Art. 108

“S'il y a un retard dans l'exécution de l'ouvrage au sens de l'une des trois hypothèses précitées, le maître peut se départir du contrat de manière anticipée s'il en fait la déclaration immédiate et exercer le droit d'option prévu à l'art. 107 al. 2 CO. Toutefois, le maître doit fixer à l'entrepreneur un délai supplémentaire convenable pour s'exécuter afin de lui donner une chance de livrer à temps l'ouvrage (art. 107 al. 1 CO). La durée du délai de grâce doit être fixée de manière à permettre à l’entrepreneur d’achever l’ouvrage en faisant un effort particulier tant en ce qui concerne le rythme que l’engagement de moyens et de force de travail. Le délai doit donc être plus court que celui prévu initialement. Compte tenu cependant du retard déjà accumulé, la fixation d’un délai convenable risque de reporter la date d’exécution au-delà du terme prévu à l’origine. Le maître doit se résigner à cette conséquence, à moins que l’exécution devienne sans utilité après la date de livraison convenue initialement (Chaix, op. cit., n. 16 ad art. 366 CO). La fixation d'un délai de grâce n'est toutefois pas nécessaire dans les cas prévus par l'art. 108 CO (arrêt du Tribunal fédéral 4A_551/2015 du 14 avril 2016 consid. 5.2 et les références citées), soit notamment lorsqu'il ressort de l'attitude du débiteur que cette mesure serait sans effet (art. 108 ch. 1 CO) ou, lorsqu'aux termes du contrat, l'exécution doit avoir lieu exactement à un terme fixe ou dans un délai déterminé (art. 108 ch. 3 CO). L'attitude du débiteur peut en particulier faire de la fixation d'un délai supplémentaire une formalité complètement inutile, notamment lorsque celui-ci annonce "de manière claire et définitive" qu'il ne peut ou ne veut pas s'exécuter, que l'obligation soit déjà exigible ou qu'elle ne le soit pas encore (ATF 110 II 141 consid. 1b; ATF 116 II 436 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_206/2007 consid. 6.3) ou encore lorsque le débiteur a pris un tel retard qu’il ne pourrait pas exécuter son obligation dans le délai convenable [délai de grâce] de l'art. 107 al. 1 CO (Thévenoz, Commentaire romand CO I, 2021, n. 4 ad art. 108 CO), par exemple parce qu'il n'a pas encore entrepris l’exécution (Thévenoz, op.”

“La fixation d'un délai de grâce n'est toutefois pas nécessaire dans les cas prévus par l'art. 108 CO (arrêt du Tribunal fédéral 4A_551/2015 du 14 avril 2016 consid. 5.2 et les références citées), soit notamment lorsqu'il ressort de l'attitude du débiteur que cette mesure serait sans effet (art. 108 ch. 1 CO) ou, lorsqu'aux termes du contrat, l'exécution doit avoir lieu exactement à un terme fixe ou dans un délai déterminé (art. 108 ch. 3 CO). L'attitude du débiteur peut en particulier faire de la fixation d'un délai supplémentaire une formalité complètement inutile, notamment lorsque celui-ci annonce "de manière claire et définitive" qu'il ne peut ou ne veut pas s'exécuter, que l'obligation soit déjà exigible ou qu'elle ne le soit pas encore (ATF 110 II 141 consid. 1b; ATF 116 II 436 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_206/2007 consid. 6.3) ou encore lorsque le débiteur a pris un tel retard qu’il ne pourrait pas exécuter son obligation dans le délai convenable [délai de grâce] de l'art. 107 al. 1 CO (Thévenoz, Commentaire romand CO I, 2021, n. 4 ad art. 108 CO), par exemple parce qu'il n'a pas encore entrepris l’exécution (Thévenoz, op. cit., n. 12 ad art. 107 CO). La résiliation abrupte, sans sommation, prévue par l'art. 108 ch. 1 CO, constitue un procédé dérogatoire qui ne saurait être admis à la légère, sauf à dénaturer le régime ordinaire (arrêts du Tribunal fédéral 4A_323/2012 du 10 septembre 2012 consid. 1; 4A_518/2011 du 21 décembre 2011 consid. 5). Il incombe au maître de démontrer la réalisation des conditions d'application de l'art. 366 al. 1 CO (arrêt du Tribunal fédéral 4A_96/2014 du 2 septembre 2014 consid. 3.1 et les références citées).  4.2 4.2.1 En l'espèce, par courrier du 19 novembre 2018, l'intimée a, sur la base de l'art. 366 al. 1 CO, résilié le contrat d'entreprise qui la liait à l'appelant en se prévalant du retard trop important pris par ce dernier sur le chantier, avec pour conséquence le non-respect des délais convenus. Privilégiant la thèse soutenue par l'intimée, le premier juge a retenu que, contrairement aux allégués de l'appelant, qui prétendait qu'aucun délai n'avait été fixé pour la livraison des travaux, les déclarations des témoins et les informations résultant des procès-verbaux de chantier corroboraient le fait que ce dernier avait été dûment informé d'un retard dans les travaux, auquel il n'avait nullement remédié.”

“107 al. 1 CO, lorsque, dans un contrat bilatéral (i.e. synallagmatique), l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer un délai convenable pour s'exécuter. Cette demeure dite qualifiée suppose une interpellation (ou sommation), par laquelle le créancier invite le débiteur à exécuter sa prestation, et la fixation d'un délai déterminé convenable pour cette exécution. Selon la jurisprudence, l'exigence de toute interpellation a pour but d'épargner au débiteur un traitement trop rigoureux, lorsqu'il ignore l'époque de l'exécution ou que cette époque est indéterminée; font exception le cas où l'échéance a été fixée conventionnellement et les autres cas dans lesquels il serait inéquitable que la demeure fût subordonnée à une interpellation, comme dans l'hypothèse où il est clair qu'en dépit de l'interpellation, le débiteur ne s'exécutera pas (ATF 97 II 58 consid. 5 p. 64). Quant à l'exigence de fixer un délai convenable au débiteur, le créancier en est dispensé dans les hypothèses de l'art. 108 CO; tel est le cas notamment lorsqu'il ressort de l'attitude du débiteur que cette mesure serait sans effet (art. 108 ch. 1 CO). Autrement dit, lorsqu'il est clair que le débiteur ne s'exécutera pas, ni ne le fera dans le délai, le créancier est dispensé de l'interpeller et de lui fixer un délai convenable et peut exercer le droit d'option que lui confère l'art. 107 al. 2 CO, en particulier déclarer résoudre le contrat et demander la réparation de l'intérêt négatif.”

“L'intimée soutient de son côté avoir annulé la commande par courriel du 10 mai 2019.   4.2              Lorsque l'une des parties est en demeure dans un contrat bilatéral, l'autre partie peut lui fixer un délai convenable pour s'exécuter (art. 107 al. 1 CO), et si l'exécution n'est pas intervenue à l'expiration de ce délai, le créancier qui en fait la déclaration immédiate peut se départir du contrat (art. 107 al. 2 CO). La résolution du contrat peut être annoncée déjà avant l'expiration du délai, pour le cas où l'exécution n'interviendrait pas ; en particulier, elle peut être combinée avec la fixation du délai (TF 4A_23/2011 du 23 mars 2011 consid. 4). La fixation d'un délai au débiteur n'est pas nécessaire lorsqu'il ressort de l'attitude du débiteur que cette mesure serait sans effet, lorsque, par suite de la demeure du débiteur, l'exécution de l'obligation est devenue sans utilité pour le créancier ou lorsqu'aux termes du contrat l'exécution doit avoir lieu exactement à un terme fixe ou dans un délai déterminé (art. 108 CO).   4.3              II résulte des pièces du dossier que les 10 et 16 janvier 2019, l'intimée a commandé dix pièces en lapis-lazuli, précisant qu'il lui en fallait deux pour le début du mois de février et les huit restantes pour le milieu du mois de février. Le 15 janvier 2019, l'appelante lui a alors adressé une offre correspondante, pour un prix total de 7’679 francs. L'offre en question mentionnait un délai de quatre semaines dès réception de la commande. Par courriel du 22 janvier 2019, l'appelante a indiqué à l’intimée que deux des pièces pouvaient être livrées le 8 février 2019 et les huit autres le 22 février 2019. Elle n'est toutefois pas parvenue à honorer ces délais de livraison.                 Afin de pouvoir malgré tout effectuer la livraison à laquelle elle s'était elle-même engagée auprès d'un de ses clients, l'intimée a acquis auprès de l'appelante la matière brute, puis a procédé elle-même à l'usinage des pièces. En effet, dans son courriel interne du 12 février 2019, W.”

“Lorsque, dans un contrat bilatéral, l'une des parties est en demeure (simple), l'autre peut lui fixer un délai convenable pour s'exécuter (art. 107 al. 1 CO; délai de grâce supplémentaire). La fixation d'un délai de grâce convenable supplémentaire n'est pas nécessaire notamment lorsqu'il ressort de l'attitude du débiteur que cette mesure serait sans effet (art. 108 ch. 1 CO) ou lorsque aux termes du contrat l'exécution doit avoir lieu exactement à un terme fixe (fatal) ou dans un délai déterminé (art. 108 ch. 3 CO). Dans le domaine des ventes mobilières commerciales, l'art. 190 al. 1 CO prévoit deux présomptions spéciales. D'une part, le terme convenu pour la livraison est présumé être un terme fatal (art. 108 ch. 3 CO) et, d'autre part, à l’expiration du terme convenu, l’acheteur est présumé renoncer à la livraison et demander des dommages et intérêts pour cause d'inexécution (Venturi/Zen-Zuffinen, in Commentaire romand CO I, 3ème éd., 2021, n. 1-2 ad art. 190 CO). 2.1.2 En cas de demeure (qualifiée) du débiteur, soit après l'expiration du délai de grâce ou si les cas de figure prévus à l’art. 108 CO sont réalisés, le créancier qui en fait la déclaration immédiate peut alors renoncer à l’exécution et notamment opter pour l’une des voies suivantes (art. 107 al. 2 CO) : - soit réclamer des dommage-intérêts pour cause d'inexécution (art. 107 al. 2 in fine 1ère hypothèse CO ; maintien du contrat mais renonciation à son exécution ; ci-après : voie n° 1), c’est-à-dire des dommages-intérêts positifs en indemnisation de son intérêt à l’exécution de l’obligation, destinés à le replacer dans la situation qui serait la sienne si le contrat avait été correctement exécuté, couvrant notamment le gain manqué sur la revente ou l’utilisation de la prestation contractuelle non exécutée (ATF 136 III 273 consid. 2.4; arrêt du Tribunal fédéral 4D_64/2020 du 27 janvier 2021 consid. 5.2 et les références citées) ; - soit se départir du contrat (art. 107 al. 2 in fine 2ème hypothèse CO; résolution du contrat avec effet ex tunc ; ci-après : voie n° 2), auquel cas il peut refuser la prestation promise, répéter ce qu'il a déjà payé et demander la réparation du dommage résultant de la caducité du contrat (art.”

