Raccomandata
Incarto n. 35.2013.81
LG/sc
Lugano 30 aprile 2014
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattore:
Luca Giudici, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso dell’11 novembre 2013 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 18 ottobre 2013 emanata da
CO 1 rappr. da: RA 1
in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto, in fatto
1.1. In data 10 novembre 1997, RI 1, dipendente del Ristorante __________ di __________, in qualità di cuoco e, perciò, assicurato d’obbligo contro gli infortuni presso la CO 1, lavorando in cucina ha riportato una lesione legamentare al pollice destro (doc. 1).
L’istituto assicuratore ha assunto il caso e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di legge.
1.2. Esperiti gli accertamenti medico-amministrativi del caso, la CO 1 con decisione del 19 dicembre 2000 ha attribuito all’assicurato un’indennità per menomazione all’integrità del 10% (doc. 42).
1.3. Con la decisione del 6 aprile 2005 la CO 1 ha sospeso a partire dal 1° ottobre 2004 l’indennità giornaliera e le prestazioni relative alle spese di cura e ha attribuito all’assicurato una rendita d’invalidità del 21% (doc. A110).
1.4. Contro questa decisione l’assicurato, a quel momento rappresentato dall’avv. __________, ha inoltrato – in data 20 aprile 2005 – opposizione contestando sia l’aspetto medico che quello economico (doc. A111).
1.5. Nel frattempo, in ambito di assicurazione invalidità, l’Ufficio AI con la decisione del 14 agosto 2008, cresciuta incontestata in giudicato, ha attribuito all’assicurato una rendita intera dal 1° settembre 2003 al 31 dicembre 2004 (cfr. incarto AI).
In seguito, con la decisione del 22 dicembre 2008, l’UAI non è entrato nel merito della nuova domanda di prestazioni presentata dall’assicurato. Contro quest’ultima decisione RI 1 ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA il quale ha accolto il ricorso, annullato la decisione e rinviato gli atti all’amministrazione per nuovi accertamenti medici (cfr. sentenza 32.2009.34 del 6 aprile 2009).
Con la decisione dell’8 marzo 2010 l’Ufficio AI ha respinto la richiesta di prestazioni dell’assicurato sulla base della perizia reumatologica del Dr. __________ (doc. 138). Contro questa decisione l’assicurato è insorto dinanzi al TCA, il quale con la sentenza 32.2010.91 del 22 ottobre 2010 ha confermato il provvedimento dell’amministrazione. Il giudizio del TCA è poi stato confermato anche dal Tribunale federale con la sentenza 9C_949/2010 del 5 luglio 2011.
1.6. Al termine della procedura in ambito di assicurazione invalidità, la CO 1, con lo scritto del 5 ottobre 2011, ha preso posizione sull’opposizione dell’assicurato alla decisione del 20 aprile 2005 prospettando una reformatio in pejus. In sostanza, alla luce del calcolo del grado d’invalidità emerso dalla sentenza del TCA del 22 ottobre 2010 confermato dal TF, l’Istituto assicuratore ha prospettato all’assicurato la riduzione della percentuale d’invalidità dal 21% al 13% (doc. A141).
1.7. Con scritto del 12 gennaio 2012 l’avv. __________, per conto dell’assicurato, ha dichiarato di mantenere l’opposizione del 20 aprile 2005 (doc. A142).
1.8. Con la decisione su opposizione del 18 ottobre 2013 la CO 1 ha parzialmente accolto l’opposizione riformando la decisione del 6 aprile 2005. L’Istituto assicuratore ha concesso, a partire dal 1° ottobre 2014, una rendita mensile di fr. 644.80 sulla base di un grado d’invalidità del 13% e un salario assicurato di fr. 74'400.--. La rendita viene versata con effetto dal 1° dicembre 2013. La CO 1 ha rinunciato a chiedere il rimborso delle prestazioni versate in eccedenza dal 1° ottobre 2004 al 1° dicembre 2013 (doc. A).
1.9. Contro questa decisione RI 1 ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA postulando l’annullamento della decisione impugnata e il riconoscimento di un grado d’invalidità almeno del 60% (doc. I).
Il ricorrente ha contestato sia la valutazione medica che quella economica, in particolare il reddito da valido e quello da invalido calcolati dall’amministrazione (doc. I).
RI 1 ha contestato anche l’importo della rendita ordinaria d’invalidità calcolato dalla CO 1 (doc. I).
L’insorgente ha quindi postulato la concessione dell’effetto sospensivo al ricorso (doc. I).
1.10. Con le osservazioni del 27 novembre 2013 CO 1, rappresentata dallo RA 1, ha chiesto al TCA di rifiutare l’effetto sospensivo postulato da RI 1 non ritenendo il provvedimento né economico, né sensato (doc. V+1).
1.11. Con sentenza 35.2013.81 del 29 novembre 2013, il TCA ha respinto l’istanza non essendo dati i presupposti per il ripristino dell’effetto sospensivo del ricorso tolto dalla CO 1 con la decisione su opposizione del 18 ottobre 2013 (doc. VIII).
