Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2015/36/2784-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 19.01.2016
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2016:LVwG.2015.36.2784.1

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seine Richterin Dr. Barbara Gstir auf Grund des Vorlageantrages von AA, geb. xx.xx.xxxx, wohnhaft in Adresse, vertreten durch die Rechtsanwälte Mag. BB, Dr. BC und MMag. BD, Adresse, gegen die Beschwerdevorentscheidung der Bezirkshauptmannschaft Z vom 22.10.2015, xxx***,

zu Recht erkannt:

1. Gemäß §§ 14, 15 und 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird die Beschwerde mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen,

als dass die als erwiesen angenommene Tat (§ 44a Z 1 VStG) wie folgt zu lauten hat:

„Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der CC GmbH mit Sitz in Y, diese ist Eigentümerin des Gst *** KG Y, nicht dafür Sorge getragen, dass Organe der Baubehörde, nämlich der von der Gemeinde Y mit Bescheid vom 11.05.2015 bestellte nichtamtliche Sachverständige DI KM am 08.07.2015 um ca. 08:00 Uhr zum Zweck der Wahrnehmung der Aufgaben nach §§ 38, 39 und 40 TBO 2011 das Gst *** KG Y und die darauf befindlichen baulichen Anlagen betreten konnte.“

Weiters wird berichtigt, dass die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist (§ 44a Z 2 VStG) „§ 41 Abs 2 TBO 2011“ und die Strafsanktionsnorm (§ 44a Z 3 VStG) „§ 57 Abs 2 lit g TBO 2011“ zu lauten hat.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof, Judenplatz 11, 1010 Wien, erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die Beschwerde bzw die Revision ist durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Entscheidungswesentlicher Sachverhalt, Beschwerdevorbringen:

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Y vom 11.05.2015 wurde DI KM zum nichtamtlichen Sachverständigen aus dem Bereich der Vermessungstechnik für die Bauüberprüfung, nämlich zur Aufnahme eines Gebäudes der CC GmbH auf der Ostseite des Gst *** KG Y, zur Überprüfung, ob dieses in Lage und Höhe mit den Baubewilligungen vom 24.05.2002, Zl xx1, vom 22.05.2003, Zl xx2, vom 22.09.2004, Zl xx3, vom 27.09.2007, Zl xx4, vom 12.10.2007, Zl xx5, und vom 19.05.2011, Zl xx6, übereinstimmt, bestellt.

Die Grundstückseigentümerin, die CC GmbH, wurde mit Schreiben des Bürgermeisters der Gemeinde Y vom 28.05.2015 über die Durchführung einer Bauüberprüfung am Mittwoch, den 17.06.2015 um 8:00 Uhr, an Ort und Stelle in Kenntnis gesetzt. Dabei wurde auch auf die Bestellung des DI KM als nichtamtlicher Sachverständiger sowie den oa detaillierten Gutachtensauftrag hingewiesen.

Mit Schreiben der rechtsfreundlichen Vertretung der Grundstückseigentümerin vom 08.06.2015 wurde beantragt, hinsichtlich der Bestellung des nichtamtlichen Sachverständigen einen rechtsmittelfähigen Bescheid zu übermitteln. In diesem Schreiben wurde abschließend die Rechtsmeinung überbunden, dass solange dieser zu erlassende Bescheid nicht in Rechtskraft erwachsen sei, auch keine Bauüberprüfung stattzufinden habe.

Mit Schreiben des Bürgermeisters der Gemeinde Y vom 11.06.2015 wurde darauf hingewiesen, dass es sich bei der Bestellung eines nichtamtlichen Sachverständigen um eine Verfahrensanordnung handle, worüber kein gesonderter Bescheid zu erlassen sei. Der Termin für die Bauüberprüfung bleibe daher aufrecht. Schließlich wurde in dem genannten Schreiben darauf hingewiesen, dass der vom Bürgermeister bestellte Sachverständige und seine Assistenten gemäß § 34 Abs 2 TBO berechtigt seien, das Grundstück *** KG Y zur

Durchführung der Bauüberprüfung zu betreten und Zuwiderhandlungen gemäß § 57 Abs 2 lit e TBO 2011 strafbar seien.

