/262 consid. 3.2.1 ; Portmann/Rudolph, in Ammann/Amstutz/Bauer [éd.], Basler Kommentar Obligationenrecht I, 7ème éd., 2020, n. 19 ad art. 320 CO). A cet égard, seules sont déterminantes les circonstances objectives, et non la volonté réelle des parties ou celle qu'on doit leur imputer en vertu du principe de la confiance (CACI 18 août 2017/366 consid. 6.2 ; Dunand in Dunand/Mahon [éd.], Commentaire du contrat de travail, 2ème éd., 2022, n. 35 ad art 314 CO ; Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 7ème éd., 2012, n. 6 ad art. 320 CO). L'art. 320 al. 2 CO, de droit impératif, vise à protéger le travailleur, en ne subordonnant pas le droit au salaire de celui-ci à la preuve de la conclusion d'un contrat (Portmann/Rudolph, in CR-CO I, n. 19 ad art. 320 CO).   3.2.”

“Selbst wenn es sich beim Inserat, aufgrund dessen sich der Beschwerdeführer bei der Beschwerdegegnerin gemeldet hat, um ein Stellenangebot gehandelt hätte, das der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben als Stellenausschreibung hätte verstehen dürfen, könnte aus diesem Umstand allein nicht geschlossen werden, die Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der Beschwerdegegnerin sei nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten gewesen. Für die Beantwortung der Frage, ob eine Dienstleistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist, sind vielmehr alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 320 N 6). Nach verbreiteter Auffassung kommt die gesetzliche Vermutung eines Arbeitsverhältnisses gemäss Art. 320 Abs. 2 OR nur dann nicht zum Zug, wenn die Unentgeltlichkeit der Arbeitsleistung ausdrücklich vereinbart worden ist (Portmann/Stöckli, Schweizerisches Arbeitsrecht, 3. Auflage, Zürich 2013, N 102; Rehbinder/Stöckli, in: Berner Kommentar, 2010, Art. 320 OR N 18; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 320 N 6). Dabei handelt es sich aber offensichtlich bloss um eine Voraussetzung für eine Abweichung von Art. 320 Abs. 2 OR, die nur dann gilt, wenn diese Bestimmung grundsätzlich anwendbar ist. Dies setzt voraus, dass die Leistung der Arbeit nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich ausschliesslich aufgrund der objektiven Umstände (vgl. Staehelin, in: Zürcher Kommentar, 4. Auflage 2006, Art. 320 OR N 7; Portmann/Stöckli, a.a.O., N 100 f.). Wie das Zivilgericht unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des vorliegenden Falls mit eingehender Begründung zutreffend festgestellt hat, hat der Beschwerdeführer keine Arbeit geleistet, die nur gegen Lohn zu erwarten gewesen ist (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.9). Damit ist Art. 320 Abs. 2 OR von vornherein nicht anwendbar und bedarf es zum Ausschluss seiner Anwendbarkeit keiner (ausdrücklichen) Vereinbarung.”

“angefochtener Entscheid E. 3.9.1), ist die Klagebeilage 1 kein eigentliches Stellenangebot gewesen und hat der Beschwerdeführer das Inserat der Beschwerdegegnerin nach Treu und Glauben nicht als Stellenausschreibung verstehen dürfen. Selbst wenn es sich beim Inserat, aufgrund dessen sich der Beschwerdeführer bei der Beschwerdegegnerin gemeldet hat, um ein Stellenangebot gehandelt hätte, das der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben als Stellenausschreibung hätte verstehen dürfen, könnte aus diesem Umstand allein nicht geschlossen werden, die Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der Beschwerdegegnerin sei nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten gewesen. Für die Beantwortung der Frage, ob eine Dienstleistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist, sind vielmehr alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 320 N 6). Nach verbreiteter Auffassung kommt die gesetzliche Vermutung eines Arbeitsverhältnisses gemäss Art. 320 Abs. 2 OR nur dann nicht zum Zug, wenn die Unentgeltlichkeit der Arbeitsleistung ausdrücklich vereinbart worden ist (Portmann/Stöckli, Schweizerisches Arbeitsrecht, 3. Auflage, Zürich 2013, N 102; Rehbinder/Stöckli, in: Berner Kommentar, 2010, Art. 320 OR N 18; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 320 N 6). Dabei handelt es sich aber offensichtlich bloss um eine Voraussetzung für eine Abweichung von Art. 320 Abs. 2 OR, die nur dann gilt, wenn diese Bestimmung grundsätzlich anwendbar ist. Dies setzt voraus, dass die Leistung der Arbeit nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich ausschliesslich aufgrund der objektiven Umstände (vgl. Staehelin, in: Zürcher Kommentar, 4. Auflage 2006, Art. 320 OR N 7; Portmann/Stöckli, a.a.O., N 100 f.). Wie das Zivilgericht unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des vorliegenden Falls mit eingehender Begründung zutreffend festgestellt hat, hat der Beschwerdeführer keine Arbeit geleistet, die nur gegen Lohn zu erwarten gewesen ist (vgl.”

“D'autres indices peuvent également aider à la distinction, tels l'élément de durée propre au contrat de travail, alors que le mandat peut n'être qu'occasionnel, le fait que les conditions de temps et de lieu dans lesquelles le travail doit être exécuté soient fixées dans le contrat, la mise à disposition des instruments de travail et le remboursement des frais ainsi que l'indépendance économique; ce dernier critère doit toutefois être relativisé, dès lors qu'une dépendance économique peut exister dans d'autres types de contrats que le contrat de travail, d'une part, et qu'elle n'existe pas nécessairement dans tous les contrats de travail, d'autre part (arrêt du Tribunal fédéral 4A_592/2016 précité consid. 2.1 et les arrêts cités). Sont des éléments essentiels les questions touchant en particulier au descriptif des tâches, et au temps de travail et aux horaires (Carruzzo, Le contrat individuel de travail, 2009, n. 7 ad art. 320 CO). 2.2 Sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n'est soumis à aucune forme spéciale (art. 320 al. 1 CO). Selon l'art. 320 al. 2 CO, un contrat de travail est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Cette disposition crée une présomption irréfragable lorsque, au regard des circonstances de fait objectives, la rémunération apparaît comme l'élément unique ou principal pour lequel le travailleur fournit sa prestation. Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail, dont le motif de la rémunération. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable (Wyler, Commentaire du contrat de travail, 2013, p. 36; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4ème éd. 2019, p. 60 et 61). 2.3 Le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté (art.”

“Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss zwischen folgenden drei Situationen unterschieden werden: (1) dem – variablen – Lohn, (2) der (unechten) Gratifikation, auf welche der Arbeitnehmer Anspruch hat, und (3) der (echten) Gratifikation, auf welche er keinen Anspruch hat (BGer 4A_169/2021 E. 3.1; BGer 4A_155/2019 E. 3; BGer 4A_78/‌2018 E. 4.2; je m.w.H.). Um zu ermitteln, welche Situation einschlägig ist, muss in einem ersten Schritt durch Auslegung der Willensäusserungen der Parteien bei Vertragsschluss und ihres späteren Verhaltens während des Arbeitsverhältnisses (Einigung durch konkludentes Handeln) der Vertragsinhalt bestimmt werden (s. lit. d hernach), um dann in einem zweiten Schritt die Vergütung rechtlich zu qualifizieren (BGer 4A_280/2020 E. 3; vgl. zur Formfreiheit beim Vertragsschluss: Art. 320 Abs. 1 OR; zur Formfreiheit von Änderungen: Streiff/von Kaenel/‌Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Art. 320 N 4 S. 135).”

“Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss zwischen folgenden drei Situationen unterschieden werden: (1) dem – variablen – Lohn, (2) der (unechten) Gratifikation, auf welche der Arbeitnehmer Anspruch hat, und (3) der (echten) Gratifikation, auf welche er keinen Anspruch hat (BGer 4A_169/2021 E. 3.1; BGer 4A_155/2019 E. 3; BGer 4A_78/‌2018 E. 4.2; je m.w.H.). Um zu ermitteln, welche Situation einschlägig ist, muss in einem ersten Schritt durch Auslegung der Willensäusserungen der Parteien bei Vertragsschluss und ihres späteren Verhaltens während des Arbeitsverhältnisses (Einigung durch konkludentes Handeln) der Vertragsinhalt bestimmt werden (s. lit. d hernach), um dann in einem zweiten Schritt die Vergütung rechtlich zu qualifizieren (BGer 4A_280/2020 E. 3; vgl. zur Formfreiheit beim Vertragsschluss: Art. 320 Abs. 1 OR; zur Formfreiheit von Änderungen: Streiff/von Kaenel/‌Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Art. 320 N 4 S. 135).”

“1 CO, par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni. Sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n’est soumis à aucune forme spéciale (art. 320 al. 1 CO). Comme tout contrat, la conclusion d'un contrat de travail est soumise à la condition d'un échange réciproque et concordant de volontés (art. 1 CO). En application de l'art. 8 CC, il incombe à la partie qui entend déduire des droits de l'existence d'un contrat de travail d'alléguer et de fournir la preuve de celle-ci. Il lui incombe donc de prouver l'existence d'un contrat de travail – par des déclarations de volonté explicites des parties ou par les circonstances de fait (art. 320 al. 2 CO) – de même que le montant du salaire convenu ou usuel (art. 322 al. 1 CO) ou toute autre obligation convenue dans le contrat (Wyler/ Heinzer, Droit du travail, 2019, p. 73). 3.1.2 Selon l'art. 320 al. 2 CO, le contrat est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail que sont le motif de la rémunération, le lien de subordination, l'élément de durée et la prestation de travail ou de service. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_504/2015 du 28 janvier 2016, consid. 2.1.2; 4A_641/2012 du 6 mars 2013, consid. 2). La présomption ne porte pas sur les circonstances de fait justifiant la conclusion tacite du contrat, lesquelles doivent être prouvées par la partie qui s'en prévaut conformément à l'art. 8 CC. Elle porte exclusivement sur la conclusion d'un contrat de travail, mais non sur son contenu (Wyler/ Heinzer, op.”

“D'autres indices peuvent également aider à la distinction, tels l'élément de durée propre au contrat de travail, alors que le mandat peut n'être qu'occasionnel, le fait que les conditions de temps et de lieu dans lesquelles le travail doit être exécuté soient fixées dans le contrat, la mise à disposition des instruments de travail et le remboursement des frais ainsi que l'indépendance économique; ce dernier critère doit toutefois être relativisé, dès lors qu'une dépendance économique peut exister dans d'autres types de contrats que le contrat de travail, d'une part, et qu'elle n'existe pas nécessairement dans tous les contrats de travail, d'autre part (arrêt du Tribunal fédéral 4A_592/2016 précité consid. 2.1 et les arrêts cités). Sont des éléments essentiels les questions touchant en particulier au descriptif des tâches, et au temps de travail et aux horaires (Carruzzo, Le contrat individuel de travail, 2009, n. 7 ad art. 320 CO). 2.2 Sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n'est soumis à aucune forme spéciale (art. 320 al. 1 CO). Selon l'art. 320 al. 2 CO, un contrat de travail est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Cette disposition crée une présomption irréfragable lorsque, au regard des circonstances de fait objectives, la rémunération apparaît comme l'élément unique ou principal pour lequel le travailleur fournit sa prestation. Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail, dont le motif de la rémunération. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable (Wyler, Commentaire du contrat de travail, 2013, p. 36; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4ème éd. 2019, p. 60 et 61). 2.3 Le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté (art.”

“Damit kann offen gelassen werden, ob in der vorliegenden Konstellation mit unechter Arbeit auf Abruf ein gültiges Arbeitsverhältnis nach Bundespersonalrecht eingegangen wurde, das den Anforderungen von Art. 8 BPG und Art. 25 BPV genügt, da sich hieraus keine weiteren Ansprüche hinsichtlich Entschädigung für Bereitschaftsdienst oder Lohnforderungen aufgrund von Annahmeverzug des Arbeitgebers ableiten liessen, wie soeben ausgeführt (vorstehende E. 5.4.1 f.). Unter der Annahme, es liege bloss ein faktisches Arbeitsverhältnis vor, kämen die Bestimmungen des OR als ergänzendes öffentliches Recht zur Anwendung (Art. 6 Abs. 2 BPG), sodass das Arbeitsverhältnis nach Art. 320 Abs. 3 OR zu behandeln wäre. Diesfalls entstünden mit der Vorinstanz ebenso wenig weitere Ansprüche des Beschwerdeführers im beantragten Sinne. Seine Lohnforderungen sind so oder anders angesichts der geleisteten unechten Arbeit auf Abruf nicht begründet, weshalb es im Ergebnis beim vorinstanzlichen Urteil sein Bewenden hat.”

“1 CO, par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni. Sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n’est soumis à aucune forme spéciale (art. 320 al. 1 CO). Comme tout contrat, la conclusion d'un contrat de travail est soumise à la condition d'un échange réciproque et concordant de volontés (art. 1 CO). En application de l'art. 8 CC, il incombe à la partie qui entend déduire des droits de l'existence d'un contrat de travail d'alléguer et de fournir la preuve de celle-ci. Il lui incombe donc de prouver l'existence d'un contrat de travail – par des déclarations de volonté explicites des parties ou par les circonstances de fait (art. 320 al. 2 CO) – de même que le montant du salaire convenu ou usuel (art. 322 al. 1 CO) ou toute autre obligation convenue dans le contrat (Wyler/ Heinzer, Droit du travail, 2019, p. 73). 3.1.2 Selon l'art. 320 al. 2 CO, le contrat est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail que sont le motif de la rémunération, le lien de subordination, l'élément de durée et la prestation de travail ou de service. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_504/2015 du 28 janvier 2016, consid. 2.1.2; 4A_641/2012 du 6 mars 2013, consid. 2). La présomption ne porte pas sur les circonstances de fait justifiant la conclusion tacite du contrat, lesquelles doivent être prouvées par la partie qui s'en prévaut conformément à l'art. 8 CC. Elle porte exclusivement sur la conclusion d'un contrat de travail, mais non sur son contenu (Wyler/ Heinzer, op.”

“1 CO, par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni. Comme tout contrat, la conclusion d'un contrat de travail est soumise à la condition d'un échange réciproque et concordant de volonté (art. 1 CO). Les quatre éléments constitutifs du contrat de travail sont donc les suivants : a) une prestation personnelle de travail, b) la mise à disposition par le travailleur de son temps pour une durée déterminée ou indéterminée, c) un rapport de subordination, et d) un salaire (cf. Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd. 2019, p. 22 ss; MEIER, CR CO I, 3e éd. 2021, n. 8 ss ad art. 319 CO). En application de l'art. 8 CC, il incombe à la partie qui entend déduire des droits de l'existence d'un contrat de travail d'alléguer et de fournir la preuve de celle-ci. Il lui incombe donc de prouver l'existence d'un contrat de travail – par des déclarations de volonté explicites des parties ou par les circonstances de fait (art. 320 al. 2 CO) – de même que le montant du salaire convenu ou usuel (art. 322 al. 1 CO) ou toute autre obligation convenue dans le contrat (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 73). 3.1.2 Selon l'art. 320 CO, sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n'est soumis à aucune forme spéciale (al. 1). Il est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire (al. 2). Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail que sont le motif de la rémunération, le lien de subordination, l'élément de durée et la prestation de travail ou de service. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_504/2015 du 28 janvier 2016 consid.”

“En tout état de cause, si l'existence d'un contrat de travail devait être retenue, ce contrat ne devait prendre effet qu'au 1er janvier 2015. Les créances de l'intimé pour 2014 étaient prescrites. 3.1.1 Selon l'art. 319 al. 1 CO, par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni. Sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n’est soumis à aucune forme spéciale (art. 320 al. 1 CO). Comme tout contrat, la conclusion d'un contrat de travail est soumise à la condition d'un échange réciproque et concordant de volontés (art. 1 CO). En application de l'art. 8 CC, il incombe à la partie qui entend déduire des droits de l'existence d'un contrat de travail d'alléguer et de fournir la preuve de celle-ci. Il lui incombe donc de prouver l'existence d'un contrat de travail – par des déclarations de volonté explicites des parties ou par les circonstances de fait (art. 320 al. 2 CO) – de même que le montant du salaire convenu ou usuel (art. 322 al. 1 CO) ou toute autre obligation convenue dans le contrat (Wyler/ Heinzer, Droit du travail, 2019, p. 73). 3.1.2 Selon l'art. 320 al. 2 CO, le contrat est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail que sont le motif de la rémunération, le lien de subordination, l'élément de durée et la prestation de travail ou de service. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_504/2015 du 28 janvier 2016, consid. 2.1.2; 4A_641/2012 du 6 mars 2013, consid. 2). La présomption ne porte pas sur les circonstances de fait justifiant la conclusion tacite du contrat, lesquelles doivent être prouvées par la partie qui s'en prévaut conformément à l'art.”