“Si le juge ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties - parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes - ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté exprimée par l'autre à l'époque de la conclusion du contrat - ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu'elle l'affirme en procédure, mais doit résulter de l'administration des preuves -, il doit recourir à l'interprétation normative (ou objective), à savoir rechercher leur volonté objective, en déterminant le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune d'elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre (ATF 144 III 93 consid. 5.2.3 et les références citées). 3.1.3 Si l'entrepreneur est en demeure de livrer l'ouvrage promis, la situation juridique se détermine sur la base des règles générales des art. 103 à 109 CO. Ce cas de demeure suppose qu'en violation de ses obligations, l'entrepreneur nonobstant l'échéance du terme de livraison, n'a pas encore achevé l'ouvrage ou n'a pas encore livré l'ouvrage achevé. Le maître doit en outre avoir interpellé l'entrepreneur à moins que l'interpellation ne soit pas nécessaire, parce que le terme de livraison est un terme comminatoire déterminé d'un commun accord ou que l'interpellation s'avère d'entrée de cause inutile (cf. art. 102 al. 2 et art. 108 CO). Le non-achèvement de l'ouvrage doit être distingué de son caractère défectueux, qui est régi par les règles sur la responsabilité pour les défauts (cf. art. 367 ss CO) et non par celles relatives à la demeure (Gauch, op. cit., n. 659). La conséquence la plus importante de la demeure réside dans le droit du maître de renoncer à la prestation en souffrance et, soit de réclamer des dommages-intérêts pour cause d'inexécution (intérêt positif), soit de se départir du contrat d'entreprise et, si l'entrepreneur est en faute, demander la réparation du dommage résultant de la caducité du contrat (intérêt négatif; cf. art. 107/109 CO). La fixation d'un délai de grâce n'est pas nécessaire lorsqu'aux termes du contrat, l'exécution doit avoir lieu exactement à un terme fixe ou dans un délai déterminé (art. 108 CO; Gauch, op. cit., n. 662). 3.1.4 A teneur de l'art. 372 al. 1 CO, le prix de l'ouvrage est payable au moment de la livraison. La livraison au sens de cette norme consiste dans la remise par l'entrepreneur au maître d'un ouvrage achevé et réalisé conformément au contrat dans chacune de ses parties.”

“La dette concerne à l’évidence une activité commerciale. On peut dès lors considérer les trois débiteurs signataires comme des associés, ce qui implique une solidarité entre eux. d) En conclusion, il y a lieu de constater que la reconnaissance de dette produite, signée par la poursuivie, contient l’engagement de celle-ci, sans réserve, de payer à la poursuivante les montants les montants de 92'159 fr. 15, 2'564 fr. 15 et 5'280 fr., que ces montants sont exigibles et, enfin, qu’il était loisible à la poursui-vante d’exiger de la poursuivie seule, en sa qualité de débitrice solidaire, l’exécution intégrale de l’obligation. La reconnaissance de dette invoquée constitue dès lors un titre de mainlevée provisoire pour lesdits montants. La mainlevée peut également être prononcée pour l’intérêt moratoire requis - la poursuivante ne le demande que sur le montant de 92'159 fr. 15, dès 1er octobre 2018, alors que le premier acompte était dû au 1er mars précédent -, aucune mise en demeure n’étant nécessaire (art. 108 al. 3 CO). IV. Le recours doit donc être admis et le prononcé réformé en ce sens de que l’opposition formée à la poursuite est provisoirement levée à concurrence des montants en poursuite. Les frais judiciaires de première instance, arrêtés à 480 fr., doivent être mis à la charge de la poursuivie, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Celle-ci devra restituer ce montant à la poursuivante qui en avait fait l’avance. Vu l’issu du recours, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 990 fr., sont mis à la charge de l’intimée (art. 106 al. 1 CPC), sans allocation de dépens pour le surplus, la poursuivante n’étant pas assistée. Par ces motifs, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites, prononce : I. Le recours est admis. II. Le prononcé est réformé en ce sens que l’opposition formée par B.________ au commandement de payer n° 9'572’129 de l’Office des poursuites du district de l’Ouest lausannois, notifié à la réquisition de N.”

“–, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen (Art. 107 Abs. 1 OR; vgl. BGE 123 III 16 E. 4.; WIEGAND, a.a.O., Art. 107 N 6 ff.). Auf diese Nachfristanset- zung kann nach Massgabe von Art. 108 OR verzichtet werden, wenn aus dem Ver- halten des Schuldners hervorgeht, dass sie sich als unnütz erweisen würde (Ziff. 1), - 35 - wenn infolge Verzugs des Schuldners die Leistung für den Gläubiger nutzlos ge- worden ist (Ziff. 2) oder wenn sich aus dem Vertrag die Absicht der Parteien ergibt, dass die Leistung genau zu einer bestimmten oder bis zu einer bestimmten Zeit erfolgen soll (Ziff. 3). Die Beweislast für das Vorliegen des Tatbestands trägt der Gläubiger (WIEGAND, a.a.O., Art. 108 N 10). Ist die Fristansetzung gestützt auf Art. 108 OR nicht erforderlich oder wird – sofern sie notwendig war – auch bis zum Ablauf der gesetzten Nachfrist nicht erfüllt, so kann der Gläubiger auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen oder stattdessen, wenn er es un- verzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom Vertrag zurücktreten (Art. 107 Abs. 2 OR; vgl. Urteil HGer ZH HG170179 vom 21. Juni 2019 E. 2.1.; GÖKSU, in: Präjudizienbuch OR. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts [1875-2020], 10. Aufl., Zürich 2021, Art. 107 N 2). Als Gestaltungsrecht bedingt die Verzichtserklärung eine formlose, einseitige, eindeutige und empfangsbedürftige Willenserklärung der Rechtsinhaberin (BGE 123 III 16 E. 4.b; GLATTHARD, Das Rücktrittsrecht. Art. 97 Abs. 1 OR und die analoge Anwendung des Rücktrittsrechts nach Art. 107 Abs. 2 OR und Art. 109 OR, in: ASR - Abhandlungen zum Schweize- rischen Recht, Bern 2020, S.”

“57 ad art. 319 CO et l'arrêt cité). 3.1.2 A teneur de l'art. 324 al. 1 CO, si l'employeur empêche par sa faute l'exécution de son travail ou se trouve en demeure de l'accepter pour d'autres motifs, il reste tenu de payer le salaire sans que le travailleur doive encore fournir son travail. Il résulte de cette disposition que le risque de l'entreprise incombe non pas au travailleur, mais à l'employeur. En conséquence, lorsque, pour des motifs économiques, il refuse la prestation de travail dûment offerte, l'employeur tombe en demeure et reste devoir le salaire (ATF 124 III 346 consid. 2a et les références). La demeure de l'employeur suppose en principe que le travailleur ait clairement offert ses services (ATF 115 V 437 consid. 5a; arrêt du Tribunal fédéral 4C.155/2006 du 23 octobre 2006 consid. 5.2). Le travailleur supporte le fardeau de la preuve de l'offre de service (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4ème éd. 2019, p. 261 et les références). Exceptionnellement, par analogie avec l'art. 108 CO, une offre de service n'est pas nécessaire, lorsqu'il apparaît d'emblée qu'elle serait vaine, parce que l'employeur n'accepterait de toute manière pas les services du collaborateur. Il en va de même lorsque, à la suite d'un congé, l'employeur a libéré le travailleur de son obligation de travailler jusqu'à l'échéance de rapports de travail (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 261 et les références). 3.1.3 A teneur de l'art. 335c al. 1 CO, le contrat peut être résilié pour la fin d'un mois moyennant un délai de congé d'un mois pendant la première année de service, de deux mois de la deuxième à la neuvième année de service, de trois mois ultérieurement. Ces délais peuvent être modifiés par accord écrit, contrat-type de travail ou convention collective (al. 2). Le délai de congé a notamment pour but de protéger le travailleur après la résiliation, de telle sorte qu'il puisse chercher une nouvelle place de travail tout en conservant l'essentiel de ses ressources (ATF 124 III 346 consid. 2b). Le travailleur ne peut pas renoncer valablement à cet avantage, les délais minimaux de congé prévus par la loi étant impératifs (ATF 125 III 65 consid.”

“Ainsi, l'employeur ne se trouve pas en demeure lorsque, après une suspension du délai de congé par suite de maladie et avant l'échéance du contrat, il est informé de la guérison du salarié et le sait disponible, alors que ce dernier, croyant que le contrat a pris fin, omet d'offrir sa prestation. Cette solution stricte a été retenue pour des raisons de sécurité du droit, quand bien même elle fait supporter par l'assurance-chômage les conséquences d'une erreur du salarié, que l'employeur (auteur de la résiliation) aurait pu dissiper. Il incombe au travailleur de prouver qu'il a effectivement offert ses services (art. 8 CC). Le travailleur doit également être en mesure et apte à exécuter effectivement sa prestation de travail. Ce n'est qu'à ces conditions que l'employeur (créancier de cette prestation) peut être en demeure de l'accepter et, en conséquence, tenu de payer le salaire en vertu de l'art. 324 al. 1 CO (arrêt du Tribunal fédéral 4A_464/2018 précité consid. 4.2.2). 8.1.3 Selon les principes généraux (cf. art. 108 CO par analogie), la mise en demeure de l'employeur n'est pas nécessaire s'il ressort de l'attitude de celui-ci qu'elle resterait sans effet, l'employeur ayant, par acte exprès ou par actes concluants, refusé définitivement la prestation de travail. Tel est le cas, par exemple, lorsque l'entreprise a muté le salarié en violation du contrat et a confié son poste à un tiers, d'une façon clairement définitive (Aubert, op. cit., n. 3 ad art 324 CO; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 261). 8.1.4 En d'autres termes, une fois la période de protection achevée, le salarié capable d'accomplir sa prestation doit l'offrir à l'employeur. S'il s'en abstient, même par erreur, il perd son droit au salaire. Le travailleur ne peut toutefois pas se voir reprocher l'absence d'offre de services lorsque l'employeur l'a libéré de son obligation de travailler jusqu'à l'échéance du délai de congé ou lorsque, de toute façon, l'employeur n'aurait pas accepté la prestation (Aubert, op. cit., n. 16 ad art 336c-336d CO; Wyler/Heinzer, op.”