Mit E-Mail der Rechtsvertretung des Beschwerdeführers vom 16.06.2015 wurde mitgeteilt, dass sich die Mandantschaft zum Zeitpunkt des avisierten Termins auf Urlaub befinde, jedoch bei den Vermessungsarbeiten anwesend und vor Ort sein wolle, weshalb um Verlegung des Termins ersucht wurde.

Dementsprechend wurde mit Schreiben des Bürgermeisters der Gemeinde Y vom 17.06.2015 ein neuer Überprüfungstermin für Mittwoch, den 08.07.2015 um 8:00 Uhr, festgelegt. Im Übrigen wurde darin nun ausgeführt, dass der vom Bürgermeister bestellte Sachverständige und seine Assistenten gemäß § 41 Abs 2 TBO berechtigt sind, das Grundstück *** KG Y zur Durchführung der Bauüberprüfung zu betreten und Zuwiderhandlungen gemäß § 57 Abs 2 lit g TBO 2011 strafbar sind.

Mit Schreiben vom 08.07.2015 wurde von DI KM zusammengefasst mitgeteilt, dass er die baubehördlich angeordnete Bauüberprüfung wie avisiert am 08.07.2015 um 8:00 Uhr durchführen und mit der vermessungstechnischen Bestandsaufnahme beginnen habe wollen, allerdings CC die Durchführung untersagt und verboten habe sein Grundstück für die erforderlichen Aufnahmen zu betreten. Dem Auftrag zur Bauüberprüfung konnte daher nicht nachgekommen werden.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z vom 15.9.2015, Zl xxx***, wurde dann AA (in der Folge: Beschwerdeführer) Folgendes zur Last gelegt:

„Zum Zweck der Durchführung der Bauaufsicht sind die Organe der Behörde berechtigt, den Bauplatz zu betreten und die Baustelle zu besichtigten. Sie sind dieser Verpflichtung dadurch nicht nachgekommen, als dass Sie als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der „CC GmbH“ mit Sitz in Y, am 08.07.2015 um ca. 08:00 Uhr, dem von der Gemeinde Y mit Bescheid vom 11.05.2015 bestellten nichtamtlichen Sachverständigen DI KM, untersagt haben, das Grundstück mit der Gst. ***, KG Y, welches im Eigentum der oben genannten Gesellschaft steht, für die erforderliche Bestandsaufnahme zu betreten.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 34 Abs. 2 und § 57 Abs. 2 lit. e Tiroler Bauordnung (TBO), LGBI. Nr. 57/2011 i.d.g.F. in Verbindung mit § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) i.d.g.F.“

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den nunmehrigen Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 360,00 und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden verhängt. Weiters wurde ein anteiliger Beitrag zu den Verfahrenskosten in der Höhe von Euro 36,00 festgesetzt.

In einem zweiten Spruchpunkt wurde gemäß § 9 Abs 7 VStG ausgesprochen, dass die CC GmbH für die verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand haftet.

In der dagegen fristgerecht erhobenen Beschwerde vom 13.10.2015 brachte AA, durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter Folgendes vor:

„In umseits näher bezeichneten Verwaltungssachen erheben die beiden vorangeführten Beschuldigten CC und AA sowie die Firma CC GmbH, die gemäß Spruchpunkt Pkt. II. für die verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand mit den beiden Beschuldigten haften soll, gegen die Straferkenntnisse der Bezirkshauptmannschaft Z vom 15.9.2015, xxx*** und xxx***, innerhalb offener Frist nachstehende

B e s c h w e r d e

an das Landesverwaltungsgericht Tirol.

Als Beschwerdegründe werden

Mangelhaftigkeit des Verfahrens

unrichtige Sachverhaltsfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung sowie

unrichtige rechtliche Beurteilung

geltend gemacht.

Die beiden Straferkenntnisse werden ihrem gesamten Inhalt bzw. Umfang nach angefochten.