“La délimitation entre la qualification de contrat de stage non rémunéré et celle de contrat de stage soumis aux règles du contrat de travail et réalisé en contrepartie d'un salaire (art. 320 al. 2 CO) dépend de l'ensemble des circonstances du cas concret. La liberté des parties de convenir de la gratuité de la prestation du stagiaire est restreinte par l'art. 320 al. 2 CO. Un stage échappe au droit du travail lorsqu'il est effectué dans l'intérêt prépondérant du stagiaire, en vue de l'acquisition d'une expérience pratique; tant qu'il existe une justification objective à l'existence du stage et à son absence de rémunération, celui-ci doit être admis, et cela même si la durée est de l'ordre d'une année, voire plus selon les circonstances (JEAN-PHILIPPE DUNAND, Commentaire du contrat de travail, 2e éd. 2022, n. 33 ad art. 319 CO; RÉMY WYLER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd. 2022, n. 33 ad art. 320 CO). En revanche, lorsque le maître de stage a un intérêt objectif à la prestation fournie par le stagiaire, l'art. 320 al. 2 CO s'applique: le stage relève alors du contrat de travail et donne droit à un salaire (RÉMY WYLER, op. cit., n. 33 ad art. 320 CO).”

“Pour certains auteurs, le contrat de stage a pour particularité d'avoir pour objectif la formation du stagiaire. Contrairement au contrat d'apprentissage (art. 344 ss CO), le stage ne viserait pas une formation professionnelle systématique et complète mais le fait que le stagiaire puisse réunir des compétences et une expérience professionnelle (Portmann, Basler Kommentar, Obligationenrecht I 5ème édition 2011 n. 17 ad art. 344 CO; Staehelin, Zücher Kommentar 1996 n. 8 ad art. 344 CO; Streiff, Von Kaenel, Rudolph, Arbeitsvertrag, 7ème édition 2012, n. 6 ad 344 CO). Selon Brunner/Bèhler/Waeber/Brucher, une activité non rémunérée pourrait constituer un stage dès lors que le caractère onéreux du contrat de travail fait défaut (Commentaire du contrat de travail, 3ème édition 2004, n. 8 ad art. 319 CO). Un stage ne serait envisageable que s'il est effectué dans l'intérêt exclusif du stagiaire. Si le maître de stage a un intérêt objectif à la prestation de ce dernier, les parties sont réputées liées par un contrat de travail donnant droit au travailleur à une rémunération (art. 320 al. 2 CO). Selon Q______ (Le contrat individuel de travail, Schulthess 2009, n. 5 ad art. 319 CO) est un stage une activité non rémunérée de quelques jours. Une activité d'une durée plus longue devrait être qualifiée de contrat de travail quelle que soit la rémunération convenue. Pour d'autres auteurs, le stage peut être défini comme une insertion dans un milieu professionnel, qui intègre une composante de formation ou d'acquisition d'expérience professionnelle, effectuée dans l'intérêt prépondérant du stagiaire, qui ne répond ni à la qualification de contrat d'apprentissage ni au contrat d'enseignement. Le stage ne constituant pas un contrat de travail doit être effectué dans l'intérêt prépondérant du stagiaire. Tel est le cas des stages d'insertion professionnelle, d'acquisition de formation ou d'acquisition d'expérience professionnelle, en particulier des stages justifiés par des conditions d'admission dans une haute école ou exigés pour l'étape subséquente de la formation professionnelle.”

“Il s’agit dès lors d’examiner si, en application de la théorie des faits de double pertinence, les premiers juges pouvaient admettre leur compétence matérielle, c’est-à-dire si, en s’appuyant sur les allégués, les moyens et les conclusions de l’intimée, les faits invoqués permettaient de déduire juridiquement la qualification de contrat de travail. Il ressort des allégués de la demande les éléments suivants : l’activité d’accueil de personnes en détresse est un pan important de l’activité de l’appelante ; entre septembre 2019 et janvier 2020, l’intimée a été accueillie en urgence par l’intimée pour être logée dans ses locaux ; elle a des connaissances juridiques étendues acquises en [...] ; l’appelante lui a demandé de faire usage de ses connaissances pour rédiger divers documents notamment un contrat pour accueil d’urgence et une liste d’adresses utiles pour les personnes en situation de précarité ; l’intimée a consacré de nombreuses heures de travail à cette demande pour donner satisfaction à l’appelante ; elle se prévaut de la présomption de l’art. 320 al. 2 CO ; elle prétend à un salaire pour ce travail, estimé à 5’000 fr. ; le gite et le logis d’urgence n’avaient jamais été stipulés onéreux ; l’intimée se plaint de mobbing de la part de ses interlocuteurs en ce sens que ceux-ci ont tenté de lui imposer un accompagnement spirituel ; lorsqu’elle s’en est plainte, il a été mis fin à la relation de travail et il lui a été demandé de quitter le logement à brève échéance ; l’intimée a plusieurs fois contesté le licenciement qu’elle tient pour abusif. La pièce 3 produite à l’appui de la demande fait par ailleurs état de différents courriels échangés entre les parties, parmi lesquels les premiers juges ont relevé celui du 7 novembre 2019, qui mentionne la mise à disposition d’outils de travail (ordinateur), ainsi que celui du 8 octobre 2019, dans lequel N.________ indique à l’intimée qu’il est désolé que l’amendement au texte qu’elle a fourni lui ait créé un sentiment négatif. Plus précisément, ce courriel est rédigé de la manière suivante : « Je suis désolé que l’amendement du texte ait créé un tel sentiment.”

“Die Staatsanwaltschaft rügt insbesondere, das Strafgericht habe zu Unrecht ein Arbeitsverhältnis der Beschuldigten 3 bei der H. stiftung verneint. Mit einem möglichen Auftragsverhältnis habe sich das Strafgericht soweit erkennbar nicht resp. kaum auseinandergesetzt. Im Endeffekt sei das Strafgericht fälschlicherweise von reinen Gefälligkeitsdiensten ausgegangen. Dies sei für die Staatsanwaltschaft nicht nachvollziehbar. Auch wenn dem Strafgericht gefolgt werden könne, dass die Beschuldigte 3 effektiv keinen Lohn bezogen habe, so habe sie als Stiftungsrätin mit Zeichnungsberechtigung doch konkrete, wenn im Vergleich zum Beschuldigten 1 zwar untergeordnete Tätigkeiten ausgeübt (unter anderem die Teilnahme an Stiftungsratssitzungen). Auch die Erarbeitung des „W. “-Konzepts, die Entwicklung der Marken etc. seien arbeitsvertragliche Leistungen. Gemäss Art. 320 Abs. 2 OR gelte ein Arbeitsvertrag auch dann als abgeschlossen, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegennehme, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten sei. Obgleich keine effektiven Lohnzahlungen an die Beschuldigte 3 geflossen seien, so könne daraus nicht geschlossen werden, dass faktisch kein Arbeitsvertrag vorgelegen sei. Das Strafgericht habe dabei auch übersehen, dass die Beschuldigte 3 indirekt über ihren Ehemann einen Lohn resp. ein Honorar von der H. stiftung bezogen habe. Im Weiteren sei es für die Staatsanwaltschaft nicht nachvollziehbar, wieso sich das Strafgericht nicht mit der Herausgabepflicht aus Auftragsverhältnis auseinandergesetzt habe und dem Anschein nach darauf erkannt habe, dass die Beschuldigte 3 aus reiner Gefälligkeit ihrem Ehemann gegenüber formelle Funktionen bei der H. stiftung wahrgenommen habe. Nach Ansicht der Staatsanwaltschaft könnten formelle Organfunktionen nicht als reine Gefälligkeitshandlungen qualifiziert werden. Mit der Übernahme der Organfunktion erkläre die Partei klarerweise ihren Rechtsbindungswillen.”

“En effet, les explications de celle-ci, selon lesquelles cette tenue lui a été fournie par F______, à son insu, dans le cadre de son activité parallèle - dont l'existence est rendue vraisemblable par la production de la carte de visite - sont plausibles. Au vu de cette contestation motivée de la part de l'appelante, il incombait à l'intimé, qui a la charge de la preuve de l'existence d'un contrat de travail, d'apporter des éléments concrets permettant de retenir que la tenue de travail figurant sur la photo avait réellement été portée dans le cadre d'une activité suivie, effectuée pour le compte de l'appelante. Dans ce cadre, il aurait notamment pu requérir l'audition de "I______", la personne ayant pris la photographie d'après ses affirmations, ce qu'il n'a pas fait. Il résulte de ce qui précède que l'intimé n'a pas apporté la preuve qui lui incombait qu'il a effectivement fourni une activité pour le compte de l'appelante. Même à supposer que l'intimé ait établi avoir exercé une activité pour le compte de l'appelante, ce qui n'est pas le cas, l'intimé n'a pas démontré que l'appelante était au courant de cette activité et l'a accepté, au sens de l'art. 320 al. 2 CO. Rien ne prouve en effet que l'administrateur unique de l'appelante était au courant de l'éventuelle présence de l'intimé sur les chantiers de celle-ci. Le seul fait que E______, soit le frère de F______, qui, selon l'intimé, avait connaissance de son activité, n'est, en l'absence d'autre élément de preuve, pas déterminant, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal. Aucun élément du dossier n'établit la réalité de la constatation du Tribunal selon laquelle l'administrateur de l'appelante a vu l'intimé sur un chantier, étant souligné que ledit administrateur a affirmé qu'il ne travaillait pas personnellement sur les chantiers. Aucun élément du dossier n'atteste par ailleurs de ce que F______ se serait présenté à l'intimé comme ayant le pouvoir de l'engager comme employé de l'appelante. L'intimé n'a jamais allégué avoir consulté LinkedIn avant son prétendu engagement ni avoir été induit en erreur de ce fait. Le fait que F______ se soit présenté, à tort, sur LinkedIn comme étant directeur de l'appelante, n'est ainsi pas déterminant.”

“1 CO, l’employeur est responsable du dommage causé par ses travailleurs ou ses autres auxiliaires dans l’accomplissement de leur travail, s’il ne prouve qu’il a pris tous les soins commandés par les circonstances pour détourner un dommage de ce genre ou que sa diligence n’eût pas empêché le dommage de se produire. L'application de cette disposition suppose que les conditions générales de la responsabilité soient réunies. Il faut également un employeur et un auxiliaire, un acte illicite de celui-ci dans l'accomplissement de son travail et l'absence de preuve libératoire (Werrro, Commentaire romand, n. 5 – 6, ad art. 55 CO). 2.2 En l'espèce, l'intimé n'a pas établi l'existence d'un échange explicite de volonté entre lui et l'appelante portant sur la conclusion d'un contrat de travail au sens de l'art. 319 al. 1 CO. En effet, l'administrateur unique de l'appelante assure que celle-ci n'a jamais engagé l'intimé et aucun témoin ni aucune pièce produite au dossier n'attestent de ce que les parties se sont expressément mises d'accord sur tous les éléments essentiels d'un contrat de travail. Il convient dès lors de rechercher si, en application de l'art. 320 al. 2 CO, un contrat de travail a été tacitement conclu entre les parties, ce qui implique que l'intimé établisse que l'appelante a accepté, pour un temps donné, l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne devait être fourni que contre un salaire. Or, la Cour constate que l'intimé n'a pas établi avoir effectivement fourni du travail à l'appelante. En effet, les décomptes d'heures produits par l'intimé, lesquels ne sont pas signés par l'appelante, n'ont pas valeur de preuve, puisqu'il s'agit de simples allégations de sa part. Aucun témoin n'a confirmé que l'intimé avait réellement effectué, comme il l'allègue, des travaux de peinture, carrelage et jardinage pour le compte de l'appelante. Contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal, aucun élément probant n'établit notamment que les chantiers mentionnés par les décomptes de l'intimé "correspondent tant à des chantiers de" l'appelante "qu'à des chantiers personnels de F______". Aucun nom de client, ni adresse de chantier ne figure d'ailleurs sur ces décomptes.”

“L'appelante reproche au Tribunal une constatation inexacte des faits, interprétés selon la thèse de l'intimé, à l'issue de laquelle il aurait considéré à tort la conclusion d'un contrat de travail à durée indéterminée. L'appelante reproche également au Tribunal la violation des art. 334 al. 1 CO et de l'art. 4 al. 3 CCT. Elle soutient que l'intimé était "au clair" avec la fin des rapports de travail le 30°novembre 2020 car il n'avait plus offert ses services après cette date. De plus, le témoignage de son épouse devait être à son sens "vivement relativisé". 2.1.1 Sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n'est soumis à aucune forme spéciale (art. 320 al. 1 CO). Selon l'art. 1 al. 1 CCT, la convention collective a pour but de régler les conditions de travail dans les domaines du nettoyage, de la propreté et de l’hygiène dans les entreprises de services et de propreté établies ou actives dans ces domaines dans les cantons romands. Cette convention est entrée en vigueur le 1er janvier 2018 pour une durée de quatre ans, soit jusqu'au 31 décembre 2021 (art. 31 al. 1 CCT). En dérogation à l'art. 320 al. 1 CO, selon lequel le contrat individuel de travail n'est soumis à aucune forme spéciale, l'art. 3 al. 1 CCT dispose que lors de l’engagement, l’employeur et le travailleur signent un contrat individuel de travail qui comporte au moins les mentions suivantes : la date d’engagement, la catégorie professionnelle, la durée hebdomadaire moyenne normale du travail (calculée sur le mois), les horaires de travail et le salaire. Une formule type est mise à la disposition des entreprises. L'employeur est tenu d’appliquer la convention collective à tous les employés entrant dans son champ d’application. Par la signature de son contrat individuel de travail, chaque employé se soumet à la CCT au sens de l’article 356b CO. Les employeurs assujettis appliquent sans restriction la convention collective, sous peine des sanctions établies par la commission paritaire qui organise le contrôle de son application (art. 2 al. 4 CCT). La CCT renvoie, pour le surplus, aux dispositions du CO et à la loi sur le travail (art.”

“La dépendance économique du travailleur est également un aspect typique du contrat de travail. Est déterminant le fait que, dans le contexte de la prestation que le travailleur doit exécuter, d'autres sources de revenus sont exclues et qu'il ne puisse pas, par ses décisions entrepreneuriales, influer sur son revenu. Un indice pour une telle dépendance réside dans le fait qu'une personne travaille pour une seule société. Cet indice est renforcé lorsque les parties conviennent d'une interdiction d'exercer toute activité économique similaire (arrêt du Tribunal fédéral 4A_53/2021 précité, consid. 5.1.3.2 et les arrêts cités). Seul l'examen de l'ensemble des circonstances du cas concret permet de déterminer si l'activité en cause est exercée de manière dépendante ou indépendante (ATF 130 III 213 consid. 2.1; 129 III 664 consid. 3.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_53/2021 précité, ibidem). 4.2.3 Lorsque la loi ne subordonne pas la conclusion du contrat à l'observation d'une forme particulière (art. 11 al. 1 CO) – ce qui est le cas du contrat de travail (art. 320 al. 1 CO) –, une telle exigence peut néanmoins résulter de la convention des parties (cf. art. 16 al. 1 CO). Convenir d'une forme spéciale selon cette norme ne requiert aucune forme particulière et l'accord peut résulter d'actes concluants (ATF 139 III 160 consid. 2.6 et les références). La présomption posée par l'art. 16 CO, selon laquelle la forme réservée est une condition de la validité du contrat, peut être renversée par la preuve que les parties ont renoncé, après coup, à la réserve de la forme, que ce soit expressément ou par actes concluants (arrêt du Tribunal fédéral 4A_619/2016 du 15 mars 2017 consid. 7.3.1.2 et la référence). 4.2.4 Si les parties se sont mises d'accord sur tous les points essentiels, le contrat est réputé conclu, lors même que des points secondaires ont été réservés (art. 2 al. 1 CO). Peuvent être considérés comme objectivement essentiels tous les points sur lesquels un accord des parties est indispensable, parce qu'ils ne peuvent être précisés ni par une règle du droit dispositif, ni par l'intervention du juge.”

“En pratique, le juge ne doit pas se montrer particulièrement regardant si rien dans le dossier ne donne à penser à ce stade que les affirmations du demandeur ne seraient pas véridiques: il n’a en effet le droit d’ordonner d’office des preuves, dans l’hypothèse envisagée, que s’il a des doutes sérieux à leur égard, doutes qui ne sauraient résulter simplement du fait que le défendeur a négligé de procéder. Il peut en revanche appliquer l’art.153 al.2 si des allégations paraissent invraisemblables au regard des pièces produites avec la demande, ou ne reposent sur aucune appréciation réelle des faits (p.ex. montant du dommage articulé manifestement sans reposer sur un quelconque calcul). Que la nécessité d’administrer d’office des preuves soit fondée sur l’art.153 al.1 ou sur l’art.153 al.2, elle aura pour conséquence que la cause n’est pas en état d’être jugée au sens de l’art.223 al.2, 1rephrase. La procédure devra donc dans ces cas se poursuivre comme en contradictoire, nonobstant l’absence de réponse (CR CPC-Tappy, art. 223 N 9-11). 4.1.2 Sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n'est soumis à aucune forme spéciale (art. 320 al. 1 CO). 4.1.3 Selon l’article 327a al. 1 CO, l’employeur rembourse au travailleur tous les frais imposés par l’exécution du travail et, lorsque le travailleur est occupé en dehors de son lieu de travail, les dépenses nécessaires pour son entretien. Un accord écrit, un contrat-type ou une convention collective peuvent autoriser les parties à remplacer le remboursement des frais effectifs par une indemnisation forfaitaire ou périodique, à condition qu'elle couvre au moins tous les frais effectivement encourus par le travailleur (art. 327a al. 2 CO) (ATF 131 III 439 consid. 4, trad. in JdT 2006 I p. 35, cité in Witzig, Droit du travail, 2018, p. 525). Le remboursement des frais imposés par l'exécution du travail ne fait normalement pas partie de la rémunération du travailleur. Lorsque le remboursement des frais se fait sous forme d'indemnité forfaitaire, il peut cacher un « salaire déguisé ». Connaître la véritable rémunération du travailleur implique donc d'interpréter la volonté des parties (arrêt de la Chambre d'appel des prud'hommes du canton de Genève CAPH/128/2013 du 20 décembre 2013 consid.”