Contro questa decisione l’assicurato è insorto dinanzi al TF (doc. XI), il quale con la sentenza 8C_17/2014 del 30 gennaio 2014 ha dichiarato inammissibile il ricorso (doc. XIII).
1.12. Nel merito della vertenza l’assicuratore resistente, in risposta, ha chiesto che l’impugnativa venga respinta con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. IX).
in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria (cfr. STF 8C_452/2011 del 12 marzo 2012; STF 8C_855/2010 dell'11 luglio 2011; STF 9C_211/ 2010 del 18 febbraio 2011 ; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).
Nel merito
2.2. L’oggetto della lite è sia l’entità della rendita di invalidità spettante all’assicurato che l’importo del guadagno assicurato e della rendita ordinaria.
2.3. Entità della rendita di invalidità
2.3.1. Giusta l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.
Secondo l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.
Il TFA, in una sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, pubblicata in RAMI 2004 U 529, p. 572ss., ha rilevato che l'art. 18 LAINF rinvia direttamente all'art. 8 LPGA; l'art. 8 cpv. 1 LPGA, a sua volta, corrisponde al previgente art. 18 cpv. 2 prima frase LAINF, motivo per il quale occorre concludere che non vi sono stati cambiamenti di rilievo in seguito all'introduzione della LPGA.
Da parte sua, l'art. 16 LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il reddito che l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto ottenere se non fosse diventato invalido.
L'Alta Corte, nella sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, citata in precedenza, ha rilevato che anche l'art. 16 LPGA non ha modificato la valutazione del grado di invalidità dell'assicurato previsto dai previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18 cpv. 2 seconda frase LAINF.
Nella stessa pronuncia la nostra Massima Istanza ha quindi concluso che in ambito LAINF la giurisprudenza relativa ai concetti di inabilità lavorativa, inabilità al guadagno e invalidità continua a mantenere la sua validità anche in seguito all'introduzione della LPGA.
Su questi aspetti si veda pure la DTF 130 V 343.
Due sono, dunque, di norma gli elementi costitutivi dell'invalidità:
il danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)
la diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).
Tra il danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un nesso causale adeguato (fattore causale).
Nell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni deve esserci inoltre un nesso causale, naturale ed adeguato, tra il danno alla salute e l'infortunio.
2.3.2. L'invalidità, concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute.
D'altro canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.
Spetta al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate funzioni.
Il medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.
Egli valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente confacenti (cfr., su questi aspetti, la STFA I 871/02 del 20 aprile 2004 e la STFA I 162/01 del 18 marzo 2002).
L'invalidità, proprio perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con quello ch'egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti integrativi (cfr. art. 16 LPGA).
I due redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.
La giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione dell'invalidità, non c'é la possibilità di fondarsi su una valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.
Il TFA ha avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua residua capacità lavorativa (STFA U 25/94 del 30 giugno 1994).
La perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno computabile soltanto se - le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito corrisponde ad una prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991 U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).
Le ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se, sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego, esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).
I. Termine: reddito da invalido
La misura dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come l'età, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.
Secondo la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria. Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5a, b).
Nel valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato, nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA del 30 giugno 1994 succitata).
Specifica dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è la norma di cui all'art. 28 cpv. 4 OAINF:
" Se a causa della sua età l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età avanzata, sono determinanti per valutare il grado d'invalidità i redditi che potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno alla salute della stessa gravità."
II. Termine: reddito conseguibile senza invalidità:
Nel determinare il reddito conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto possibile sulla situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazione si sarebbe mantenuta sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella causa G.I.M.). Ci si discosterà da questa proiezione solo se le premesse per modifiche di qualche rilievo sono già date al momento dell'infortunio o se particolari circostanze ne rendono il verificarsi altamente probabile (cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).
Il grado di invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da invalido.
2.3.3. Nella concreta evenienza, l’Istituto assicuratore, nella decisione formale del 6 aprile 2005, ha fissato un grado d’invalidità del 21% facendo capo, per quel che riguarda l’aspetto medico, alle conclusioni del rapporto di degenza del 17 agosto 2004 della __________ di __________ (degenza dall’8 luglio 2004 al 12 agosto 2004, doc. M114), dal quale emerge una persistente limitazione funzionale associata a deficit di forza a livello del pollice destro che limita in maniera importante la capacità lavorativa dell’assicurato nell’attività di cuoco. Tuttavia, secondo i medici della __________ di __________, Dr. __________ e Dr. __________, è esigibile un’attività che comporti una minore sollecitazione della mano destra (doc. A110).
La CO 1, nella decisione su opposizione del 18 ottobre 2013, in cui ha fissato un grado d’invalidità del 13%, ha quindi fatto riferimento alla valutazione medica del Dr. __________ svolta in ambito di assicurazione invalidità.