“Selbst wenn der Gesuchsgegner schriftlich gekündigt hätte, wäre dies un- beachtlich. Eine Kündigung gestützt auf Art. 107 OR ist nur möglich, wenn die Vermieterin ihre vertraglichen (Neben-)Pflichten trotz Fristansetzung weiterhin schwer verletzt (Brändli, a.a.O., S. 865). Auf eine Fristansetzung bzw. auf eine Abmahnung kann nur verzichtet werden, wenn die Voraussetzungen von Art. 108 OR erfüllt sind. Nach Art. 108 OR kann auf die Ansetzung einer Frist verzichtet werden, wenn aus dem Verhalten des Schuldners klar hervorgeht, dass sich die Frist als unnütz erweisen würde (Ziff. 1), wenn infolge Verzugs die Leistung für den Gläubiger nutzlos geworden ist (Ziff. 2) oder, wenn sich aus dem Vertrage die Absicht der Parteien ergibt, dass die Leistung genau zu einer bestimmten Zeit er- folgen soll (Ziff. 3). Vorliegend begründet der Gesuchsgegner den Verzicht auf die Fristansetzung damit, dass eine Abmahnung keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätte, da das Vertrauensverhältnis zu stark zerrüttet gewesen sei (Urk. 19 Rz. 23; Urk. 35 Rz. 30). Mit diesem Vorbringen wird jedoch keine Ausnahme im Sinne von Art. 108 OR geltend gemacht. Es wird nicht behauptet, dass der Gesuchstel- ler die Wohnung auch bei Abmahnung ein weiteres Mal betreten hätte, weshalb die Abmahnung von vornherein erfolglos gewesen wäre. Entsprechend hätte der schriftlichen fristlosen Kündigung nach Art.”

“En cas de demeure (qualifiée) du débiteur, soit après l'expiration du délai de grâce ou si les cas de figure prévus à l’art. 108 CO sont réalisés, le créancier qui en fait la déclaration immédiate peut alors renoncer à l’exécution et notamment opter pour l’une des voies suivantes (art. 107 al. 2 CO) : - soit réclamer des dommage-intérêts pour cause d'inexécution (art. 107 al. 2 in fine 1ère hypothèse CO ; maintien du contrat mais renonciation à son exécution; ci-après : voie n° 1), - soit se départir du contrat (art. 107 al. 2 in fine 2ème hypothèse CO; résolution du contrat avec effet ex tunc; ci-après : voie n° 2), auquel cas il peut refuser la prestation promise, répéter ce qu'il a déjà payé et demander la réparation du dommage résultant de la caducité du contrat (art. 109 CO), c’est-à-dire des dommages-intérêts négatifs destinés à le replacer dans la situation qui serait la sienne s’il n’avait pas conclu le contrat, lesquels ne couvrent pas le gain manqué (ATF 136 III 273 consid. 2.4 et les références citées). Le choix par le créancier de l’une des deux voies précitées de l’art. 107 al. 2 in fine CO est un acte formateur unilatéral et inconditionnel s’exerçant par une déclaration de volonté sujette à réception.”

“En cas de demeure (qualifiée) du débiteur, soit après l'expiration du délai de grâce ou si les cas de figure prévus à l’art. 108 CO sont réalisés, le créancier qui en fait la déclaration immédiate peut alors renoncer à l’exécution et notamment opter pour l’une des voies suivantes (art. 107 al. 2 CO) : - soit réclamer des dommage-intérêts pour cause d'inexécution (art. 107 al. 2 in fine 1ère hypothèse CO ; maintien du contrat mais renonciation à son exécution; ci-après : voie n° 1), - soit se départir du contrat (art. 107 al. 2 in fine 2ème hypothèse CO; résolution du contrat avec effet ex tunc; ci-après : voie n° 2), auquel cas il peut refuser la prestation promise, répéter ce qu'il a déjà payé et demander la réparation du dommage résultant de la caducité du contrat (art. 109 CO), c’est-à-dire des dommages-intérêts négatifs destinés à le replacer dans la situation qui serait la sienne s’il n’avait pas conclu le contrat, lesquels ne couvrent pas le gain manqué (ATF 136 III 273 consid. 2.4 et les références citées). Le choix par le créancier de l’une des deux voies précitées de l’art. 107 al. 2 in fine CO est un acte formateur unilatéral et inconditionnel s’exerçant par une déclaration de volonté sujette à réception.”

“102 ss CO par analogie pour résilier unilatéralement le contrat en raison d'une inexécution de ce dernier, ce qui implique notamment pour celui-là de fixer ou de faire fixer par l'autorité compétente un délai convenable au cocontractant pour qu'il s'exécute (art. 107 al. 1 CO), sauf les cas prévus à l'art. 108 CO (arrêt C.474/1984 du 24 septembre 1985 consid. 1a; STEINAUER, Le droit des successions, 2e éd. 2015, p. 398 no 737 s.; BREITSCHMID/BORNHAUSER, in Commentaire bâlois, ZGB II, 7e éd. 2023, no 4 ad art. 514 CC; MOOSER, in Commentaire du droit des successions, Commentaire Stämpfli, 2e éd. 2023, no 6 ad art. 514 CC; Weimar, in Berner Kommentar, 2009, no 3 et 4 ad art. 514 CC, Hrubesch-Millauer, Der Erbvertrag, Bindung und Sicherung des (letzten) Willens des Erblassers, 2008, § 9 n. 732 ss; voir également REGAMEY, in Commentaire romand, CC II, 2016, no 7 ad art. 514 CC; Grundmann, in Praxiskommentar, Erbrecht, 5e éd. 2023, no 1 s. et 13 ad art. 514 CC). Au surplus, l'opinion des recourants selon laquelle il allait de soi qu'une mise en demeure aurait été sans effet vu que la défunte était en EMS n'est aucunement explicitée. Fondée sur des considérations appellatoires, elle n'est pas de nature à démontrer que les conditions de l'art. 108 CO seraient réalisées en l'espèce comme les recourants le font valoir de manière péremptoire - sans même mentionner laquelle des hypothèses des ch. 1 à 3 de l'art. 108 CO serait selon eux applicable - et, partant, que la résiliation unilatérale du contrat d'entretien viager signifiée par la défunte est conforme aux art. 107 ss CO. Il suit de là que les critiques des recourants sur la validité de la résiliation du contrat d'entretien viager ne peuvent qu'être écartées. Il en va de même du reproche fait à la cour cantonale d'avoir laissé ouverte la question de la qualification du contrat, la pertinence de résoudre cette question dans le cas d'espèce n'étant pas démontrée. Au vu de ces éléments, il est superflu d'examiner les développements portant sur l'insuffisance des prestations d'entretien apportées par les époux C.________.”

“Selbst wenn der Gesuchsgegner schriftlich gekündigt hätte, wäre dies un- beachtlich. Eine Kündigung gestützt auf Art. 107 OR ist nur möglich, wenn die Vermieterin ihre vertraglichen (Neben-)Pflichten trotz Fristansetzung weiterhin schwer verletzt (Brändli, a.a.O., S. 865). Auf eine Fristansetzung bzw. auf eine Abmahnung kann nur verzichtet werden, wenn die Voraussetzungen von Art. 108 OR erfüllt sind. Nach Art. 108 OR kann auf die Ansetzung einer Frist verzichtet werden, wenn aus dem Verhalten des Schuldners klar hervorgeht, dass sich die Frist als unnütz erweisen würde (Ziff. 1), wenn infolge Verzugs die Leistung für den Gläubiger nutzlos geworden ist (Ziff. 2) oder, wenn sich aus dem Vertrage die Absicht der Parteien ergibt, dass die Leistung genau zu einer bestimmten Zeit er- folgen soll (Ziff. 3). Vorliegend begründet der Gesuchsgegner den Verzicht auf die Fristansetzung damit, dass eine Abmahnung keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätte, da das Vertrauensverhältnis zu stark zerrüttet gewesen sei (Urk. 19 Rz. 23; Urk. 35 Rz. 30). Mit diesem Vorbringen wird jedoch keine Ausnahme im Sinne von Art. 108 OR geltend gemacht. Es wird nicht behauptet, dass der Gesuchstel- ler die Wohnung auch bei Abmahnung ein weiteres Mal betreten hätte, weshalb die Abmahnung von vornherein erfolglos gewesen wäre. Entsprechend hätte der schriftlichen fristlosen Kündigung nach Art.”

“Ont été produites à l'appui de leurs conclusions des photographies des locaux prises le 24 janvier 2018 sur lesquelles les travaux apparaissent non finis, le carrelage n'étant pas posé, des fils pendant du plafond, les faux-plafonds n'étant pas terminés et les sols au 1er étage recouverts d'une moquette usagée et rapiécée, certaines plaques de moquette étant décollées et coupées à l'emplacement des anciennes cloisons. Ils allèguent qu'il avait été convenu entre les parties que les travaux de rénovation et de modification de la chose louée incombaient exclusivement au bailleur. Ils ont soutenu que le bail du 15 décembre 2017 était soit caduc depuis le 20 janvier 2017 et le refus de la première demande d'autorisation de construire, soit résolu le 26 juillet 2017 en application des art. 256 et 258 CO; un terme fixe d'entrée en jouissance avait été fixé au 1er mars 2017 et n'avait pas été respecté par le bailleur, ce qui dispensait les locataires de fixer un délai d'exécution au sens de l'art. 108 CO. Les locaux étant au surplus impropres à la location le 24 janvier 2018, aucun loyer ne pouvait leur être réclamé. Quant au dommage réclamé par le bailleur et fondé sur l'art. 266g al. 2 CO, il y avait lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances, soit notamment le fait que les locaux étaient impropres à la location fin janvier 2018 encore, que la relocation des locaux avait été effectuée à des conditions plus favorables dès le 1er février 2018, que des éléments avaient été dissimulés par la régie aux locataires durant la phase de délivrance des autorisations de construire et que les travaux effectués par le bailleur - dont le coût de 50'000 fr. était contesté faute de production d'une facture en bonne et due forme – auraient en toute hypothèse dus être exécutés à charge du bailleur pour les besoins de la nouvelle location. L'équité commandait qu'ils soient dispensés de toute responsabilité et exonéré de tout paiement en faveur du bailleur. Le dommage réclamé à titre reconventionnel correspondait à la marge brute qui n'avait pu être réalisée en raison de l'impossibilité d'exploiter les locaux et aux frais de déménagement du matériel qui y était stocké.”