“4 Selon l'art. 320 al. 2 CO, un contrat de travail est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Cette disposition, de nature impérative, crée une présomption irréfragable lorsque, au regard des circonstances de fait objectives, la rémunération apparaît comme l'élément unique ou principal pour lequel le travailleur fournit sa prestation (arrêt du Tribunal fédéral 4A_398/2014 du 21 novembre 2014 consid. 2.2; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 60). Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail, dont le motif de la rémunération. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 61). Par la présomption irréfragable de l'art. 320 al. 2 CO, la loi fait naître le contrat non pas par la manifestation de volonté réciproque et concordante des parties mais par le fait que l'employeur accepte l'exécution du travail et que les autres conditions du contrat de travail sont réunies. Lorsque les conditions de fait, objectives, sont réalisées, le contrat de travail est réputé conclu, sans égard à la volonté des parties (Meier, Commentaire romand CO I, 3ème éd., 2021, n. 6 ad art. 320 CO; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 61). Il existe des exceptions à la présomption irréfragable de l'art. 320 al. 2 CO. Parmi celles-ci figure notamment la contribution d'un époux à l'entreprise de son conjoint. Lorsqu'un époux contribue à la profession de l'autre, il convient de déterminer si cette activité est déployée dans le cadre d'un contrat de travail en application de l'art. 320 al. 2 CO ou si elle constitue une contribution extraordinaire d'un époux à la profession ou à l'entreprise de son conjoint s'inscrivant dans le cadre de l'art. 165 CC. Pour que l'art.”

“Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail que sont le motif de la rémunération, le lien de subordination, l'élément de durée et la prestation de travail ou de service. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_504/2015 du 28 janvier 2016, consid. 2.1.2; 4A_641/2012 du 6 mars 2013, consid. 2). La présomption ne porte pas sur les circonstances de fait justifiant la conclusion tacite du contrat, lesquelles doivent être prouvées par la partie qui s'en prévaut conformément à l'art. 8 CC. Elle porte exclusivement sur la conclusion d'un contrat de travail, mais non sur son contenu (Wyler/ Heinzer, op. cit., p. 61 et 62). 3.1.3 En relation avec la contribution d'un concubin à l'entreprise de l'autre, la jurisprudence prévoit qu'il y a lieu d'appliquer l'art. 320 al. 2 CO si, selon les circonstances concrètes, la fourniture de travail n'était escomptée que contre une rémunération et qu'un rapport de subordination était donné; à défaut les règles de la société simple sont applicables (Wyler/ Heinzer, op. cit., p. 69). 3.2 En l'espèce, les parties s'accordent à dire qu'elles ont signé un contrat de travail dès le 1er janvier 2015, prévoyant que l'appelante verserait à l'intimé un salaire de 3'900 fr. bruts par mois pour son travail dans le cadre de la buvette/épicerie D______. Suite à la signature de ce contrat, l'intimé a été déclaré aux assurance sociales comme employé de l'appelante et les charges sociales ont régulièrement été versées. L'appelante n'a pas démontré la réalité de ses allégations selon lesquelles ce contrat de travail aurait été simulé, aux seules fins d'obtenir un permis de séjour pour l'intimé. Le fait que les témoins L______ et M______ aient indiqué qu'ils pensaient que l'intimé était le patron n'est pas déterminant car, de par leur position de clients de l'épicerie, qui ne s'y rendaient que ponctuellement, ils n'avaient aucune raison d'avoir une connaissance précise et complète des rapports contractuels liés entre les parties dans le cadre de leur activité professionnelle.”

“Eine unentgeltlich ausgeübte Tätigkeit ist einem Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 10 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b AVIG gleichzusetzen, wenn ein Vertrag mit gegenseitigen Rechten und Pflichten besteht, oder wenn normalerweise nach den Umständen oder den beruflichen und örtlichen Usanzen für die geleistete Arbeit Lohn zu erwarten ist (vgl. Art. 320 Abs. 2 OR und ARV 2000 Nr. 32 S. 172 E. 1c mit Hinweis, C 217/99; vgl. auch Urteil C 107/05 vom 18. Juli 2006 E. 4.1 mit Hinweisen). Insoweit ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz für die hier strittige Frage nach der Anrechenbarkeit eines Zwischenverdienstes im Bereich der Arbeitslosenversicherung nicht entscheidend, dass sich der Beschwerdegegner keinen Lohn ausbezahlt hat (vgl. vorstehende E. 4.1). Sinn und Zweck von Art. 24 Abs. 3 AVIG ist es zu verhindern, dass auf Kosten der Arbeitslosenversicherung Tätigkeiten mit einem gewissen wirtschaftlichen Wert ausgeübt werden, die normalerweise entlöhnt werden (vgl. BGE 129 V 102 E. 3.3.; vgl. auch Urteil C 263/96 vom 28. Februar 1997 E. 1c mit Hinweisen). Dass dies hier nicht der Fall sein soll, wurde zu keinem Zeitpunkt eingewendet.”

“Eine unentgeltlich ausgeübte Tätigkeit ist einem Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 10 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b AVIG gleichzusetzen, wenn ein Vertrag mit gegenseitigen Rechten und Pflichten besteht, oder wenn normalerweise nach den Umständen oder den beruflichen und örtlichen Usanzen für die geleistete Arbeit Lohn zu erwarten ist (vgl. Art. 320 Abs. 2 OR und ARV 2000 Nr. 32 S. 172 E. 1c mit Hinweis, C 217/99; vgl. auch Urteil C 107/05 vom 18. Juli 2006 E. 4.1 mit Hinweisen). Insoweit ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz für die hier strittige Frage nach der Anrechenbarkeit eines Zwischenverdienstes im Bereich der Arbeitslosenversicherung nicht entscheidend, dass sich der Beschwerdegegner keinen Lohn ausbezahlt hat (vgl. vorstehende E. 4.1). Sinn und Zweck von Art. 24 Abs. 3 AVIG ist es zu verhindern, dass auf Kosten der Arbeitslosenversicherung Tätigkeiten mit einem gewissen wirtschaftlichen Wert ausgeübt werden, die normalerweise entlöhnt werden (vgl. BGE 129 V 102 E. 3.3.; vgl. auch Urteil C 263/96 vom 28. Februar 1997 E. 1c mit Hinweisen). Dass dies hier nicht der Fall sein soll, wurde zu keinem Zeitpunkt eingewendet.”

“Si D______ a certes indiqué que, pendant les présences de C______, il avait la possibilité de rentrer chez lui pour la nuit, il a toutefois précisé que le couple pouvait avoir besoin de lui tous les jours, le soir également, notamment si C______ devait sortir, s'il fallait les amener chez leur fils ou si feu B______ recevait un invité. Ces déclarations sont corroborées par les éléments qui précédent. Il apparaît donc que, malgré la présence – sporadique – de la mère du recourant, les employés continuaient d'exécuter leur travail aux conditions convenues, C______, âgée de 80 ans, ne pouvant les remplacer que très partiellement, et restaient à disposition du couple. Dans la mesure où ils étaient astreints à une présence obligatoire 24 heures sur 24 auprès de feu B______, à la demande du recourant (ce qui ressort des déclarations concordantes des employés), et à défaut de convention contraire des parties en lien avec les visites ponctuelles de C______, leur disponibilité équivalait à du temps de travail devant être rémunérée (art. 320 al. 2 CO). De même, et dans ces circonstances, le fait de les laisser retourner à leur domicile pour la nuit doit être considéré une libération de l'obligation de travailler pour laquelle le salaire restait dû. Dans ces conditions, il n'est pas utile de déterminer la durée moyenne des séjours de C______. Pour le surplus, les déclarations écrites de celle-ci selon lesquelles, lors de ses séjours, elle s'occupait de son mari hormis trois heures par jour sont contredites par les éléments exposés ci-avant, étant également observé qu'elle n'y a pas indiqué qu'elle se serait chargée des tâches ménagères dévolues aux employés. Ses déclarations sont du reste peu crédibles vu le besoin de prise en charge accru de son époux. Au demeurant, la valeur probante de son attestation doit être relativisée compte tenu de son lien de parenté avec le recourant (Stéphane GRODECKI/Romain JORDAN, Code annoté de procédure administrative genevoise, 2017, n°446 ad art. 31, p. 117). En dernier lieu, l'attestation écrite de F______ n'est d'aucun secours au recourant, pour plusieurs raisons.”

“Le chiffre 2 du dispositif de la décision attaquée sera dès lors modifié en conséquence de ce qui précède. 4. Les intimés font grief aux premiers juges d'avoir retenu que l'appelante avait effectué des veilles de nuit alors que l'appelante reproche au Tribunal le calcul des heures de veilles de nuit. 4.1 Selon la CTT-Edom, en vigueur dès 2016 et jusqu’à la fin des relations de travail entre les parties, lorsque le travailleur accomplit des veilles de nuit, les salaires minimaux sont majorés d’une indemnité de 7 fr. 55 par heure de veille, pour les heures entre 20 heures et 7 heures (art. 10 al. 1bis CTT-EDom). Le travail à rémunérer, au sens de l'art. 319 CO, s'entend de toute occupation humaine qui tend, de manière planifiée, à la satisfaction d'un besoin. Il ne s'agit pas nécessairement d'un comportement actif. Lorsque le travailleur se tient prêt à fournir sa prestation, cette seule disponibilité à travailler contribue en effet à la satisfaction des besoins de l'employeur. Le service de disponibilité est une prestation de travail ; il ne se conçoit que contre rétribution (art. 320 al. 2 CO), car le travailleur ne fournit pas cette prestation de manière désintéressée, mais en vue de la prestation principale (rémunérée) (ATF 124 III 249 consid. 3b; arrêts du Tribunal fédéral 4A_96/2017 du 14 décembre 2017 consid. 2.1 et 4A_334/2017 du 4 octobre 2017 consid. 2.2 et 2.3). Par définition, le service de piquet implique une disponibilité. Il correspond au temps pendant lequel le travailleur se tient, en sus du travail habituel, prêt à intervenir, le cas échéant, pour remédier à des perturbations, porter secours en cas de situation d'urgence, effectuer des visites de contrôle ou faire face à d'autres situations particulières analogues. Lorsqu'il est assuré dans l'entreprise, le service de piquet (ou de garde) est une prestation de travail et donne lieu à rémunération ; peu importe que le travailleur ait eu ou non à intervenir concrètement, ni qu'il ait disposé de temps de repos pendant sa permanence (arrêt du Tribunal fédéral 4A_96/2017 du 14 décembre 2017 consid. 2.1 et les références citées ; CAPH/89/2018 déjà cité consid.”

“S'agissant du témoignage G______, il en résulte que l'intimé était présent à un entretien d'embauche, antérieur (de peu sans doute) au 7 septembre 2021. Aux dires de la témoin H______ (administratrice de l'intimée au moment des faits pertinents), la situation de l'intimé en juillet 2021 était confuse. L'intimé avait de son propre chef proposé des travaux, établissant le rapport du 26 juillet 2021 sur son propre papier à entête commerciale, avant de le refaire sur papier à entête de l'appelante. Cette circonstance, non contestée par l'intimé, est singulière, en ce sens que ce dernier, qui affirme avoir été employé à 100% depuis plusieurs jours, a spontanément élaboré une offre en se présentant comme indépendant (certes avant de la modifier à la demande de l'administratrice de l'appelante, et en affirmant qu'il s'agissait d'un modèle, sans expliquer alors la nécessité de le signer). En définitive, au vu de ce qui précède, aucun des éléments à la procédure ne permet de tenir pour établi, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal, que l'intimé aurait déployé, dans les conditions de l'art. 320 al. 2 CO, une activité au service de l'appelante dès le 13 juillet 2021, comme il l'a allégué. Ainsi que déjà retenu ci-dessus, la pièce datée du 14 juillet 2021, seul titre offert formellement en preuve à cet égard, n'est pas probante. L'unique courriel produit datant d'avant le mois de septembre soit le 14 juillet 2021, ne l'est pas davantage, étant précisé que le lendemain l'intimé utilisait son adresse personnelle. 2.3.3 En revanche, à compter du 6 septembre 2021, plusieurs pièces (courriels des 6, 13, 20 septembre et 4 , 5, 6, 7, 8 octobre 2021) permettent de cerner l'activité de l'intimé (ce qui n'est pas dépourvu de logique à la rentrée), de sorte que les dénégations de l'appelante au sujet de l'ignorance de ce que faisait l'intimé en ses locaux perdent en crédibilité. De plus, cette date coïncide temporellement avec la circonstance évoquée par le témoin G______, soit son entretien d'embauche (en présence de l'intimé et des administrateurs de l'appelante) ayant logiquement précédé de peu son engagement dès le 7 septembre 2021; cela accrédite la position, à ce moment-là, de l'intimé en tant qu'employé régulier, fournissant un travail au su de l'appelante, qui n'est dès lors plus fondé à soutenir qu'elle ne l'aurait pas accepté.”

“3 En revanche, à compter du 6 septembre 2021, plusieurs pièces (courriels des 6, 13, 20 septembre et 4 , 5, 6, 7, 8 octobre 2021) permettent de cerner l'activité de l'intimé (ce qui n'est pas dépourvu de logique à la rentrée), de sorte que les dénégations de l'appelante au sujet de l'ignorance de ce que faisait l'intimé en ses locaux perdent en crédibilité. De plus, cette date coïncide temporellement avec la circonstance évoquée par le témoin G______, soit son entretien d'embauche (en présence de l'intimé et des administrateurs de l'appelante) ayant logiquement précédé de peu son engagement dès le 7 septembre 2021; cela accrédite la position, à ce moment-là, de l'intimé en tant qu'employé régulier, fournissant un travail au su de l'appelante, qui n'est dès lors plus fondé à soutenir qu'elle ne l'aurait pas accepté. A noter en tout état que, la témoin H______ ayant expressément souligné que la situation était confuse, c'est à l'employeur, partie forte au contrat de travail, d'en supporter les conséquences. 2.3.4 Ainsi, il sera retenu que l'intimé est parvenu à démontrer avoir accompli des activités devant être qualifiées au sens de l'art. 320 al. 2 CO dès le 6 septembre 2021, quoi qu'il en ait été alors de sa situation telle qu'appréhendée par le droit public. Il sera donc admis qu'il a droit à une rémunération à compter de cette date. Pour le surplus, l'appelante n'a pas contesté, fût-ce de façon subsidiaire, le salaire pris en compte par les premiers juges, à savoir celui qui a été fixé dans le contrat de travail écrit du 19 juillet 2021 (6'500 fr.). Dès lors, le chiffre 2 du dispositif du jugement sera réformé, dans le sens que l'appelante sera condamnée à verser le montant brut de 8'001 fr. 15 (1'501 fr. 15 [6'500 fr. /4,33 semaines] + 6'500 fr.), avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 24 septembre 2021 (date moyenne). 3.             L'appelante reproche au Tribunal d'avoir fait droit à des prétentions en vacances de l'intimé. Selon elle, le droit aux vacances pour la période d'emploi admise par elle (13 octobre 2021 au 30 avril 2022) était de 13,5 jours de vacances, lesquelles pouvaient être prises entre le 21 février et le 30 avril 2022, période où l'intimé n'était pas incapable de travailler.”

“311 CPC), de sorte qu'il est recevable. 1.2 La Chambre de céans revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). 2.             L'appelante fait grief du Tribunal d'avoir mal établi la quotité du salaire de l'intimé, sans tenir compte de certaines pièces qu'elle avait produites, ni de baisses de salaires qui avaient été convenues. 2.1 2.1.1 Selon l'art. 319 CO, par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (al. 1). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (arrêts du Tribunal fédéral 4A_10/2017 du 19 juillet 2017 consid. 3.1 et 4A_200/2015 du 3 septembre 2015 consid. 4.2.1). Sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n'est soumis à aucune forme spéciale (art. 320 al. 1 CO). 2.1.2 A teneur de l'art. 322 al. 1 CO, l'employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective. Selon l'art. 219 du Contrat collectif de travail pour l'industrie graphique (ci-après, CCT), applicable aux relations entre les parties ainsi que l'a retenu le Tribunal, le salaire est fixé individuellement par libre entente entre l'employeur et le travailleur ou la travailleuse, soit par mois, soit à l'heure. Selon la jurisprudence, l'art. 322 al. 1 CO est de droit dispositif, les parties peuvent, par un accord, décider de diminuer le salaire en cours de contrat, avant l'échéance du délai légal de congé. Un tel accord ne vaut toutefois que pour le futur et ne peut se rapporter à des prestations de travail déjà accomplies (arrêts du Tribunal fédéral 4A_434/204 du 27 mars 2015 consid. 3.2; 4A_552/2013 du 4 mars 2014 consid. 4.1; 4A_511/2008 du 3 février 2009 consid. 5.1). L'employeur ne peut réduire unilatéralement le salaire du travailleur sans que celui-ci ne donne son accord ou qu'une clause contractuelle le permette (arrêts du Tribunal fédéral 4A_434/204 du 27 mars 2015 consid.”