Im Einzelnen wird hierzu ausgeführt wie folgt:

1)Mit den angefochtenen Bescheiden wurden die beiden Beschuldigten CC und AA schuldig erkannt, sie seien der Verpflichtung, den Organen der Bauaufsichtsbehörde den Bauplatz betreten und die Baustelle besichtigen zu lassen, dadurch nicht nachgekommen, als sie als handelsrechtliche Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufene Organe der Fa. „CC GmbH“ mit Sitz in Y am 8.7.2015 um ca. 8:00 Uhr dem von der Gemeinde Y mit Bescheid vom 11.5.2015 bestellten, nicht amtlichen Sachverständigen DI KM untersagt hätten, das Grundstück mit der Gst *** KG Y, welches im Eigentum der oben genannten Gesellschaft steht, für die erforderliche Bestandsaufnahme betreten zu lassen. Die beiden Beschuldigten wurden gemäß Spruchpunkt I. jeweils zu einer Geldstrafe von € 360,— (im Uneinbringlichkeitsfall zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden) sowie zu einem Kostenbeitrag in Höhe von jeweils € 36,— verurteilt, womit sich ein Gesamtbetrag von jeweils € 396,— ergeben hat.

Die Firma CC GmbH wurde gemäß Spruchpunkt II. zur solidarischen Haftung für die verhängten Geldstrafen und die Verfahrenskosten verurteilt.

2)Die beiden Beschuldigten haben in begründungsmäßiger Hinsicht nahezu deckungsgleiche Bescheide erhalten. Obgleich der Zweitbeschuldigte AA keinerlei Untersagungshandlungen gesetzt hat, wird ihm ausweislich Seite 3 des angefochtenen Bescheides unterstellt, er habe es DI KM untersagt, das Gst *** zur Bestandsaufnahme zu betreten. AA war zum Zeitpunkt der angelasteten Tat nicht einmal vor Ort.

3)Sowohl zu Spruchpunkt I. der angefochtenen Bescheide als auch auf Seite 3 des Bescheides ist davon die Rede, dass die beiden Beschuldigten dem mit Bescheid vom 11.5.2015 bestellten nicht amtlichen Sachverständigen DI KM untersagt haben, das virulente Grundstück zu betreten.

Hierzu wird vorgetragen, dass den Beschuldigten ein derartiger Bescheid nicht vorliegt bzw. ein ihnen ein solcher nicht zugestellt wurde. Damit konnten sie auch gegen keine bescheidmäßig auferlegten Verpflichtungen verstoßen.

Nachdem ein derartiger Bescheid jedoch dem Spruchpunkt I. der angefochtenen Straferkenntnisse zugrunde gelegt wird, ist es vorweg unumgänglich, den ausgewiesenen Vertretern der beiden Beschuldigten diesen Bescheid zuzustellen, da dieser erst dann Rechtswirksamkeit und Außenwirkung erlangen kann.

In Ermangelung eines derartigen Bescheides leidet der angefochtene Bescheid schon aus diesem Grund unter einem Verfahrensmangel bzw. ist mit Nichtigkeit behaftet, da auf einen hoheitlichen Akt verwiesen wird, der bislang – zumindest nach dem Kenntnisstand der Beschwerdeführer - nicht vorliegt.

4)Die beiden Beschwerdeführer sind nicht damit einverstanden, dass die Vermessung des virulenten Gst *** KG Y durch Herrn DI KM erfolgt.

Herr DI KM war bereits zuvor mit Vermessungsarbeiten beauftragt, bei welchen sich letztlich herausgestellt hat, dass es sich dabei um Fehlmessungen von 6 cm gekommen ist. Dies ergibt sich aus dem Urteil des Landesverwaltungsgerichtes Tirol zur GZ: LVwG-2014/39/1417-5, dessen Beiziehung beantragt wird. Insofern wird der Sachverständige von seiten der Beschwerdeführer aufgrund fachlicher Mängel abgelehnt.

5)Selbst aus dem von der Erstbehörde zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.2.2010 ergibt sich, dass primär Amtssachverständige beizuziehen sind.

Um deren Verfügbarkeit zu verifizieren, ist seitens der Gemeinde Y vorgängig ein entsprechendes, aktives Vorgehen erforderlich. Nur wenn dieses ohne Erfolg bleibt, liegen die Voraussetzungen für die Heranziehung eines nicht amtlichen Sachverständigen vor.