“1 CO, si le bailleur ne délivre pas la chose à la date convenue ou qu’il la délivre avec des défauts qui excluent ou entravent considérablement l’usage pour lequel elle a été louée, le locataire peut invoquer les articles 107 à 109 concernant l’inexécution des contrats. Ces dispositions prévoient que lorsque, dans un contrat bilatéral, l’une des parties est en demeure, l’autre peut lui fixer ou lui faire fixer par l’autorité compétente un délai convenable pour s’exécuter (art. 107 al. 1 CO). Si l’exécution n’est pas intervenue à l’expiration de ce délai, le droit de la demander et d’actionner en dommages-intérêts pour cause de retard peut toujours être exercé ; cependant, le créancier qui en fait la déclaration immédiate peut renoncer à ce droit et réclamer des dom­mages-intérêts pour cause d’inexécution ou se départir du con­trat (art. 107 al. 1 CO). La fixation d’un délai n’est pas nécessaire (1) lorsqu’il ressort de l’attitude du débiteur que cette mesure serait sans effet ; (2) lorsque, par suite de la demeure du débiteur, l’exécution de l’obligation est de­venue sans utilité pour le créancier ; (3) lorsqu’aux termes du contrat l’exécution doit avoir lieu exacte­­ment à un terme fixe ou dans un délai déterminé (art. 108 CO). Le créancier qui se départ du contrat peut refuser la prestation pro­mise et répéter ce qu’il a déjà payé (art. 109 al. CO). Il peut en outre demander la réparation du dommage résultant de la caducité du contrat, si le débiteur ne prouve qu’aucune faute ne lui est imputable (art. 109 al. 2 CO). b) Le bailleur est tenu de délivrer la chose dans un état approprié à l'usage pour lequel elle a été louée, puis de l'entretenir dans cet état (art. 256 al. 1 CO). Cette obligation du bailleur permet de cerner la notion de défaut, dès lors que celui-ci n'est défini ni à l'article 258 CO s'appliquant aux défauts originels, ni aux articles 259a ss CO énumérant les droits du locataire en cas de défauts subséquents. Il y a ainsi défaut lorsque l'état réel de la chose diverge de l'état convenu, c'est-à-dire lorsque la chose ne présente pas une qualité que le bailleur avait promise ou lorsqu'elle ne présente pas une qualité sur laquelle le locataire pouvait légitimement compter en se référant à l'état approprié à l'usage convenu (arrêt du TF du 09.”

“Selon l'art. 107 al. 1 CO, lorsque, dans un contrat bilatéral (i.e. synallagmatique), l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer un délai convenable pour s'exécuter. Cette demeure dite qualifiée suppose une interpellation (ou sommation), par laquelle le créancier invite le débiteur à exécuter sa prestation, et la fixation d'un délai déterminé convenable pour cette exécution. Le créancier est dispensé de l'exigence de fixer un délai convenable au débiteur dans les hypothèses de l'art. 108 CO. En particulier, le délai d'exécution n'est pas nécessaire lorsqu'il ressort de l'attitude du débiteur que cette mesure serait sans effet (art. 108 ch. 1 CO). Il en va de même si l'obligation doit être exécutée exactement à un terme fixe ou dans un délai déterminé (art. 108 ch. 3 CO); il faut que, selon la volonté exprimée par les contractants, l'obligation ne puisse être exécutée que dans un délai déterminé (ATF 121 III 453 consid. 4b; 110 II 141 consid. 1b). Si le créancier en fait la déclaration immédiate, il peut exercer le droit d'option que lui confère l'art. 107 al. 2 CO, en particulier déclarer résoudre le contrat et demander la réparation de l'intérêt négatif (arrêt 4A_219/2020 du 12 mars 2021 consid. 4.1; s'agissant de l'exigence de déclaration immédiate dans les hypothèses prévues à l'art. 108 ch. 1 et ch. 3 CO, cf. ATF 143 III 495 consid. 4.3.2; 96 II 47 consid. 2; arrêt 4A_271/2019 du 14 novembre 2019 consid. 6).”

“Il prévoit ainsi que si l’employeur empêche par sa faute l’exécution du travail ou se trouve en demeure de l’accepter pour d’autres motifs, il reste tenu de payer le salaire sans que le travailleur doive encore fournir son travail.                 Pour que l’employeur tombe en demeure, il faut, en principe, que l’employé ait au préalable clairement offert ses services. Si cette offre n’est soumise à aucune forme particulière, elle doit être concrète et sans équivoque, faute de quoi l’employé perd son droit au salaire (ATF 115 V 437 consid. 5 et 6 ; TF 4C.189/2005 consid. 3.3). Cette obligation a été développée par la jurisprudence essentiellement dans les cas de congé nuls car donnés durant une période de protection au sens de l’art. 336c CO. Cela étant, les mêmes principes s’appliquent lorsque le contrat est résilié dans un délai plus court que le délai légal ou contractuel et que le terme est reporté au moment où le congé devait normalement prendre effet (TF 4C.230/2005 du 1er septembre 2005 consid. 3.1 ; CACI 14 mars 2024/121)                 Toutefois, par analogie avec l’art. 108 CO, une offre de service n’est pas nécessaire lorsqu’il apparaît d’emblée qu’elle serait vaine, parce que l’employeur n’accepterait de toute manière pas les services du collaborateur. Tel est en particulier le cas quand l’employeur a clairement refusé par anticipation les services du travailleur (Wyler/Heinzer/Witzig, op. cit., p. 264).   3.2.4              En l’espèce, c’est avec raison que l’appelante ne critique pas l’interprétation objective que les premiers juges ont faite du contrat, quand ils ont déduit, contra stipulatorem, de la clause selon laquelle la durée ordinaire du travail hebdomadaire dans le cabinet [...] est en règle générale de 42 heures, que les parties étaient convenues que l’intimée travaillerait à plein temps. Par la réduction des patients attribués à l’intimée par le Dr T.________, administrateur avec signature individuelle de l’appelante, puis par les restrictions que le prénommé a apportées au planning de l’intimée, l’appelante a empêché, sans motifs légitimes établis, cette employée d’exécuter une partie importante du travail pour lequel elle avait été engagée.”

“57 ad art. 319 CO et l'arrêt cité). 3.1.2 A teneur de l'art. 324 al. 1 CO, si l'employeur empêche par sa faute l'exécution de son travail ou se trouve en demeure de l'accepter pour d'autres motifs, il reste tenu de payer le salaire sans que le travailleur doive encore fournir son travail. Il résulte de cette disposition que le risque de l'entreprise incombe non pas au travailleur, mais à l'employeur. En conséquence, lorsque, pour des motifs économiques, il refuse la prestation de travail dûment offerte, l'employeur tombe en demeure et reste devoir le salaire (ATF 124 III 346 consid. 2a et les références). La demeure de l'employeur suppose en principe que le travailleur ait clairement offert ses services (ATF 115 V 437 consid. 5a; arrêt du Tribunal fédéral 4C.155/2006 du 23 octobre 2006 consid. 5.2). Le travailleur supporte le fardeau de la preuve de l'offre de service (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4ème éd. 2019, p. 261 et les références). Exceptionnellement, par analogie avec l'art. 108 CO, une offre de service n'est pas nécessaire, lorsqu'il apparaît d'emblée qu'elle serait vaine, parce que l'employeur n'accepterait de toute manière pas les services du collaborateur. Il en va de même lorsque, à la suite d'un congé, l'employeur a libéré le travailleur de son obligation de travailler jusqu'à l'échéance de rapports de travail (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 261 et les références). 3.1.3 A teneur de l'art. 335c al. 1 CO, le contrat peut être résilié pour la fin d'un mois moyennant un délai de congé d'un mois pendant la première année de service, de deux mois de la deuxième à la neuvième année de service, de trois mois ultérieurement. Ces délais peuvent être modifiés par accord écrit, contrat-type de travail ou convention collective (al. 2). Le délai de congé a notamment pour but de protéger le travailleur après la résiliation, de telle sorte qu'il puisse chercher une nouvelle place de travail tout en conservant l'essentiel de ses ressources (ATF 124 III 346 consid. 2b). Le travailleur ne peut pas renoncer valablement à cet avantage, les délais minimaux de congé prévus par la loi étant impératifs (ATF 125 III 65 consid.”

“Ainsi, l'employeur ne se trouve pas en demeure lorsque, après une suspension du délai de congé par suite de maladie et avant l'échéance du contrat, il est informé de la guérison du salarié et le sait disponible, alors que ce dernier, croyant que le contrat a pris fin, omet d'offrir sa prestation. Cette solution stricte a été retenue pour des raisons de sécurité du droit, quand bien même elle fait supporter par l'assurance-chômage les conséquences d'une erreur du salarié, que l'employeur (auteur de la résiliation) aurait pu dissiper. Il incombe au travailleur de prouver qu'il a effectivement offert ses services (art. 8 CC). Le travailleur doit également être en mesure et apte à exécuter effectivement sa prestation de travail. Ce n'est qu'à ces conditions que l'employeur (créancier de cette prestation) peut être en demeure de l'accepter et, en conséquence, tenu de payer le salaire en vertu de l'art. 324 al. 1 CO (arrêt du Tribunal fédéral 4A_464/2018 précité consid. 4.2.2). 8.1.3 Selon les principes généraux (cf. art. 108 CO par analogie), la mise en demeure de l'employeur n'est pas nécessaire s'il ressort de l'attitude de celui-ci qu'elle resterait sans effet, l'employeur ayant, par acte exprès ou par actes concluants, refusé définitivement la prestation de travail. Tel est le cas, par exemple, lorsque l'entreprise a muté le salarié en violation du contrat et a confié son poste à un tiers, d'une façon clairement définitive (Aubert, op. cit., n. 3 ad art 324 CO; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 261). 8.1.4 En d'autres termes, une fois la période de protection achevée, le salarié capable d'accomplir sa prestation doit l'offrir à l'employeur. S'il s'en abstient, même par erreur, il perd son droit au salaire. Le travailleur ne peut toutefois pas se voir reprocher l'absence d'offre de services lorsque l'employeur l'a libéré de son obligation de travailler jusqu'à l'échéance du délai de congé ou lorsque, de toute façon, l'employeur n'aurait pas accepté la prestation (Aubert, op. cit., n. 16 ad art 336c-336d CO; Wyler/Heinzer, op.”