“Si les appels par l’employeur s’écartent brusquement du taux moyen d’occupation du travailleur, ce dernier peut mettre l’employeur en demeure de l’occuper et, en cas de refus, exiger son salaire (Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, op. cit., p. p. 410 ; Aubert, op. cit., n. 4 ad art. 324 CO). Pour que l’employeur soit en demeure, il faut toutefois que le travailleur ait valablement offert de fournir sa prestation de travail, concrètement et sans équivoque. L’offre de fournir du travail n’est soumise à aucune forme. Il faut toutefois que l’employeur puisse comprendre clairement que le travailleur se tient à sa disposition (Caruzzo, Le contrat individuel de travail, 2009, p. 180). Ainsi, le travailleur confronté à une telle diminution peut réclamer son salaire moyen jusqu’à l’échéance du délai de congé; ce salaire est calculé sur la base de la rémunération moyenne perçue pendant une période déterminée équitablement (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 352 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_534/2017 du 27 août 2018 consid. 4.1, ATF 125 III 65). 2.1.3 Sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n’est soumis à aucune forme spéciale (art. 320 al. 1 CO). Il est recommandé d’établir le contrat de travail par écrit avant l’entrée en fonction. Le travailleur peut exiger la confirmation écrite du contrat de travail (art. 330b CO) (art. 10bis CTT-Edom). Il appartient à celui qui entend déduire un droit d’une circonstance de fait d’alléguer et de fournir la preuve de ce fait. Il incombe donc au travailleur, respectivement à l’employeur, de prouver l’existence d’un contrat de travail à par des déclarations explicites des parties ou par les circonstances de fait – de même que le montant du salaire convenu ou usuel ou toute autre obligation convenue dans le contrat (wyler, Droit du travail, 2019, p. 73). A teneur de l'art. 18 al. 1 CO, pour apprécier la forme et les clauses d'un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention. Le juge doit rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices; si elle aboutit, cette démarche conduit à une constatation de fait.”

“55 CO n'étaient pas réalisée car F______ n'avait pas commis d'acte illicite, ni causé de dommage à l'intimé. F______ n'avait pas non plus engagé l'appelante en application de l'art. 32 CO car il ne s'était jamais présenté comme son représentant auprès de l'intimé. En tout état de cause, l'intimé n'avait pas démontré que les éléments constitutifs d'un contrat de travail étaient réalisés, puisqu'il n'avait pas établi pour quels travaux il aurait été engagé, ni le montant du salaire convenu, pas plus que les horaires, étant relevé que les décomptes établis par ces soins n'avaient aucune force probante. Aucun témoin n'avait confirmé les allégations de l'intimé, contestées par l'appelante. 2.1.1 Selon l'art. 319 al. 1 CO, par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni. Sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n’est soumis à aucune forme spéciale (art. 320 al. 1 CO). Comme tout contrat, la conclusion d'un contrat de travail est soumise à la condition d'un échange réciproque et concordant de volonté (art. 1 CO). En application de l'art. 8 CC, il incombe à la partie qui entend déduire des droits de l'existence d'un contrat de travail d'alléguer et de fournir la preuve de celle-ci. Il lui incombe donc de prouver l'existence d'un contrat de travail – par des déclarations de volonté explicites des parties ou par les circonstances de fait (art. 320 al. 2 CO) – de même que le montant du salaire convenu ou usuel (art. 322 al. 1 CO) ou toute autre obligation convenue dans le contrat (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 2019, p. 73). 2.1.2 Selon l'art. 320 al. 2 CO, le contrat est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail que sont le motif de la rémunération, le lien de subordination, l'élément de durée et la prestation de travail ou de service.”

“La délimitation entre la qualification de contrat de stage non rémunéré et celle de contrat de stage soumis aux règles du contrat de travail et réalisé en contrepartie d'un salaire (art. 320 al. 2 CO) dépend de l'ensemble des circonstances du cas concret. La liberté des parties de convenir de la gratuité de la prestation du stagiaire est restreinte par l'art. 320 al. 2 CO. Un stage échappe au droit du travail lorsqu'il est effectué dans l'intérêt prépondérant du stagiaire, en vue de l'acquisition d'une expérience pratique; tant qu'il existe une justification objective à l'existence du stage et à son absence de rémunération, celui-ci doit être admis, et cela même si la durée est de l'ordre d'une année, voire plus selon les circonstances (JEAN-PHILIPPE DUNAND, Commentaire du contrat de travail, 2e éd. 2022, n. 33 ad art. 319 CO; RÉMY WYLER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd. 2022, n. 33 ad art. 320 CO). En revanche, lorsque le maître de stage a un intérêt objectif à la prestation fournie par le stagiaire, l'art. 320 al. 2 CO s'applique: le stage relève alors du contrat de travail et donne droit à un salaire (RÉMY WYLER, op. cit., n. 33 ad art. 320 CO).”

“angefochtener Entscheid E. 3.9.1), ist die Klagebeilage 1 kein eigentliches Stellenangebot gewesen und hat der Beschwerdeführer das Inserat der Beschwerdegegnerin nach Treu und Glauben nicht als Stellenausschreibung verstehen dürfen. Selbst wenn es sich beim Inserat, aufgrund dessen sich der Beschwerdeführer bei der Beschwerdegegnerin gemeldet hat, um ein Stellenangebot gehandelt hätte, das der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben als Stellenausschreibung hätte verstehen dürfen, könnte aus diesem Umstand allein nicht geschlossen werden, die Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der Beschwerdegegnerin sei nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten gewesen. Für die Beantwortung der Frage, ob eine Dienstleistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist, sind vielmehr alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 320 N 6). Nach verbreiteter Auffassung kommt die gesetzliche Vermutung eines Arbeitsverhältnisses gemäss Art. 320 Abs. 2 OR nur dann nicht zum Zug, wenn die Unentgeltlichkeit der Arbeitsleistung ausdrücklich vereinbart worden ist (Portmann/Stöckli, Schweizerisches Arbeitsrecht, 3. Auflage, Zürich 2013, N 102; Rehbinder/Stöckli, in: Berner Kommentar, 2010, Art. 320 OR N 18; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 320 N 6). Dabei handelt es sich aber offensichtlich bloss um eine Voraussetzung für eine Abweichung von Art. 320 Abs. 2 OR, die nur dann gilt, wenn diese Bestimmung grundsätzlich anwendbar ist. Dies setzt voraus, dass die Leistung der Arbeit nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich ausschliesslich aufgrund der objektiven Umstände (vgl. Staehelin, in: Zürcher Kommentar, 4. Auflage 2006, Art. 320 OR N 7; Portmann/Stöckli, a.a.O., N 100 f.). Wie das Zivilgericht unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des vorliegenden Falls mit eingehender Begründung zutreffend festgestellt hat, hat der Beschwerdeführer keine Arbeit geleistet, die nur gegen Lohn zu erwarten gewesen ist (vgl.”

“Aussi bien, le recourant a lui-même indiqué que pourvoir au respect du nombre d’heures travaillées par les collaborateurs relevait de son cahier des charges, en précisant avoir été au courant de la problématique des heures excessives effectuées, tout en précisant que ces heures devaient être compensées et reconnaissant ne pas avoir eu le temps de surveille les chefs de secteur (PV aud. 2, ll. 409 ss) et n’avoir, à cette époque, eu aucun contrôle (« […] de janvier à novembre 2017, c’était un bordel sans nom […] » [PV. aud. 2, ll. 218-246, déjà cité). En sa qualité de directeur d’exploitation, il était en partie responsable du flou dans la gestion du personnel ainsi que du total dysfonctionnement administratif et comptable qui ressort de ses propres déclarations. C’est ainsi que l’enquête a établi que nombre d’employés avaient travaillé jusqu’à 29 jours consécutifs dans le même mois, ce qui contrevient à l’art. 21 al. 1 LTr. En outre, et même si la loi n’impose pas la forme écrite pour le contrat individuel de travail (art. 320 al. 1 CO), certains employés n’avaient pas de contrat écrit, tandis que d’autres en disposaient, ce qui n’a fait qu’ajouter à la confusion. Le recourant a laissé cette situation perdurer pendant une durée prolongée. Il n’en a pas davantage informé son employeur en le rendant attentif aux risques impliqués par cette carence. Dans ces circonstances, en laissant la gestion des heures de travail dans le flou alors qu’il était de sa responsabilité d’en vérifier la conformité à la CCT, d’une part, et à la LTr et ses ordonnances, d’autre part, le recourant a violé son devoir de fidélité et de diligence envers son employeur. Dès lors, c’est en vain qu’il tente de s’abriter derrière l’autorité exercée par [...] et [...] et qu’il se prévaut du fait qu’il n’avait pas accès au logiciel Winnet. En agissant comme il lui est reproché de l’avoir fait, il a mis en danger les intérêts de son employeur sur lesquels il lui incombait de veiller. Ce comportement est civilement illicite sous l’angle de l’art. 321a CO.”

“In den Akten finden sich kein schriftlicher Auftrag und - abgesehen vom befristeten Arbeitsvertrag (StA act. 3.1.5) - auch keine sonstige schriftliche Ver- einbarung zwischen der Beschuldigten und der Privatklägerin (vgl. bereits act. E.1, E. 5.1.4.2). Dies muss jedoch nicht bedeuten, dass kein gültiges Auftragsverhält- nis bestand, zumal der Auftrag formfrei zustande kommt und damit auch ein mündlicher Vertragsschluss möglich ist (vgl. Art. 395 OR; David Oser/Rolf H. We- ber, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2020, N 9 zu Art. 395 OR). Dasselbe gilt im Übrigen auch hinsicht- lich eines allfälligen Arbeitsverhältnisses zwischen der Beschuldigten und der Pri- vatklägerin (vgl. Art. 320 Abs. 1 OR). Die Aussagen der Beschuldigten, wonach sie sämtliche Leistungen auf Anweisung respektive im Auftrag von P. und K. hin erbracht sowie die geleisteten Arbeiten mit diesen besprochen bzw. sie darüber informiert habe und wonach K. die von ihr vorgelegte Stunden- protokollierung jeweils zur Kenntnis genommen und ihr kommentarlos zurückge- geben habe, lassen sich durch die in den Akten liegenden Unterlagen nicht bele- gen. Namentlich liegt weder Korrespondenz in Zusammenhang mit den angebli- chen Besprechungen respektive Informationsgesprächen noch durch K. un- terzeichnete (detaillierte) Stundenprotokolle betreffend die durch die Beschuldigte angeblich geleisteten Arbeitsstunden vor. Auf den in den Akten befindlichen Rechnungen (StA act.”

“Il est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire (al. 2). Si le travailleur fournit de bonne foi un travail pour l'employeur en vertu d'un contrat qui se révèle nul par la suite, tous deux sont tenus de s'acquitter des obligations découlant des rapports de travail, comme s'il s'agissait d'un contrat valable, jusqu'à ce que l'un ou l'autre mette fin aux rapports de travail en raison de l'invalidité du contrat (al. 3).                 Le droit du travail institue ainsi une exception au principe de l'art. 1 CO, en reconnaissant la figure du contrat de fait, dont l'existence ne dépend pas de la volonté des parties, mais de la situation objective dans laquelle elles se trouvent (CACI 18 août 2017/366 consid. 6.2 ; Aubert, in Thévenoz/Werro [éd.], Commentaire romand, Code des obligations I, 3ème éd., 2021 [ci-après : CR-CO l], n. 8 ad art. 320 CO). Lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire, l'art. 320 al. 2 CO institue une présomption selon laquelle un contrat de travail a été conclu, avec l'obligation pour l'employeur de verser un salaire, peu importe qu'un accord sur le montant du salaire soit effectivement venu à chef (CACI 3 mai 2018/262 consid. 3.2.1 ; Portmann/Rudolph, in Ammann/Amstutz/Bauer [éd.], Basler Kommentar Obligationenrecht I, 7ème éd., 2020, n. 19 ad art. 320 CO). A cet égard, seules sont déterminantes les circonstances objectives, et non la volonté réelle des parties ou celle qu'on doit leur imputer en vertu du principe de la confiance (CACI 18 août 2017/366 consid. 6.2 ; Dunand in Dunand/Mahon [éd.], Commentaire du contrat de travail, 2ème éd., 2022, n. 35 ad art 314 CO ; Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 7ème éd., 2012, n. 6 ad art. 320 CO). L'art. 320 al. 2 CO, de droit impératif, vise à protéger le travailleur, en ne subordonnant pas le droit au salaire de celui-ci à la preuve de la conclusion d'un contrat (Portmann/Rudolph, in CR-CO I, n. 19 ad art. 320 CO).   3.2.”

“Il est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire (al. 2). Si le travailleur fournit de bonne foi un travail pour l'employeur en vertu d'un contrat qui se révèle nul par la suite, tous deux sont tenus de s'acquitter des obligations découlant des rapports de travail, comme s'il s'agissait d'un contrat valable, jusqu'à ce que l'un ou l'autre mette fin aux rapports de travail en raison de l'invalidité du contrat (al. 3). Le droit du travail institue ainsi une exception au principe de l'art. 1 CO, en reconnaissant la figure du contrat de fait, dont l'existence ne dépend pas de la volonté des parties, mais de la situation objective dans laquelle elles se trouvent (CACI 18 août 2017/366 consid. 6.2 ; Aubert, in Thévenoz/Werro [éd.], Commentaire romand, Code des obligations I, 3ème éd., 2021 [ci-après : CR-CO l], n. 8 ad art. 320 CO). Lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire, l'art. 320 al. 2 CO institue une présomption selon laquelle un contrat de travail a été conclu – avec l'obligation pour l'employeur de verser un salaire –, peu importe qu'un accord sur le montant du salaire soit effectivement venu à chef (CACI 3 mai 2018/262 consid. 3.2.1 ; Portmann/Rudolph, in Ammann/Amstutz/Bauer [éd.], Basler Kommentar Obligationenrecht I, 7ème éd., 2020, n. 19 ad art. 320 CO). A cet égard, seules sont déterminantes les circonstances objectives, et non la volonté réelle des parties ou celle qu'on doit leur imputer en vertu du principe de la confiance (CACI 18 août 2017/366 consid. 6.2 ; Dunand in Dunand/Mahon [éd.], Commentaire du contrat de travail, 2ème éd. 2022, n. 35 ad art .314 CO ; Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 7ème éd., 2012, n. 6 ad art. 320 CO). L'art. 320 al. 2 CO, de droit impératif, vise à protéger le travailleur, en ne subordonnant pas le droit au salaire de celui-ci à la preuve de la conclusion d'un contrat (Portmann/Rudolph, in CR-CO I, n. 19 ad art. 320 CO). 4.2.2 La représentation directe au sens de l'art.”

“L'appelante soutient également que l'intimée a abandonné son poste de travail - et donc mis fin aux rapports de travail - le 28 juin 2019, dès lors qu'elle a quitté la boutique sans donner aucune explication ni nouvelle, qu'elle n'a pas communiqué de certificat médical avant le 25 juillet 2019, qu'elle s'est, dès le début du mois de juillet 2019, installée durablement à K______ [France] avec ses deux enfants, qu'elle a saisi le juge aux affaires familiales de K______ le 26 juillet 2019 et qu'elle a informé des tiers de son départ de la boutique. 3.3 Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (arrêts du Tribunal fédéral 4A_366/2021 du 28 janvier 2022 consid. 4.1.2; 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.3; 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.1). La rémunération est un élément essentiel du contrat de travail. Il n'est cependant pas nécessaire qu'elle soit convenue entre les parties lors de la conclusion du contrat, ni même que les parties aient discuté du principe de la rémunération. Il suffit que, selon les circonstances, la prestation fournie soit dans un rapport d'échange avec une rémunération (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4ème éd., 2019, p. 24). 3.4 Selon l'art. 320 al. 2 CO, un contrat de travail est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Cette disposition, de nature impérative, crée une présomption irréfragable lorsque, au regard des circonstances de fait objectives, la rémunération apparaît comme l'élément unique ou principal pour lequel le travailleur fournit sa prestation (arrêt du Tribunal fédéral 4A_398/2014 du 21 novembre 2014 consid. 2.2; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 60). Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail, dont le motif de la rémunération. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 61). Par la présomption irréfragable de l'art. 320 al. 2 CO, la loi fait naître le contrat non pas par la manifestation de volonté réciproque et concordante des parties mais par le fait que l'employeur accepte l'exécution du travail et que les autres conditions du contrat de travail sont réunies.”