Aus dem vorliegenden Akt lässt sich jedoch gerade nicht entnehmen, dass die Gemeinde Y hier entsprechend tätig geworden wäre. Dazu wäre sie allerdings verhalten gewesen.

In diesem Sinne wird an dieser Stelle nochmals auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes Bezug genommen. Diese sieht vor, dass dann, wenn ein Sachverständigenbeweis erforderlich ist, die Behörde in erster Linie die ihr zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen beizuziehen hat.

Amtssachverständige sind Organwalter, die zur Erstattung von Gutachten dauernd bestellt sind, sie können, müssen aber nicht notwendig im öffentlichen Dienstverhältnis stehen (VwSlg 11.284A/1984).

Amtssachverständige brauchen im Einzelfall nicht gesondert bestellt zu werden, sondern sind einfach beizuziehen.

Nur ausnahmsweise darf die Behörde einen nicht amtlichen Sachverständigen bestellen. Der Sinn des Vorrangs des Amtssachverständigen liegt auch darin, dass nicht amtliche Sachverständige Anspruch auf Gebühren haben, die als Barauslagen dem Antragsteller zur Last fallen.

Nicht amtliche Sachverständige dürfen nur bestellt werden, wenn

• Amtssachverständige nicht zur Verfügung stehen

• Rücksicht auf die Besonderheit des Falles geboten ist

• durch die Bestellung des nicht amtlichen Sachverständigen eine wesentliche

Beschleunigung des Verfahrens zu erwarten ist

All diese Voraussetzungen liegen gegenständlich nicht vor. So hat sich die Gemeinde Y nicht einmal darum bemüht, einen amtlichen Sachverständigen zu erlangen.

Das Verfahren leidet daher auch unter diesem Gesichtspunkt an einem wesentlichen Mangel.

6)Gemäß Spruchpunkt II. wurde festgestellt, dass die Firma CC GmbH für die verhängte Geldstrafe und Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand haftet.

Im Bescheid findet sich keine Begründung dahingehend, aufgrund welcher Erwägungen eine derartige Solidarhaftung bestehen soll - ja vielmehr finden sich im Bescheid überhaupt keine (begründungsmäßigen) Ausführungen zu diesem Spruchpunkt.

Die Firma CC GmbH als vom Bescheid Betroffene bzw. Bescheidadressatin hat jedoch einen gesetzlichen Anspruch darauf, zu erfahren, aufgrund welcher Erwägungen eine Mithaftung ihrerseits bestehen soll. Dieser Gesichtspunkt ist Ausfluss des verfassungsgesetzlich normierten Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs.

Dieser ist im vorliegenden Fall massiv verletzt, weshalb der Bescheid auch unter diesem Aspekt rechtswidrig ist.

Beweis:- wie bisher

• weitere Beweise Vorbehalten

• Beiziehung Akt LVw G -2014/39/1417-5, was beantragt wird

7)Das Verschulden der beiden Beschuldigten ist angesichts obiger Ausführungen geringfügig, die Folgen der Übertretung sind unbedeutend. Es kann daher jedenfalls von einer Strafe i.S.d. § 21 Abs. 1 VStG abgesehen werden.

Ansonsten liegen die Voraussetzungen für die außerordentliche Strafmilderung vor. Die Milderungsgründe überwiegen die Erschwerungsgründe beträchtlich (es liegen - wie selbst die Erstbehörde erkennt - überhaupt keine Erschwerungsgründe vor).

Es wird daher gestellt der

A n t r a g:

Das Landesverwaltungsgericht Tirol möge den gegenständlichen Beschwerden von CC, AA und der Fa CC GmbH Folge geben und die beiden angefochtenen Bescheide ersatzlos aufheben und das Verfahren einstellen;

in eventu:

die angefochtenen Bescheide aufheben und zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an die Erstbehörde zurückverweisen,

in eventu:

über die Beschuldigten AA und CC lediglich eine Ermahnung aussprechen;

in eventu:

hinsichtlich CC und AA das Institut der außerordentlichen Strafmilderung anwenden;

in eventu:

die über AA und CC verhängte Geldstrafe auf ein schuld- und tatangemessenes Maß reduzieren.“

Dieser Beschwerde wurde mit Beschwerdevorentscheidung der Bezirkshauptmannschaft Z vom 22.10.2015, Zl xxx***, teilweise Folge gegeben und statt einer Geldstrafe eine Ermahnung ausgesprochen.

