Art. 783

“Im Expertenbericht zum Vorentwurf werden die Gerichte aufgefordert, im (Gestaltungs-)Urteil über den Austritt klarzustellen, ob die Beteiligungsquote des Ausscheidenden von der Gesellschaft übernommen oder ob das Kapital herabgesetzt wird und wie es sich mit dem Abfindungsanspruch verhält, sodass "die Konfiguration der Kapitalgesellschaft nach Vollzug des Austritts in allen wesentlichen Punkten" feststehe (Expertenbericht der Professoren BÖCKLI/FORSTMOSER/RAPP zum Vorentwurf für eine Reform des Rechts der Gesellschaft mit beschränkter Haftung [nachfolgend: Expertenbericht], April 1999, S. 27 Ziff. 226.7). Vorliegend können diese drei Möglichkeiten allesamt nicht greifen: Das Stammkapital der Beschwerdegegnerin beträgt Fr. 20'000.- (Sachverhalt Bst. A). Eine Herabsetzung ist ausgeschlossen (Art. 773 und 782 Abs. 2 OR; vgl. etwa BUCHWALDER, a.a.O., N. 24 zu Art. 825a OR; anders DANIELE FAVALLI, Die Übertragung eines Stammanteils sowie der Austritt und der Ausschluss eines Gesellschafters aus der GmbH, SZW 1999 S. 93, der in einem solchen Fall die Unterschreitung des Mindestkapitals zulassen will). Sodann können die Stammanteile gemäss den unbestritten gebliebenen Feststellungen der Vorinstanz (zumindest zurzeit) nicht veräusert werden. Für eine zwangsweise Übertragung auf die Mitgesellschafter fehlt es an einer Grundlage (siehe auch HANDSCHIN/TRUNIGER, a.a.O., § 15 Rz. 32). Die Anteile des Beschwerdeführers würden im Falle seines Austritts an die Beschwerdegegnerin fallen. Dann aber stellt sich die Frage, ob dies angesichts der Obergrenze von 35 % nach Art. 783 OR statthaft ist.”

“Art. 783 OR regelt (und beschränkt) den Erwerb eigener Stammanteile. Die Bestimmung steht im Dienst des Gläubigerschutzes und soll namentlich die Verminderung von Haftungssubstrat der Gesellschaft verhindern (vgl. Botschaft GmbH, BBl 2002 3183 zu Art. 783 OR). Absatz 1 dieser Bestimmung begrenzt den Gesamtnennwert eigener Stammanteile auf 10 % des Stammkapitals. Absatz 2 erhöht diese Grenze für gewisse Fälle auf 35 %, namentlich BGE 147 III 505 S. 512 wenn im Zusammenhang mit einem Austritt oder einem Ausschluss Stammanteile erworben werden. Im alten GmbH-Recht war eine solche Höchstgrenze gesetzlich nicht festgeschrieben (siehe aArt. 807 OR; dazu aus der Lehre etwa WOHLMANN, a.a.O., S. 69, der vorschlug, den Erwerb eigener Stammanteile durch die Gesellschaft bis zu einer Grenze von 50 % der Stimmrechte zuzulassen; weitergehend PASCAL MONTAVON, SARL, 1998, S. 51 und WERNER VON STEIGER, Zürcher Kommentar, 1965, N. 7a zu [a]Art. 807 OR, die meinten, dass wenigstens ein Anteil in der Hand eines Gesellschafters bleiben müsse; und schliesslich KÜNG/HAUSER, GmbH, 2005, § 5 Rz.”

“Der mit dem Austritt verbundene Anfall der Stammanteile bei der Gesellschaft fällt dabei ohne Weiteres unter den Tatbestand des "Erwerbs" eigener Stammanteile im Sinne von Art. 783 Abs. 2 OR, zumal mit dem Austritt ein obligatorischer Abfindungsanspruch des austretenden Gesellschafters gegen die Gesellschaft entsteht (Art. 825 Abs. 1 OR; woran die erst später eintretende Fälligkeit gemäss Art. 825a OR nichts ändert) und damit der Schutzgedanke von Art. 783 Abs. 2 OR (Sicherung des Gesellschaftskapitals) zum Tragen kommt. Ob diese Stammanteile Eigentum der Gesellschaft werden, ist in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung; insbesondere braucht auf die - vor allem dogmatisch interessierende - Frage, ob Aktien und Stammanteile (beziehungsweise die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten) derelinquiert werden und "herrenlos" sein können, nicht eingegangen zu werden (siehe zum Aktienrecht: BGE 117 II 290 E. 4f S. 306; zum GmbH-Recht: Botschaft GmbH, BBl 2002 3188 zu Art. 788 OR).”