“2 ; ATF 131 III 606 consid. 4.1). Le principe de la confiance permet d'imputer à une partie, même lorsqu'il ne correspond pas à sa volonté intime, le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement (ATF 135 III 410). Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (TF 4A_592/2016 du 16 mars 2017 consid. 2.1 ; TF 4A_200/2015 du 3 septembre 2015 consid. 4.2.1 ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., Berne 2019, p. 22 ss). Selon l'art. 320 al. 2 CO, il y a fiction de conclusion d'un contrat de travail lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. L'art. 320 al. 2 CO a été institué pour apporter, en équité, un tempérament à la rigueur de la situation de celui qui n'a pas réclamé de salaire parce qu'il comptait être rétribué ultérieurement d'une autre manière et qui voit déçue cette attente légitime à la suite d'un évènement imprévu (TF 4P.87/2002 du 20 juin 2002 consid. 2.3 ; ATF 95 III 26 consid. 4). L'obligation de payer un salaire est un élément essentiel du contrat de travail, en ce sens que si une personne promet ou accepte de fournir une activité non rémunérée, elle ne conclut pas un contrat de travail (TF 4A_641/2012 du 6 mars 2013 consid. 2). Pour Wyler et Heinzer (op. cit., pp. 60 et 61), l'art. 320 al. 2 CO crée une présomption irréfragable lorsque, au regard des circonstances de fait objectives, la rémunération apparaît comme l'élément unique ou principal pour lequel le travailleur fournit sa prestation. Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail que sont le motif de la rémunération, le lien de subordination, l'élément de durée et la prestation de travail ou de service.”

“38) ha a sua volta già avuto modo di sostenere che in occasione del colloquio di assunzione il lavoratore, pur essendo certo tenuto a rispondere in modo veritiero alle domande che gli sono state poste dal datore di lavoro, non è però obbligato a fornirgli spontaneamente informazioni sulle sue precedenti esperienze professionali, ossia sulle sue precedenti mansioni, sulle sue qualifiche e in definitiva sugli elementi atti ad eventualmente imporre una sua (migliore) classificazione salariale, che semmai sono elementi usualmente da indagare dal datore di lavoro (il Pretore aggiunto non si era invece fondato, sul tema, sulla sentenza II CCA 19 ottobre 2020 inc. n. 12.2020.31, che per altro non tratta tale aspetto). Ciò tiene del resto conto di quanto sostenuto dalla dottrina e dalla giurisprudenza (DTF 132 II 161 consid. 4.2; Rehbinder / Stöckli, Berner Kommentar, n. 32 ad art. 320 CO; Streiff / Von Kaenel / Rudolf, Arbeitsvertrag, 7ª ed., n. 11 ad art. 328b CO; Portmann / Rudolph, Basler Kommentar, 7ª ed., n. 13 seg. ad art. 320 CO; Trezzini, Commentario pratico al contratto di lavoro, n. 48 ad art. 320 CO), secondo cui il lavoratore non è di regola tenuto a rivelare spontaneamente delle situazioni di fatto che a suo giudizio potrebbero essere rilevanti per il posto di lavoro, a meno che si renda conto di non disporre assolutamente delle necessarie capacità per svolgere il lavoro a cui ambisce (per esempio mancando di esperienza o della formazione richiesta) o di non essere assolutamente in grado di poter svolgere quel lavoro (per esempio soffrendo di dolori o malattie tali da impedire un tale impiego), sia sottoposto a un divieto di concorrenza, rappresenti un pericolo per terzi, o ancora sia pendente nei suoi confronti rispettivamente sia concluso a suo sfavore un procedimento penale suscettibile di pregiudicare in maniera importante le sue prestazioni lavorative e quindi l’adempimento del contratto. Gli elementi atti ad eventualmente imporre una migliore classificazione salariale del lavoratore, e in particolare il fatto che questi sia già stato inquadrato nella classe salariale B presso il precedente datore di lavoro, circostanza per altro della cui rilevanza l’attore - come accertato dal primo giudice, senza che la convenuta lo abbia qui censurato - era verosimilmente venuto a conoscenza solo dopo la fine del rapporto di lavoro grazie all’intervento di rappresentanti sindacali, non rientrano dunque in queste configurazioni.”

“Für die Beantwortung der Frage, ob eine Dienstleistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist, sind vielmehr alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 320 N 6). Nach verbreiteter Auffassung kommt die gesetzliche Vermutung eines Arbeitsverhältnisses gemäss Art. 320 Abs. 2 OR nur dann nicht zum Zug, wenn die Unentgeltlichkeit der Arbeitsleistung ausdrücklich vereinbart worden ist (Portmann/Stöckli, Schweizerisches Arbeitsrecht, 3. Auflage, Zürich 2013, N 102; Rehbinder/Stöckli, in: Berner Kommentar, 2010, Art. 320 OR N 18; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 320 N 6). Dabei handelt es sich aber offensichtlich bloss um eine Voraussetzung für eine Abweichung von Art. 320 Abs. 2 OR, die nur dann gilt, wenn diese Bestimmung grundsätzlich anwendbar ist. Dies setzt voraus, dass die Leistung der Arbeit nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich ausschliesslich aufgrund der objektiven Umstände (vgl. Staehelin, in: Zürcher Kommentar, 4. Auflage 2006, Art. 320 OR N 7; Portmann/Stöckli, a.a.O., N 100 f.). Wie das Zivilgericht unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des vorliegenden Falls mit eingehender Begründung zutreffend festgestellt hat, hat der Beschwerdeführer keine Arbeit geleistet, die nur gegen Lohn zu erwarten gewesen ist (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.9). Damit ist Art. 320 Abs. 2 OR von vornherein nicht anwendbar und bedarf es zum Ausschluss seiner Anwendbarkeit keiner (ausdrücklichen) Vereinbarung.”

“], Commentaire romand, Code des obligations I, 3ème éd., 2021 [ci-après : CR-CO l], n. 8 ad art. 320 CO). Lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire, l'art. 320 al. 2 CO institue une présomption selon laquelle un contrat de travail a été conclu – avec l'obligation pour l'employeur de verser un salaire –, peu importe qu'un accord sur le montant du salaire soit effectivement venu à chef (CACI 3 mai 2018/262 consid. 3.2.1 ; Portmann/Rudolph, in Ammann/Amstutz/Bauer [éd.], Basler Kommentar Obligationenrecht I, 7ème éd., 2020, n. 19 ad art. 320 CO). A cet égard, seules sont déterminantes les circonstances objectives, et non la volonté réelle des parties ou celle qu'on doit leur imputer en vertu du principe de la confiance (CACI 18 août 2017/366 consid. 6.2 ; Dunand in Dunand/Mahon [éd.], Commentaire du contrat de travail, 2ème éd. 2022, n. 35 ad art .314 CO ; Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 7ème éd., 2012, n. 6 ad art. 320 CO). L'art. 320 al. 2 CO, de droit impératif, vise à protéger le travailleur, en ne subordonnant pas le droit au salaire de celui-ci à la preuve de la conclusion d'un contrat (Portmann/Rudolph, in CR-CO I, n. 19 ad art. 320 CO). 4.2.2 La représentation directe au sens de l'art. 32 CO suppose que le représentant agisse au nom du représenté. Il doit manifester qu'il n'agit pas en son nom, mais en celui du représenté. L'existence d'un rapport de représentation est normalement établie lorsque telle était l'intention réelle du représenté (qui a voulu que le représentant agisse en son nom), du représentant (qui a voulu agir au nom du représenté) et du tiers (qui a voulu/accepté que le représentant passe l'acte juridique au nom du représenté). Si cette volonté (réelle et commune) ne peut pas être établie en fait (interprétation subjective), l'existence du rapport de représentation doit être retenue si le tiers pouvait l'inférer du comportement du représentant, interprété selon le principe de la confiance (interprétation objective) (art.”

“2 ; ATF 131 III 606 consid. 4.1). Le principe de la confiance permet d'imputer à une partie, même lorsqu'il ne correspond pas à sa volonté intime, le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement (ATF 135 III 410). Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (TF 4A_592/2016 du 16 mars 2017 consid. 2.1 ; TF 4A_200/2015 du 3 septembre 2015 consid. 4.2.1 ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., Berne 2019, p. 22 ss). Selon l'art. 320 al. 2 CO, il y a fiction de conclusion d'un contrat de travail lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. L'art. 320 al. 2 CO a été institué pour apporter, en équité, un tempérament à la rigueur de la situation de celui qui n'a pas réclamé de salaire parce qu'il comptait être rétribué ultérieurement d'une autre manière et qui voit déçue cette attente légitime à la suite d'un évènement imprévu (TF 4P.87/2002 du 20 juin 2002 consid. 2.3 ; ATF 95 III 26 consid. 4). L'obligation de payer un salaire est un élément essentiel du contrat de travail, en ce sens que si une personne promet ou accepte de fournir une activité non rémunérée, elle ne conclut pas un contrat de travail (TF 4A_641/2012 du 6 mars 2013 consid. 2). Pour Wyler et Heinzer (op. cit., pp. 60 et 61), l'art. 320 al. 2 CO crée une présomption irréfragable lorsque, au regard des circonstances de fait objectives, la rémunération apparaît comme l'élément unique ou principal pour lequel le travailleur fournit sa prestation. Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail que sont le motif de la rémunération, le lien de subordination, l'élément de durée et la prestation de travail ou de service.”

“Il est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire (al. 2). Si le travailleur fournit de bonne foi un travail pour l'employeur en vertu d'un contrat qui se révèle nul par la suite, tous deux sont tenus de s'acquitter des obligations découlant des rapports de travail, comme s'il s'agissait d'un contrat valable, jusqu'à ce que l'un ou l'autre mette fin aux rapports de travail en raison de l'invalidité du contrat (al. 3). Le droit du travail institue ainsi une exception au principe de l’art. 1 CO, en reconnaissant la figure du contrat de fait, dont l’existence ne dépend pas de la volonté des parties, mais de la situation objective dans laquelle elles se trouvent (Aubert, Commentaire romand CO I, 2e éd., 2012, n. 8 ad art. 320 CO). Lorsque l’employeur accepte pour un temps donné l’exécution d’un travail qui, d’après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire, l’art. 320 al. 2 CO institue une présomption selon laquelle un contrat de travail a été conclu – avec l’obligation pour l’employeur de verser un salaire –, peu importe qu’un accord sur le montant du salaire soit effectivement venu à chef (Portmann/Rudolph, Basler Kommentar OR I, 6e éd., 2015, n. 19 ad art. 320 CO). A cet égard, seules sont déterminantes les circonstances objectives, et non la volonté réelle des parties ou celle qu’on doit leur imputer en vertu du principe de la confiance (Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 7e éd., 2012, n. 6 ad art. 320 CO). L’art. 320 al. 2 CO, de droit impératif, vise à protéger le travailleur, en ne subordonnant pas le droit au salaire de celui-ci à la preuve de la conclusion d’un contrat (Portmann/Rudolph, précité, n. 19 ad art. 320 CO). bb) Dans les faits, le recourant avait déployé une activité pour le compte de J.________ antérieurement à la signature par les parties du contrat de collaboration le 8 février 2019. Compte tenu de la présomption instituée par l’art. 320 al.”

“1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_153/2014 du 28 août 2014 consid. 2.2.3). 2. Les parties ne remettent pas en cause la conclusion d'un contrat de travail et l'appelante ne conteste pas être soumise à la CCT. La question litigieuse est de savoir si le contrat de travail a été conclu pour une durée déterminée ou pour une durée indéterminée. L'appelante reproche au Tribunal une constatation inexacte des faits, interprétés selon la thèse de l'intimé, à l'issue de laquelle il aurait considéré à tort la conclusion d'un contrat de travail à durée indéterminée. L'appelante reproche également au Tribunal la violation des art. 334 al. 1 CO et de l'art. 4 al. 3 CCT. Elle soutient que l'intimé était "au clair" avec la fin des rapports de travail le 30°novembre 2020 car il n'avait plus offert ses services après cette date. De plus, le témoignage de son épouse devait être à son sens "vivement relativisé". 2.1.1 Sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n'est soumis à aucune forme spéciale (art. 320 al. 1 CO). Selon l'art. 1 al. 1 CCT, la convention collective a pour but de régler les conditions de travail dans les domaines du nettoyage, de la propreté et de l’hygiène dans les entreprises de services et de propreté établies ou actives dans ces domaines dans les cantons romands. Cette convention est entrée en vigueur le 1er janvier 2018 pour une durée de quatre ans, soit jusqu'au 31 décembre 2021 (art. 31 al. 1 CCT). En dérogation à l'art. 320 al. 1 CO, selon lequel le contrat individuel de travail n'est soumis à aucune forme spéciale, l'art. 3 al. 1 CCT dispose que lors de l’engagement, l’employeur et le travailleur signent un contrat individuel de travail qui comporte au moins les mentions suivantes : la date d’engagement, la catégorie professionnelle, la durée hebdomadaire moyenne normale du travail (calculée sur le mois), les horaires de travail et le salaire. Une formule type est mise à la disposition des entreprises. L'employeur est tenu d’appliquer la convention collective à tous les employés entrant dans son champ d’application.”

“En tout état de cause, l'intimé n'avait pas démontré que les éléments constitutifs d'un contrat de travail étaient réalisés, puisqu'il n'avait pas établi pour quels travaux il aurait été engagé, ni le montant du salaire convenu, pas plus que les horaires, étant relevé que les décomptes établis par ces soins n'avaient aucune force probante. Aucun témoin n'avait confirmé les allégations de l'intimé, contestées par l'appelante. 2.1.1 Selon l'art. 319 al. 1 CO, par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni. Sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n’est soumis à aucune forme spéciale (art. 320 al. 1 CO). Comme tout contrat, la conclusion d'un contrat de travail est soumise à la condition d'un échange réciproque et concordant de volonté (art. 1 CO). En application de l'art. 8 CC, il incombe à la partie qui entend déduire des droits de l'existence d'un contrat de travail d'alléguer et de fournir la preuve de celle-ci. Il lui incombe donc de prouver l'existence d'un contrat de travail – par des déclarations de volonté explicites des parties ou par les circonstances de fait (art. 320 al. 2 CO) – de même que le montant du salaire convenu ou usuel (art. 322 al. 1 CO) ou toute autre obligation convenue dans le contrat (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 2019, p. 73). 2.1.2 Selon l'art. 320 al. 2 CO, le contrat est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail que sont le motif de la rémunération, le lien de subordination, l'élément de durée et la prestation de travail ou de service. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_504/2015 du 28 janvier 2016, consid. 2.1.2; 4A_641/2012 du 6 mars 2013, consid. 2). L'art. 320 al. 2 CO pose deux conditions à son application : la fourniture effective de travail par le travailleur et son acceptation par l'employeur.”

“1 CO, l’employeur est responsable du dommage causé par ses travailleurs ou ses autres auxiliaires dans l’accomplissement de leur travail, s’il ne prouve qu’il a pris tous les soins commandés par les circonstances pour détourner un dommage de ce genre ou que sa diligence n’eût pas empêché le dommage de se produire. L'application de cette disposition suppose que les conditions générales de la responsabilité soient réunies. Il faut également un employeur et un auxiliaire, un acte illicite de celui-ci dans l'accomplissement de son travail et l'absence de preuve libératoire (Werrro, Commentaire romand, n. 5 – 6, ad art. 55 CO). 2.2 En l'espèce, l'intimé n'a pas établi l'existence d'un échange explicite de volonté entre lui et l'appelante portant sur la conclusion d'un contrat de travail au sens de l'art. 319 al. 1 CO. En effet, l'administrateur unique de l'appelante assure que celle-ci n'a jamais engagé l'intimé et aucun témoin ni aucune pièce produite au dossier n'attestent de ce que les parties se sont expressément mises d'accord sur tous les éléments essentiels d'un contrat de travail. Il convient dès lors de rechercher si, en application de l'art. 320 al. 2 CO, un contrat de travail a été tacitement conclu entre les parties, ce qui implique que l'intimé établisse que l'appelante a accepté, pour un temps donné, l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne devait être fourni que contre un salaire. Or, la Cour constate que l'intimé n'a pas établi avoir effectivement fourni du travail à l'appelante. En effet, les décomptes d'heures produits par l'intimé, lesquels ne sont pas signés par l'appelante, n'ont pas valeur de preuve, puisqu'il s'agit de simples allégations de sa part. Aucun témoin n'a confirmé que l'intimé avait réellement effectué, comme il l'allègue, des travaux de peinture, carrelage et jardinage pour le compte de l'appelante. Contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal, aucun élément probant n'établit notamment que les chantiers mentionnés par les décomptes de l'intimé "correspondent tant à des chantiers de" l'appelante "qu'à des chantiers personnels de F______". Aucun nom de client, ni adresse de chantier ne figure d'ailleurs sur ces décomptes.”