Mit fristgerechtem Vorlageantrag von AA, wiederum vertreten durch die Rechtsanwälte Mag. BB, Dr. BC und MMag. BD vom 03.11.2015 wurde der Antrag auf Vorlage der Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol gestellt.

II.Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den Strafakt der belangten Behörde.

In Ansehung der Vorgaben des § 44 VwGVG konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, die im Übrigen gar nicht beantragt wurde, abgesehen werden.

Der maßgebliche Sachverhalt steht unbestritten fest. Es waren keinerlei Fragen der Beweiswürdigung, sondern ausschließlich Rechtsfragen zu klären. Die Akten lassen nicht erkennen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtsache erwarten ließe. Dem Entfall der Verhandlung stand weder Art 6 Abs 1 EMRK noch Art 47 GRC entgegen.

III.Rechtsgrundlagen:

Im Gegenstandsfall sind insbesondere folgende Bestimmungen der Tiroler Bauordnung 2011 - TBO 2011, LGBl Nr 57/2011 idF LGBl Nr 103/2015, von Relevanz:

§ 34

Aufsicht über die Bauausführung

[…]

(2) Zum Zweck der Durchführung der Bauaufsicht sind die Organe der Behörde berechtigt, den Bauplatz zu betreten und die Baustelle zu besichtigen. Der Bauherr und gegebenenfalls auch der Bauverantwortliche haben dafür zu sorgen, dass den Organen der Behörde auf deren Verlangen Einsicht in alle das Bauvorhaben und dessen Ausführung betreffende Unterlagen gewährt wird und ihnen weiters alle erforderlichen Auskünfte erteilt werden. Eine Ausfertigung der Baubewilligung und der mit dem Genehmigungsvermerk versehenen Planunterlagen müssen auf der Baustelle aufliegen.

[…]

§ 41

Räumung, sonstige behördliche Bauaufsicht

… Die Organe der Behörde sind berechtigt, zum Zweck der Wahrnehmung der Aufgaben nach den §§ 38, 39 und 40 den Bauplatz und alle Teile von baulichen Anlagen zu betreten. Der Eigentümer der baulichen Anlage oder der sonst hierüber Verfügungsberechtigte hat dafür zu sorgen, dass den Organen der Behörde auf deren Verlangen alle erforderlichen Auskünfte erteilt werden. Bei Gefahr im Verzug ist den Organen der Behörde der Zutritt auch während der Nachtstunden zu gestatten.

§ 57Strafbestimmungen

[…]

(2) Wer

[…]e) als Bauherr oder als Bauverantwortlicher der Verpflichtung nach § 34 Abs. 2 zweiter Satz nicht nachkommt,

[…]

g)als Eigentümer einer baulichen Anlage oder als sonst hierüber Verfügungsberechtiger den Verpflichtungen nach § 41 Abs. 2 nicht nachkommt,

[…]

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 3.600,– Euro, zu bestrafen.“

IV.Rechtliche Erwägungen:

Grundsätzlich ist zunächst auszuführen, dass die Organe der Baubehörde gemäß § 41 Abs 2 TBO 2011 ua berechtigt sind, zum Zweck der Wahrnehmung der baupolizeilichen Aufgaben nach den §§ 38, 39 und 40 leg cit den Bauplatz und alle Teile von baulichen Anlagen zu betreten.

Im gegenständlichen Fall wurde mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Y vom 11.05.2015 DI KM zum nichtamtlichen Sachverständigen aus dem Bereich der Vermessungstechnik für die Bauüberprüfung bestellt, nämlich zur Aufnahme eines Gebäudes der CC GmbH auf der Ostseite des Gst *** KG Y, zur Überprüfung, ob dieses in Lage und Höhe mit den Baubewilligungen vom 24.05.2002, Zl xx1, vom 22.05.2003, Zl xx2, vom 22.09.2004, Zl xx3, vom 27.09.2007, Zl xx4, vom 12.10.2007, Zl xx5, und vom 19.05.2011, Zl xx6, übereinstimmt.