“Man mag ferner einwenden, dass bereits Art. 825a OR eine Gläubigerschädigung verhindere, indem nämlich die Fälligkeit der Abfindung an Kapitalschutzvorschriften gekoppelt wird (vgl. bereits Botschaft vom 21. Februar 1928 zu einem Gesetzesentwurf über die Revision der Titel XXIV bis XXXIII des schweizerischen Obligationenrechts, BBl 1928 I 283). So lässt etwa Abs. 1 Ziff. 1 die Fälligkeit nur eintreten, soweit die Gesellschaft über verwendbares Eigenkapital ("fonds propres disponibles"; "capitale proprio disponibile") verfügt, was nach Abs. 2 überdies von einem zugelassenen Revisionsexperten zu bestätigen ist. Gesperrt sind damit namentlich Stammkapital, die Reserve für eigene Stammanteile und die Aufwertungsreserve (vgl. Botschaft GmbH, BBl 2002 3223 zu Art. 825a OR). Allein, Art. 783 Abs. 2 OR steht nicht auf diesem Boden. Diese Bestimmung bildet - wie das aktienrechtliche Korrelat in Art. 659 OR - eine zusätzliche , vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollte Schranke zur Verhinderung der Aushöhlung der Gesellschaft. Sie greift namentlich in Fällen, in denen an sich hinreichendes verwendbares Eigenkapital im Sinne von Art. 825a Abs. 1 Ziff. 1 OR vorhanden wäre.”

“Dem austrittswilligen Gesellschafter ist damit im Übrigen nicht jegliche Handhabe genommen. Insbesondere gewährt ihm Art. 821 Abs. 3 Satz 1 OR das Recht, beim Gericht gegen die Gesellschaft BGE 147 III 505 S. 515 (BGE 138 III 213 E. 2.2) auf Auflösung der Gesellschaft aus wichtigem Grund zu klagen, allenfalls unter Beteiligung der übrigen Gesellschafter (vgl. zu den Voraussetzungen der streitgenössischen Nebenintervention: BGE 142 III 629 E. 2.3.1-2.3.7). Bei der Prüfung des Vorliegens eines "wichtigen Grundes" im Sinne dieser Bestimmung wird zu berücksichtigen sein, dass ein Austritt - dem gegenüber der Auflösung der Gesellschaft im Allgemeinen Priorität zukäme ("Subsidiarität der Auflösungsklage") - wegen der Erwerbsobergrenze von Art. 783 Abs. 2 OR ausgeschlossen ist. Das Gericht kann dabei statt auf Auflösung auch auf eine andere sachgemässe und den Beteiligten zumutbare Lösung erkennen (Art. 821 Abs. 3 Satz 2 OR), freilich stets unter Einhaltung der Grenzen in Art. 783 OR.”

“Dem austrittswilligen Gesellschafter ist damit im Übrigen nicht jegliche Handhabe genommen. Insbesondere gewährt ihm Art. 821 Abs. 3 Satz 1 OR das Recht, beim Gericht gegen die Gesellschaft BGE 147 III 505 S. 515 (BGE 138 III 213 E. 2.2) auf Auflösung der Gesellschaft aus wichtigem Grund zu klagen, allenfalls unter Beteiligung der übrigen Gesellschafter (vgl. zu den Voraussetzungen der streitgenössischen Nebenintervention: BGE 142 III 629 E. 2.3.1-2.3.7). Bei der Prüfung des Vorliegens eines "wichtigen Grundes" im Sinne dieser Bestimmung wird zu berücksichtigen sein, dass ein Austritt - dem gegenüber der Auflösung der Gesellschaft im Allgemeinen Priorität zukäme ("Subsidiarität der Auflösungsklage") - wegen der Erwerbsobergrenze von Art. 783 Abs. 2 OR ausgeschlossen ist. Das Gericht kann dabei statt auf Auflösung auch auf eine andere sachgemässe und den Beteiligten zumutbare Lösung erkennen (Art. 821 Abs. 3 Satz 2 OR), freilich stets unter Einhaltung der Grenzen in Art. 783 OR.”

“Art. 783 OR regelt (und beschränkt) den Erwerb eigener Stammanteile. Die Bestimmung steht im Dienst des Gläubigerschutzes und soll namentlich die Verminderung von Haftungssubstrat der Gesellschaft verhindern (vgl. Botschaft GmbH, BBl 2002 3183 zu Art. 783 OR). Absatz 1 dieser Bestimmung begrenzt den Gesamtnennwert eigener Stammanteile auf 10 % des Stammkapitals. Absatz 2 erhöht diese Grenze für gewisse Fälle auf 35 %, namentlich BGE 147 III 505 S. 512 wenn im Zusammenhang mit einem Austritt oder einem Ausschluss Stammanteile erworben werden. Im alten GmbH-Recht war eine solche Höchstgrenze gesetzlich nicht festgeschrieben (siehe aArt. 807 OR; dazu aus der Lehre etwa WOHLMANN, a.a.O., S. 69, der vorschlug, den Erwerb eigener Stammanteile durch die Gesellschaft bis zu einer Grenze von 50 % der Stimmrechte zuzulassen; weitergehend PASCAL MONTAVON, SARL, 1998, S. 51 und WERNER VON STEIGER, Zürcher Kommentar, 1965, N. 7a zu [a]Art. 807 OR, die meinten, dass wenigstens ein Anteil in der Hand eines Gesellschafters bleiben müsse; und schliesslich KÜNG/HAUSER, GmbH, 2005, § 5 Rz. 32, nach welchen eine GmbH "alle ihre Stammanteile" erwerben konnte; vgl. ferner CORINNE KAUFMANN, Austritt und Ausschluss aus der GmbH, in: Wirtschaftsrecht in Bewegung, 2008, S.”