Nel rapporto del 4 agosto 2009 il Dr. __________, spec. FMH in reumatologia, ha esposto la seguente diagnosi: “Dolori cronici al pollice destro in: - Esiti da interventi chirurgici ripetitivi al pollice destro con artrodesi dell’articolazione metacarpofalangea I. Artrosi con deviazione ulnare dell’articolazione interfalangea prossimale IV alla mano destra, in esiti da lesione nel 1967. Artrosi metacarpofalangea I a sinistra. Sindrome lombo- vertebrale intermittente in – Importanti disturbi statici del rachide (ipercifosi della dorsale con protrazione del capo, iperlordosi lombare, scoliosi sinistroconvessa altodorsale, destro convessa lombare, scompensata) – Anomalia di transizione lombosacrale con lombarizzazione completa di S1. – Minime alterazioni degenerative (spondilosi) delle ultime vertebre lombari caudali.
– Decondizionamento muscolare” (doc. M123).
Lo specialista ha giudicato l’assicurato abile sull’arco di una giornata lavorativa normale nella sua ultima attività esercitata di cuoco, con una riduzione del redimento del 25%, mentre in un lavoro adatto al suo stato di salute il Dr. __________ ha valutato RI 1 abile al 100% dal 6 marzo 2008 (doc. M123).
Il medico del Servizio Medico Regionale (SMR) dell’AI, Dr. __________, nelle annotazioni del 13 agosto 2009, in considerazione delle precedenti valutazioni infortunistiche ha tuttavia ritenuto non adatta al suo stato di salute la precedente attività di cuoco (doc. M123).
Il TCA non vede validi motivi per scostarsi dal profilo dell’esigibilità lavorativa tracciato dagli specialisti della __________ di __________ e dai medici che hanno valutato RI 1 in ambito AI (Dr. __________ e Dr. __________).
Il ricorrente, da parte sua, ha contestato la valutazione medica facendo riferimento al rapporto del 12 aprile 2005 del Dr. __________ dell’Ospedale __________ di __________, il quale aveva escluso la ripresa dell’attività lavorativa in qualità di cuoco (doc. M118).
Le conclusioni del Dr. __________, che peraltro anche nel certificato medico del 19 novembre 2009 e in quello dell’8 aprile 2010 aveva attestato in modo del tutto generico l’inabilità la lavoro al 100%, sono già state confutate da questa Corte nella sentenza 32.2010.91 del 22 ottobre 2010, nella quale il TCA non ha intravisto ragioni per scostarsi dalle valutazioni del Dr. __________ e del Dr. __________ anche alla luce del rapporto del 6 marzo 2008 dello stesso Dr. __________ che concludeva per una piena capacità lavorativa in un’attività adeguata (cfr. citata sentenza del 22 ottobre 2010, pag. 11).
Alla luce di quanto precede, occorre concludere che il ricorrente non è più in grado di svolgere la precedente attività di cuoco, ma è da ritenere abile al 100% in un’attività adeguata.
2.4. Con la propria impugnativa l’insorgente ha lamentato la mancata indicazione nella decisione impugnata delle attività esigibili (doc. I, pag. 5).
Secondo il TCA, le limitazioni funzionali derivanti dal danno alla salute infortunistico non rendono irrealistica la possibilità per l’assicurato di reperire, sul mercato generale del lavoro, delle opportunità di impiego.
In una sentenza inedita del 12 novembre 1996 nella causa I., il TFA ha, ad esempio, ritenuto realistica la possibilità di mettere a frutto la restante capacità lavorativa in attività cosiddette sostitutive, trattandosi di un assicurato cinquantacinquenne che - a causa dei postumi infortunistici interessanti, in particolare, la spalla destra
In una sentenza 35.1997.23 dell'11 settembre 2000 - integralmente confermata dal TFA con sentenza U 449/00 dell'8 maggio 2002 -, questo Tribunale ha riconosciuto come reintegrabile nel mondo del lavoro un'assicurata che, secondo l'avviso dei medici, presentava una mano sinistra infortunata praticamente inutilizzabile, fatta eccezione per delle prese a tre dita senza forza.
Il TFA è pervenuto alla medesima conclusione in una sentenza U 240/99 del 7 agosto 2001, parzialmente pubblicata in RAMI 2001 U 439, p. 347ss., concernente un assicurato che, a causa dei disturbi e dei deficit funzionali all'estremità superiore destra, è stato dichiarato in grado di svolgere lavori manuali molto leggeri, che non richiedono l'impiego di forza con la mano destra, e il sollevamento di pesi superiori ai 2 kg (e pertanto ritenuto praticamente monco di una mano):
" (…).