Die Grundstückseigentümerin wurde zunächst mit Schreiben des Bürgermeisters der Gemeinde Y vom 28.05.2015 über die Durchführung einer Bauüberprüfung am Mittwoch, den 17.06.2015 um 8:00 Uhr, an Ort und Stelle in Kenntnis gesetzt. Dabei wurde bereits auf die Bestellung des DI KM als nichtamtlicher Sachverständiger sowie den oa detaillierten Gutachtensauftrag hingewiesen.

Nach Ersuchen der Rechtsvertretung des Beschwerdeführers mit E-Mail vom 16.06.2015 um Verlegung des Termins, da der Beschwerdeführer zu dieser Zeit auf Urlaub sei und bei den Vermessungsarbeiten anwesend und vor Ort sein möchte, wurde dementsprechend mit Schreiben des Bürgermeisters der Gemeinde Y vom 17.06.2015 ein neuer Überprüfungstermin für Mittwoch, den 08.07.2015 um 8:00 Uhr, festgelegt. Im Übrigen wurde darin nun ausgeführt, dass der vom Bürgermeister bestellte Sachverständige und seine Assistenten gemäß § 41 Abs 2 TBO berechtigt sind, das Grundstück *** KG Y zur Durchführung der Bauüberprüfung zu betreten und Zuwiderhandlungen gemäß § 57 Abs 2 lit g TBO 2011 strafbar sind.

Mit Schreiben vom 08.07.2015 wurde von DI KM zusammengefasst mitgeteilt, dass er die baubehördlich angeordnete Bauüberprüfung wie avisiert am 08.07.2015 um 8:00 Uhr durchführen und mit der vermessungstechnischen Bestandsaufnahme beginnen habe wollen, allerdings Herr CC die Durchführung untersagt und verboten habe, sein Grundstück für die erforderlichen Aufnahmen zu betreten. Dem Auftrag zur Bauüberprüfung konnte daher nicht nachgekommen werden.

Unstrittig ist, dass Herr CC dem nichtamtlichen Sachverständigen DI KM am 08.07.2015 um 8:00 Uhr den Zutritt zum Gst *** KG Y zur Vornahme der oa Vermessungsarbeiten zur baupolizeilichen Kontrolle verweigert hat.

Aktenkundig ist zudem, dass der nunmehrige Beschwerdeführer Herr AA handelsrechtlicher Geschäftsführer der CC GmbH mit Sitz in Adresse, ist, welche Eigentümerin des Grundstückes *** KG Y ist.

Im Gegenstandsfall handelte es sich – wie vom Amtsleiter der Gemeinde Y am 15.01.2016 telefonisch bestätigt - nicht um eine baubehördliche Überprüfung in einem laufenden Bauvorhaben (arg „…bei der Ausführung von Bauvorhaben…“ §§ 34 Abs 2 und 57 Abs 2 lit e TBO 2011), sondern um die nachträgliche Überprüfung der rechtskonformen Errichtung nach Bauvollendung.

Daraus ergibt sich sohin zusammengefasst, dass gegenständlich der objektive Tatbestand einer Übertretung nach § 41 Abs 2 iVm § 57 Abs 2 lit g TBO 2011 verwirklicht wurde, da dem nichtamtlichen Sachverständigen DI KM am 08.07.2015 um 8:00 Uhr der Zutritt zum Gst *** KG Y zur Vornahme der oa Vermessungsarbeiten nicht gewährt wurde.

Da die verbale Umschreibung des pönalisierten Verhaltens im Straferkenntnis vom 15.09.2015 keinen Bezug darauf nimmt, ob die durch die Tathandlung vereitelte Überprüfung auf einem bereits vollendeten Baubestand gründet oder nicht, konnte im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung der Spruch der angefochtenen Beschwerdevorentscheidung, ohne die Tat auszuwechseln, präzisiert werden.