“Zudem bestand für Änderungen des Arbeitsvertrags weder gesetzlich noch vertraglich eine Notwendigkeit zur Schriftlichkeit. Denn wird es vom Gesetz nicht anders bestimmt, so bedarf der BGE 150 V 235 S. 248 Einzelarbeitsvertrag gemäss Art. 320 Abs. 1 OR zu seiner Gültigkeit keiner besonderen Form. Er gilt auch dann als abgeschlossen, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist (Art. 320 Abs. 2 OR). Folglich ist auch die Änderung eines Einzelarbeitsvertrages formlos gültig. Ob ferner eine stillschweigende Zustimmung zu einer von der Gegenpartei vorgenommenen einseitigen Änderung des Vertrags anzunehmen ist, bestimmt sich nach dem Vertrauensprinzip (PORTMANN/RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2020, N. 32 zu Art. 320 OR).”

“[…]   Gemäss Art. 320 Abs. 1 OR bedarf der Einzelarbeitsvertrag – vorbehältlich hier nicht einschlägiger gesetzlicher Ausnahmen – zu seiner Gültigkeit keiner besonderen Form. Daraus folgt, dass auch die Änderung bestehender Arbeitsverträge formlos möglich ist, und zwar nach herrschender Lehre und Rechtsprechung selbst dann, wenn der schriftliche Arbeitsvertrag – wie hier (Arbeitsvertrag, S. 2 Ziff. 1.5) – für Änderungen und Ergänzungen einen Schriftlichkeitsvorbehalt vorsieht (BSK OR I-Schwenzer/‌Fountoulakis, 7. Aufl., Art. 16 N 10; BK-Müller, 2018, Art. 16 OR N 100 ff.; Koller, OR AT, 2017, N 12.163; BGE 125 III 263 E. 4.c; BGE 105 II 75 E. 1; BGer 4A_234/2017 E. 5.1 f.; BGer 4A_619/2016 E. 7.3.1.2). Das gilt umso mehr, wenn der betreffende Punkt im Arbeitsvertrag (zumindest implizit) der späteren Bestimmung durch die Parteien vorbehalten blieb (Arbeitsvertrag, S. 1: "[…] of the agreed business and individual objectives"). Selbst Vertragsverschlechterungen können mündlich oder stillschweigend wirksam werden, z.B., wenn sie dem Arbeitnehmer bekanntgegeben und hernach gehandhabt werden, ohne dass dieser protestiert (Streiff/von Kaenel/‌Rudolph, a.”

“[…]   Gemäss Art. 320 Abs. 1 OR bedarf der Einzelarbeitsvertrag – vorbehältlich hier nicht einschlägiger gesetzlicher Ausnahmen – zu seiner Gültigkeit keiner besonderen Form. Daraus folgt, dass auch die Änderung bestehender Arbeitsverträge formlos möglich ist, und zwar nach herrschender Lehre und Rechtsprechung selbst dann, wenn der schriftliche Arbeitsvertrag – wie hier – für Änderungen und Ergänzungen einen Schriftlichkeitsvorbehalt vorsieht (BSK OR I-Schwenzer/‌Fountoulakis, 7. Aufl., Art. 16 N 10; BK-Müller, 2018, Art. 16 OR N 100 ff.; Koller, OR AT, 2017, N 12.163; BGE 125 III 263 E. 4.c; BGE 105 II 75 E. 1; BGer 4A_234/2017 E. 5.1 f.; BGer 4A_619/‌2016 E. 7.3.1.2). Das gilt umso mehr, wenn der betreffende Punkt im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (zumindest implizit) der späteren Bestimmung durch die Parteien vorbehalten blieb (s. dazu E. 5.c/aa hiervor). Selbst Vertragsverschlechterungen können mündlich oder stillschweigend wirksam werden, z.B., wenn sie dem Arbeitnehmer bekanntgegeben und hernach gehandhabt werden, ohne dass dieser protestiert (Streiff/‌von Kaenel/‌Rudolph, a.”

“[…]   Gemäss Art. 320 Abs. 1 OR bedarf der Einzelarbeitsvertrag – vorbehältlich hier nicht einschlägiger gesetzlicher Ausnahmen – zu seiner Gültigkeit keiner besonderen Form. Daraus folgt, dass auch die Änderung bestehender Arbeitsverträge formlos möglich ist, und zwar nach herrschender Lehre und Rechtsprechung selbst dann, wenn der schriftliche Arbeitsvertrag – wie hier (Arbeitsvertrag, S. 2 Ziff. 1.5) – für Änderungen und Ergänzungen einen Schriftlichkeitsvorbehalt vorsieht (BSK OR I-Schwenzer/‌Fountoulakis, 7. Aufl., Art. 16 N 10; BK-Müller, 2018, Art. 16 OR N 100 ff.; Koller, OR AT, 2017, N 12.163; BGE 125 III 263 E. 4.c; BGE 105 II 75 E. 1; BGer 4A_234/2017 E. 5.1 f.; BGer 4A_619/2016 E. 7.3.1.2). Das gilt umso mehr, wenn der betreffende Punkt im Arbeitsvertrag (zumindest implizit) der späteren Bestimmung durch die Parteien vorbehalten blieb (Arbeitsvertrag, S. 1: "[…] of the agreed business and individual objectives"). Selbst Vertragsverschlechterungen können mündlich oder stillschweigend wirksam werden, z.B., wenn sie dem Arbeitnehmer bekanntgegeben und hernach gehandhabt werden, ohne dass dieser protestiert (Streiff/von Kaenel/‌Rudolph, a.”

“[…]   Gemäss Art. 320 Abs. 1 OR bedarf der Einzelarbeitsvertrag – vorbehältlich hier nicht einschlägiger gesetzlicher Ausnahmen – zu seiner Gültigkeit keiner besonderen Form. Daraus folgt, dass auch die Änderung bestehender Arbeitsverträge formlos möglich ist, und zwar nach herrschender Lehre und Rechtsprechung selbst dann, wenn der schriftliche Arbeitsvertrag – wie hier – für Änderungen und Ergänzungen einen Schriftlichkeitsvorbehalt vorsieht (BSK OR I-Schwenzer/‌Fountoulakis, 7. Aufl., Art. 16 N 10; BK-Müller, 2018, Art. 16 OR N 100 ff.; Koller, OR AT, 2017, N 12.163; BGE 125 III 263 E. 4.c; BGE 105 II 75 E. 1; BGer 4A_234/2017 E. 5.1 f.; BGer 4A_619/‌2016 E. 7.3.1.2). Das gilt umso mehr, wenn der betreffende Punkt im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (zumindest implizit) der späteren Bestimmung durch die Parteien vorbehalten blieb (s. dazu E. 5.c/aa hiervor). Selbst Vertragsverschlechterungen können mündlich oder stillschweigend wirksam werden, z.B., wenn sie dem Arbeitnehmer bekanntgegeben und hernach gehandhabt werden, ohne dass dieser protestiert (Streiff/‌von Kaenel/‌Rudolph, a.”

“Tel est le cas s’il y a un contrat impliquant des droits et obligations réciproques des parties ou si, conformément à la présomption posée à l’art. 320 al. 2 CO (loi fédérale complétant le Code civil suisse, livre cinquième : Droit des obligations ; RS 220), un salaire ou une rémunération sont normalement dus pour le travail fourni au regard de l’ensemble des circonstances ou des usages professionnels et locaux. Ce n’est qu’en l’absence de ces deux conditions que le travail ou les services rendus seront considérés comme résultant d’actes de pure complaisance et que celui qui les accomplit n’entrera pas dans un rapport de travail. Le Tribunal fédéral a précisé que les principes posés par le législateur en matière d’assurance-chômage ont pour but d’éviter que les travaux représentant une certaine valeur économique et financière puissent être entrepris ou exécutés aux frais de l’assurance sociale alors qu’ils devraient être normalement rémunérés. La nature des relations entre les parties ne change rien à la prise en considération de la présomption de l’art. 320 al. 2 CO. Si une activité non rémunérée doit être prise en considération à titre de gain intermédiaire, la caisse de chômage doit fixer un gain fictif, à hauteur du gain que l’assuré aurait pu réclamer pour le travail effectué (DTA 2000 no 32 p. 72 [TFA C 217/99 du 11 janvier 2000 consid. 1c], TFA C 107/05 du 18 juillet 2006 consid. 4.1). Le travail à titre gratuit ne peut être admis qu’exceptionnellement, dans le cadre par exemple de brefs pré-stages destinés à permettre aux parties de se connaître, en quelques heures, de la compatibilité du poste avec la personne du travailleur. Il en va de même d’une activité bénévole de peu d’importance, pouvant être exercée en dehors des horaires habituels de travail et à titre de pur hobby ou pour rendre service. Un service rendu gratuitement à un ami, par pure complaisance et à titre d’échange de bons procédés à long terme, n’entre pas dans le cadre contractuel. Il en est de même d’une activité dans le domaine associatif prenant peu de temps et n’étant habituellement pas rémunérée.”

“Enfin, il ne fait aucun doute que, compte tenu de sa nature, de sa durée et de sa régularité, l’activité exercée par la recourante allait au-delà du simple hobby et justifiait une rémunération. Cette appréciation est d’ailleurs corroborée par le fait que, comme l’intéressée l’a elle-même écrit dans son courriel du 14 janvier 2020, cette activité « pouvait aboutir un jour à une activité lucrative », ce qui est confirmé par le courrier de B.________ du 15 janvier 2022 selon lequel le but était, à terme, que son groupe se développe et ainsi pouvoir en tirer un avantage financier. On doit donc considérer que si l’activité était bénévole, c’était surtout parce qu’en l’état elle ne rapportait rien. En définitive, il convient d’admettre que l’activité déployée par la recourante ne résulte pas d’actes de pure complaisance ou de bénévolat. Au vu des critères posés par le Tribunal fédéral selon lesquels il suffit que l’activité en question, soit implique des obligations réciproques entre les parties, soit justifie un salaire au regard de l’ensemble des circonstances, pour que la présomption de l’art. 320 al. 2 CO s’impose, il faut admettre l’existence d’un rapport de travail au sens de l’art. 10 LACI en l’espèce. Dans ces circonstances, l’activité de la recourante doit être considérée comme un gain intermédiaire au sens de l’art. 24 LACI et c’est à bon droit que l’intimée a conclu dans ce sens. Le fait que l’activité ne soit pas rétribuée ne s’oppose pas à sa prise en compte comme gain intermédiaire. Cela impose cependant de lui imputer fictivement un gain conforme aux usages professionnels et locaux pour le travail effectué (cf. DTA 2000 no 32 p. 72, cf. également consid. 3b/bb supra). b) L’usage se définit sur la base des salaires constatés habituellement pour des postes identiques à celui concerné. Dans la pratique, on se réfère en premier lieu aux conventions collectives de travail ou aux contrats-type de travail, s’il en existe dans la branche. En l’absence de tels instruments, il convient de se baser sur tout autre élément susceptible de définir quelle est la pratique salariale en matière d’emplois similaires, quel est le salaire usuellement versé pour l’activité considérée, selon sa nature particulière.”

“La perte de gain correspond à la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux (art. 24 al. 3, première phrase, LACI). Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 24 al. 3, deuxième phrase, LACI). Le champ d’application des règles sur le gain intermédiaire est assez large. Il comprend les activités dépendantes et indépendantes, ainsi que les activités non forcément rémunérées. Ce n’est donc pas véritablement le gain qui délimite le champ d’application de l’art. 24 LACI, mais l’exercice d’une activité (Rubin, op. cit., no 18 ad art. 24). aa) Le Tribunal fédéral a posé les critères permettant de déterminer quand une activité exercée bénévolement ou à titre de pure complaisance doit être assimilée à un rapport de travail au sens de l’art. 10 LACI. Tel est le cas s’il y a un contrat impliquant des droits et obligations réciproques des parties ou si, conformément à la présomption posée à l’art. 320 al. 2 CO (loi fédérale complétant le Code civil suisse, livre cinquième : Droit des obligations ; RS 220), un salaire ou une rémunération sont normalement dus pour le travail fourni au regard de l’ensemble des circonstances ou des usages professionnels et locaux. Ce n’est qu’en l’absence de ces deux conditions que le travail ou les services rendus seront considérés comme résultant d’actes de pure complaisance et que celui qui les accomplit n’entrera pas dans un rapport de travail. Le Tribunal fédéral a précisé que les principes posés par le législateur en matière d’assurance-chômage ont pour but d’éviter que les travaux représentant une certaine valeur économique et financière puissent être entrepris ou exécutés aux frais de l’assurance sociale alors qu’ils devraient être normalement rémunérés. La nature des relations entre les parties ne change rien à la prise en considération de la présomption de l’art. 320 al. 2 CO. Si une activité non rémunérée doit être prise en considération à titre de gain intermédiaire, la caisse de chômage doit fixer un gain fictif, à hauteur du gain que l’assuré aurait pu réclamer pour le travail effectué (DTA 2000 no 32 p.”

“La recourante soutient toutefois qu'aucun reproche ne peut lui être adressé, dès lors que ces personnes participaient à une journée d'essai. La recourante soutient qu'elle ne peut dès lors être considérée comme leur employeuse. La recourante se réfère notamment au contenu du commentaire de l'art. 5 de la CCNT, qui dispose de ce qui suit: "Il convient de discerner du temps d’essai les dites journées d’essai ou les dites journées de découverte servant à faire connaissance mutuellement. Si ces journées d’essai ou de découverte sont exigées par l’employeur et si le collaborateur fournit à cette occasion du travail qualifié, un salaire en conséquence doit être versé." Le fait que les journées d'essai auxquelles se réfère la recourante soient expressément mentionnées dans le commentaire de la CCNT n'exclut pas que, dans les faits, l'employeur et l'employé qui s'accordent sur les modalités d'exercice d'une journée d'essai soient liés par un contrat de travail. Cela vaut également si, à l'issue de la journée d'essai, un engagement n'a pas lieu. Selon l'art. 320 al. 1 CO, sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n’est soumis à aucune forme spéciale. Il est réputé conclu lorsque l’employeur accepte pour un temps donné l’exécution d’un travail qui, d’après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Le critère pour la qualification du contrat de travail n'est ainsi pas la durée de l'engagement, mais bien l'accomplissement d'une activité qui donne habituellement lieu à une rémunération. Or, il n'est en l'occurrence pas contesté par la recourante que les personnes contrôlées fournissaient un travail qualifié, ce qui justifiait qu'elles soient rémunérées. La recourante était par conséquent bien liée, à l'égard de ces personnes, par un contrat de travail. Il appartenait dès lors à la recourante de s'assurer que ces employées étaient bien en possession des autorisations de travail requises. La recourante, qui ne conteste pas que les deux personnes contrôlées en étaient dépourvues, a par conséquent enfreint l'art.”

“Gemäss Art. 320 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR, SR 220) gilt ein Einzelarbeitsvertrag als abgeschlossen, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Klagbeilage 1 sei ein Stellenangebot gewesen. Dieses habe er als Stellenausschreibung verstehen dürfen. Mit einer Stellenausschreibung werde ein Arbeitsverhältnis angeboten. Wer eine Stelle ausschreibe, könne nach Treu und Glauben keine Gratisarbeit erwarten, und wer sich auf ein Stellenangebot hin melde, dürfe nach Treu und Glauben Entgeltlichkeit erwarten. Daher gelte die gesetzliche Vermutung von Art. 320 Abs. 2 OR, wenn nicht ausdrücklich Unentgeltlichkeit vereinbart worden sei. Eine solche Vereinbarung sei im vorliegenden Fall nicht erstellt (Beschwerde Ziff. 22 und 24). Diese Vorbringen sind in mehrerer Hinsicht falsch. Wie vorstehend eingehend dargelegt worden ist (vgl. oben E. 4) und das Zivilgericht richtig festgestellt hat (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.9.1), ist die Klagebeilage 1 kein eigentliches Stellenangebot gewesen und hat der Beschwerdeführer das Inserat der Beschwerdegegnerin nach Treu und Glauben nicht als Stellenausschreibung verstehen dürfen. Selbst wenn es sich beim Inserat, aufgrund dessen sich der Beschwerdeführer bei der Beschwerdegegnerin gemeldet hat, um ein Stellenangebot gehandelt hätte, das der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben als Stellenausschreibung hätte verstehen dürfen, könnte aus diesem Umstand allein nicht geschlossen werden, die Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der Beschwerdegegnerin sei nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten gewesen. Für die Beantwortung der Frage, ob eine Dienstleistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist, sind vielmehr alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (vgl.”