Aufgrund der Beschwerden und Funktionsdefizite in der ganzen rechten oberen Extremität ist der Beschwerdeführer faktisch als Einhänder einzustufen, der seine rechte Hand bei der Arbeit - wenn überhaupt - nur noch in ganz untergeordnetem Masse als Hilfshand einsetzen kann. Es kann ihm daher nicht mehr zugemutet werden, bei einer manuellen Arbeit seinen rechten Arm und seine rechte Hand dauernd einzusetzen und damit Gewichte bis zu 2 kg zu heben. Überdies fallen häufigere Schreibarbeiten wegen der dabei auftretenden schmerzhaften Verkrampfungen ausser Betracht. Die im Einspracheentscheid vom 11. April 1996 genannten Verweisungstätigkeiten, u.a. Überwachungsarbeiten an automatischen und halbautomatischen Produktionseinheiten, Qualitätskontrolle, Arbeiten im Auskunftsdienst oder als Portier, können auch bei vorwiegendem Gebrauch der linken Hand ausgeführt werden und sind daher vom (unfall-) medizinischen Standpunkt aus grundsätzlich vollzeitlich zumutbar. Hingegen fällt die Tätigkeit als Transportdisponent ausser Betracht, nachdem der Beschwerdeführer die gemäss Unfallversicherer hiefür erforderliche Umschulung (zweijährige Handelsschulausbildung) nicht erfolgreich beendet hat.
Bei den angeführten noch zumutbaren erwerblichen Tätigkeiten handelt es sich um solche, die auf dem allgemeinen ausgeglichenen Arbeitsmarkt durchaus zu finden sind. Zudem werden in Industrie und Gewerbe Arbeiten, welche physische Kraft erfordern, in zunehmendem Mass durch Maschinen verrichtet, während den körperlich weniger belastenden Bedienungs- und Überwachungsfunktionen eine stetig wachsende Bedeutung zukommt (ZAK 1991 S. 321 Erw. 3b am Ende)."
(STFA succitata, consid. 3b)
In una sentenza 35.2002.88 del 14 aprile 2003, questa Corte ha giudicato completamente abile in attività leggere dal profilo dell'impegno fisico, comportanti in prevalenza dei compiti di sorveglianza, un assicurato che, a causa di un, citiamo: "importante deficit funzionale e ipotrofia muscolare all'emicinto scapolare destro. Flessione attiva 100°, abduzione 90° solo con il gomito flesso, rotazione interna solo fino all'altezza del trocantere. Ipersensibilità nella regione del deltoide in corrispondenza del territorio di innervazione del nervo ascellare", il medico di fiducia dell'assicuratore aveva ritenuto, citiamo: "… limitato nelle attività lavorative che richiedono l'ingaggio dell'arto superiore destro al di sopra della vita, scostato dal tronco, così come nei movimenti di rotazione. Limitato l'uso di utensili, rispettivamente, macchinari vibranti e contundenti. Trasporto di pesi possibile solo con il braccio pendente, sollevamento di pesi solo al massimo fino al di sotto della vita, tenendo l'arto superiore destro accostato al tronco." (cfr. STCA succitata consid. 2.6.).
È pure stato dichiarato in grado di esercitare, a tempo pieno e con un rendimento completo, un’attività adeguata, nella quale venga ingaggiata prevalentemente la mano destra in mansioni non gravose per il polso, con la mano controlaterale a svolgere una funzione ausiliaria, un assicurato, cuoco di professione, che soffriva - a livello dell’estremità superiore sinistra – di una sindrome dolorosa e da risparmio cronica con deficit funzionali, in presenza di una lieve artrosi dell’articolazione radio-ulnare distale, di una modica artrosi dell’articolazione radio-carpale nonché di una neuropatia del mediano e - a destra – di una leggera sindrome dolorosa e da inattività con una lieve artrosi dell’articolazione radio-ulnare distale, un’incipiente artrosi dell’articolazione radio-carpale ed una lieve neuropatia del mediano (cfr. STCA 35.2004.38 del 3 marzo 2005).
Infine, con un giudizio I 27/06 e U 18/06 del 24 agosto 2006 consid. 5.2.3, il TFA ha considerato in grado di svolgere a tempo pieno semplici mansioni di sorveglianza, rispettivamente, di controllo, così come lavori in un chiosco nonché attività ausiliarie nel campo della gastronomia o in un magazzino, un assicurato, nato nel 1948, che soffriva di dolori cronici alla spalla destra con irradiazione al braccio destro, di un’importante rottura della cuffia dei rotatori a destra (con rottura completa del tendine dei muscoli sovra- e infraspinato, rottura parziale del tendine sottoscapolare e lussazione del tendine del bicipite), di un’artrosi dell’articolazione acromio-claveare e di una persistente pseudoparalisi del braccio destro (diagnosi differenziale: spalla congelata post-traumatica).
È peraltro utile aggiungere che, secondo la giurisprudenza, se è vero che vanno indicate possibilità di lavoro concrete, all'amministrazione rispettivamente al giudice non vanno poste esigenze esagerate. È infatti sufficiente che gli accertamenti esperiti permettano di fissare in maniera attendibile il grado di invalidità. In proposito, va rilevato che il Tribunale federale ha in particolare già ritenuto corretto il rinvio ad attività nel settore industriale e commerciale, composto di lavori leggeri di montaggio, compiti di controllo e sorveglianza (cfr. VSI 1998 p. 296 consid. 3b; STFA U 329/01 del 25 febbraio 2003, consid. 4.7).