Soweit in der Beschwerde weiters ausgeführt wird, dass der nichtamtliche Sachverständige DI KM wegen Befangenheit abgelehnt wird, ist dazu weiter Folgendes auszuführen:

Gemäß § 53 Abs 1 AVG können nichtamtliche Sachverständige von einer Partei abgelehnt werden, wenn diese Umstände glaubhaft macht, welche die Unbefangenheit oder Fachkunde des Sachverständigen in Zweifel stellen. Demnach ist ein Sachverständiger in diesem Sinn befangen, wenn in Bezug auf die zu beurteilenden Fachfragen eine Hemmung der unparteiischen Entschließung durch unsachliche psychologische Motive vorliegt oder zumindest nicht ausgeschlossen werden kann (VwGH 12.5.1992, 91/08/0139).

Als im Sinn einer solchen Glaubhaftmachung völlig unzureichend erweist sich diesbezüglich das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach DI KM bereits zuvor mit Vermessungsarbeiten beauftragt worden sei, wobei sich letztlich herausgestellt habe, dass es zu Fehlmessungen von ca 6 cm gekommen ist. Das diesbezüglich zitierte Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol zu Zahl LVwG-2014/39/1417 betrifft zum einem ein anderes Grundstück und eine andere Beschwerdeführerin, und konnte zum anderen mit diesem Vorbringen auch inhaltlich keinesfalls die Glaubhaftmachung einer Befangenheit wegen fachlicher Mängel dargetan werden.

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass es im Gegenstandsfall auf das allfällige Vorliegen einer Befangenheit des DI KM gar nicht ankommt, zumal über die Ablehnung von nichtamtlichen Sachverständigen durch Verfahrensanordnung abzusprechen ist (VwGH 11.09.1997, 97/07/0074) und die Abweisung eines Ablehnungsantrages daher nur mit den Rechtsmitteln angefochten werden kann, die gegen den das Verfahren abschließenden Bescheid zur Verfügung stehen (vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar zum AVG, Rz 19 zu § 53).

Schließlich kommt im Gegenstandsfall auch der Frage, ob die gegenständliche Beiziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen im Lichte des § 52 Abs 2 AVG überhaupt geboten war, keine Relevanz zu, zumal nach § 41 Abs 2 TBO 2011 Organe der Behörde berechtigt sind, zum Zwecke der Wahrnehmung der Aufgaben nach §§ 38, 39 und 40 den Bauplatz und alle Teile von baulichen Anlagen zu betreten.

Untrittiger Weise handelt es sich im gegenständlichen Fall um ein derartiges baupolizeiliches Verfahren und ist der nichtamtliche Sachverständige DI KM mit seiner Bestellung vom 11.05.2015 als Organ der Behörde anzusehen.

Soweit vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang weiters zusammengefasst geltend gemacht wurde, dass der Bestellungsbescheid des nichtamtlichen Sachverständigen DI KM ihm nicht zugestellt wurde, und er daher nicht gegen die auferlegten Verpflichtungen verstoßen habe, ist dem grundsätzlich entgegenzuhalten, dass die Verfahrensgesetze es nicht gebieten, einer Partei des Verwaltungsverfahrens zur Frage der Bestellung eines Sachverständigen das Parteiengehör einzuräumen (vgl VwGH 08.06.2005, 2002/03/0076, mwN).

Die Bestellung eines nichtamtlichen Sachverständigen ist diesem gegenüber ein verfahrensrechtlicher Bescheid, gegenüber der Partei aber nur eine nicht selbständig anfechtbare Verfahrensanordnung gemäß § 63 Abs 2 AVG.

Es geht sohin auch das Vorbringen, dass das bekämpfte Straferkenntnis mit einem Verfahrensmangel behaftet bzw Nichtigkeit belastet sei, ins Leere.

Wenn in der Beschwerde weiters zusammengefasst vorgebracht wird, dass der Beschwerdeführer selbst keinerlei Untersagungshandlungen gesetzt hat, ihm dennoch angelastet wird, er habe DI KM untersagt das Gst *** KG Y zur Bestandsaufnahme zu betreten, ist dazu Folgendes auszuführen:

Gemäß § 9 Abs 1 VStG sind für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Herr AA ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der CC GmbH mit Sitz in Adresse, welche Eigentümerin des Grundstückes *** KG Y ist.