“Vielmehr habe sie die Beklagte mit Schreiben vom 2. September 2015 erneut gemahnt und erst nach Ablauf der darin angesetzten Nachfrist den Rücktritt ausgesprochen. Auch in diesem Schreiben habe die Klägerin die Beklagte dazu aufgefordert, innert angesetzter Frist die Tests erfolgreich zu durchlaufen. Allerdings ergebe sich auch, dass dies nicht der einzige Grund der Mahnung gewesen sei. Die Klägerin beziehe sich ausdrücklich auch darauf, dass die Beklagte sich weigere, weitere Arbeiten an der Maschine auszuführen, was als Vertragsverletzung im Sinne von Art. 108 OR anzusehen sei, weshalb sie gar ohne Ansetzung einer Frist zur Ausübung der Wahlrechte von Art. 107 OR berechtigt wäre; die letztmalige Fristansetzung erfolge lediglich der guten Ordnung halber. Damit habe die Klägerin ausreichend auf die Leistungsverweigerung der Beklagten Bezug genommen. Es gehe in hinreichender Klarheit hervor, dass sie die umgehende Wiederaufnahme der Arbeiten fordere. Entscheidend sei, dass sie auch die tatsächlich geschuldete Leistung ausdrücklich in die Mahnung aufgenommen habe. Daraus könne auch geschlossen werden, dass sich die Klägerin mit der geschuldeten Wiederaufnahme der Arbeiten begnügt hätte. Die Beklagte äussere sich nicht zur Angemessenheit der Nachfrist. Es sei davon auszugehen, dass sie diese als angemessen erachte (mit Verweis auf das Urteil 4A_232/2014 und 4A_610/2014 vom 30. März 2015 E. 12.2.2, nicht publ. in: BGE 141 III 106). Ohnehin sei die Frist aber bezüglich der Wiederaufnahme der Arbeiten, welche ohne Weiteres innert weniger Tagen erfolgen könnten, als angemessen anzusehen.”

“Eine Mahnung, die ausschliesslich nicht geschuldete Leistungen umfasst, ohne Hinweis darauf, dass sich die Klägerin mit dem Geschuldeten zu- frieden geben würde, kann rechtlich keine Wirkungen entfalten. Diese Mahnung kann daher nicht als Grundlage für die spätere Kündigung gedient haben. Die Klägerin bezieht sich in ihrem Rücktrittsschreiben nicht auf die vorge- nannte Mahnung. Vielmehr hat sie die Beklagte mit Schreiben vom 2. September 2015 erneut gemahnt und erst nach Ablauf der in dieser Mahnung angesetzten Nachfrist die Kündigung ausgesprochen. Auch in diesem Schreiben forderte die Klägerin die Beklagte dazu auf, innert angesetzter Frist, die Tests erfolgreich zu durchlaufen (act. 3/10). Allerdings ergibt sich auch, dass dies nicht der einzige - 30 - Grund der Mahnung war. Die Klägerin bezieht sich ausdrücklich auch darauf, dass die Beklagte sich weigere, weitere Arbeiten an der Maschine auszuführen, was als Vertragsverletzung im Sinne von Art. 108 OR anzusehen sei, weshalb sie gar ohne Ansetzung einer Frist zur Ausübung der Wahlrechte von Art. 107 OR be- rechtigt wäre. Die letztmalige Fristansetzung erfolge lediglich der guten Ordnung halber (act. 3/10). Damit hat die Klägerin ausreichend auf die Leistungsverweige- rung der Beklagten Bezug genommen. Es geht aus der Mahnung in hinreichender Klarheit hervor, dass sie die umgehende Wiederaufnahme der Arbeiten fordert. Insbesondere begründet die Klägerin die Fristansetzung an sich mit der Leis- tungsverweigerung der Beklagten. Dass sie darüber hinaus zusätzlich die Fertig- stellung und Lieferung der Maschine mahnt, kann ihr nicht zum Nachteil gerei- chen. Entscheidend ist, dass die Klägerin auch die tatsächlich geschuldete Leis- tung ausdrücklich in ihre Mahnung aufgenommen hat. Daraus kann auch ge- schlossen werden, dass sich die Klägerin mit der geschuldeten Wiederaufnahme der Arbeiten begnügt hätte. Die Beklagte macht denn auch nicht geltend, dass al- leine die Vollendung abgemahnt und akzeptiert worden wäre und diese deshalb keine Wirkung entfalten konnte.”

“Die Beklagte beantragt eine Verzinsung ihrer Rückforderung zu 5% seit 19. September 2017 (= Datum der Rücktrittserklärung vom Vertrag). Da den AVB keine Bestimmungen über den Verzugszins zu entnehmen sind, finden gemäss Art. 100 Abs. 1 VVG auf den Versicherungsvertrag die Bestimmungen des OR Anwendung. Nach Art. 104 Abs. 1 OR hat der Schuldner, der mit der Zahlung einer Geldschuld im Verzug ist, einen Verzugszins in der Höhe von 5% zu bezahlen. Der Eintritt des Verzugs setzt Fälligkeit der Forderung sowie eine Mahnung voraus (Art. 102 Abs. 1 OR). Nach der Rechtsprechung ist eine Mahnung für die Fälligkeit der Versicherungsleistungen in analoger Anwendung von Art. 108 OR nicht erforderlich, wenn der Versicherer seine Leistungspflicht definitiv verneint (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 8. Mai 2017, 4A_16/2017, E. 3.1). Mit Schreiben vom 19. September 2017 hat die Beklagte ihre Leistungspflicht erstmals abgelehnt und betrachtete sich gestützt auf Art. 40 VVG als nicht an den Vertrag gebunden. Demzufolge hat der Kläger der Beklagten einen Betrag von Fr. 96'770.90 (Fr. 84'894.15 + Fr. 11'876.75) zuzüglich Verzugszins von 5% seit dem 19. September 2017 zu bezahlen. Bei diesem Ergebnis ist die Widerklage teilweise gutzuheissen.”

“Die Beklagte ist dagegen der Auffassung, dass ein solcher frühestens ab dem 1. August 2019 geschuldet sei, da nach Art. 6.12 der massgebenden AVB der Beklagten das Taggeld monatlich nachschüssig bezahlt werde (Klageantwort, S. 5). 5.3. Gemäss Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablauf von vier Wochen, von dem Zeitpunkt an gerechnet, fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann. Dabei fällt der Versicherer nicht automatisch mit Ablauf der Frist in Verzug, sondern grundsätzlich erst nach Mahnung durch den Versicherungsnehmer (vgl. Grolimund/Villard in: Basler Kommentar zum VVG, Nachführungsband, Basel 2012, Art. 41 ad N 20). Allerdings werden die Ansprüche des Versicherungsnehmers ohne weiteres fällig und es tritt Verzug ein, wenn der Versicherer seine Leistungspflicht zu Unrecht definitiv ablehnt (vgl. a.a.O.). 5.4. Nach der Rechtsprechung ist eine Mahnung für die Fälligkeit der Versicherungsleistungen (Art. 41 Abs. 1 VVG) in analoger Anwendung von Art. 108 OR nicht erforderlich, wenn der Versicherer seine Leistungspflicht definitiv verneint (BGer 4A_206/2007 vom 29. Oktober 2007 E. 6.3 mit Verweisen). Die Beklagte ging davon aus, dass die Voraussetzungen des Taggeldanspruchs ab 3. Juni 2019 nicht mehr erfüllt waren, was sie stets bestätigt hat. Folglich ist die Forderung ab dem 3. Juni 2019 mit 5% bzw. ab Fälligkeit der einzelnen Taggeldzahlungen zu verzinsen. 6. 6.1. Aus dem Gesagten folgt, dass die Klage gutzuheissen und die Beklagte zu verpflichten ist, der Klägerin für den Zeitraum vom 3. Juni 2019 bis 5. August 2019 auf der Basis einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit Taggelder auszurichten, zuzüglich Zins zu 5% ab dem 3. Juni 2019 mit 5% bzw. ab Fälligkeit der einzelnen Taggeldzahlungen. 6.2. Das Verfahren ist gemäss Art. 114 lit. e ZPO kostenlos. 6.3. Die obsiegende Klägerin hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Das Sozialversicherungsgericht geht bei der Bemessung der Parteientschädigung für anwaltlich vertretene Beschwerdeführende in durchschnittlichen Verfahren mit doppeltem Schriftenwechsel im Sinne einer Faustregel von einem Honorar in Höhe von CHF 3'300.”

“Dezember 2012 sämtli- ches Ladeninventar, das Gegenstand des Vertrages vom November 2012 gewesen sei, vereinbarungsgemäss übergeben (act. 1 Rz. 37 und Rz. 48; act. 35 Rz. 10). Zu keinem Zeitpunkt habe sie Inventar, das Gegenstand des Vertrages vom November 2012 gewesen sei, aus dem Ladenlokal entfernt (act. 35 Rz. 10). 5.3.2.2. Aufgrund des Bestreitens der beklagtischen Behauptungen durch die Klä- gerin ist die Beklagte dafür beweispflichtig, dass sie zur Ausübung des Rechts, vom Vertrag zurückzutreten, berechtigt war (vgl. E. 5.2.3.). Ausser des wegen des be- grenzten Einblicks bereits als beweisuntauglich qualifizierten "Foto[s] vom Tag der Übernahme" (vgl. E. 4.3.2.2.3.) reicht die Beklagte keine einzige Urkunde zu den Akten und offeriert auch keine anderen Beweismittel, die ihre Behauptung, die Klä- - 37 - gerin habe das Mietobjekt leergeräumt, belegen könnten (vgl. act. 31 Rz. 11 ff., Rz. 24, Rz. 34 und Rz. 41 m.H.a. act. 32/2). Folglich kann sie weder einen Verzug der Klägerin noch die Ansetzung einer (angemessenen) Nachfrist resp. die Nicht- notwendigkeit dazu gemäss Art. 108 OR und folglich auch nicht die gültige Abgabe einer Wahlerklärung zum Vertragsrücktritt nachweisen (vgl. dazu auch BGE 121 III 453 E. 4.b). Offen bleiben kann daher, ob der Klägerin mit dem von beiden Parteien unterzeichneten Übernahmeprotokoll nicht sowieso der Gegenbeweis gelungen wäre (vgl. act. 1 Rz. 23 m.H.a. act. 4/15) und ob die Beklagte, wie die Klägerin be- hauptet (act. 35 Rz. 11), die "Übergabe des Mietobjekts inkl. Mobiliar" (vgl. act. 1 Rz. 20) in der Klagantwort nicht bereits anerkannt hat (vgl. act. 14 Rz. 42). 5.3.2.3. Ohnehin könnte die Beklagte angesichts des geltend gemachten Teilver- zugs (vgl. act. 31 Rz. 11 und Rz. 41) vorliegend nicht vollständig vom Vertrag zu- rücktreten, denn Voraussetzung eines vollen Leistungsverzichts ist, dass entweder die Leistung nicht teilbar oder dass der schon erbrachte Teil der Leistung für die Gläubigerin objektiv ohne Interesse ist (vgl. WEBER / EMMENEGGER, a.a.O., Art. 107 N 214 oder GLATTHARD, a.a.O., Rz. 184 ff. m.”