In una sentenza 8C_94/2012 del 29 marzo 2012 consid. 3.2, il Tribunale federale ha confermato che anche per gli assicurati che possono utilizzare un solo braccio, esiste un mercato del lavoro sufficientemente ampio:
" Die Gerichtspraxis geht davon aus, dass der ausgeglichene Arbeitsmarkt für Personen, welche funktionell als Einarmige zu betrachten sind und überdies nur noch leichte Arbeiten verrichten können, genügend realistische Betätigungsmöglichkeiten bietet. Zu denken ist etwa an einfache Überwachungs-, Prüf- und Kontrolltätigkeiten sowie an die Bedienung und Überwachung von (halb-) automatischen Maschinen oder Produktionseinheiten, die nicht den Einsatz beider Arme und beider Hände voraussetzen (vgl. Urteile 8C_207/2009 vom 8. September 2009 E. 3.2 und 8C_635/2007 vom 27. August 2008 E. 4.2 mit Hinweisen). Solche Arbeitsstellen bestehen auch in produktionsnahen Betrieben, weshalb sich eine Einschränkung des in Betracht zu ziehenden Arbeitsmarktes auf den Dienstleistungssektor nicht aufdrängt.“
(il corsivo é del redattore)
Alla luce di quanto precede, occorre dunque concludere che il ricorrente sarebbe in grado di svolgere a tempo pieno e con un rendimento completo, un’attività lavorativa adeguata.
Nella decisione dell’8 marzo 2010 l’Ufficio AI ha ripreso il parere della consulente in integrazione professionale che indicava quali esigibili una vasta gamma di attività sia nel settore secondario (operaio generico addetto alla sorveglianza del funzionamento e della qualità..) che nel settore terziario (fattorino, autista addetto alla consegna di merce leggera, agente di vigilanza / sorveglianza; nel settore della vendita di prodotti alimentari o nel sevizio alla clientela nel reparto di gastronomia in un negozio di alimentari o attività simili) (cfr. incarto AI).
2.5. Si tratta ora di valutare le conseguenze economiche del danno alla salute infortunistico.
Con la decisione su opposizione del 18 ottobre 2013 la CO 1 ha parzialmente accolto l’opposizione riformando la decisione del 6 aprile 2005 e attribuendo all’assicurato una rendita sulla base di un grado d’invalidità del 13% fondandosi sugli accertamenti svolti in ambito AI.
La nozione di invalidità in ambito AI coincide di massima con quella vigente in materia LAINF (e di assicurazione militare), motivo per cui la determinazione della stessa, anche se viene apprezzata indipendentemente dal singolo assicuratore sociale, addebitabile ad un medesimo danno alla salute, conduce in via generale ad un uguale tasso (DTF 127 V 135, 126 V 291, 119 V 470 consid. 2b con riferimenti). Il TFA ha quindi ribadito la funzione coordinatrice del concetto unitario dell’invalidità nei diversi settori delle assicurazioni sociali. Questo per evitare che, in presenza della medesima fattispecie, diversi assicuratori apprezzino in modo differente il grado d’incapacità al guadagno (DTF 131 V 120).
Ciononostante, il singolo assicuratore non è tenuto ad assumere automaticamente il grado d’invalidità fissato da un altro assicuratore senza predisporre i propri accertamenti, dall’altra parte esso non può determinare il tasso dell’incapacità al guadagno totalmente indipendentemente da quanto già deciso da un altro assicuratore sociale, non essendo tuttavia escluse delle differenti valutazioni (DTF 127 V 135; 126 V 292, 119 V 471).
In tal senso, in una sentenza del 26 luglio 2000, pubblicata in DTF 126 V 128ss (cfr. anche Pratique VSI 2001 pp. 79ss), l’Alta Corte ha avuto modo di precisare che quando un infortunio è l'unica causa dell'invalidità, l'AI deve in linea di principio attenersi alla valutazione dell'invalidità cresciuta in giudicato in ambito LAINF. Solo in casi eccezionali, in presenza di motivi pertinenti, può essere determinato un diverso grado d'invalidità, ritenuto che una valutazione diversa non basterebbe, neppure se fosse sostenibile o persino equivalente (DTF 131 V 123).
In una decisione U183/98 dell'8 luglio 1999, il TFA ha stabilito che l'assicuratore infortuni non deve scostarsi dalla valutazione dell'assicuratore AI, fintanto che quest'ultimo si fonda su un'istruzione approfondita, sia dal profilo medico che dal punto di vista professionale. Infine, gli organi dell'assicurazione invalidità non sono vincolati e devono scostarsi dalla valutazione dall’assicuratore infortuni, allorquando, ad esempio, quest'ultimo abbia tralasciato di operare un raffronto dei redditi (AHI-Praxis 1998 p. 170).