Im Ergebnis hat daher – wie auch vorstehend ausgeführt - AA eine Verwaltungsübertretung gemäß §§ 41 Abs 2 und iVm 57 Abs 2 lit g TBO 2011 zu verantworten, da der nichtamtlichen Sachverständigen DI KM am 08.07.2015 das Gst *** KG Y, das sich im Eigentum der CC GmbH befindet, im Rahmen der baupolizeilichen Kontrolle nicht betreten konnte.

Im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Z vom 15.09.2015, xxx***, wird einerseits ausdrücklich und konkret auf die Verantwortung des Beschwerdeführers gemäß § 9 Abs 1 VStG sowohl verbal als auch durch Anführung dieser Gesetzesbestimmung Bezug genommen. Andererseits wird ausgeführt, dass er dem nichtamtlichen Sachverständigen DI KM das Betreten des Gst *** KG Y untersagt hat.

Aus der Beschwerdevorentscheidung der Bezirkshauptmannschaft Z vom 22.10.2015, xxx***, ergibt sich allerdings eindeutig, dass DI KM nicht von AA das Betreten des Gst *** KG Y untersagt wurde, sondern von CC (vgl VwGH 29.10.2015, Ra 2015/07/0097; VwGH 18.10.1996, Zl 95/09/0073; uva). Dies wurde von der belangten Behörde auch entsprechend berücksichtigt, da nunmehr statt der Geldstrafe in der Höhe von EUR 360,00, Ersatzfreiheitsstrafe 34 Stunden, lediglich eine Ermahnung ausgesprochen wurde.

In gebotener Gesamtbetrachtung wurde dem Beschwerdeführer sohin von der belangten Behörde die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen, dass er in die Lage versetzt war, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen – was auch in der gegenständlichen Beschwerde erfolgt ist - und besteht für ihn auch nicht die Gefahr einer allfälligen Doppelbestrafung (vgl VwGH 02.09.2015, Ra 2015/02/0143; VwGH 02.09.2015, Zl Ra 2015/02/0143; uva).

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass gemäß § 5 Abs 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

„Glaubhaftmachung“ bedeutet dabei, dass die Richtigkeit einer Tatsache wahrscheinlich gemacht wird.

Der Beschuldigte hat initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Er hat also ein geeignetes Tatsachenvorbringen zu erstatten und Beweismittel zum Beleg desselben bekannt zu geben oder vorzulegen (vgl VwGH 24.05.1989, Zl 89/02/0017 ua).

Im gegenständlichen Fall hat der Beschwerdeführer eine solche Glaubhaftmachung jedoch nicht dargetan und war daher hinsichtlich des Verschuldens zumindest Fahrlässigkeit anzunehmen.

V.Strafbemessung:

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Zugrundelegung durchschnittlicher Einkommens- und Vermögensverhältnisse durch die belangte Behörde ist der Antragsteller nicht entgegengetreten.

Mildernd war zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer bislang nicht einschlägig strafvorgemerkt ist, erschwerend war nichts zu werten.

Gemäß § 45 Abs 1 letzter Satz VStG kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall des § 45 Abs 1 Z 4 VStG unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Gegen den Ausspruch einer Ermahnung – die in der Beschwerdevorentscheidung auch entsprechend begründet wurde - haben sich insbesondere auch im Hinblick auf die Gewährleistung der Effektivität der baupolizeilichen Befugnisse jedenfalls keine Bedenken ergeben.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden – wobei wie vorstehend ausgeführt – zulässigerweise eine entsprechende Präzisierung bzw Berichtigung des Spruches hinsichtlich der als erwiesen angenommen Tat (§ 44a Z 1 VStG), der verletzten Rechtsvorschrift (§ 44a Z 2 VStG) und der Strafsanktionsnorm (§ 44a Z 3 VStG) zu erfolgen hatte.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. In diesem Zusammenhang wird insbesondere auch die im Erkenntnis angeführte höchstgerichtliche Judikatur verwiesen.

Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Barbara Gstir

(Richterin)