“Dies wurde im Wesentlichen mit dem Hinweis darauf begründet, dass viele Gesellschaften mit beschränkter Haftung und zumal Familienunternehmen wenige Gesellschafter - nur zwei, drei oder vier - hätten, deren Ausscheiden erleichtert werden solle. Bei der GmbH bestehe im Vergleich zur Aktiengesellschaft ein erhöhtes Bedürfnis, den Anteil eines ausscheidenden Gesellschafters über eine gewisse Zeit zu "parkieren", um "die passende Folgelösung" zu finden. Bei einer Erhöhung der Limite auf beispielsweise 35 % sei der Austritt aus einer Dreipersonen-GmbH (mit je einer Beteiligung von einem Drittel) möglich, ohne dass Kapital herabgesetzt werden müsse (vgl. Zusammenstellung der Vernehmlassungen zum Vorentwurf für eine Reform des Rechts der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 2000, S. 225-230 und dazu publizierte "Zusammenfassung der Vernehmlassungsergebnisse", S. 5 f.). Der Bundesrat trug dieser Kritik Rechnung und schlug im Entwurf vor, die Schranke für den Erwerb eigener Stammanteile (im Zusammenhang mit Austritt und Ausschluss) auf 35 % des Stammkapitals anzuheben. Er bemerkte, dass diese Limite unter dem Gesichtspunkt des Kapitalschutzes als hoch angesetzt erscheine (Botschaft GmbH, BGE 147 III 505 S. 513 BBl 2002 3183 zu Art. 783 OR). Während der nationalrätlichen Beratungen wurde Antrag gestellt, die Grenze - wie ursprünglich vorgesehen - bei 20 % zu ziehen. Nach erneuten Hinweisen auf die Bedürfnisse von Gesellschaften mit wenigen Gesellschaftern ist dieser Antrag abgelehnt worden (Voten Gross und Blocher, AB 2005 N 100 f.). Daraus erhellt, dass die Gesetz gewordene Fassung das Resultat einer Abwägung ist zwischen dem Bestreben, den Gesellschafterwechsel möglichst flexibel zu gestalten und damit auch den Austritt von Gesellschaftern mit hohen Beteiligungsquoten zu ermöglichen, sowie umgekehrt dem Anliegen, den Kapital- und Gläubigerschutz zu gewährleisten.”

“Quest’imposizione si applica anche quando l’acquisto dei propri diritti di partecipazione supera i limiti previsti nell’articolo 659 o 783 del Codice delle obbligazioni.                                          L'art. 4a cpv. 2 LIP dispone poi che il capoverso 1 si applica per analogia se la società di capitali o la società cooperativa che ha acquistato i propri diritti di partecipazione entro i limiti previsti nell’articolo 659 o 783 del Codice delle obbligazioni non riduce successivamente il suo capitale e non li rivende entro un termine di sei anni.                                          In ottica fiscale, e davanti a un riacquisto di propri diritti di partecipazione, va pertanto rilevato che una liquidazione parziale diretta e incondizionata è data sia in tutti quei casi in cui ciò avviene in virtù di una decisione di riduzione (in senso civilistico) del capitale, sia se c'è “un’intenzione” in tal senso oppure un superamento dei limiti previsti dall’art. 659 cpv. 1 e 2 CO per le società anonime (10% del capitale azionario rispettivamente 20%, in caso di azioni nominative vincolate) e dall’art. 783 CO per le società a garanzia limitata.                                          Quando una società rispetta i citati limiti, ma non rivende i propri diritti di partecipazione entro il termine di sei anni previsto dal diritto fiscale, è invece data una liquidazione parziale condizionata (DTF 136 II 33 consid. 2.2.2 con ulteriori rinvii, segnatamente alla dottrina e alla circolare n. 5 dell'Amministrazione federale delle contribuzioni del 19 agosto 1999; Locher, Kommentar DBG, vol. I, 2a ed., Basilea 2019, n. 78 ad art. 20 LIFD; Glauser/Bach, Le rachat d’actions propres par des sociétés non cotées – Conséquences fiscales de la liquidation partielle directe in StR 76/2021 p. 593 e schema riassuntivo p. 594; Richner/Frei/Kaufmann/Rohner, Handkommentar zum DBG, 4a ed., Berna 2023, n. 161 e schema ad art. 20 LIFD).                                            4.2.3.                                          L'art. 4a LIP non segue quindi un'ottica prettamente civilistica, ma si riferisce a un concetto di liquidazione parziale autonomo, (sentenze 2C_119/2018 del 14 novembre 2019 consid.”