“Il apparaît en outre que le versement d'une rémunération constituait le motif essentiel pour lequel l'intimée fournissait une prestation de travail puisqu'elle a fait établir des fiches de salaire en sa faveur dès le mois de décembre 2017. Le fait que l'intimée n'ait pas réclamé le paiement des salaires des mois de décembre 2017 à octobre 2018 avant le mois de janvier 2020 ne saurait être considéré comme une renonciation à toute prétention salariale durant cette période (cf. ATF 131 III 439 consid. 5.1). Il en va de même du fait qu'elle ne se soit, pendant la période considérée, pas versé de salaire alors que, selon le témoin I______, elle disposait d'une procuration illimitée et d'un accès en ligne sur le compte de l'appelant. En effet, toujours d'après ce témoin, les instructions de paiement n'étaient, jusqu'en novembre 2018, pas données par l'intimée mais par l'assistante de C______. On ignore, au demeurant, si les fonds à disposition étaient suffisants pour rémunérer l'intimée. Ainsi, au regard de ces circonstances, il y a lieu d'admettre, en application de l'art. 320 al. 2 CO, qu'un contrat de travail a été conclu à compter de la date à laquelle l'intimée a déployé une prestation de travail. A cet égard, dans la mesure où les parties s'accordent à dire que la boutique était destinée à procurer une activité à l'intimée, il ne saurait être retenu que la prestation fournie constituait une contribution extraordinaire à l'entreprise du conjoint au sens de l'art. 165 CC. Les parties ne le plaident d'ailleurs pas. La fixation par le premier juge du début des rapports de travail au 11 décembre 2017 n'apparaît en conséquence pas critiquable. Concernant la fin des rapports de travail, il résulte du dossier que l'absence de l'intimée à son poste de travail le 28 juin 2019 était due au fait qu'elle a été hospitalisée jusqu'au 2 juillet 2019 pour une dépression grave. L'appelante ne conteste pas avoir été informée de cette hospitalisation par l'intermédiaire de son associé-gérant, de sorte que l'absence de l'intimée durant cette période ne saurait être qualifiée d'abandon d'emploi.”

“Il est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire (al. 2). Si le travailleur fournit de bonne foi un travail pour l'employeur en vertu d'un contrat qui se révèle nul par la suite, tous deux sont tenus de s'acquitter des obligations découlant des rapports de travail, comme s'il s'agissait d'un contrat valable, jusqu'à ce que l'un ou l'autre mette fin aux rapports de travail en raison de l'invalidité du contrat (al. 3). Le droit du travail institue ainsi une exception au principe de l’art. 1 CO, en reconnaissant la figure du contrat de fait, dont l’existence ne dépend pas de la volonté des parties, mais de la situation objective dans laquelle elles se trouvent (Aubert, Commentaire romand CO I, 2e éd., 2012, n. 8 ad art. 320 CO). Lorsque l’employeur accepte pour un temps donné l’exécution d’un travail qui, d’après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire, l’art. 320 al. 2 CO institue une présomption selon laquelle un contrat de travail a été conclu – avec l’obligation pour l’employeur de verser un salaire –, peu importe qu’un accord sur le montant du salaire soit effectivement venu à chef (Portmann/Rudolph, Basler Kommentar OR I, 6e éd., 2015, n. 19 ad art. 320 CO). A cet égard, seules sont déterminantes les circonstances objectives, et non la volonté réelle des parties ou celle qu’on doit leur imputer en vertu du principe de la confiance (Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 7e éd., 2012, n. 6 ad art. 320 CO). L’art. 320 al. 2 CO, de droit impératif, vise à protéger le travailleur, en ne subordonnant pas le droit au salaire de celui-ci à la preuve de la conclusion d’un contrat (Portmann/Rudolph, précité, n. 19 ad art. 320 CO). bb) Dans les faits, le recourant avait déployé une activité pour le compte de J.________ antérieurement à la signature par les parties du contrat de collaboration le 8 février 2019. Compte tenu de la présomption instituée par l’art. 320 al.”

“Le droit du travail institue ainsi une exception au principe de l’art. 1 CO, en reconnaissant la figure du contrat de fait, dont l’existence ne dépend pas de la volonté des parties, mais de la situation objective dans laquelle elles se trouvent (Aubert, Commentaire romand CO I, 2e éd., 2012, n. 8 ad art. 320 CO). Lorsque l’employeur accepte pour un temps donné l’exécution d’un travail qui, d’après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire, l’art. 320 al. 2 CO institue une présomption selon laquelle un contrat de travail a été conclu – avec l’obligation pour l’employeur de verser un salaire –, peu importe qu’un accord sur le montant du salaire soit effectivement venu à chef (Portmann/Rudolph, Basler Kommentar OR I, 6e éd., 2015, n. 19 ad art. 320 CO). A cet égard, seules sont déterminantes les circonstances objectives, et non la volonté réelle des parties ou celle qu’on doit leur imputer en vertu du principe de la confiance (Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 7e éd., 2012, n. 6 ad art. 320 CO). L’art. 320 al. 2 CO, de droit impératif, vise à protéger le travailleur, en ne subordonnant pas le droit au salaire de celui-ci à la preuve de la conclusion d’un contrat (Portmann/Rudolph, précité, n. 19 ad art. 320 CO). bb) Dans les faits, le recourant avait déployé une activité pour le compte de J.________ antérieurement à la signature par les parties du contrat de collaboration le 8 février 2019. Compte tenu de la présomption instituée par l’art. 320 al. 2 CO, la période antérieure à la signature du contrat, soit celle du 12 décembre 2018 au 7 février 2019, doit également être prise en compte comme période de cotisation. e) Sur la base des éléments mis en évidence, il y a lieu de constater au final que le recourant a travaillé sans interruption du 12 décembre 2018 au 31 octobre 2019 pour le compte de J.________ et qu’il peut justifier à ce titre une période de cotisation de dix mois et vingt jours (quatorze jours ouvrables x 1,4). 6. a) S’agissant de l’activité exercée auprès de X.________ Sàrl, l’intimée estime, dans sa réponse du 9 mars 2020, que la recherche de clients antérieure à la convention de collaboration du 25 septembre 2018 ne peut, en l’absence de versement d’un salaire et de prélèvement de cotisations sociales, être prise en compte comme période de cotisation.”

“Comme tout contrat, la conclusion d'un contrat de travail est soumise à la condition d'un échange réciproque et concordant de volonté (art. 1 CO). Les quatre éléments constitutifs du contrat de travail sont donc les suivants : a) une prestation personnelle de travail, b) la mise à disposition par le travailleur de son temps pour une durée déterminée ou indéterminée, c) un rapport de subordination, et d) un salaire (cf. Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd. 2019, p. 22 ss; MEIER, CR CO I, 3e éd. 2021, n. 8 ss ad art. 319 CO). En application de l'art. 8 CC, il incombe à la partie qui entend déduire des droits de l'existence d'un contrat de travail d'alléguer et de fournir la preuve de celle-ci. Il lui incombe donc de prouver l'existence d'un contrat de travail – par des déclarations de volonté explicites des parties ou par les circonstances de fait (art. 320 al. 2 CO) – de même que le montant du salaire convenu ou usuel (art. 322 al. 1 CO) ou toute autre obligation convenue dans le contrat (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 73). 3.1.2 Selon l'art. 320 CO, sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n'est soumis à aucune forme spéciale (al. 1). Il est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire (al. 2). Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail que sont le motif de la rémunération, le lien de subordination, l'élément de durée et la prestation de travail ou de service. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_504/2015 du 28 janvier 2016 consid. 2.1.2; 4A_641/2012 du 6 mars 2013, consid. 2). L'art. 320 al. 2 CO pose deux conditions à son application : la fourniture effective de travail par le travailleur et son acceptation par l'employeur.”

“Pour sa part, le mandataire doit certes suivre les instructions du mandant, mais il agit indépendamment et sous sa seule responsabilité, tandis que le travailleur se trouve au service de l'employeur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_592/2016 16 mars 2017 consid. 2.1). D'autres indices peuvent également aider à la distinction, tels l'élément de durée propre au contrat de travail, alors que le mandat peut n'être qu'occasionnel, le fait que les conditions de temps et de lieu dans lesquelles le travail doit être exécuté soient fixées dans le contrat, la mise à disposition des instruments de travail et le remboursement des frais ainsi que l'indépendance économique; ce dernier critère doit toutefois être relativisé, dès lors qu'une dépendance économique peut exister dans d'autres types de contrats que le contrat de travail, d'une part, et qu'elle n'existe pas nécessairement dans tous les contrats de travail, d'autre part (arrêt du Tribunal fédéral 4A_592/2016 précité consid. 2.1 et les arrêts cités). Sont des éléments essentiels les questions touchant en particulier au descriptif des tâches, et au temps de travail et aux horaires (Carruzzo, Le contrat individuel de travail, 2009, n. 7 ad art. 320 CO). 2.2 Sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n'est soumis à aucune forme spéciale (art. 320 al. 1 CO). Selon l'art. 320 al. 2 CO, un contrat de travail est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Cette disposition crée une présomption irréfragable lorsque, au regard des circonstances de fait objectives, la rémunération apparaît comme l'élément unique ou principal pour lequel le travailleur fournit sa prestation. Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail, dont le motif de la rémunération. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable (Wyler, Commentaire du contrat de travail, 2013, p. 36; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4ème éd.”

“Aus den Rechtsschriften geht weiter hervor, zu welchen Behauptungen die Beschwerdegegnerin die vorgeladenen Zeugen angerufen hat und wozu sie zu befragen sind. Aus dem Umstand, dass C____ anstelle der verstorbenen Zeugin E____ geladen worden ist, ergibt sich, dass er zu denjenigen Punkten zu befragen ist, zu denen auch die Zeugin E____ angerufen worden ist. Die Beweislast ergibt sich aus Art. 8 des Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210). Gemäss dieser Bestimmung hat derjenige den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu beweisen, der ein Recht daraus ableitet. Wird der konkludente Abschluss eines Arbeitsverhältnisses durch Entgegennahme von Arbeitsleistung auf Zeit behauptet, die nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist, so sind die Tatsachen zu behaupten und zu beweisen, die für den Arbeitsvertrag typisch sind, insbesondere die Arbeitsleistung, das Motiv der Entlöhnung, die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation mit entsprechender Weisungsbefugnis der Arbeitgeberin und die Dauerbeziehung (Portmann/Rudolph, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2020, Art. 320 OR N 18a). Der Beschwerdeführer wurde und wird im vorliegenden Verfahren durch einen Fachanwalt SAV Arbeitsrecht vertreten. Unter den konkreten Umständen des vorliegenden Falls erscheint es ausgeschlossen, dass es dem Beschwerdeführer ohne die Bezeichnung der Beweisgegenstände und ohne die Verteilung der Beweislast in der Beweisverfügung nur erschwert möglich gewesen ist, seinen Standpunkt im Verfahren wirksam zur Geltung zu bringen. Insbesondere ist es völlig unglaubhaft, dass dem durch einen Fachanwalt SAV Arbeitsrecht vertretenen Beschwerdeführer unklar gewesen sein könnte, was er zu beweisen hat und zu welchen Beweisgegenständen die vorgeladenen Zeugen angerufen worden sind. Aus den vorstehenden Gründen ist die Angabe der Beweisgegenstände in der Beweisverfügung im vorliegenden Fall entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht erforderlich gewesen. Im Übrigen hatte der Zivilgerichtspräsident die Beweisgegenstände durch Verweis auf die Rechtsschriften bezeichnet, indem er in seiner Verfügung vom 16.”

“11) ne s'applique pas aux situations dans lesquelles l'employeur occupe un travailleur dans son ménage pour ses propres besoins. La protection des travailleurs domestiques relève en effet des contrats-types de travail (CTT) que les cantons sont tenus d'édicter en vertu de l'art. 359 al. 2 CO (art. 2 al. 1 let. g LTr ; TF 4A_96/2017 du 14 décembre 2017 consid. 4.1.3) – soit en l’occurrence de l’ACTT-mpr dans le canton de Vaud –, ainsi que du CTT économie domestique. 4.2.2 Selon la jurisprudence, le travail à rémunérer, au sens de l'art. 319 CO, s'entend de toute occupation humaine qui tend, de manière planifiée, à la satisfaction d'un besoin et il ne s'agit pas nécessairement d'un comportement actif (TF 4A_96/2017 précité consid. 2.1). Ainsi, lorsque le travailleur se tient, même à l'extérieur de l'entreprise, prêt à fournir sa prestation, cette seule disponibilité à travailler contribue à la satisfaction des besoins de l'employeur (ibid.). C'est pourquoi dans le travail sur appel, le service de disponibilité est une prestation de travail qui ne se conçoit que contre rétribution (art. 320 al. 2 CO), car le travailleur ne fournit pas cette prestation de manière désintéressée, mais en vue de la prestation principale (rémunérée) (ATF 124 III 249 consid. 3b). Selon le Tribunal fédéral toujours, le service de piquet implique par définition une disponibilité (TF 4A_96/2017 précité consid. 2.1). Il correspond au temps pendant lequel le travailleur se tient, en sus du travail habituel, prêt à intervenir. Lorsqu'il est assuré dans l'entreprise, le service de piquet (ou de garde) est une prestation de travail et donne lieu à rémunération, peu importe que le travailleur ait eu ou non à intervenir concrètement, ni qu'il ait disposé de temps de repos pendant sa permanence (TF 4A_96/2017 précité consid. 2.1). L'indemnité pour le service de piquet peut toutefois être inférieure au taux de salaire de base (TF 4A_96/2017 précité consid. 2.1 ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd, Berne 2019, p. 63). Les parties peuvent également prévoir qu'elle sera intégrée dans le taux de salaire pour l'activité principale (TF 4A_96/2017 précité consid.”

“11) ne s'applique pas aux situations dans lesquelles l'employeur occupe un travailleur dans son ménage pour ses propres besoins. La protection des travailleurs domestiques relève en effet des contrats-types de travail (CTT) que les cantons sont tenus d'édicter en vertu de l'art. 359 al. 2 CO (art. 2 al. 1 let. g LTr ; TF 4A_96/2017 du 14 décembre 2017 consid. 4.1.3) – soit en l’occurrence de l’ACTT-mpr dans le canton de Vaud –, ainsi que du CTT économie domestique. 4.2.2 Selon la jurisprudence, le travail à rémunérer, au sens de l'art. 319 CO, s'entend de toute occupation humaine qui tend, de manière planifiée, à la satisfaction d'un besoin et il ne s'agit pas nécessairement d'un comportement actif (TF 4A_96/2017 précité consid. 2.1). Ainsi, lorsque le travailleur se tient, même à l'extérieur de l'entreprise, prêt à fournir sa prestation, cette seule disponibilité à travailler contribue à la satisfaction des besoins de l'employeur (ibid.). C'est pourquoi dans le travail sur appel, le service de disponibilité est une prestation de travail qui ne se conçoit que contre rétribution (art. 320 al. 2 CO), car le travailleur ne fournit pas cette prestation de manière désintéressée, mais en vue de la prestation principale (rémunérée) (ATF 124 III 249 consid. 3b). Selon le Tribunal fédéral toujours, le service de piquet implique par définition une disponibilité (TF 4A_96/2017 précité consid. 2.1). Il correspond au temps pendant lequel le travailleur se tient, en sus du travail habituel, prêt à intervenir. Lorsqu'il est assuré dans l'entreprise, le service de piquet (ou de garde) est une prestation de travail et donne lieu à rémunération, peu importe que le travailleur ait eu ou non à intervenir concrètement, ni qu'il ait disposé de temps de repos pendant sa permanence (TF 4A_96/2017 précité consid. 2.1). L'indemnité pour le service de piquet peut toutefois être inférieure au taux de salaire de base (TF 4A_96/2017 précité consid. 2.1 ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd, Berne 2019, p. 63). Les parties peuvent également prévoir qu'elle sera intégrée dans le taux de salaire pour l'activité principale (TF 4A_96/2017 précité consid.”

“Le chiffre 2 du dispositif de la décision attaquée sera dès lors modifié en conséquence de ce qui précède. 4. Les intimés font grief aux premiers juges d'avoir retenu que l'appelante avait effectué des veilles de nuit alors que l'appelante reproche au Tribunal le calcul des heures de veilles de nuit. 4.1 Selon la CTT-Edom, en vigueur dès 2016 et jusqu’à la fin des relations de travail entre les parties, lorsque le travailleur accomplit des veilles de nuit, les salaires minimaux sont majorés d’une indemnité de 7 fr. 55 par heure de veille, pour les heures entre 20 heures et 7 heures (art. 10 al. 1bis CTT-EDom). Le travail à rémunérer, au sens de l'art. 319 CO, s'entend de toute occupation humaine qui tend, de manière planifiée, à la satisfaction d'un besoin. Il ne s'agit pas nécessairement d'un comportement actif. Lorsque le travailleur se tient prêt à fournir sa prestation, cette seule disponibilité à travailler contribue en effet à la satisfaction des besoins de l'employeur. Le service de disponibilité est une prestation de travail ; il ne se conçoit que contre rétribution (art. 320 al. 2 CO), car le travailleur ne fournit pas cette prestation de manière désintéressée, mais en vue de la prestation principale (rémunérée) (ATF 124 III 249 consid. 3b; arrêts du Tribunal fédéral 4A_96/2017 du 14 décembre 2017 consid. 2.1 et 4A_334/2017 du 4 octobre 2017 consid. 2.2 et 2.3). Par définition, le service de piquet implique une disponibilité. Il correspond au temps pendant lequel le travailleur se tient, en sus du travail habituel, prêt à intervenir, le cas échéant, pour remédier à des perturbations, porter secours en cas de situation d'urgence, effectuer des visites de contrôle ou faire face à d'autres situations particulières analogues. Lorsqu'il est assuré dans l'entreprise, le service de piquet (ou de garde) est une prestation de travail et donne lieu à rémunération ; peu importe que le travailleur ait eu ou non à intervenir concrètement, ni qu'il ait disposé de temps de repos pendant sa permanence (arrêt du Tribunal fédéral 4A_96/2017 du 14 décembre 2017 consid. 2.1 et les références citées ; CAPH/89/2018 déjà cité consid.”