“Ainsi, l'employeur ne se trouve pas en demeure lorsque, après une suspension du délai de congé par suite de maladie et avant l'échéance du contrat, il est informé de la guérison du salarié et le sait disponible, alors que ce dernier, croyant que le contrat a pris fin, omet d'offrir sa prestation. Cette solution stricte a été retenue pour des raisons de sécurité du droit, quand bien même elle fait supporter par l'assurance-chômage les conséquences d'une erreur du salarié, que l'employeur (auteur de la résiliation) aurait pu dissiper. Il incombe au travailleur de prouver qu'il a effectivement offert ses services (art. 8 CC). Le travailleur doit également être en mesure et apte à exécuter effectivement sa prestation de travail. Ce n'est qu'à ces conditions que l'employeur (créancier de cette prestation) peut être en demeure de l'accepter et, en conséquence, tenu de payer le salaire en vertu de l'art. 324 al. 1 CO (arrêt du Tribunal fédéral 4A_464/2018 précité consid. 4.2.2). 8.1.3 Selon les principes généraux (cf. art. 108 CO par analogie), la mise en demeure de l'employeur n'est pas nécessaire s'il ressort de l'attitude de celui-ci qu'elle resterait sans effet, l'employeur ayant, par acte exprès ou par actes concluants, refusé définitivement la prestation de travail. Tel est le cas, par exemple, lorsque l'entreprise a muté le salarié en violation du contrat et a confié son poste à un tiers, d'une façon clairement définitive (Aubert, op. cit., n. 3 ad art 324 CO; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 261). 8.1.4 En d'autres termes, une fois la période de protection achevée, le salarié capable d'accomplir sa prestation doit l'offrir à l'employeur. S'il s'en abstient, même par erreur, il perd son droit au salaire. Le travailleur ne peut toutefois pas se voir reprocher l'absence d'offre de services lorsque l'employeur l'a libéré de son obligation de travailler jusqu'à l'échéance du délai de congé ou lorsque, de toute façon, l'employeur n'aurait pas accepté la prestation (Aubert, op. cit., n. 16 ad art 336c-336d CO; Wyler/Heinzer, op.”

“La fixation d'un délai de grâce n'est toutefois pas nécessaire dans les cas prévus par l'art. 108 CO (arrêt du Tribunal fédéral 4A_551/2015 du 14 avril 2016 consid. 5.2 et les références citées), soit notamment lorsqu'il ressort de l'attitude du débiteur que cette mesure serait sans effet (art. 108 ch. 1 CO) ou, lorsqu'aux termes du contrat, l'exécution doit avoir lieu exactement à un terme fixe ou dans un délai déterminé (art. 108 ch. 3 CO). L'attitude du débiteur peut en particulier faire de la fixation d'un délai supplémentaire une formalité complètement inutile, notamment lorsque celui-ci annonce "de manière claire et définitive" qu'il ne peut ou ne veut pas s'exécuter, que l'obligation soit déjà exigible ou qu'elle ne le soit pas encore (ATF 110 II 141 consid. 1b; ATF 116 II 436 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_206/2007 consid. 6.3) ou encore lorsque le débiteur a pris un tel retard qu’il ne pourrait pas exécuter son obligation dans le délai convenable [délai de grâce] de l'art. 107 al. 1 CO (Thévenoz, Commentaire romand CO I, 2021, n. 4 ad art. 108 CO), par exemple parce qu'il n'a pas encore entrepris l’exécution (Thévenoz, op. cit., n. 12 ad art. 107 CO). La résiliation abrupte, sans sommation, prévue par l'art. 108 ch. 1 CO, constitue un procédé dérogatoire qui ne saurait être admis à la légère, sauf à dénaturer le régime ordinaire (arrêts du Tribunal fédéral 4A_323/2012 du 10 septembre 2012 consid. 1; 4A_518/2011 du 21 décembre 2011 consid. 5). Il incombe au maître de démontrer la réalisation des conditions d'application de l'art. 366 al. 1 CO (arrêt du Tribunal fédéral 4A_96/2014 du 2 septembre 2014 consid. 3.1 et les références citées).  4.2 4.2.1 En l'espèce, par courrier du 19 novembre 2018, l'intimée a, sur la base de l'art. 366 al. 1 CO, résilié le contrat d'entreprise qui la liait à l'appelant en se prévalant du retard trop important pris par ce dernier sur le chantier, avec pour conséquence le non-respect des délais convenus. Privilégiant la thèse soutenue par l'intimée, le premier juge a retenu que, contrairement aux allégués de l'appelant, qui prétendait qu'aucun délai n'avait été fixé pour la livraison des travaux, les déclarations des témoins et les informations résultant des procès-verbaux de chantier corroboraient le fait que ce dernier avait été dûment informé d'un retard dans les travaux, auquel il n'avait nullement remédié.”

“Selon l'art. 107 al. 1 CO, lorsque, dans un contrat bilatéral (i.e. synallagmatique), l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer un délai convenable pour s'exécuter. Cette demeure dite qualifiée suppose une interpellation (ou sommation), par laquelle le créancier invite le débiteur à exécuter sa prestation, et la fixation d'un délai déterminé convenable pour cette exécution. Le créancier est dispensé de l'exigence de fixer un délai convenable au débiteur dans les hypothèses de l'art. 108 CO. En particulier, le délai d'exécution n'est pas nécessaire lorsqu'il ressort de l'attitude du débiteur que cette mesure serait sans effet (art. 108 ch. 1 CO). Il en va de même si l'obligation doit être exécutée exactement à un terme fixe ou dans un délai déterminé (art. 108 ch. 3 CO); il faut que, selon la volonté exprimée par les contractants, l'obligation ne puisse être exécutée que dans un délai déterminé (ATF 121 III 453 consid. 4b; 110 II 141 consid. 1b). Si le créancier en fait la déclaration immédiate, il peut exercer le droit d'option que lui confère l'art. 107 al. 2 CO, en particulier déclarer résoudre le contrat et demander la réparation de l'intérêt négatif (arrêt 4A_219/2020 du 12 mars 2021 consid. 4.1; s'agissant de l'exigence de déclaration immédiate dans les hypothèses prévues à l'art. 108 ch. 1 et ch. 3 CO, cf. ATF 143 III 495 consid. 4.3.2; 96 II 47 consid. 2; arrêt 4A_271/2019 du 14 novembre 2019 consid. 6).”

“3; ATF 129 III 535 consid. 3.2.2). Elle peut intervenir expressément ou par actes concluants, le débiteur devant pouvoir comprendre que le retard sera désormais considéré comme une violation de son obligation (CR CO-Thévenoz, 2e éd., 2019, art. 102 n. 17). Le créancier doit en principe désigner l'obligation dont il demande l'exécution: le débiteur tenu de plusieurs prestations doit comprendre laquelle (ou lesquelles) sont exigées de lui (ibidem). Selon l'art. 107 al. 1 CO, lorsque, dans un contrat bilatéral, l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer ou lui faire fixer par l'autorité compétente un délai convenable pour s'exécuter. Si l'exécution n'est pas intervenue à l'expiration de ce délai, le droit de la demander et d'actionner en dommages-intérêts pour cause de retard peut toujours être exercé; cependant, le créancier qui en fait la déclaration immédiate peut renoncer à ce droit et réclamer des dommages-intérêts pour cause d'inexécution ou se départir du contrat (art. 107 al. 2 CO). Selon l'art. 108 CO, la fixation d'un délai n'est pas nécessaire lorsqu'il ressort de l'attitude du débiteur que cette mesure serait sans effet (ch. 1), lorsque, par suite de la demeure du débiteur, l'exécution de l'obligation est devenue sans utilité pour le créancier (ch. 2) ou lorsqu'aux termes du contrat l'exécution doit avoir lieu exactement à un terme fixé ou dans un délai déterminé. Selon l'art. 109 al. 1 CO, le créancier qui se départ du contrat peut refuser la prestation promise et répéter ce qu'il a déjà payé. Il peut en outre demander la réparation du dommage résultant de la caducité du contrat, si le débiteur ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable (art. 109 al. 2 CO). La fixation d'un délai supplémentaire selon l'art. 108 ch. 1 CO est inutile lorsque le débiteur annonce de manière claire et définitive qu'il ne peut ou ne veut pas s'exécuter, lorsque le débiteur a pris un tel retard qu'il ne pourrait pas exécuter son obligation dans le délai convenable de l'art. 107 al. 1 CO ou si, par son comportement, le débiteur manifeste clairement et définitivement qu'il refuse d'exécuter la prestation due (CR CO-Thévenoz, 2e éd.”

“A tout le moins, force est de constater que ces conditions générales n’excluent pas un tel droit. Quoi qu’il en soit, les modalités d’une telle résiliation n’étant pas prévues dans les conditions générales, il convient d’appliquer les dispositions du code des obligations. cc) Il résulte de l’art. 366 al. 1 CO (loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse [livre cinquième : Droit des obligations] ; RS 220) que si, sans la faute du maître, le retard est tel que selon toute prévision, l’entrepreneur ne pourra plus achever l’ouvrage pour l’époque fixée, le maître a le droit de se départir du contrat sans attendre le terme prévu pour la livraison. Ce droit existe indépendamment de toute faute de l’entrepreneur (cf. Gauch, Der Werkvertrag, 6e éd., Zurich/Bâle/Genève 2019, n. 675). Conformément aux règles générales, son exercice suppose en revanche que le maître ait mis l’entrepreneur en demeure qualifiée, par la fixation d’un délai de grâce au sens de l’art. 107 al. 1 CO, sous réserve des hypothèses prévues à l’art. 108 CO (TF 4A_96/2014 du 2 septembre 2014 consid. 3.1 ; Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5e éd., Zurich 2016, n. 3744 et les réf. cit.). Lorsque le maître de l’ouvrage se départit du contrat sans avoir préalablement imparti un délai de grâce, sa déclaration doit être traitée comme une résiliation au sens de l’art. 377 CO (ATF 141 III 106 consid. 16.2.4 ; Gauch, op. cit., n. 675a et les réf. cit.). Selon cette disposition, tant que l’ouvrage n’est pas terminé, le maître peut toujours se départir du contrat en payant le travail fait et en indemnisant complètement l’entrepreneur. Le contrat d’entreprise prend alors fin avec effet ex nunc dès réception de la déclaration de résiliation. La relation contractuelle se transforme en un rapport de liquidation duquel naissent des prétentions contractuelles en restitution. Dans ce cadre, l’entrepreneur peut notamment prétendre aux paiements des travaux déjà effectués et à une indemnisation complète (dommages-intérêts positifs). Le maître de l’ouvrage peut de son côté exiger la remise de l’ouvrage partiel ainsi que, s’il a versé des acomptes, le remboursement des montants payés en trop (cf.”