L'aspetto del coordinamento è in seguito stato relativizzato in successive sentenze nelle quali il Tribunale federale ha ritenuto non vincolante la valutazione dell'invalidità da parte dell'assicurazione infortuni o dell'assicurazione per l'invalidità l'altro assicuratore (DTF 131 V 362; VSI 2004 pag. 182 consid. 4.3 pag. 186 [I 564/02]; cfr. inoltre pure la sentenza U 148/06 del 28 agosto 2007, consid. 6, pubblicata in DTF 133 V 549).
Il TFA ha infatti statuito che l'assicuratore infortuni non è legittimato ad opporsi a una decisione o a ricorrere contro una decisione su opposizione dell'Ufficio AI riguardante il diritto alla rendita in quanto tale o il grado d'invalidità, e la valutazione dell'invalidità dell'assicurazione per l'invalidità non esplica effetti vincolanti nei suoi confronti (DTF 131 V 367 consid. 2.2.).
Il medesimo principio vale anche nei confronti dell’Ufficio AI con riferimento alla valutazione effettuata dall’assicuratore infortuni (STF U 148/2006 del 28 agosto 2007, pubblicata in DTF 133 V 549).
La recente giurisprudenza federale ha ancora stabilito che, l’assicurazione per l’invalidità non è vincolata alla valutazione dell’invalidità dell’assicurazione contro gli infortuni (cfr. STF 9C_529/2010 del 24 gennaio 2011; DTF 133 V 549 consid. 6).
2.6. Nella decisione impugnata CO 1 ha ripreso l’importo del reddito da valido di fr. 60'745.34 stabilito in ambito AI, sulla base dell’attività di cuoco svolta nei mesi da maggio a luglio 2002 presso il ristorante __________ di __________ (doc. A), mentre il ricorrente ha postulato l’applicazione di un reddito annuale da valido di fr. 90'000.--, in quanto se non fosse stato infortunato avrebbe potuto svolgere l’attività di capocuoco (doc. I, pag. 4)
Quanto sostenuto dal ricorrente costituisce una mera dichiarazione di parte, non supportata da alcun riscontro oggettivo, per giunta in contrasto con i dati salariali del datore di lavoro esposti dal TCA nella sentenza del 22 ottobre 2010, pag, 15 e, quindi va giudicata priva di valore probatorio.
Su questo tema nella sentenza 8C_145/2012 del 9 novembre 2012 il TF ha ricordato quanto segue:
“(…)
3.1 Le revenu sans invalidité est celui que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas devenu invalide (art. 16 LPGA; art. 28a al.1 LAI). Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide. Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible. C'est pourquoi il se déduit en principe du salaire réalisé en dernier lieu par l'assuré avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires.
Pour savoir s'il y a lieu de prendre en considération un changement hypothétique d'activité, les possibilités théoriques de développement professionnel ou d'avancement ne doivent être prises en considération que lorsqu'il est très vraisemblable qu'elles seraient advenues. Il convient, à cet égard, d'exiger la preuve d'indices concrets que l'assuré aurait obtenu dans les faits un avancement ou une augmentation corrélative de ses revenus, s'il n'était pas devenu invalide. Des indices concrets en faveur de l'évolution de la carrière professionnelle doivent exister, par exemple, lorsque l'employeur a laissé entrevoir une telle perspective d'avancement ou a donné des assurances en ce sens. De simples déclarations d'intention de l'assuré ne suffisent pas (arrêts 9C_486/2011 du 12 octobre 2011 consid. 4.1 et 9C_523/2008 du 25 mai 2009 consid. 2.2). Lorsque l'invalidité est la conséquence d'un accident, ces indices doivent déjà avoir existé au moment où celui-ci s'est produit (arrêt U 222/97 du 23 juin 1999 consid. 5c résumé in: REAS 2003 p. 66). (le sottolineature sono de redattore)”.
Nella sentenza 32.2010.91 del 22 ottobre 2010 il TCA ha rilevato che dopo l’infortunio del 10 novembre 1997 l’assicurato ha esercitato a più riprese la propria attività di cuoco al 100% conseguendo da ultimo, nei mesi da maggio a luglio 2002, un salario mensile di fr. 4'661.80 presso il ristorante __________ di __________. Nel medesimo anno egli avrebbe quindi potuto conseguire un reddito annuo pari a fr. 55'941.60 (fr. 4'661.80 x 12) che aggiornato al 2008 è pari a fr. 60'745.34 (fr. 55'941.60 +1.5% per il 2003, +1.0% per il 2004, +1.2% per il 2005, +1.0% per il 2006, +1.4% per il 2007 e +2.2% per il 2008; cfr. la tabella B10.2, pubblicata in La Vie économique 1/2-2010 pag. 95).
Questo importo può essere fatto proprio dal TCA anche in ambito LAINF.
2.6.1. Per quanto riguarda il reddito da invalido, la giurisprudenza federale si fonda sui criteri fissati nelle sentenze pubblicate in DTF 126 V 75 seg. e in DTF 129 V 472 seg.