“In der Klagebegründung wurde die Frage, ob der Beklagte ab Januar 2017 bis zur Auflösung der Konkursitin Arbeit geleistet habe, nicht thematisiert (Urk. 1). Der Beklagte gab in der Klageantwort an, er habe seine Pflichten bis zur Löschung der Gesellschaft zu erfüllen gehabt, weshalb er das Recht auf Lohn ha- be, und verwies auf Art. 320 Abs. 3 OR (Urk. 21 S. 23 f.). Da es sich beim Beklag- ten um einen juristischen Laien handelt und geringere Anforderungen an seine Rechtsschriften zu stellen sind, machte der Beklagte damit sinngemäss geltend, bis zur Auflösung der Konkursitin Arbeit geleistet zu haben. Im ersten Parteivor- - 14 - trag anlässlich der Hauptverhandlung vom 20. Januar 2021 bestritten die Kläger sodann ausdrücklich, dass der Beklagte in der von ihm geltend gemachten Zeit vom 1. Januar 2017 bis zur Konkurseröffnung vom 20. April 2017 Arbeitsleistun- gen erbracht habe (Urk. 30 Rz. 6, 12, 15, 52). Nach der Konkurseröffnung habe der Beklagte klarerweise keine Arbeit mehr für die Konkursitin verrichtet (Urk. 30 Rz. 16, 52). Damit bestritten die Kläger rechtsgenügend die pauschale Behaup- tung des Beklagten, er habe ab dem 1. Januar 2017 Arbeit geleistet, weshalb Letzterer gehalten war, seine Behauptungen zu substantiieren.”

“En cas de manquement moins grave, celui-ci ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement. Par manquement de l'une des parties, on entend en règle générale la violation d'une obligation imposée par le contrat mais d'autres faits peuvent aussi justifier une résiliation immédiate (ATF 130 III 28 consid. 4.1; 129 III 380 consid. 2.2). Le juge apprécie librement, au regard des principes du droit et de l'équité déterminants selon l'art. 4 CC, si le congé abrupt répond à de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). A cette fin, il prend en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, et la nature et l'importance des manquements (ATF 130 III 28 consid. 4.1; 127 III 351 consid. 4a; arrêt du Tribunal fédéral 4A_604/2019 du 30 avril 2020 consid. 3). 3.1.1 Lorsque la loi ne subordonne pas la conclusion du contrat à l'observation d'une forme particulière (art. 11 al. 1 CO) - ce qui est le cas du contrat de travail (art. 320 al. 1 CO) -, une telle exigence peut néanmoins résulter de la convention des parties (cf. art. 16 al. 1 CO). Convenir d'une forme spéciale selon cette norme ne requiert aucune forme particulière et l'accord peut résulter d'actes concluants (ATF 139 III 160 consid. 2.6 les références) ou d'une convention collective de travail (cf. art. 356 al. 1 CO). Toutefois, en ce qui concerne la conclusion du contrat de travail, l'exigence de forme convenue par les parties présente un intérêt très limité. En effet, aux conditions prévues par l'art. 320 al. 2 CO, le contrat est tacitement conclu, nonobstant le non-respect de la forme convenue, lorsque le travailleur a effectivement débuté son activité avec le consentement, même tacite, d'un organe ou d'un représentant autorisé de l'employeur (WYLER, Commentaire du contrat de travail, 2013, N. 12 ad art. 320 CO). 3.1.2 La jurisprudence considère que si, malgré une mise en demeure claire, l'employeur refuse de payer le salaire dû, le travailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat (arrêt du Tribunal fédéral 4C.”

“Was die Beklagte dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Dies bereits deshalb, weil es für den Abschluss eines Arbeitsvertrages keiner besonderen Form, namentlich keiner Schriftform, bedarf (Art. 320 Abs. 1 OR). Die Beklagte kann sich somit nicht darauf berufen, es liege für die Zeit nach dem 14. Dezember 2019 kein schriftlicher Arbeitsvertrag vor (was im Übrigen auch nicht den Tatsachen entspricht; vgl. die vorstehenden Ausführungen unter E. 4.4 und den unbefristeten Arbeitsvertrag, Klagebeilage 13 und Klageantwortbeilage 10). Diesbezüglich ist darauf zu verweisen, dass es durchaus plausibel erscheint, dass die Vertragsparteien das Arbeitsverhältnis zunächst auf einer mündlichen Basis resp. durch konkludentes Verhalten weiterführten und das mündlich Vereinbarte erst im Mai 2020, im Hinblick auf die geltend gemachten Leistungsansprüche gegenüber der Beklagten, in einem (weiteren) schriftlichen Vertrag festhielten. Dagegen ist nichts einzuwenden. Mit anderen Worten kann aus der Tatsache, dass der unbefristete Arbeitsvertrag erst einige Monate nach Arbeitsbeginn ausgefertigt und unterzeichnet wurde, nicht darauf geschlossen werden, dass er unwahre Angaben enthält. Weil für den Arbeitsvertrag keine Schriftform vorgeschrieben ist, kann die Beklagte auch aus dem Umstand, dass der unbefristete Vertrag nicht datiert ist und die Unterschriften des Klägers auf dem befristeten und unbefristeten Vertrag nicht identisch sind, nichts zu ihren Gunsten ableiten.”

“Si les appels par l’employeur s’écartent brusquement du taux moyen d’occupation du travailleur, ce dernier peut mettre l’employeur en demeure de l’occuper et, en cas de refus, exiger son salaire (Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, op. cit., p. p. 410 ; Aubert, op. cit., n. 4 ad art. 324 CO). Pour que l’employeur soit en demeure, il faut toutefois que le travailleur ait valablement offert de fournir sa prestation de travail, concrètement et sans équivoque. L’offre de fournir du travail n’est soumise à aucune forme. Il faut toutefois que l’employeur puisse comprendre clairement que le travailleur se tient à sa disposition (Caruzzo, Le contrat individuel de travail, 2009, p. 180). Ainsi, le travailleur confronté à une telle diminution peut réclamer son salaire moyen jusqu’à l’échéance du délai de congé; ce salaire est calculé sur la base de la rémunération moyenne perçue pendant une période déterminée équitablement (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 352 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_534/2017 du 27 août 2018 consid. 4.1, ATF 125 III 65). 2.1.3 Sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n’est soumis à aucune forme spéciale (art. 320 al. 1 CO). Il est recommandé d’établir le contrat de travail par écrit avant l’entrée en fonction. Le travailleur peut exiger la confirmation écrite du contrat de travail (art. 330b CO) (art. 10bis CTT-Edom). Il appartient à celui qui entend déduire un droit d’une circonstance de fait d’alléguer et de fournir la preuve de ce fait. Il incombe donc au travailleur, respectivement à l’employeur, de prouver l’existence d’un contrat de travail à par des déclarations explicites des parties ou par les circonstances de fait – de même que le montant du salaire convenu ou usuel ou toute autre obligation convenue dans le contrat (wyler, Droit du travail, 2019, p. 73). A teneur de l'art. 18 al. 1 CO, pour apprécier la forme et les clauses d'un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention. Le juge doit rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices; si elle aboutit, cette démarche conduit à une constatation de fait.”

“1 ; TF 4A_200/2015 du 3 septembre 2015 consid. 4.2.1 ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., Berne 2019, p. 22 ss). Selon l'art. 320 al. 2 CO, il y a fiction de conclusion d'un contrat de travail lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. L'art. 320 al. 2 CO a été institué pour apporter, en équité, un tempérament à la rigueur de la situation de celui qui n'a pas réclamé de salaire parce qu'il comptait être rétribué ultérieurement d'une autre manière et qui voit déçue cette attente légitime à la suite d'un évènement imprévu (TF 4P.87/2002 du 20 juin 2002 consid. 2.3 ; ATF 95 III 26 consid. 4). L'obligation de payer un salaire est un élément essentiel du contrat de travail, en ce sens que si une personne promet ou accepte de fournir une activité non rémunérée, elle ne conclut pas un contrat de travail (TF 4A_641/2012 du 6 mars 2013 consid. 2). Pour Wyler et Heinzer (op. cit., pp. 60 et 61), l'art. 320 al. 2 CO crée une présomption irréfragable lorsque, au regard des circonstances de fait objectives, la rémunération apparaît comme l'élément unique ou principal pour lequel le travailleur fournit sa prestation. Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail que sont le motif de la rémunération, le lien de subordination, l'élément de durée et la prestation de travail ou de service. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable. 5.3 5.3.1 Les premiers juges ont exposé tout d'abord que les éléments caractéristiques du contrat que sont le lien de subordination, l'élément de durée et la prestation de travail étaient réunis. La question litigieuse était de savoir si le dernier élément caractéristique, à savoir la rémunération, était également présent. Ils ont relevé que l'appelante se prévalait de ses qualifications personnelles et de son expérience.”

“2 CO institue une présomption selon laquelle un contrat de travail a été conclu – avec l’obligation pour l’employeur de verser un salaire –, peu importe qu’un accord sur le montant du salaire soit effectivement venu à chef (Portmann/Rudolph, Basler Kommentar OR I, 6e éd., 2015, n. 19 ad art. 320 CO). A cet égard, seules sont déterminantes les circonstances objectives, et non la volonté réelle des parties ou celle qu’on doit leur imputer en vertu du principe de la confiance (Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 7e éd., 2012, n. 6 ad art. 320 CO). L’art. 320 al. 2 CO, de droit impératif, vise à protéger le travailleur, en ne subordonnant pas le droit au salaire de celui-ci à la preuve de la conclusion d’un contrat (Portmann/Rudolph, précité, n. 19 ad art. 320 CO). bb) Dans les faits, le recourant avait déployé une activité pour le compte de J.________ antérieurement à la signature par les parties du contrat de collaboration le 8 février 2019. Compte tenu de la présomption instituée par l’art. 320 al. 2 CO, la période antérieure à la signature du contrat, soit celle du 12 décembre 2018 au 7 février 2019, doit également être prise en compte comme période de cotisation. e) Sur la base des éléments mis en évidence, il y a lieu de constater au final que le recourant a travaillé sans interruption du 12 décembre 2018 au 31 octobre 2019 pour le compte de J.________ et qu’il peut justifier à ce titre une période de cotisation de dix mois et vingt jours (quatorze jours ouvrables x 1,4). 6. a) S’agissant de l’activité exercée auprès de X.________ Sàrl, l’intimée estime, dans sa réponse du 9 mars 2020, que la recherche de clients antérieure à la convention de collaboration du 25 septembre 2018 ne peut, en l’absence de versement d’un salaire et de prélèvement de cotisations sociales, être prise en compte comme période de cotisation. Aussi, seuls les mois d’octobre 2018, mai et juin 2019 pourraient être pris en considération, avec la précision que le travail fourni au cours de ces deux derniers mois a déjà été pris en compte comme période de cotisation par le biais de l’emploi auprès de J.”

“2 ; ATF 131 III 606 consid. 4.1). Le principe de la confiance permet d'imputer à une partie, même lorsqu'il ne correspond pas à sa volonté intime, le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement (ATF 135 III 410). Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (TF 4A_592/2016 du 16 mars 2017 consid. 2.1 ; TF 4A_200/2015 du 3 septembre 2015 consid. 4.2.1 ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., Berne 2019, p. 22 ss). Selon l'art. 320 al. 2 CO, il y a fiction de conclusion d'un contrat de travail lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. L'art. 320 al. 2 CO a été institué pour apporter, en équité, un tempérament à la rigueur de la situation de celui qui n'a pas réclamé de salaire parce qu'il comptait être rétribué ultérieurement d'une autre manière et qui voit déçue cette attente légitime à la suite d'un évènement imprévu (TF 4P.87/2002 du 20 juin 2002 consid. 2.3 ; ATF 95 III 26 consid. 4). L'obligation de payer un salaire est un élément essentiel du contrat de travail, en ce sens que si une personne promet ou accepte de fournir une activité non rémunérée, elle ne conclut pas un contrat de travail (TF 4A_641/2012 du 6 mars 2013 consid. 2). Pour Wyler et Heinzer (op. cit., pp. 60 et 61), l'art. 320 al. 2 CO crée une présomption irréfragable lorsque, au regard des circonstances de fait objectives, la rémunération apparaît comme l'élément unique ou principal pour lequel le travailleur fournit sa prestation. Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail que sont le motif de la rémunération, le lien de subordination, l'élément de durée et la prestation de travail ou de service.”

“Elle ne peut le faire qu'en reprenant la démarche du premier juge et en mettant le doigt sur les failles de son raisonnement. Si ces conditions ne sont pas remplies, l'appel est irrecevable (arrêt du Tribunal fédéral 5A_356/2020 précité, ibidem). Les exigences de motivation de l'acte d'appel sont applicables sans égard à la maxime applicable (arrêt du Tribunal fédéral 5A_339/2023 du 6 juillet 2023 consid. 3.3; ATF 141 III 569 consid. 2.3.3; 138 III 374 consid. 4.3.1; 137 III 617 consid. 4.2.2 et 4.5.1). 2.             L'appelante reproche au Tribunal d'avoir retenu que les parties s'étaient liées par un contrat de travail dès le 13 juillet 2021, et non dès le 13 octobre 2021 comme elle le soutient. 2.1 A teneur de l'art. 319 al. 1 CO, par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage à travailler au service de l'employeur et celui-ci s'engage à payer un salaire. L'obligation de payer un salaire est un élément essentiel du contrat de travail, en ce sens que si une personne promet ou accepte de fournir une activité non rémunérée, elle ne conclut pas un contrat de travail. Selon l'art. 320 al. 2 CO, un pareil contrat est certes présumé lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire; néanmoins, les parties peuvent valablement convenir, de manière expresse ou tacite (art. 1er al. 2 CO), que l'activité est ou sera fournie gratuitement, avec cette conséquence que leur relation n'est pas soumise aux règles du contrat de travail (arrêt du Tribunal fédéral 4A_641/2012 du 6 mars 2013 consid. 2). Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail que sont le motif de la rémunération, le lien de subordination, l'élément de durée et la prestation de travail ou de service. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable (arrêts du Tribunal fédéral 4A_504/2015 du 28 janvier 2016, consid.”

“Ces pièces auraient donc dû être produites à ce moment-là et leur production en appel pour la première est tardive. L'article de journal du 30 septembre 2022 est par contre recevable, car postérieur à la clôture de la procédure de première instance et au mémoire d'appel. Quant aux pièces produites par l'intimé, il s'agit d'un extrait du Registre du commerce concernant l'appelante, qui contient des faits notoires n'ayant ni à être allégués, ni prouvés, ainsi que des articles de journaux postérieurs au prononcé de première instance et qui sont donc recevables. 3. L'appelante reproche au premier juge d'avoir alloué à l'intimé ses prétentions salariales pour la période de mai 2018 à août 2019. 3.1 3.1.1 A teneur de l'article 322 al. 1 CO. l'employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective. Sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n'est soumis à aucune forme spéciale (art. 320 al. 1 CO). Selon l'art. 320 al. 2 CO, un contrat de travail est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail que sont le motif de la rémunération, le lien de subordination, l'élément de durée et la prestation de travail ou de service. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable (arrêts du Tribunal fédéral 4A_504/2015 du 28 janvier 2016 consid. 2.1.2; 4A_641/2012 du 6 mars 2013 consid. 2). L'existence de cette relation de travail de fait ne dépend pas de la volonté interne des parties. Il est sans pertinence de savoir ce que les parties voulaient ou se sont réprésentées au début de la relation de travail. De même, le silence du travailleur ne doit pas être interprété comme une renonciation à une prétention de salaire.”

“1 CO, par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni. Sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n’est soumis à aucune forme spéciale (art. 320 al. 1 CO). Comme tout contrat, la conclusion d'un contrat de travail est soumise à la condition d'un échange réciproque et concordant de volontés (art. 1 CO). En application de l'art. 8 CC, il incombe à la partie qui entend déduire des droits de l'existence d'un contrat de travail d'alléguer et de fournir la preuve de celle-ci. Il lui incombe donc de prouver l'existence d'un contrat de travail – par des déclarations de volonté explicites des parties ou par les circonstances de fait (art. 320 al. 2 CO) – de même que le montant du salaire convenu ou usuel (art. 322 al. 1 CO) ou toute autre obligation convenue dans le contrat (Wyler/ Heinzer, Droit du travail, 2019, p. 73). 3.1.2 Selon l'art. 320 al. 2 CO, le contrat est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Pour que la conclusion tacite d'un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail que sont le motif de la rémunération, le lien de subordination, l'élément de durée et la prestation de travail ou de service. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_504/2015 du 28 janvier 2016, consid. 2.1.2; 4A_641/2012 du 6 mars 2013, consid. 2). La présomption ne porte pas sur les circonstances de fait justifiant la conclusion tacite du contrat, lesquelles doivent être prouvées par la partie qui s'en prévaut conformément à l'art. 8 CC. Elle porte exclusivement sur la conclusion d'un contrat de travail, mais non sur son contenu (Wyler/ Heinzer, op.”