“A tout le moins, force est de constater que ces conditions générales n’excluent pas un tel droit. Quoi qu’il en soit, les modalités d’une telle résiliation n’étant pas prévues dans les conditions générales, il convient d’appliquer les dispositions du code des obligations. cc) Il résulte de l’art. 366 al. 1 CO (loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse [livre cinquième : Droit des obligations] ; RS 220) que si, sans la faute du maître, le retard est tel que selon toute prévision, l’entrepreneur ne pourra plus achever l’ouvrage pour l’époque fixée, le maître a le droit de se départir du contrat sans attendre le terme prévu pour la livraison. Ce droit existe indépendamment de toute faute de l’entrepreneur (cf. Gauch, Der Werkvertrag, 6e éd., Zurich/Bâle/Genève 2019, n. 675). Conformément aux règles générales, son exercice suppose en revanche que le maître ait mis l’entrepreneur en demeure qualifiée, par la fixation d’un délai de grâce au sens de l’art. 107 al. 1 CO, sous réserve des hypothèses prévues à l’art. 108 CO (TF 4A_96/2014 du 2 septembre 2014 consid. 3.1 ; Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5e éd., Zurich 2016, n. 3744 et les réf. cit.). Lorsque le maître de l’ouvrage se départit du contrat sans avoir préalablement imparti un délai de grâce, sa déclaration doit être traitée comme une résiliation au sens de l’art. 377 CO (ATF 141 III 106 consid. 16.2.4 ; Gauch, op. cit., n. 675a et les réf. cit.). Selon cette disposition, tant que l’ouvrage n’est pas terminé, le maître peut toujours se départir du contrat en payant le travail fait et en indemnisant complètement l’entrepreneur. Le contrat d’entreprise prend alors fin avec effet ex nunc dès réception de la déclaration de résiliation. La relation contractuelle se transforme en un rapport de liquidation duquel naissent des prétentions contractuelles en restitution. Dans ce cadre, l’entrepreneur peut notamment prétendre aux paiements des travaux déjà effectués et à une indemnisation complète (dommages-intérêts positifs). Le maître de l’ouvrage peut de son côté exiger la remise de l’ouvrage partiel ainsi que, s’il a versé des acomptes, le remboursement des montants payés en trop (cf.”

“102 ss CO ne s'appliqueraient pas au contrat d'entretien viager conclu selon l'art. 521 al. 2 CO. Pour appuyer leur thèse, les recourants se bornent à rappeler les principes généraux relatifs à la résiliation des pactes successoraux et des contrats d'entretien viager selon l'art. 527 CO, sans exposer en quoi ces principes iraient dans leur sens. Cela étant, la motivation cantonale ne prête pas le flanc à la critique, dans la mesure où il est admis de manière unanime par la doctrine et la jurisprudence que le disposant, qui s'est fait promettre une contre-prestation en échange de dispositions pour cause de mort prises en faveur du cocontractant (art. 514 CC par renvoi de l'art. 521 al. 2 CO), doit procéder conformément aux règles des art. 102 ss CO par analogie pour résilier unilatéralement le contrat en raison d'une inexécution de ce dernier, ce qui implique notamment pour celui-là de fixer ou de faire fixer par l'autorité compétente un délai convenable au cocontractant pour qu'il s'exécute (art. 107 al. 1 CO), sauf les cas prévus à l'art. 108 CO (arrêt C.474/1984 du 24 septembre 1985 consid. 1a; STEINAUER, Le droit des successions, 2e éd. 2015, p. 398 no 737 s.; BREITSCHMID/BORNHAUSER, in Commentaire bâlois, ZGB II, 7e éd. 2023, no 4 ad art. 514 CC; MOOSER, in Commentaire du droit des successions, Commentaire Stämpfli, 2e éd. 2023, no 6 ad art. 514 CC; Weimar, in Berner Kommentar, 2009, no 3 et 4 ad art. 514 CC, Hrubesch-Millauer, Der Erbvertrag, Bindung und Sicherung des (letzten) Willens des Erblassers, 2008, § 9 n. 732 ss; voir également REGAMEY, in Commentaire romand, CC II, 2016, no 7 ad art. 514 CC; Grundmann, in Praxiskommentar, Erbrecht, 5e éd. 2023, no 1 s. et 13 ad art. 514 CC). Au surplus, l'opinion des recourants selon laquelle il allait de soi qu'une mise en demeure aurait été sans effet vu que la défunte était en EMS n'est aucunement explicitée. Fondée sur des considérations appellatoires, elle n'est pas de nature à démontrer que les conditions de l'art. 108 CO seraient réalisées en l'espèce comme les recourants le font valoir de manière péremptoire - sans même mentionner laquelle des hypothèses des ch.”

“102 ss CO ne s'appliqueraient pas au contrat d'entretien viager conclu selon l'art. 521 al. 2 CO. Pour appuyer leur thèse, les recourants se bornent à rappeler les principes généraux relatifs à la résiliation des pactes successoraux et des contrats d'entretien viager selon l'art. 527 CO, sans exposer en quoi ces principes iraient dans leur sens. Cela étant, la motivation cantonale ne prête pas le flanc à la critique, dans la mesure où il est admis de manière unanime par la doctrine et la jurisprudence que le disposant, qui s'est fait promettre une contre-prestation en échange de dispositions pour cause de mort prises en faveur du cocontractant (art. 514 CC par renvoi de l'art. 521 al. 2 CO), doit procéder conformément aux règles des art. 102 ss CO par analogie pour résilier unilatéralement le contrat en raison d'une inexécution de ce dernier, ce qui implique notamment pour celui-là de fixer ou de faire fixer par l'autorité compétente un délai convenable au cocontractant pour qu'il s'exécute (art. 107 al. 1 CO), sauf les cas prévus à l'art. 108 CO (arrêt C.474/1984 du 24 septembre 1985 consid. 1a; STEINAUER, Le droit des successions, 2e éd. 2015, p. 398 no 737 s.; BREITSCHMID/BORNHAUSER, in Commentaire bâlois, ZGB II, 7e éd. 2023, no 4 ad art. 514 CC; MOOSER, in Commentaire du droit des successions, Commentaire Stämpfli, 2e éd. 2023, no 6 ad art. 514 CC; Weimar, in Berner Kommentar, 2009, no 3 et 4 ad art. 514 CC, Hrubesch-Millauer, Der Erbvertrag, Bindung und Sicherung des (letzten) Willens des Erblassers, 2008, § 9 n. 732 ss; voir également REGAMEY, in Commentaire romand, CC II, 2016, no 7 ad art. 514 CC; Grundmann, in Praxiskommentar, Erbrecht, 5e éd. 2023, no 1 s. et 13 ad art. 514 CC). Au surplus, l'opinion des recourants selon laquelle il allait de soi qu'une mise en demeure aurait été sans effet vu que la défunte était en EMS n'est aucunement explicitée. Fondée sur des considérations appellatoires, elle n'est pas de nature à démontrer que les conditions de l'art. 108 CO seraient réalisées en l'espèce comme les recourants le font valoir de manière péremptoire - sans même mentionner laquelle des hypothèses des ch.”

“Ainsi, l'employeur ne se trouve pas en demeure lorsque, après une suspension du délai de congé par suite de maladie et avant l'échéance du contrat, il est informé de la guérison du salarié et le sait disponible, alors que ce dernier, croyant que le contrat a pris fin, omet d'offrir sa prestation. Cette solution stricte a été retenue pour des raisons de sécurité du droit, quand bien même elle fait supporter par l'assurance-chômage les conséquences d'une erreur du salarié, que l'employeur (auteur de la résiliation) aurait pu dissiper. Il incombe au travailleur de prouver qu'il a effectivement offert ses services (art. 8 CC). Le travailleur doit également être en mesure et apte à exécuter effectivement sa prestation de travail. Ce n'est qu'à ces conditions que l'employeur (créancier de cette prestation) peut être en demeure de l'accepter et, en conséquence, tenu de payer le salaire en vertu de l'art. 324 al. 1 CO (arrêt du Tribunal fédéral 4A_464/2018 précité consid. 4.2.2). 8.1.3 Selon les principes généraux (cf. art. 108 CO par analogie), la mise en demeure de l'employeur n'est pas nécessaire s'il ressort de l'attitude de celui-ci qu'elle resterait sans effet, l'employeur ayant, par acte exprès ou par actes concluants, refusé définitivement la prestation de travail. Tel est le cas, par exemple, lorsque l'entreprise a muté le salarié en violation du contrat et a confié son poste à un tiers, d'une façon clairement définitive (Aubert, op. cit., n. 3 ad art 324 CO; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 261). 8.1.4 En d'autres termes, une fois la période de protection achevée, le salarié capable d'accomplir sa prestation doit l'offrir à l'employeur. S'il s'en abstient, même par erreur, il perd son droit au salaire. Le travailleur ne peut toutefois pas se voir reprocher l'absence d'offre de services lorsque l'employeur l'a libéré de son obligation de travailler jusqu'à l'échéance du délai de congé ou lorsque, de toute façon, l'employeur n'aurait pas accepté la prestation (Aubert, op. cit., n. 16 ad art 336c-336d CO; Wyler/Heinzer, op.”

“57 ad art. 319 CO et l'arrêt cité). 3.1.2 A teneur de l'art. 324 al. 1 CO, si l'employeur empêche par sa faute l'exécution de son travail ou se trouve en demeure de l'accepter pour d'autres motifs, il reste tenu de payer le salaire sans que le travailleur doive encore fournir son travail. Il résulte de cette disposition que le risque de l'entreprise incombe non pas au travailleur, mais à l'employeur. En conséquence, lorsque, pour des motifs économiques, il refuse la prestation de travail dûment offerte, l'employeur tombe en demeure et reste devoir le salaire (ATF 124 III 346 consid. 2a et les références). La demeure de l'employeur suppose en principe que le travailleur ait clairement offert ses services (ATF 115 V 437 consid. 5a; arrêt du Tribunal fédéral 4C.155/2006 du 23 octobre 2006 consid. 5.2). Le travailleur supporte le fardeau de la preuve de l'offre de service (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4ème éd. 2019, p. 261 et les références). Exceptionnellement, par analogie avec l'art. 108 CO, une offre de service n'est pas nécessaire, lorsqu'il apparaît d'emblée qu'elle serait vaine, parce que l'employeur n'accepterait de toute manière pas les services du collaborateur. Il en va de même lorsque, à la suite d'un congé, l'employeur a libéré le travailleur de son obligation de travailler jusqu'à l'échéance de rapports de travail (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 261 et les références). 3.1.3 A teneur de l'art. 335c al. 1 CO, le contrat peut être résilié pour la fin d'un mois moyennant un délai de congé d'un mois pendant la première année de service, de deux mois de la deuxième à la neuvième année de service, de trois mois ultérieurement. Ces délais peuvent être modifiés par accord écrit, contrat-type de travail ou convention collective (al. 2). Le délai de congé a notamment pour but de protéger le travailleur après la résiliation, de telle sorte qu'il puisse chercher une nouvelle place de travail tout en conservant l'essentiel de ses ressources (ATF 124 III 346 consid. 2b). Le travailleur ne peut pas renoncer valablement à cet avantage, les délais minimaux de congé prévus par la loi étant impératifs (ATF 125 III 65 consid.”

“Die Beweislast für die Verzugsvoraussetzun- gen, insbesondere für die Mahnung, trägt der Gläubiger, der Verzugsfolgen gel- tend machen will (WIDMER/LÜCHINGER/WIEGAND, BSK OR I, 7. Aufl., N 15 zu Art. 102). Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzug befindet, ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen. Wird auch bis zum Ablauf dieser Frist nicht erfüllt, kann der Gläubi- ger immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen, statt dessen aber auch, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom Vertrag zurücktreten (Art. 107 OR). Die Ansetzung einer Frist zur nachträglichen Erfüllung ist u.a. dann nicht erforderlich, wenn aus dem Verhalten des Schuldners hervorgeht, dass sie sich als unnütz erweisen würde (art. 108 OR). Wer vom Vertrag zurücktritt, kann die versprochene Gegen- leistung verweigern und das Geleistete zurückfordern (Art. 109 Abs. 1 OR). Was unter unverzüglich zu verstehen ist, ergibt sich aufgrund der Beurteilung der konkreten Vertragslage und der Parteiinteressen. Auf der einen Seite soll sich die Gläubigerin in Abwägung aller massgebenden Umstände schlüssig werden kön- nen, ob sie auf die Realerfüllung verzichten will. Auf der anderen Seite soll der - 17 - Schuldner wissen, ob er zusätzliche Ressourcen in die Erfüllungshandlung inves- tieren muss; auch ist er davor zu schützen, dass die Gläubigerin auf seine Kosten spekuliert, was insbesondere bei Leistungen zutrifft, die starken Wertveränderun- gen unterliegen. Bei der Interessenabwägung ist aber im Blick zu behalten, dass der Schuldner derjenige ist, der seine Leistung nicht rechtzeitig erbracht hat. Der Gläubigerin muss deshalb die Wahlerklärung nach dem gewöhnlichen Geschäfts- gang und den besonderen Umständen des Falls zumutbar sein.”

“La fixation d'un délai de grâce n'est toutefois pas nécessaire dans les cas prévus par l'art. 108 CO (arrêt du Tribunal fédéral 4A_551/2015 du 14 avril 2016 consid. 5.2 et les références citées), soit notamment lorsqu'il ressort de l'attitude du débiteur que cette mesure serait sans effet (art. 108 ch. 1 CO) ou, lorsqu'aux termes du contrat, l'exécution doit avoir lieu exactement à un terme fixe ou dans un délai déterminé (art. 108 ch. 3 CO). L'attitude du débiteur peut en particulier faire de la fixation d'un délai supplémentaire une formalité complètement inutile, notamment lorsque celui-ci annonce "de manière claire et définitive" qu'il ne peut ou ne veut pas s'exécuter, que l'obligation soit déjà exigible ou qu'elle ne le soit pas encore (ATF 110 II 141 consid. 1b; ATF 116 II 436 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_206/2007 consid. 6.3) ou encore lorsque le débiteur a pris un tel retard qu’il ne pourrait pas exécuter son obligation dans le délai convenable [délai de grâce] de l'art. 107 al. 1 CO (Thévenoz, Commentaire romand CO I, 2021, n. 4 ad art. 108 CO), par exemple parce qu'il n'a pas encore entrepris l’exécution (Thévenoz, op. cit., n. 12 ad art. 107 CO). La résiliation abrupte, sans sommation, prévue par l'art. 108 ch. 1 CO, constitue un procédé dérogatoire qui ne saurait être admis à la légère, sauf à dénaturer le régime ordinaire (arrêts du Tribunal fédéral 4A_323/2012 du 10 septembre 2012 consid. 1; 4A_518/2011 du 21 décembre 2011 consid. 5). Il incombe au maître de démontrer la réalisation des conditions d'application de l'art. 366 al. 1 CO (arrêt du Tribunal fédéral 4A_96/2014 du 2 septembre 2014 consid. 3.1 et les références citées).  4.2 4.2.1 En l'espèce, par courrier du 19 novembre 2018, l'intimée a, sur la base de l'art. 366 al. 1 CO, résilié le contrat d'entreprise qui la liait à l'appelant en se prévalant du retard trop important pris par ce dernier sur le chantier, avec pour conséquence le non-respect des délais convenus. Privilégiant la thèse soutenue par l'intimée, le premier juge a retenu que, contrairement aux allégués de l'appelant, qui prétendait qu'aucun délai n'avait été fixé pour la livraison des travaux, les déclarations des témoins et les informations résultant des procès-verbaux de chantier corroboraient le fait que ce dernier avait été dûment informé d'un retard dans les travaux, auquel il n'avait nullement remédié.”

“107 al. 1 CO, lorsque, dans un contrat bilatéral (i.e. synallagmatique), l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer un délai convenable pour s'exécuter. Cette demeure dite qualifiée suppose une interpellation (ou sommation), par laquelle le créancier invite le débiteur à exécuter sa prestation, et la fixation d'un délai déterminé convenable pour cette exécution. Selon la jurisprudence, l'exigence de toute interpellation a pour but d'épargner au débiteur un traitement trop rigoureux, lorsqu'il ignore l'époque de l'exécution ou que cette époque est indéterminée; font exception le cas où l'échéance a été fixée conventionnellement et les autres cas dans lesquels il serait inéquitable que la demeure fût subordonnée à une interpellation, comme dans l'hypothèse où il est clair qu'en dépit de l'interpellation, le débiteur ne s'exécutera pas (ATF 97 II 58 consid. 5 p. 64). Quant à l'exigence de fixer un délai convenable au débiteur, le créancier en est dispensé dans les hypothèses de l'art. 108 CO; tel est le cas notamment lorsqu'il ressort de l'attitude du débiteur que cette mesure serait sans effet (art. 108 ch. 1 CO). Autrement dit, lorsqu'il est clair que le débiteur ne s'exécutera pas, ni ne le fera dans le délai, le créancier est dispensé de l'interpeller et de lui fixer un délai convenable et peut exercer le droit d'option que lui confère l'art. 107 al. 2 CO, en particulier déclarer résoudre le contrat et demander la réparation de l'intérêt négatif.”

“Die Klägerin beantragte eine Verzinsung ihrer Rückforderung zu 5 % seit dem 1. September 2018, dem Datum der Rücktrittserklärung vom Vertrag. Da den AVB keine Bestimmungen über den Verzugszins zu entnehmen sind, findet sich die Rechtsgrundlage dafür in Art. 100 VVG in Verbindung mit Art. 104 des Obligationenrechts (OR). Nach Art. 104 Abs. 1 OR hat der Schuldner, der mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug ist, Verzugszinsen zu 5 % für das Jahr zu bezahlen. Der Eintritt des Verzugs setzt nach Art. 102 Abs. 1 OR eine Mahnung voraus. Die Zustellung einer Rechnung gilt dann als Mahnung, wenn darin unmissverständlich ausgedrückt wird, dass die Zahlung nach Ablauf einer bestimmten Frist erwartet wird (Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 11. Auflage, Zürich 2020, Bd II, N 2706).     Indes ist nach der Rechtsprechung eine Mahnung für die Fälligkeit der Versicherungsleistungen in analoger Anwendung von Art. 108 OR nicht erforderlich, wenn der Versicherer seine Leistungspflicht definitiv verneint (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_16/2017 vom 8. Mai 2017 E. 3.1).”

“Nach der Rechtsprechung ist eine Mahnung für die Fälligkeit der Versicherungsleistungen (Art. 41 Abs. 1 VVG) in analoger Anwendung von Art. 108 OR nicht erforderlich, wenn der Versicherer seine Leistungspflicht definitiv verneint (Urteil des Bundesgerichts vom 29. Oktober 2007, 4A_206/2007, E. 6.3 mit Verweisen). Die Beklagte ging davon aus, dass die Voraussetzungen des Taggeldanspruchs ab dem 21. Februar 2022 nicht mehr erfüllt waren, was sie stets bestätigt hat (vgl. KB 17, 20, 22 und 23). Folglich ist die Forderung ab dem 21. Februar 2022 mit 5 % zu verzinsen bzw. ab Fälligkeit der einzelnen Taggeldzahlungen.”

“Die Beklagte beantragt eine Verzinsung ihrer Rückforderung zu 5% seit 19. September 2017 (= Datum der Rücktrittserklärung vom Vertrag). Da den AVB keine Bestimmungen über den Verzugszins zu entnehmen sind, finden gemäss Art. 100 Abs. 1 VVG auf den Versicherungsvertrag die Bestimmungen des OR Anwendung. Nach Art. 104 Abs. 1 OR hat der Schuldner, der mit der Zahlung einer Geldschuld im Verzug ist, einen Verzugszins in der Höhe von 5% zu bezahlen. Der Eintritt des Verzugs setzt Fälligkeit der Forderung sowie eine Mahnung voraus (Art. 102 Abs. 1 OR). Nach der Rechtsprechung ist eine Mahnung für die Fälligkeit der Versicherungsleistungen in analoger Anwendung von Art. 108 OR nicht erforderlich, wenn der Versicherer seine Leistungspflicht definitiv verneint (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 8. Mai 2017, 4A_16/2017, E. 3.1). Mit Schreiben vom 19. September 2017 hat die Beklagte ihre Leistungspflicht erstmals abgelehnt und betrachtete sich gestützt auf Art. 40 VVG als nicht an den Vertrag gebunden. Demzufolge hat der Kläger der Beklagten einen Betrag von Fr. 96'770.90 (Fr. 84'894.15 + Fr. 11'876.75) zuzüglich Verzugszins von 5% seit dem 19. September 2017 zu bezahlen. Bei diesem Ergebnis ist die Widerklage teilweise gutzuheissen.”