Nella prima sentenza di principio la Corte ha stabilito che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e salariale concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e riferimenti). Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali. La questione di sapere se e in quale misura al caso i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente. La Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione.
Nella seconda sentenza di principio il TFA ha fissato i criteri da adempiere affinché il reddito da invalido possa essere validamente determinato sulla base dei salari DPL.
In quella sede, la nostra Corte federale ha rilevato che, oltre a produrre almeno cinque DPL, l’assicuratore infortuni è tenuto a fornire indicazioni sul numero totale dei posti di lavoro entranti in linea di considerazione a dipendenza dell’impedimento concreto, come pure sul salario più elevato, su quello più basso, nonché su quello medio del gruppo cui è fatto riferimento.
L’Alta Corte, relativamente ai dati statistici, ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla struttura dei salari edita dall’Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV nr. 17, STFA del 5 settembre 2006 nella causa P., I 222/04).
In una sentenza del 7 aprile 2008 (32.2007.165) questa Corte, fondandosi sulla sentenza U 8/7 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che “(…) quando il salario da valido conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al salario medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da invalido va ridotto nella medesima percentuale (al riguardo cfr. L. Grisanti, art.cit., in RtiD II-2006 pag. 311 seg., in particolare pag. 326-327) (…)”.
Con sentenza 8C_399/2007 del 23 aprile 2008 al consid. 6.2 il TF ha lasciato aperta la questione di sapere se l’adeguamento va ammesso solo nel caso in cui il valore fosse chiaramente sotto la media (“deutliche Abweichung”). Tale è di regola stata ritenuta una differenza del 10% (SVR 2004 UV no. 12 pag. 45 consid. 6.2; dell’8% nella sentenza U 463/06 del 20 novembre 2007; nella sentenza pubblicata in SVR 2008 IV Nr. 49 consid. 2.3. l’Alta Corte non ha ritenuto rilevante un gap salariale del 4%).
La questione è stata definitivamente risolta con la DTF 135 V 297, sentenza in cui la nostra Massima Istanza ha stabilito che se il guadagno effettivamente conseguito diverge di almeno il 5% dal salario statistico usuale nel settore, esso è considerevolmente inferiore alla media ai sensi della DTF 134 V 322 consid. 4 p. 325 e può giustificare - soddisfatte le ulteriori condizioni - un parallelismo dei redditi da raffrontare. Questo parallelismo si effettua però soltanto per la parte percentuale eccedente la soglia del 5%. Inoltre, le condizioni per una deduzione a titolo di parallelismo e per circostanze personali e professionali sono interdipendenti, nel senso che i medesimi fattori che incidono sul reddito non possono giustificare contemporaneamente una deduzione a titolo di parallelismo e una deduzione per circostanze personali e professionali.
2.6.2. Conformemente alla giurisprudenza federale di cui si è detto al precedente considerando, per la determinazione del reddito ipotetico da invalido tornano applicabili i dati statistici nazionali contenuti nella Tabella TA 1.
Utilizzando i dati forniti da questa tabella, l’assicurato, svolgendo nel 2008 una professione che presuppone qualifiche inferiori nel settore privato svizzero (a proposito della rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001 U 439, p. 347ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto realizzare, in media, un salario mensile lordo pari a fr. 4'806.--.
Riportando questo dato su 41.6 ore (cfr. tabella B 9.2, pubblicata in La Vie économique, 6-2013, p. 90) esso ammonta a fr. 4'998.24 mensili oppure a fr. 59'978.88 per l'intero anno (fr. 4'998.24 x 12).
L’assicurato, quale cuoco, avrebbe realizzato nel 2008 un reddito annuo di fr. 60'745.34 (cfr. consid. 2.6.1.) per un’occupazione a tempo pieno. Tale reddito si situa sotto la media dei salari per un'attività equivalente (Tabella TA1 2008, p.to 55 “Alberghi e ristorazione”, livello di qualifica 1+2: fr. 5'159.-- riportati su 42.0 ore/settimana x 12 mesi; cfr. la tabella B9.2 relativa alla durata settimanale normale del lavoro nelle imprese settore H alberghi e ristorazione, pubblicata in La Vie économique 7/8-2010 pag. 90 = fr. 65’003.40).
Pertanto, in applicazione della giurisprudenza citata al considerando 2.6.1. in fine, il reddito statistico da invalido (fr. 59’978.88) va ridotto dell’1.56%, percentuale corrispondente al gap salariale applicabile (fr. 60'745.34 contro fr. 65’003.40 danno un gap del 6.56% che va ridotto dei primi 5 punti % attestandosi a 1.56%), e del 10%, riduzione complessiva riconosciuta dai consulenti in integrazione professionale (cfr. incarto AI), e si attesta pertanto a fr. 53'138.88 (fr. 59’978.88 ridotti dell’1.56% e del 10% = fr. 53'138.88).
In conclusione, ritenuto il reddito da valido di fr. 60'745.34 e quello ipotetico da invalido di fr. 53'138.88 si ottiene un grado d’invalidità del 13% ([60'745.34 - 53'138.88] x 100 : 60'745.34 = 12.52% arrotondato al 13% secondo la giurisprudenza di cui alla DTF 130 V 121 consid. 3.2. = SVR 2004 UV Nr. 11 pag. 41).
Visto che, con la decisione su opposizione impugnata, l’CO 1 ha riconosciuto a RI 1 una rendita di invalidità proprio del 13%, il suo ricorso su questo punto deve essere respinto.
2.7. Entità del guadagno annuo assicurato
2.7.1. Secondo l’art. 20 cpv. 1 LAINF in caso d'invalidità totale, l'ammontare della rendita è pari all'80 per cento del guadagno assicurato; esso è ridotto in proporzione in caso di invalidità parziale.
A norma dell’art. 15 cpv. 1 LAINF, le indennità giornaliere e le rendite sono calcolate in base al guadagno assicurato.
Il cpv. 2 recita, da parte sua, che per il calcolo delle indennità giornaliere é considerato guadagno assicurato l’ultimo salario riscosso prima dell’infortunio; per il calcolo delle rendite, quello riscosso durante l’anno precedente l’infortunio.
Il medesimo art. 15 al cpv. 3 permette, peraltro, al Consiglio federale di emanare disposizioni particolari.
Per guadagno assicurato si deve intendere, in genere, tutte le somme versate all’assicurato dal suo datore di lavoro, e ciò allo scopo di rimunerare un lavoro dipendente, prestato per un tempo determinato o indeterminato. Tali somme fanno parte del guadagno assicurato soltanto se si trovano in una relazione economica con il rapporto di lavoro. Si considera, pertanto, reddito derivante da un’attività salariata, non solo la retribuzione versata per il lavoro effettuato ma, di principio, anche le indennità o prestazioni che si trovano in una qualsiasi relazione con il rapporto di lavoro, nella misura in cui queste prestazioni non siano esenti da premio in virtù di disposizioni legali espresse (cfr. Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 83 e giurisprudenza ivi menzionata).
Di regola, è considerato guadagno assicurato il salario determinante ai sensi degli artt. 5 cpv. 2 LAVS e 6ss. OAVS (cfr. art. 22 cpv. 2 OAINF).
L'art. 22 cpv. 4 OAINF prevede, nuovamente, che le rendite sono calcolate in base al salario pagato all'assicurato da uno o più datori di lavoro nel corso dell'anno precedente l'infortunio, inclusi gli elementi del salario non ancora versati che gli sono dovuti. Se il rapporto non è durato un anno intero, il salario ottenuto durante questo periodo è convertito in pieno salario annuo. Nel caso di un’attività temporanea la conversione è limitata alla durata prevista.
Derogando al principio posto dagli artt. 15 cpv. 2 in fine LAINF e 22 OAINF, l'art. 24 OAINF definisce il salario determinante in alcuni casi speciali.
Per quanto qui di interesse, il cpv. 1 recita così che se nel corso dell'anno precedente l'infortunio, il salario dell'assicurato è stato ridotto a causa di servizio militare, servizio di protezione civile, infortunio, malattia maternità, disoccupazione o lavoro ridotto, il guadagno assicurato è quello che l'assicurato avrebbe conseguito senza queste circostanze.
2.7.2. Nel caso di specie, la CO 1 ha quantificato in fr. 74'400.-- il guadagno realizzato da RI 1 nell’anno precedente all’infortunio. Importo dal quale viene dedotto il 20% ai sensi dell’art. 20 cpv. 1 LAINF (fr. 59'520.--).
Il 13% di fr. 59'520.-- corrispondono a fr. 7'737.60 annui e a una rendita ordinaria LAINF di fr. 644.80 mensili (doc. A).
Dalle tavole processuali emerge che per ricostruire il salario conseguito durante l’anno precedente l’infortunio ai sensi degli artt. 15 cpv. 2 LAINF e 22 cpv. 4 OAINF, l’amministrazione ha fatto capo all’estratto dei contributi AVS di Antonio Russo dal quale emerge per il periodo gennaio-dicembre 1996 un reddito annuo di fr. 76'690.--, mentre per il periodo da gennaio-dicembre 1997 un reddito annuo di fr. 73'840.-- (cfr. incarto AI).
Di conseguenza per l’anno precedente all’infortunio si è giunti all’importo di fr. 74'400.-- (doc. A).
Il TCA ritiene che il guadagno assicurato sia stato correttamente calcolato da CO 1, motivo per cui esso può essere senz’altro confermato. Del resto, l’insorgente ha sì contestato l’importo ritenuto dall’assicuratore infortuni, limitandosi tuttavia a ribadire che il suo reddito da valido sarebbe stato di fr. 90'000.-- (cfr. doc. I, pag. 5). Argomentazione che non può essere ammessa visto il tenore dell’art. 15 cpv. 1 LAINF (cfr. consid. 2.7.1).
Anche su questo punto la decisione impugnata deve essere confermata e il ricorso respinto.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
Il ricorso è respinto.
Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti