Art. 754

“Als (ehemalige) formelle Organe gehören sie demnach grundsätz- lich zum Kreis der haftpflichtigen Personen im Rahmen einer aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsklage. Die Beklagten bestreiten jedoch ihre Passivlegitimation und machen geltend, sie hätten an gewissen Beschlüssen nicht mitgewirkt bzw. seien in den Ausstand getreten. Zudem seien die Beklagten 2-4 zum Zeitpunkt von fünf streitgegenständlichen Vorgängen bereits aus dem Verwaltungsrat der F._____ Holding AG ausgeschieden gewesen. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, verfangen diese Einwände jedoch nicht. So ist einerseits irrelevant, inwiefern sich einzelne Beklagte im Rahmen der streit- gegenständlichen Beschlüsse angeblich in den Ausstand begeben bzw. daran nicht mitgewirkt hätten. Wie bereits ausgeführt (siehe oben), erstreckt sich die ak- tienrechtliche Verantwortlichkeit als Verwaltungsrat – vorbehaltlich einer befugten Delegation, die im vorliegenden Fall nicht zur Diskussion steht – nach Art. 754 OR auf den gesamten gesetzlich vorgesehenen Aufgabenkreis. Selbst wenn ein- zelne Beklagte hinsichtlich der streitgegenständlichen Beschlüsse demnach - 37 - wechselseitig in den Ausstand getreten sind, befreit sie dies nicht von einer allfäl- ligen Haftung, worauf die Klägerin zu Recht hinweist (vgl. act. 38 Rz. 83 ff.). Andererseits trifft es zwar zu, dass die Beklagten 2-4 mit Tagesregisterdatum vom tt.mm.2016 aus dem Verwaltungsrat der F._____ Holding AG ausgeschieden sind (act. 3/3). Auch ist es grundsätzlich richtig, dass die formelle Organstellung und damit die Verantwortlichkeit bei Rücktritt aus dem Verwaltungsrat endet, da von diesem Moment an gesellschaftsintern die Möglichkeit entfällt, Entscheide der Gesellschaft zu beeinflussen (siehe oben). Ebenfalls ist unbestritten, dass die Verkaufsvorgänge Nr. 6-10 vom”

“Der Beschwerdeführer macht geltend, es stelle sich folgende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung: Führt die Nichteinhaltung der sechsmonatigen Einberufungsfrist gemäss Art. 699 Abs. 2 OR automatisch zu einer Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates und besteht damit diesbezüglich eine Kausalhaftung? Das scheitert bereits daran, dass sich eine solche Frage gar nicht stellt. Weder hat die Vorinstanz bei Nichteinhaltung der sechsmonatigen Einberufungsfrist gemäss Art. 699 Abs. 2 OR "automatisch" eine Verantwortlichkeit angenommen, geschweige denn eine Kausalhaftung begründet. Vielmehr beurteilte sie im Einzelfall, ob die Voraussetzungen einer Verantwortlichkeit nach Art. 754 OR erfüllt sind oder nicht. Dabei wendete sie die dazu ergangene Rechtsprechung auf den Einzelfall an. Damit stellt sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, und die Voraussetzung nach Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG ist nicht erfüllt, weshalb auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht einzutreten ist. Zu behandeln ist die ebenfalls erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 BGG).”

“En tout état de cause, aucun élément du dossier ne permet de retenir que le jugement du Tribunal des baux et loyers du 13 avril 2016 n'aurait pas été notifié aux parties conformément à la loi. Pour ce qui est du caractère définitif de l'état de collocation du 4 avril 2017, l'appelante ne démontre pas qu'un autre état de collocation a été publié postérieurement à celui produit par l'intimée. Par ailleurs, l'intimée a démontré que l'autre créancier cessionnaire des droits de la masse, K______ SA, avait renoncé à la cession par courrier du 22 mai 2018. Il ne fait en outre aucun doute que la révocation de la cession du 25 mai 2018, qui a suivi cette renonciation, concernait l'auteur de celle-ci et non également l'intimée. Cette conclusion s'impose même si la décision de révocation ne figure pas au dossier, dans la mesure où l'intimée a été informée le 27 juin 2019 de la prolongation de la cession en sa faveur. En conclusion, le grief de l'appelante relatif à la légitimation active de l'intimée est infondé. 4. Le Tribunal a retenu que les conditions de la responsabilité de l'appelante au sens de l'art. 754 al. 1 CO étaient réalisées. S'agissant du manquement au devoir d'aviser le juge, les comptes sociaux figurant au dossier, sur lesquels avait porté l'analyse de l'expert, étaient fiables et pertinents pour constater un éventuel surendettement de D______ SARL. Celle-ci les avait produits dans le cadre de sa faillite. L'appelante n’avait pas produit d’autres pièces comptables, qui auraient en tout état dû se trouver en main de l'Office des faillites. Quoi qu'il en soit, il appartenait à l'appelante, en sa qualité de gérante, de veiller à la tenue de la comptabilité. A teneur de ces comptes, la société était surendettée le 31 décembre 2012. Le découvert s’élevait à 52'062 fr., valeur de continuation, et à 295'912 fr. valeur de liquidation ou 19'950 fr. si l’on admettait que les créances-associés avaient été postposées, ce qui n’était pas démontré. L'appelante reproche au Tribunal de s'être fondé sur les documents produits par l'intimée, qui n'étaient pas les "vrais" comptes sociaux de D______ SARL.”

“Ainsi, sans disposer de l'annexe, le premier juge ne pouvait pas savoir si des créances avaient été postposées. En outre, il était usuel que durant les premières années d'exploitation d'une entreprise, celle-ci présente un excédent de passif dû aux apports des associés et que ceux-ci postposent leur créance afin de permettre la poursuite de l'exploitation et ne pas perdre leur investissement. In casu, l'essentiel du passif consistait dans sa créance d'associée. L'expérience de la vie permettait donc de penser qu'elle avait postposé celle-ci, cela d'autant plus qu'elle était assistée de professionnels en matière de comptabilité. 4.1.1 A teneur de l'art. 810 al. 2 CO, les gérants d'une SARL ont les compétences intransmissibles et inaliénables notamment de fixer les principes de la comptabilité et du contrôle financier (ch. 3), d’exercer la surveillance sur les personnes chargées de parties de la gestion (ch. 4), d’établir le rapport de gestion (comptes annuels, rapport annuel) (ch. 5) et d'informer le juge en cas de surendettement de la société (ch. 7). Aux termes de l’art. 754 al. 1 CO, applicable par renvoi de l’art. 827 CO aux SARL, les membres du conseil d’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l’égard de la société, de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. S'il ressort du dernier bilan annuel que la moitié du capital-actions et des réserves légales n'est plus couverte, le conseil d'administration convoque immédiatement une assemblée générale et lui propose des mesures d'assainissement (art. 725 al. 1 aCO). S'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification de l'organe de révision. S'il résulte du bilan intermédiaire, établi à la valeur d'exploitation dans une perspective de poursuite de l'activité de la société, que la société est surendettée, le conseil d'administration doit alors faire dresser un bilan à la valeur de liquidation, celle-ci correspondant à la valeur des biens dans l'hypothèse où la société cesse son activité.”

“Selon l’art. 754 al. 1 CO, les membres du conseil d’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l’égard de la société, de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. La responsabilité fondée sur l’art. 754 CO suppose la réunion de quatre conditions cumulatives : la violation d’un devoir, une faute, un dommage et une relation de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation fautive du devoir et le dommage (CR CO III-Corboz/Girardin, art. 754 N 17). Le demandeur doit alléguer les faits sur lesquels il se fonde avec une précision suffisante pour permettre d’administrer des preuves et contre-preuves. Le fardeau de la preuve incombe en principe au demandeur (CR CO III-Corboz/Girardin, art. 754 N 17). La violation du devoir qui fonde la responsabilité prévue par l’art. 754 CO peut résulter aussi bien d’une action que d’une omission ; dans le cas d’une omission, il faut déduire des circonstances que la personne recherchée avait l’obligation juridique d’agir ; l’omission d’aviser le juge en cas de surendettement en violation de l’art. 725 al. 2 CO est un cas fréquent en pratique (CR CO III- Corboz/Girardin, art. 754 N 35). Dans le cadre des obligations déterminées par la loi et les statuts, l’art.”

“L'expert a d'ailleurs relevé que la seule réalité était ce qui résultait de l'état de collocation et que mathématiquement, une augmentation de la perte était effectivement intervenue. Pour ce qui est de l'estimation proprement dite du montant du dommage par le Tribunal, les parties ne développent aucun grief concret spécifique, de sorte qu'il ne sera pas revenu sur ce point qui peut être confirmé également. Les griefs des parties n'étant pas fondés, le jugement entrepris sera confirmé s'agissant de la réalisation de la condition de l'existence du dommage. 12. Les appelantes font grief au Tribunal d'avoir retenu que la condition du lien de causalité n'était pas réalisée s'agissant de E______ et F______ SA. 12.1 Pour que la responsabilité (d'un administrateur ou d'un réviseur) soit engagée, il faut qu'il existe un rapport de causalité naturelle et un rapport de causalité adéquate entre, d'une part, la violation fautive du devoir et, d'autre part, le dommage (social) invoqué (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 48 ad art. 754 CO). S'agissant de la causalité naturelle, il faut que le comportement critiqué constitue une condition sine qua non du résultat (ATF 128 III 180 consid. 2d). Plusieurs causes peuvent concourir à produire le même résultat. Dans le cas où l'on reproche une omission, il faut se demander, en procédant par hypothèse, si l'accomplissement de l'acte omis aurait empêché la survenance du résultat. Lorsqu'il apparaît que le respect du devoir de diligence ou de fidélité n'aurait pas empêché la survenance du dommage, il faut en déduire le défaut de causalité naturelle. Chaque responsable n'est tenu que du dommage qu'il a lui-même causé, précision qui peut être importante lorsque des administrateurs se succèdent au conseil. La preuve de la causalité naturelle, qui incombe à la partie demanderesse, peut être difficile à apporter. Dans un cas où les administrateurs avaient tardé à aviser le juge, la jurisprudence a admis que tout retard dans le prononcé de la faillite est, en règle générale, préjudiciable à la société obérée, ne serait-ce qu'en raison de l'arrêt du cours des intérêts au moment de la faillite (art.”

“Plusieurs causes peuvent concourir à produire le même résultat. Dans le cas où l'on reproche une omission, il faut se demander, en procédant par hypothèse, si l'accomplissement de l'acte omis aurait empêché la survenance du résultat. Lorsqu'il apparaît que le respect du devoir de diligence ou de fidélité n'aurait pas empêché la survenance du dommage, il faut en déduire le défaut de causalité naturelle. Chaque responsable n'est tenu que du dommage qu'il a lui-même causé, précision qui peut être importante lorsque des administrateurs se succèdent au conseil. La preuve de la causalité naturelle, qui incombe à la partie demanderesse, peut être difficile à apporter. Dans un cas où les administrateurs avaient tardé à aviser le juge, la jurisprudence a admis que tout retard dans le prononcé de la faillite est, en règle générale, préjudiciable à la société obérée, ne serait-ce qu'en raison de l'arrêt du cours des intérêts au moment de la faillite (art. 209 al. 1 LP) (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 49 et 50 ad art. 754 CO). 12.2 En l'espèce, le Tribunal a retenu qu'il n'était pas démontré que les violations respectives par E______ et F______ SA de leurs devoirs (cf. supra, consid. 9) avaient provoqué un dommage pour G______ SA. On ne pouvait retenir une aggravation linéaire du surendettement par simple écoulement du temps, surtout en tenant compte du changement d'activité de la société. Ainsi, il n'était ni prouvé, ni rendu vraisemblable, ni même allégué, que la société aurait vu sa situation de surendettement s'aggraver entre l'automne 2011 et le 23 août 2012 (faillite). En ce qui concerne l'appelant sur appel joint, le Tribunal a conclu à une absence de faute (question laissée ouverte par la Cour ; cf. supra, consid. 10), de sorte qu'il n'a pas statué sur la question de la réalisation de la condition du lien de causalité. Il est vrai que, comme l'a relevé l'expert, mathématiquement, il ressort de l'état de collocation qu'un "dommage de poursuite d'exploitation" a en toute logique forcément dû intervenir, ceci à hauteur du montant réclamé par les appelantes à tout le moins (dont l'existence a, pour ce motif, été retenue et le montant estimé en application de l'art.”

“Welche Aufgaben der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft zu erfüllen hat, geht bereits aus dem Gesetz hervor, sieht doch Art 716a OR vor, dass ihm u.a. die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe der Ausgestaltung des Rech- nungswesens, der Finanzkontrolle und der Finanzplanung sowie die Pflicht zur Benachrichtigung des Richters im Fall einer Überschuldung zukommt. Ferner haf- ten die Mitglieder des Verwaltungsrats der Gesellschaft und den Aktionären sowie den Gesellschaftsgläubigern für den Schaden, den sie durch absichtliche oder - 14 - fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen (Art. 754 Abs. 1 OR). Insofern ist das Bedürfnis des Verwaltungsrates und jedes einzelnen Mitglieds an funda- mentalen Informationen über die finanzielle Situation der Gesellschaft evident.”

“Il doit notamment contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société et constituer des provisions pour les risques reconnaissables (CR CO III- Corboz/Girardin, art. 754 N 21a). Il doit s’abstenir de dépenses qui n’ont aucune justification commerciale ou qui apparaissent excessives, compte tenu des ressources de la société ; il ne doit pas accepter d’engagement d’un insolvable (CR CO III- Corboz/Girardin, art. 754 N 22). L'obligation de surveillance subsiste même si l'administrateur a délégué le pouvoir d'agir à l'actionnaire unique et propriétaire économique de la société ; en effet, l'administrateur n'est pas seulement responsable envers les actionnaires, il l'est aussi envers la société en tant qu'entité juridique autonome et envers les créanciers de la société (arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021, 4A_135/2021 du 26 octobre 2021, consid. 7.2.1). L'administrateur qui n'exerce pas ses attributions avec toute la diligence nécessaire manque à ses devoirs au sens de l'art. 754 al. 1 CO. L'administrateur doit ainsi faire preuve de toute la diligence nécessaire, et pas seulement de l'attention qu'il porterait à ses propres affaires. La diligence due doit être appréciée objectivement en tenant compte de toutes les circonstances : il faut donc comparer le comportement que l'administrateur a eu avec celui qu'un administrateur raisonnable, confronté aux mêmes circonstances, aurait eu. En se plaçant au moment du comportement ou de l'omission reproché à l'administrateur, il faut se demander si, en fonction des renseignements dont il disposait ou pouvait disposer, son attitude paraît raisonnablement défendable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_344/2020, 4A_342/2020 du 29 juin 2021, consid. 5.2.2, et les références citées). L'administrateur doit avoir commis une faute intentionnelle ou par négligence. Toute faute, même une négligence légère (leichte Fahrlässigkeit) suffit. La faute doit s'apprécier objectivement, c'est-à-dire en fonction de ce que l'on pouvait raisonnablement attendre de l'administrateur dans les circonstances concrètes.”

“________ Limited (Klägerin) ab, welche fortan den Prozess als Klägerin führte (Art. 83 Abs. 1 ZPO). A.c. Mit Urteil vom 27. April 2020 wies das Handelsgericht die Klage vollumfänglich ab. A.d. Das Bundesgericht hiess die von der Klägerin gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde teilweise gut. Es hob den Entscheid des Handelsgerichts vom 27. April 2020 betreffend die Dispositivziffern 2-4 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Handelsgericht zurück (Urteil 4A_294/2020 vom 14. Juli 2021). A.d.a. Es erwog unter anderem, der Beschwerdeführerin (Klägerin) stehe zufolge unzweckmässiger Verwendung von Geldern ein Anspruch von insgesamt Fr. 3.241 Mio. zu, entsprechend EUR 2 Mio. im Zeitpunkt der jeweiligen Auszahlung. Im Ergebnis sei deshalb die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen (E. 4.1.4) und es wies die Vorinstanz an, die Klage gegen den Beschwerdegegner 1 (Beklagter 1) im Umfang von Fr. 3.241 Mio. gutzuheissen (E. 11). A.d.b. Weiter stellte das Bundesgericht fest, umstritten sei überdies, ob der Beschwerdeführerin ein Anspruch aus Art. 754 Abs. 1 OR gegen den Beschwerdegegner 1 aufgrund pflichtwidrigen Verhaltens beim Erwerb von Liegenschaften in U.________ und V.________ zustehe (E. 5 und 11). Es wies daher die Vorinstanz an, über den Verkehrswert dieser Liegenschaften im Zeitpunkt des Erwerbs Beweis abzunehmen. Ausserdem habe die Vorinstanz zu beurteilen, ob die von ihr im Zusammenhang mit dem Erwerb der beiden Liegenschaften festgestellte zweite Pflichtwidrigkeit - Unterlassen, sich über die Mieterträge zu informieren - kausal für den Eintritt des Schadens gewesen sei und ob den Beschwerdegegner 1 diesbezüglich ein Verschulden treffe (E. 5.4.2 und E. 11). B. Mit Gesuch vom 31. August 2021 beantragt der Beschwerdegegner 1 (Gesuchsteller) dem Bundesgericht die Erläuterung bzw. Berichtigung des Urteils 4A_294/2020. Die Beschwerdeführerin (Gesuchsgegnerin) verzichtete auf eigene Anträge. Lediglich hinsichtlich der Kostenfolgen macht sie geltend, auch bei Gutheissung des Gesuchs wären ihr jedenfalls keine Kosten aufzuerlegen. Die Vorinstanz trägt auf Gutheissung des Gesuchs an.”

“L'administrateur qui n'exerce pas ses attributions avec toute la diligence nécessaire (art. 717 al. 1 CO) manque à ses devoirs (première condition) au sens de l'art. 754 al. 1 CO. L'administrateur doit ainsi faire preuve de toute la diligence nécessaire, et pas seulement de l'attention qu'il porterait à ses propres affaires (ATF 139 III 24 consid. 3.2). La diligence due doit être appréciée objectivement en tenant compte de toutes les circonstances: il faut donc comparer le comportement que l'administrateur a eu avec celui qu'un administrateur raisonnable, confronté aux mêmes circonstances, aurait eu. En se plaçant au moment du comportement ou de l'omission reproché à l'administrateur, il faut se demander si, en fonction des renseignements dont il disposait ou pouvait disposer, son attitude paraît raisonnablement défendable (ATF 139 III 24 consid. 3.2 et les références citées; arrêts 4A_342/2020, précité, consid. 5.2.1; 4A_19/2020 du 19 août 2020 consid. 3.1.2, non publié in ATF 146 III 441). Il appartient notamment à l'administrateur de contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société (ATF 132 III 564 consid. 5.1). L'obligation de surveillance subsiste même si l'administrateur a délégué le pouvoir d'agir à l'actionnaire unique et propriétaire économique de la société; en effet, l'administrateur n'est pas seulement responsable envers les actionnaires, il l'est aussi envers la société en tant qu'entité juridique autonome et envers les créanciers de la société (arrêt 4A_120/2013 du 27 août 2013 consid.”

“p. 568 ss; CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2e éd. 2017, nos 64 ss ad art. 754 CO). En effet, la règle de protection du droit de la société anonyme invoquée en l'occurrence - qui prévoit l'obligation d'aviser le juge (civil) en cas de surendettement (cf. en particulier art. 725 aCO et 725b CO [modification entrée en vigueur au 1er janvier 2023; RO 2022 109]; cf. ad II/A p. 6 du recours) - n'a pas été édictée dans le seul intérêt des actionnaires ou créanciers, mais aussi dans celui de la société elle-même (ATF 148 III 11 consid. 3.2.3.2 p. 19 s.; 128 III 180 consid. 2c p. 182 s.; arrêt 6B_110/2022 du 9 novembre 2022 consid. 1.5; CHABLOZ/VRACA, Responsabilité des organes hors faillite, in SZW 2022 265 ad 6 p. 265; CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, op. cit., nos 75 ss ad art. 754 CO). Partant, les recourants ne sont lésés que de manière indirecte, c'est-à-dire en raison de l'insolvabilité de la société (ATF 141 III 112 consid. 5.2.3 p. 117; 132 III 564 consid. 3.1.2 p. 568 s.; 128 III 180 consid. 2c p. 183 et les arrêts cités). Sur le plan pénal, il n'y a pas non plus de déni de justice du seul fait que l'administration de la faillite n'agisse pas; les recourants ne prétendent d'ailleurs pas que le refus de leur accorder la qualité de parties plaignantes conduirait au classement de la procédure pénale.”

“1 CO, les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. La responsabilité des administrateurs envers la société fondée sur cette disposition est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes, à savoir la violation d'un devoir, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et l'existence d'un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du devoir et la survenance du dommage (ATF 132 III 342 consid. 4.1; arrêts 4A_294/2020 du 14 juillet 2021 consid. 4.1.1; 4A_342/2020 du 29 juin 2021 consid. 5.1). Il appartient à la partie demanderesse à l'action en responsabilité de prouver la réalisation de ces conditions (art. 8 CC), qui sont cumulatives (ATF 136 III 148 consid. 2.3; 132 III 564 consid. 4.2; arrêt 4A_294/2020, précité, consid. 4.1.2.1.2 et les références citées). L'art. 754 al. 1 CO vise non seulement les membres du conseil d'administration, mais également toute personne qui s'occupe de la gestion, à l'instar des directeurs de la société anonyme, lesquels dépendent directement du conseil d'administration (arrêt 4A_55/2017 du 16 juin 2017 consid. 4.2). La responsabilité fondée sur cette disposition incombe donc non seulement aux membres du conseil d'administration, mais aussi aux organes de fait, c'est-à-dire à toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation de la société, à savoir celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d'une manière déterminante (ATF 132 III 523 consid. 4.5; 128 III 29 consid. 3a; arrêt 4A_294/2020, précité, consid. 3.1). Pour qu'une personne soit reconnue comme administrateur de fait, il faut qu'elle ait eu la compétence durable de prendre des décisions excédant l'accomplissement des tâches quotidiennes, que son pouvoir de décision apparaisse propre et indépendant et qu'elle ait été ainsi en situation d'empêcher la survenance du dommage (ATF 136 III 14 consid.”

“A la suite des premiers juges, on rappellera que si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 137 V 51 consid. 3.1; 132 III 523 consid. 4.5). Dans le cas d'une société anonyme, la notion d'organe responsable selon l'art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui ressort de l'art. 754 al. 1 CO. La responsabilité incombe non seulement aux membres du conseil d'administration, mais aussi aux organes de fait, c'est-à-dire à toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation de la société, à savoir celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d'une manière déterminante. Dans cette dernière éventualité, il faut cependant que la personne en question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de l'empêcher, en d'autres termes qu'elle ait exercé effectivement une influence sur la marche des affaires de la société (ATF 132 III 523 consid. 4.5 et les références).”

“2 LAVS prévoit que si l’employeur est une personne morale, les membres de l’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d’un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage. Peut notamment constituer un cas de responsabilité subsidiaire d’un organe, la situation dans laquelle la caisse ne peut plus recouvrer les cotisations sociales parce que l’employeur est devenu insolvable (ATF 123 V 12 consid. 5b).                 b) La responsabilité subsidiaire au sens de l’art. 52 LAVS suppose que la personne intéressée soit un organe formel ou de fait de l’employeur assujetti à l’obligation de payer des cotisations (ATF 132 III 523 consid. 4.5 ; TF 9C_428/2013 du 16 octobre 2013 consid. 4.1). La notion d’organe formel vise avant tout les organes légaux ou statutaires, tels que les administrateurs, l’organe de révision ou les liquidateurs (ATF 128 III 29 consid. 3a ; TF 9C_68/2020 du 29 décembre 2020 consid. 5.2.1).                 La notion d’organe responsable selon l’art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui se dégage de l’art. 754 al. 1 CO (code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220). La responsabilité incombe aux membres du conseil d’administration, ainsi qu’à toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation, c’est-à-dire à celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d’une manière déterminante (ATF 128 III 29 consid. 3a et les références citées). Il faut cependant, dans cette dernière éventualité, que la personne en question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de l’empêcher, c’est-à-dire d’exercer effectivement une influence sur la marche des affaires de la société (ATF 128 III 29 consid. 3a ; 117 II 432 consid. 2b). Un directeur de société a généralement la qualité d’organe en raison de l’étendue des compétences que cette fonction suppose (ATF 104 II 190 consid. 3b ; Peter Forstmoser/Arthur Meier-Hayoz/Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, § 37, n. 17 p.”

“Celui qui d'une manière licite, délègue à un autre organe l'exercice d'une attribution, répond du dommage causé par ce dernier, à moins qu'il ne prouve avoir pris en matière de choix, d'instructions et de surveillance, tous les soins commandés par les circonstances (al. 2). Il appartient au demandeur à l'action en responsabilité de prouver la réalisation des quatre conditions cumulatives auxquelles elle est subordonnée, soit la violation d'un devoir, une faute, un dommage et l'existence d'un rapport de causalité entre la violation du devoir et la survenance du dommage (art. 8 CC) (Corboz/Aubry Girardin, CR CO II, 2017, n. 17 ad. art. 754 CO). 8.1.1 Cette responsabilité incombe à l'administrateur inscrit en cette qualité au Registre du commerce et à ceux qui ne sont pas inscrits, mais ont été dûment désignés à cette fonction (arrêts du Tribunal fédéral 9C_646/2012 du 27 août 2013 consid. 5.1 et 5.2; 4A_277/2010 du 2 septembre 2010 consid. 2.4). Les directeurs sont des personnes qui s'occupent de la gestion au sens de l'art. 754 al. 1 CO (ATF 128 III 29 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 9C_317/2011 du 30 septembre 2011 consid. 4.1.2). L'art. 754 CO vise les administrateurs et les autres organes au sens formel - tels que les membres de la direction et des organes dirigeants de la société - mais également tous ceux qui s'acquittent en fait de fonctions d'organe, peu important qu'ils aient été formellement désignés en tant que tels ou n'exercent qu'en fait des attributions incombant aux organes. L'on parle d'organes au sens matériel ou organes de fait, à côté des organes au sens formel (Meier-Hayoz/Fortmoser, Droit suisse des sociétés, Berne, 2015, §16, n. 576 et références citées). Pour qu'une personne soit reconnue comme administrateur de fait, il faut qu'il ait eu la compétence durable de prendre des décisions excédant l'accomplissement des tâches quotidiennes, que son pouvoir de décision apparaisse propre et indépendant et qu'elle ait été ainsi en situation d'empêcher la survenance du dommage. L'organe de fait se caractérise par la position occupée en pratique dans le fonctionnement de la société.”

“52 LAVS sont réalisées, à savoir si le recourant peut être considéré comme étant « l’employeur » tenu de verser les cotisations à l’intimée, s’il a commis une faute ou une négligence grave et enfin s’il existe un lien de causalité adéquate entre son comportement et le dommage causé à l’intimée. 11.2 À teneur de l’art. 52 al. 2 LAVS, si l'employeur est une personne morale, les membres de l'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d'un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage. L’art. 52 LAVS ne permet ainsi pas de déclarer l'organe d'une personne morale directement débiteur de cotisations d'assurances sociales. En revanche, il le rend responsable du dommage qu'il a causé aux différentes assurances sociales fédérales, intentionnellement ou par négligence grave, en ne veillant pas au paiement des cotisations sociales contrairement à ses obligations (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 96/05 du 5 décembre 2005 consid. 4.1). 11.3 La notion d'organe selon l'art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui se dégage de l'art. 754 al. 1 CO. En matière de responsabilité des organes d'une société anonyme, l'art. 52 LAVS vise en première ligne les organes statutaires ou légaux de celle-ci, soit les administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs (ATF 128 III 29 consid. 3a; Thomas Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991 p. 403). D'autres personnes possèdent toutefois la qualité d'organe de fait de la société. Il s'agit de celles qui participent de façon durable, concrète et décisive à la formation de la volonté sociale dans un vaste domaine dépassant les affaires courantes (ATF 128 III 29 consid. 3a et les références; ATF 122 III 225 consid. 4b et les références). Dans cette éventualité, il faut cependant que la personne en question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de l'empêcher, c'est-à-dire qu'elle ait effectivement exercé une influence sur la marche des affaires de la société (ATF 132 III 523 consid. 4.”

“Selon l’art. 754 al. 1 CO, les membres du conseil d’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l’égard de la société, de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. La responsabilité fondée sur l’art. 754 CO suppose la réunion de quatre conditions cumulatives : la violation d’un devoir, une faute, un dommage et une relation de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation fautive du devoir et le dommage (CR CO III-Corboz/Girardin, art. 754 N 17). Le demandeur doit alléguer les faits sur lesquels il se fonde avec une précision suffisante pour permettre d’administrer des preuves et contre-preuves. Le fardeau de la preuve incombe en principe au demandeur (CR CO III-Corboz/Girardin, art. 754 N 17). La violation du devoir qui fonde la responsabilité prévue par l’art. 754 CO peut résulter aussi bien d’une action que d’une omission ; dans le cas d’une omission, il faut déduire des circonstances que la personne recherchée avait l’obligation juridique d’agir ; l’omission d’aviser le juge en cas de surendettement en violation de l’art. 725 al. 2 CO est un cas fréquent en pratique (CR CO III- Corboz/Girardin, art. 754 N 35). Dans le cadre des obligations déterminées par la loi et les statuts, l’art. 717 al. 1 CO permet de définir le standard minimum que doit respecter l’administrateur pour se conformer à ses devoirs. Il doit notamment contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société et constituer des provisions pour les risques reconnaissables (CR CO III- Corboz/Girardin, art. 754 N 21a). Il doit s’abstenir de dépenses qui n’ont aucune justification commerciale ou qui apparaissent excessives, compte tenu des ressources de la société ; il ne doit pas accepter d’engagement d’un insolvable (CR CO III- Corboz/Girardin, art. 754 N 22).”

“Selon l’art. 754 al. 1 CO, les membres du conseil d’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l’égard de la société, de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. La responsabilité fondée sur l’art. 754 CO suppose la réunion de quatre conditions cumulatives : la violation d’un devoir, une faute, un dommage et une relation de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation fautive du devoir et le dommage (CR CO III-Corboz/Girardin, art. 754 N 17). Le demandeur doit alléguer les faits sur lesquels il se fonde avec une précision suffisante pour permettre d’administrer des preuves et contre-preuves. Le fardeau de la preuve incombe en principe au demandeur (CR CO III-Corboz/Girardin, art. 754 N 17). La violation du devoir qui fonde la responsabilité prévue par l’art. 754 CO peut résulter aussi bien d’une action que d’une omission ; dans le cas d’une omission, il faut déduire des circonstances que la personne recherchée avait l’obligation juridique d’agir ; l’omission d’aviser le juge en cas de surendettement en violation de l’art. 725 al. 2 CO est un cas fréquent en pratique (CR CO III- Corboz/Girardin, art. 754 N 35). Dans le cadre des obligations déterminées par la loi et les statuts, l’art.”

“Des excuses purement subjectives, telles que l'absence, le manque de temps, la maladie, la sénilité ou des connaissances insuffisantes sont ici sans pertinence (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 19, 20, 23 et 24 ad art. 754 CO). Quant aux devoirs légaux des membres du conseil d'administration et des tiers qui s'occupent de la gestion, l'art. 716a al. 1 CO prévoit que le conseil d'administration exerce la haute direction de la société et établi les instructions nécessaires (ch. 1); fixe l'organisation (ch. 2); fixe les principes de la comptabilité et du contrôle financier ainsi que le plan financier pour autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion de la société (ch. 3); nomme et révoque les personnes chargées de la gestion et de la représentation (ch. 4); exerce la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données (ch. 5); établi le rapport de gestion, qui comporte les comptes annuels (ch. 6) (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 25 ad art. 754 CO) et informe le juge en cas de surendettement (ch. 7). Le conseil d'administration n'est pas supposé s'occuper directement de la tenue de la comptabilité. Il doit s'assurer que les conditions soient en tout temps remplies afin que celle-ci soit adéquatement dressée, ce qui dépend des circonstances et des particularités de la société. Le conseil d'administration assume la responsabilité pour une organisation appropriée du contrôle interne, répondant aux besoins de la société. Il doit fixer les principes et les conditions appropriées afin que le contrôle puisse se dérouler d'une manière adéquate aux circonstances (Peter/Cavadini, CR CO II, 2017, n. 23 et 24 ad. art. 716a CO). Le conseil d'administration a le devoir de remettre les documents et communiquer tous les renseignements nécessaires aux réviseurs (Trigo Trindade, Le conseil d'administration de la société anonyme, Bâle, 1996, p. 12). Les membres du conseil d'administration ne sont pas habilités à se décharger de leur devoir de surveillance sur les personnes chargées de la gestion (art.”

“Des excuses purement subjectives, telles que l'absence, le manque de temps, la maladie, la sénilité ou des connaissances insuffisantes sont ici sans pertinence (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 19, 20, 23 et 24 ad art. 754 CO). Quant aux devoirs légaux des membres du conseil d'administration et des tiers qui s'occupent de la gestion, l'art. 716a al. 1 CO prévoit que le conseil d'administration exerce la haute direction de la société et établi les instructions nécessaires (ch. 1); fixe l'organisation (ch. 2); fixe les principes de la comptabilité et du contrôle financier ainsi que le plan financier pour autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion de la société (ch. 3); nomme et révoque les personnes chargées de la gestion et de la représentation (ch. 4); exerce la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données (ch. 5); établi le rapport de gestion, qui comporte les comptes annuels (ch. 6) (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 25 ad art. 754 CO) et informe le juge en cas de surendettement (ch. 7). Le conseil d'administration n'est pas supposé s'occuper directement de la tenue de la comptabilité. Il doit s'assurer que les conditions soient en tout temps remplies afin que celle-ci soit adéquatement dressée, ce qui dépend des circonstances et des particularités de la société. Le conseil d'administration assume la responsabilité pour une organisation appropriée du contrôle interne, répondant aux besoins de la société. Il doit fixer les principes et les conditions appropriées afin que le contrôle puisse se dérouler d'une manière adéquate aux circonstances (Peter/Cavadini, CR CO II, 2017, n. 23 et 24 ad. art. 716a CO). Le conseil d'administration a le devoir de remettre les documents et communiquer tous les renseignements nécessaires aux réviseurs (Trigo Trindade, Le conseil d'administration de la société anonyme, Bâle, 1996, p. 12). Les membres du conseil d'administration ne sont pas habilités à se décharger de leur devoir de surveillance sur les personnes chargées de la gestion (art.”

“Die formellen Organe haften - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - auf Grund der gesetzlichen Definition ihrer Pflichten, unabhängig von ihrer tatsächlichen Funktion und Einflussnahme auf die Willensbildung der Gesellschaft, unbesehen auch ihrer Zeichnungsberechtigung und dem Grund der Mandatsübernahme. Bei formellen Organen muss demnach nicht geprüft werden, ob sie den materiellen Organbegriff erfüllen (Reichmuth, a.a.O., Rz. 212 ff.). Ein Organ hat dafür zu sorgen, dass es bei der Mandatsübernahme über die für dessen Ausübung notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt. Fehlen ihm diese, so ist ihm das als Übernahmeverschulden anzulasten. Zudem darf sich der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat zwar auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung beschränken (vgl. dazu im Detail E. 4.1 hiervor). Kann er jedoch nicht vorweisen, dass er die dabei gebotene Sorgfalt aufgewendet hat, so haftet er, auch wenn er die Erfüllung einer Aufgabe befugterweise einem anderen Organ überträgt, ebenfalls für dessen verursachten Schaden (Art. 754 Abs. 2 OR).”

“1671); pour qu'il en soit ainsi, il faut que la personne recherchée ait été, au moment des faits, en état d'incapacité de discernement, dans une situation de contrainte absolue ou dans celle d'erreur inévitable sur les faits provoquée notamment par la tromperie d'un tiers (CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, op. cit., no 42 ad art. 754 CO). Dans ces cas, l'absence de faute ne découle pas de la comparaison avec le comportement d'un administrateur raisonnable, mais d'un comportement subjectivement excusable de l'administrateur. Le fait que l'administrateur responsable doit suivre les instructions d'un tiers ou d'un organe auquel il est subordonné n'exclut pas sa faute (arrêt 4C.397/1998 du 15 juin 1999 consid. 2b/bb; GERICKE/ WALLER, op. cit., no 34 ad art. 754 CO; CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, op. cit., no 41 ad art. 754 CO; BÖCKLI, op. cit., p. 2515 no 445b). Il s'ensuit que l'administrateur fiduciaire engage en principe sa pleine responsabilité (arrêt 4C.397/1998 précité consid. 2b/bb; GERICKE/WALLER, op. cit., no 34 ad art. 754 CO; BÖCKLI, op. cit., p. 2515 no 445b). Dès lors qu'une négligence légère suffit, le degré de la faute n'est pas déterminant pour décider si la responsabilité de l'administrateur est engagée, mais il peut jouer un rôle dans la réduction de l'indemnité lorsque le responsable n'encourt qu'une faute légère (art. 43 al. 1 CO).”

“Seules des circonstances exceptionnelles pourraient conduire à la conclusion que l'administrateur qui a failli à ses devoirs est exempt de faute (arrêts 4A_15/2013 précité consid. 8.1; 4C.358/2005 du 12 février 2007 consid. 5.6, non publié in ATF 133 III 116; CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, op. cit., no 40 ad art. 754 CO et note 97; BÖCKLI, op. cit., p. 2395 no 112 et p. 2511 no 430; GERICKE/WALLER, op. cit., no 35 ad art. 754 CO p. 1671); pour qu'il en soit ainsi, il faut que la personne recherchée ait été, au moment des faits, en état d'incapacité de discernement, dans une situation de contrainte absolue ou dans celle d'erreur inévitable sur les faits provoquée notamment par la tromperie d'un tiers (CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, op. cit., no 42 ad art. 754 CO). Dans ces cas, l'absence de faute ne découle pas de la comparaison avec le comportement d'un administrateur raisonnable, mais d'un comportement subjectivement excusable de l'administrateur. Le fait que l'administrateur responsable doit suivre les instructions d'un tiers ou d'un organe auquel il est subordonné n'exclut pas sa faute (arrêt 4C.397/1998 du 15 juin 1999 consid. 2b/bb; GERICKE/ WALLER, op. cit., no 34 ad art. 754 CO; CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, op. cit., no 41 ad art. 754 CO; BÖCKLI, op. cit., p. 2515 no 445b). Il s'ensuit que l'administrateur fiduciaire engage en principe sa pleine responsabilité (arrêt 4C.397/1998 précité consid. 2b/bb; GERICKE/WALLER, op. cit., no 34 ad art. 754 CO; BÖCKLI, op. cit., p. 2515 no 445b). Dès lors qu'une négligence légère suffit, le degré de la faute n'est pas déterminant pour décider si la responsabilité de l'administrateur est engagée, mais il peut jouer un rôle dans la réduction de l'indemnité lorsque le responsable n'encourt qu'une faute légère (art. 43 al. 1 CO).”

“Ausserdem habe die Vorinstanz die einzelnen Vorwürfe nicht im Kontext mit den übrigen Äusserungen geprüft. Der Negativcharakter der einzelnen Aussagen werde dadurch jedoch verstärkt. Der Durchschnittszuschauer habe aufgrund der streitgegenständlichen Aussagen einzeln, jedenfalls aber gesamthaft, den Eindruck erhalten müssen, der Beschwerdeführer würde nicht nur fussballerisch wichtige Entscheidungen ohne Absprache mit den zuständigen Gremien und Personen des FC Y.________ treffen, sondern sei für solche auch fachlich inkompetent. Dies sei je einzeln, aber sicher im Gesamteindruck persönlichkeitsverletzend. Dies gelte vorliegend besonders, da die miteinander kontextuell verbundenen Vorwürfe gegenüber einem Vertreter des Verwaltungsrats und damit des obersten Führungsgremiums des FC Y.________ gemacht worden seien. Dabei sei nicht entscheidend, ob der Durchschnittszuschauer geschlossen habe, der Beschwerdeführer habe seine gesetzlichen Pflichten als Verwaltungsrat gemäss Art. 717 OR verletzt und sich damit gar i.S.v. Art. 754 OR verantwortlich gemacht. Vielmehr genüge es, dass der Durchschnittszuschauer den (faktenwidrigen) Eindruck erhalten habe, der Beschwerdeführer übe sein Amt als Verwaltungsrat bei wichtigen Entscheidungen nicht im besten Interesse des Clubs aus und verhalte sich unprofessionell. Der Beschwerdegegner habe dem Durchschnittszuschauer mit seiner (defizitorientierten) Kritik in der Gesamtheit nicht nur ein sehr schlechtes Bild des Führungsverhaltens und der fachlichen Qualifikation des Beschwerdeführers in seinen Funktionen, sondern auch den Eindruck vermittelt, dieser sei in persönlich-charakterlicher Hinsicht für diese Aufgaben gänzlich ungeeignet. Dies stelle objektiv, d.h. aus der Sicht des Durchschnittszuschauers, eine spürbare Störung seiner Berufsehre dar. Dabei falle ins Gewicht, dass der Beschwerdegegner sich übertriebener Formulierungen bedient habe und er als sogenannter Fussballexperte bei den Zuschauerinnen und Zuschauern eine hohe Glaubwürdigkeit geniesse. Dies gelte aufgrund seiner Vergangenheit beim FC Y.”

“S'agissant en particulier des honoraires du liquidateur, les notes y relatives produites devant la Cour par le liquidateur mentionnent uniquement les montants desdits honoraires, sans indication des prestations effectuées et du temps consacré pour chaque prestation, de sorte que la requérante n'est pas en mesure de déterminer quelle activité a été déployée par l'intéressé et d'évaluer si le temps consacré est proportionné ou non aux services rendus. Il convient ainsi d'admettre que la requérante dispose d'un intérêt digne de protection à l'instauration d'un examen spécial portant sur les frais de liquidation relatifs aux frais juridiques, aux frais de comptabilité et aux honoraires du liquidateur et sur la question de savoir si ces frais sont justifiés par pièces (factures, demandes de provisions, descriptifs d'activités et timesheet), ces éléments lui étant nécessaires pour déterminer si elle pourrait exercer une éventuelle action en restitution des prestations au sens de l'art. 678 al. 2 CO, voire une action en responsabilité au sens de l'art. 754 CO. La requête sera, en revanche, rejetée en tant qu'elle tend à déterminer si ces frais sont dans l'intérêt de la citée et respectent le cadre du mandat de liquidation, ces questions ne portant pas sur des faits déterminés, mais nécessitant une appréciation de l'expert qui dépasse le cadre permis de sa mission.”

“A cela s'ajoute que l'intimé, qui était déjà en possession du contrat de cession au moment du dépôt de sa requête, puisque ce contrat figure sous pièce 9 de son chargé, n'a pas requis la fourniture dudit contrat. C'est par contre à juste titre que le Tribunal a condamné l'appelante à mettre à disposition de l'intimé le contrat de prêt de 1'120'710 fr. 30 octroyé par l'appelante à C______. Les allégations de l'appelante selon lesquelles cette requête était inutile pour l'exercice des droits d'actionnaire de l'intimé ont été formulées pour la première fois devant la Cour, de sorte qu'elles sont irrecevables. En tout état de cause, l'intimé dispose d'un intérêt à être autorisé à consulter le contrat de prêt susmentionné puisqu'il conteste la légitimité de cette opération. Il a notamment fait valoir à cet égard dans sa demande qu'il soupçonne que les différents contrats conclus entre l'appelante et C______ ont eu pour objectif de prélever la substance de la société, de sorte que ces documents lui sont nécessaires pour ouvrir, cas échéant, une action en restitution de prestation au sens de l'art. 678 CO ou une action en responsabilité des administrateurs au sens de l'art. 754 CO. Ce motif est suffisant pour justifier l'autorisation de consulter le contrat précité. En ce qui concerne la consultation du grand livre, l'appelante fait valoir que, même si la requête de l'intimé n'indique pas pour quelle année celui-ci souhaite consulter les livres de la société, l'on comprend de la motivation de celle-ci qu'il s'agit de l'année 2018, puisque l'intimé conteste notamment la réserve issue d'apports en capital constituée par l'appelante en 2018. L'intimé ne conteste pas ce point, de sorte qu'il convient de retenir que le chiffre 2 du dispositif du jugement querellé vise la consultation du grand livre pour l'année 2018. Il n'est pas établi que tous les documents comptables pertinents figurent effectivement en annexe de l'expertise de la Fiduciaire H______ comme l'allègue l'appelante. En effet, cette fiduciaire n'a pas procédé à un contrôle exhaustif des opérations comptables de l'appelante pour 2018 mais a limité son examen aux documents qui lui étaient fournis par le conseil d'administration de l'appelante.”

“Mio. an C.E.________ veranlasst haben, welche diese nicht zweckgemäss verwendet haben soll. Hat der Beschwerdegegner 1 - wie vorgeworfen (zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen von Art. 754 OR siehe E. 4.1.2.2 ff. hiernach) - die Rückzahlungsverpflichtung von A.E.________ gegenüber der H.________ AG in Liquidation unter Anrechnung an die Darlehenssumme übernommen, ohne dass sich dieser zur Leistung an die F.________ AG verpflichtet hat, erhöhten sich zunächst deren Passiven (Schuldübernahme) und reduzierte sich sodann der Anspruch der F.________ AG auf Auszahlung der Darlehenssumme. Hat der Beschwerdegegner 1 - wie weiter vorgeworfen - die Auszahlung der restlichen Darlehenssumme an C.E.________ veranlasst und erwarb die F.________ AG dafür keine werthaltige Forderung gegen sie, führte dies unmittelbar zu einer Verminderung der Aktiven (Reduktion des Anspruchs auf Auszahlung der Darlehenssumme), mittelbar zu einer Erhöhung der Passiven, da die Pflicht zur Rückzahlung des Darlehens gemäss Art. 312 OR gegenüber der H.________ AG in Liquidation in voller Höhe weiterbestand. Die Frage wo ein Vermögensschaden eingetreten ist, stellt sich auch in anderen Bereichen, namentlich bei der Zuständigkeit.”

“Erwägung 5 (S. 31) und Erwägung 11 (S. 45) : Eine Prüfung des Anspruchs der Beschwerdeführerin auf Schadenersatz aus Art. 754 Abs. 1 OR gegen den Beschwerdegegner 1 aufgrund pflichtwidrigen Verhaltens beim Erwerb der Liegenschaften in U.________ und in V.________ entfällt.”

“________ Limited (Klägerin) ab, welche fortan den Prozess als Klägerin führte (Art. 83 Abs. 1 ZPO). A.c. Mit Urteil vom 27. April 2020 wies das Handelsgericht die Klage vollumfänglich ab. A.d. Das Bundesgericht hiess die von der Klägerin gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde teilweise gut. Es hob den Entscheid des Handelsgerichts vom 27. April 2020 betreffend die Dispositivziffern 2-4 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Handelsgericht zurück (Urteil 4A_294/2020 vom 14. Juli 2021). A.d.a. Es erwog unter anderem, der Beschwerdeführerin (Klägerin) stehe zufolge unzweckmässiger Verwendung von Geldern ein Anspruch von insgesamt Fr. 3.241 Mio. zu, entsprechend EUR 2 Mio. im Zeitpunkt der jeweiligen Auszahlung. Im Ergebnis sei deshalb die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen (E. 4.1.4) und es wies die Vorinstanz an, die Klage gegen den Beschwerdegegner 1 (Beklagter 1) im Umfang von Fr. 3.241 Mio. gutzuheissen (E. 11). A.d.b. Weiter stellte das Bundesgericht fest, umstritten sei überdies, ob der Beschwerdeführerin ein Anspruch aus Art. 754 Abs. 1 OR gegen den Beschwerdegegner 1 aufgrund pflichtwidrigen Verhaltens beim Erwerb von Liegenschaften in U.________ und V.________ zustehe (E. 5 und 11). Es wies daher die Vorinstanz an, über den Verkehrswert dieser Liegenschaften im Zeitpunkt des Erwerbs Beweis abzunehmen. Ausserdem habe die Vorinstanz zu beurteilen, ob die von ihr im Zusammenhang mit dem Erwerb der beiden Liegenschaften festgestellte zweite Pflichtwidrigkeit - Unterlassen, sich über die Mieterträge zu informieren - kausal für den Eintritt des Schadens gewesen sei und ob den Beschwerdegegner 1 diesbezüglich ein Verschulden treffe (E. 5.4.2 und E. 11). B. Mit Gesuch vom 31. August 2021 beantragt der Beschwerdegegner 1 (Gesuchsteller) dem Bundesgericht die Erläuterung bzw. Berichtigung des Urteils 4A_294/2020. Die Beschwerdeführerin (Gesuchsgegnerin) verzichtete auf eigene Anträge. Lediglich hinsichtlich der Kostenfolgen macht sie geltend, auch bei Gutheissung des Gesuchs wären ihr jedenfalls keine Kosten aufzuerlegen. Die Vorinstanz trägt auf Gutheissung des Gesuchs an.”

“Soweit die Beschwerdeführenden vorbringen, E.________ sel. hätte keine Möglichkeit gehabt, selbständig Zahlungen auszulösen (Beschwerde S. 7 Ziff. 15), ist dies praxisgemäss für die Beurteilung des Verschuldens eines Organs irrelevant (Reichmuth, a.a.O., S. 168 Rz. 715). Selbst wenn die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats obliegt (Art. 754 Abs. 2 OR), handeln weitere Verwaltungsräte im Sinne von Art. 52 AHVG qualifiziert schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene, sich auch auf das Beitragswesen erstreckende Aufsicht nicht ausüben, wobei sich die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle bei einem wie im vorliegenden Fall aus nur wenigen Personen zusammengesetzten Verwaltungsrat nach einem strengen Massstab beurteilen. Als grobfahrlässig gilt gerade auch die Passivität faktisch von der Geschäftsführung ausgeschlossener Verwaltungsräte, welche sich umso nachhaltiger um Einblick in die Geschäftsbücher zu bemühen haben. Ein Verwaltungsrat kann sich, wenn es wie beim Beitragswesen um die Verantwortung in Geschäften geht, mit denen er sich ihrer Bedeutung wegen befassen musste, nicht mit dem Einwand exkulpieren, er habe keinen Einfluss auf die Geschäftsführung gehabt. Vielmehr wäre E.________ sel. im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht als Verwaltungsratsmitglied gehalten gewesen, eine genaue und strenge Kontrolle hinsichtlich der Beobachtung gesetzlicher Vorschriften auszuüben und auf den Verwaltungsrat einzuwirken (vgl.”

“Se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'une personne raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances (ATF 112 V 156 consid. 4 et la référence citée). La négligence grave est admise très largement par la jurisprudence dans le cadre de l'art. 52 LAVS, notamment en raison de la position exceptionnelle de l'employeur et de ses organes. S'en rend coupable l'employeur qui ne respecte pas la diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie. Dans le cas d'une société anonyme ou d'une société à responsabilité limitée, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention que la société doit accorder, en tant qu'employeur, au respect des prescriptions de droit public sur le paiement des cotisations d'assurances sociales (ATF 132 III 523 consid. 4.6). Les mêmes exigences s'imposent également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (TF 4C.31/2006 du 4 mai 2006 consid. 4.6 et la jurisprudence citée). Si la gestion incombe à un membre du conseil d'administration (art. 754 al. 2 CO), d'autres membres du conseil d'administration commettent une faute qualifiée au sens de l'art. 52 LAVS s'ils n'exercent pas la surveillance requise par les circonstances, laquelle s'étend également au domaine des cotisations. La passivité des membres du conseil d'administration exclus de facto de la gestion est également considérée comme une négligence grave et ces derniers doivent s'efforcer de manière d'autant plus soutenue de consulter les livres de comptes (TF 9C_289/2011 du 8 juillet 2011 consid. 4.1 et 4.2 ainsi que les références citées). iii) Le rapport de causalité est adéquat lorsque le comportement incriminé était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit. Pour savoir si un fait est la cause adéquate d'un préjudice, le juge procède à un pronostic rétrospectif objectif : se plaçant au terme de la chaîne des causes, il lui appartient de remonter du dommage dont la réparation est demandée au chef de responsabilité invoqué et de déterminer si, dans le cours normal des choses et selon l'expérience générale de la vie humaine, une telle conséquence demeure dans le champ raisonnable des possibilités objectivement prévisibles (ATF 129 II 312 consid.”

“Ce droit à l’information est composé de trois paliers : en premier lieu, la communication spontanée des rapports de gestion et de révision (art. 696 CO), puis le droit d’être renseigné sur les affaires de la société (art. 697 CO) et enfin, le droit de demander l’institution d’un contrôle spécial (art. 697a ss CO). De tels droits à l’information de l’actionnaire subsistent en cas d’insolvabilité et/ou de faillite ou de procédure concordataire. Outre les trois paliers susmentionnés, l’actionnaire est titulaire de deux autres droits aux renseignements, plus ponctuels cette fois-ci : le droit de consulter le procès-verbal de l’assemblée générale (art. 702 al. 3 CO), par exemple en vue d’une action en annulation, et le droit d’être informé par écrit au sujet de l’organisation de la gestion (art. 716b al. 2 CO). Cette dernière disposition permet de connaître précisément l’attribution des compétences au sein de la haute direction, et de savoir, le cas échéant, contre qui ouvrir une action en responsabilité (art. 754 CO). Le droit à l’information de l’actionnaire s’articule ainsi essentiellement autour de l’assemblée générale : l’actionnaire doit recevoir le rapport de gestion et révision au plus tard vingt jours avant la tenue de l’assemblée générale, et c’est seulement au cours de cette dernière qu’il est en droit de demander des renseignements sur les affaires de la société ou requérir l’institution d’un contrôle spécial. L’obtention rapide d’informations est donc hors de question. Cela peut se révéler malvenu pour l’investisseur, notamment lorsqu’il s’agit d’un investissement en capital-risque, où le facteur temps est déterminant. Le Tribunal fédéral a d’ailleurs pris certaines positions particulièrement favorables aux actionnaires, rendant plusieurs décisions et améliorant sensiblement la protection de leurs droits patrimoniaux et sociaux, en particulier les droits à l’information. La protection du sociétariat minoritaire est un principe fondamental du droit des sociétés qu’il n’est pas criticable de garantir, même si cela peut se faire parfois au fort détriment de l’actionnaire majoritaire et qu’aucune base légale ne prévoit ce principe (DuPasquier, Le droit aux renseignements de l’investisseur, in REPRAX 1/2020, pp.”

“Ce droit à l’information est composé de trois paliers : en premier lieu, la communication spontanée des rapports de gestion et de révision (art. 696 CO), puis le droit d’être renseigné sur les affaires de la société (art. 697 CO) et enfin, le droit de demander l’institution d’un contrôle spécial (art. 697a ss CO). De tels droits à l’information de l’actionnaire subsistent en cas d’insolvabilité et/ou de faillite ou de procédure concordataire. Outre les trois paliers susmentionnés, l’actionnaire est titulaire de deux autres droits aux renseignements, plus ponctuels cette fois-ci : le droit de consulter le procès-verbal de l’assemblée générale (art. 702 al. 3 CO), par exemple en vue d’une action en annulation, et le droit d’être informé par écrit au sujet de l’organisation de la gestion (art. 716b al. 2 CO). Cette dernière disposition permet de connaître précisément l’attribution des compétences au sein de la haute direction, et de savoir, le cas échéant, contre qui ouvrir une action en responsabilité (art. 754 CO). Le droit à l’information de l’actionnaire s’articule ainsi essentiellement autour de l’assemblée générale : l’actionnaire doit recevoir le rapport de gestion et révision au plus tard vingt jours avant la tenue de l’assemblée générale, et c’est seulement au cours de cette dernière qu’il est en droit de demander des renseignements sur les affaires de la société ou requérir l’institution d’un contrôle spécial. L’obtention rapide d’informations est donc hors de question. Cela peut se révéler malvenu pour l’investisseur, notamment lorsqu’il s’agit d’un investissement en capital-risque, où le facteur temps est déterminant. Le Tribunal fédéral a d’ailleurs pris certaines positions particulièrement favorables aux actionnaires, rendant plusieurs décisions et améliorant sensiblement la protection de leurs droits patrimoniaux et sociaux, en particulier les droits à l’information. La protection du sociétariat minoritaire est un principe fondamental du droit des sociétés qu’il n’est pas criticable de garantir, même si cela peut se faire parfois au fort détriment de l’actionnaire majoritaire et qu’aucune base légale ne prévoit ce principe (DuPasquier, Le droit aux renseignements de l’investisseur, in REPRAX 1/2020, pp.”

“718a OR, dass die zur Vertretung befugten Personen im Namen der Gesellschaft alle Rechtshandlungen vornehmen können, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann. Eine Verletzung dieser Sorgfalts- und Treuepflichten gegenüber der Gesellschaft kann zivilrechtliche Folgen nach sich ziehen und allenfalls auch strafrechtlich relevantes Verhalten begründen. Im vorliegenden Verfahren geht es jedoch um die rechtliche Würdigung der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage des Berufungsbeklagten nach Art. 706 ff. OR gegen die an der Generalversammlung vom 19. September 2020 gefassten Beschlüsse. Es geht nicht um die Beurteilung der Frage, ob der Berufungsbeklagte als zwischenzeitlich gewählter einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft durch den Vollmachtenwiderruf gegenüber RA Dr. Troxler allenfalls seine Sorgfalts- bzw. Treuepflichten verletzt oder gegen die Interessen der Gesellschaft gehandelt haben könnte. Dafür stehen andere Rechtsbehelfe zur Verfügung, insbesondere die Verantwortlichkeitsklage gegen pflichtwidrig handelnde Verwaltungsratsmitglieder nach Art. 754 OR, die Rückerstattungsklage bei nicht gerechtfertigten Leistungen an das fehlbare Verwaltungsratsmitglied oder eine ihm nahestehende Person gemäss Art. 678 Abs. 2 OR, sodann die Klage auf Erfüllung der Sorgfalts- und Treuepflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR bei anhaltenden Sorgfalts- und Treuepflichtverletzungen durch ein Verwaltungsratsmitglied, die Abberufung oder Nichtwiederwahl eines pflichtwidrig handelnden Verwaltungsratsmitglieds im Rahmen einer einzuberufenden Generalversammlung oder als ultima ratio die Auflösung der Gesellschaft durch Aktionäre, die zusammen mindestens zehn Prozent des Aktienkapitals vertreten, mittels Auflösungsklage nach Art. 736 Ziff. 4 OR. Das behauptete sorgfalts- bzw. treuwidrige Handeln des Berufungsbeklagten gegen die Interessen der Gesellschaft ist in diesem Verfahren grundsätzlich nicht weiter zu vertiefen. Immerhin kann aber festgehalten werden, dass erstens keine Konstellation gemäss Art. 718b OR vorliegt, der Verträge zwischen der Gesellschaft und ihrem Vertreter zum Gegenstand hat.”

“Cette condition est toutefois plus facile à retenir si la société se trouve dans une situation financière précaire (Chenaux/Gachet, in Code des Obligations II, Commentaire romand, 2ème éd. 2017, n. 33, 36 et 42 ad art. 678). Sont notamment visées la rémunération de prestations fictives de l'actionnaire (p. ex. prétendus mandats de conseils ou acquisition par la société de prestations de l'actionnaire pour un prix excessif) (Chenaux/Gachet, op. cit., n. 46 ad art. 678). Le bénéficiaire doit en outre être de mauvaise foi, i.e. connaître le vice affectant l'attribution ou avoir dû le connaître en témoignant d'une attention suffisante (Chenaux/Gachet, op. cit., n. 55 ad art. 678). Les conditions de cette action (perception indue, disproportion évidente) ne peuvent en revanche pas faire l'objet du contrôle spécial (Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 10 ad art. 697a). Le versement de dividendes ou de dividendes cachés peut en outre constituer un manquement de l'administrateur à ses devoirs, pouvant donner lieu à une action en responsabilité selon l'art. 754 CO, lorsqu'un tel versement n'apparaissait objectivement pas admissible au regard de la situation économique de la société au moment où il a été effectué (arrêt du Tribunal fédéral 4A_174/2007 du précité consid. 4.3.1). La jurisprudence admet le concours entre l'action en restitution et l'action en responsabilité des art. 754 ss CO. En effet, le dommage né de la responsabilité peut être supérieur au montant de la prestation litigieuse; en outre, l'action de l'art. 678 CO ne permet pas nécessairement d'obtenir la restitution de l'intégralité du montant de la distribution illicite (Chenaux/Gachet, op. cit., n. 86 ad art. 678).”

“Contrairement à un organe au sens formel, il n'a donc pas un devoir de surveillance (cura in custodiendo) à l'endroit de l'activité des autres organes, de fait ou de droit, de la société (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 128/04 du 14 février 2006 consid. 3). 7.3 Le Tribunal fédéral a ainsi reconnu la responsabilité non seulement des membres du conseil d'administration, mais également celle de l'organe de révision d'une société anonyme, du directeur d'une société anonyme disposant du droit de signature individuelle, du gérant d'une Sàrl ainsi que du président, du directeur financier ou du gérant d'une association sportive (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 34/04 du 15 septembre 2004 consid. 5.3.1 et les références, in SVR 2005 AHV n° 7 p. 23 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 4.3.1). 7.4 S’agissant plus particulièrement du cas d'une Sàrl, les gérants qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité (art. 827 CO en corrélation avec l'art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d'une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances sociales (ATF 126 V 237 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 252/01 du 14 mai 2002 consid. 3b et d, in VSI 2002 p. 176 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 3.2). Ils ont l'obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires, ce qui inclut notamment la surveillance du paiement des cotisations sociales paritaires ; ils sont tenus en corollaire de prendre les mesures appropriées lorsqu'ils ont connaissance ou auraient dû avoir connaissance d'irrégularités commises dans la gestion de la société (ATF 114 V 219 consid. 4a ; voir également arrêt du Tribunal fédéral 9C_152/2009 du 18 novembre 2009 consid. 6.1, in SVR 2010 AHV n° 4 p. 11). 7.5 En l’espèce, il n’est pas contestable ni d’ailleurs contesté que le recourant a été directeur avec signature individuelle de la société de sa fondation au 9 juillet 2019 (cf.”

“Sur la question du réel pouvoir exercé au sein de la société en dépit de l'inscription au registre du commerce, on notera enfin que la jurisprudence assimile le fait de servir d'homme de paille à une négligence grave (RCC 1986 p. 420; arrêt TFA H 126/04 du 8 septembre 2005) et que, dès lors, implicitement, le statut d'organe doit également être reconnu à l'homme de paille. Si une personne invoque que, dans les faits, elle ne fait plus partie d'un organe quand bien même l'inscription au registre du commerce est inchangée, la preuve qu'elle doit apporter présente un degré plus élevé qu'une simple probabilité prépondérante (arrêt TF 9C_424/2016 du 26 janvier 2017 consid. 4.1 et les références citées). S’agissant plus particulièrement du cas d'une Sàrl, les gérants qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité (art. 827 CO en corrélation avec l'art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d'une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances sociales (ATF 126 V 237 consid. 4; arrêt TFA H 252/01 du 14 mai 2002 consid. 3b et d in VSI 2002 p. 176; arrêts TF 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 3.2; 9C_713/2013 et 9C_716/2013 du 30 mai 2014 consid. 3.1; 9C_546/2019 du 13 janvier 2020). 2.4. Selon l'ordre établi par la loi, la condition à remplir pour que la responsabilité de l'employeur ou de l'un de ses organes soit engagée (ATF 109 V 89 in RCC 1983 p. 475 consid. 7 et les références citées) est, en particulier, que le dommage ait été causé par un comportement intentionnel (c'est-à-dire sciemment et volontairement) ou du moins par négligence grave. Il y a négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (ATF 108 V 199 in RCC 1983 p.”

“Ces attributions imposent en particulier à l’associé gérant d’une société à responsabilité limitée de veiller, comme l’administrateur d’une société anonyme, à ce que les cotisations sociales soient régulièrement payées conformément à ce que prévoit l’art. 14 al. 1 LAVS, sans quoi sa responsabilité pour négligence grave est en principe engagée (ATF 126 V 237). C'est ainsi qu'il a l'obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires, ce qui inclut notamment la surveillance du paiement des cotisations sociales paritaires ; il est tenu, en corollaire, de prendre les mesures appropriées lorsqu'il a connaissance ou aurait dû avoir connaissance d'irrégularités commises dans la gestion de la société (ATF 114 V 219 consid. 4a et les références ; TF 9C_657/2015 du 19 janvier 2016 consid. 5.3). En d’autres termes, les gérants d’une société à responsabilité limitée qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité (art. 827 CO en corrélation avec l’art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d’une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d’assurances sociales (TF 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 3.2).                 La responsabilité selon l’art. 52 LAVS est engagée dès le début effectif de la qualité d’organe et dure en règle générale jusqu’au moment où cet organe quitte effectivement la société, sans égard aux dates d’inscription et de radiation au registre du commerce (ATF 126 V 61 consid. 4a ; 123 V 172 consid. 3b ; TF 9C_713/2013 du 30 mai 2014 consid. 4.3.2).                 d) Pour que l'organe d’une société soit tenu de réparer le dommage causé à la caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, encore faut-il, en vertu de l'art. 52 al. 1 LAVS, qu'il ait violé intentionnellement ou par négligence grave les devoirs lui incombant et qu'il existe un lien de causalité adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi.”

“L'appelant fait grief au Tribunal d'avoir retenu qu'en sa qualité de directeur et administrateur de fait de G______ SA, il avait violé ses devoirs. 8.1 En vertu de l'art. 754 CO, les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs (al. 1). Celui qui d'une manière licite, délègue à un autre organe l'exercice d'une attribution, répond du dommage causé par ce dernier, à moins qu'il ne prouve avoir pris en matière de choix, d'instructions et de surveillance, tous les soins commandés par les circonstances (al. 2). Il appartient au demandeur à l'action en responsabilité de prouver la réalisation des quatre conditions cumulatives auxquelles elle est subordonnée, soit la violation d'un devoir, une faute, un dommage et l'existence d'un rapport de causalité entre la violation du devoir et la survenance du dommage (art. 8 CC) (Corboz/Aubry Girardin, CR CO II, 2017, n. 17 ad. art. 754 CO). 8.1.1 Cette responsabilité incombe à l'administrateur inscrit en cette qualité au Registre du commerce et à ceux qui ne sont pas inscrits, mais ont été dûment désignés à cette fonction (arrêts du Tribunal fédéral 9C_646/2012 du 27 août 2013 consid. 5.1 et 5.2; 4A_277/2010 du 2 septembre 2010 consid. 2.4). Les directeurs sont des personnes qui s'occupent de la gestion au sens de l'art. 754 al. 1 CO (ATF 128 III 29 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 9C_317/2011 du 30 septembre 2011 consid. 4.1.2). L'art. 754 CO vise les administrateurs et les autres organes au sens formel - tels que les membres de la direction et des organes dirigeants de la société - mais également tous ceux qui s'acquittent en fait de fonctions d'organe, peu important qu'ils aient été formellement désignés en tant que tels ou n'exercent qu'en fait des attributions incombant aux organes. L'on parle d'organes au sens matériel ou organes de fait, à côté des organes au sens formel (Meier-Hayoz/Fortmoser, Droit suisse des sociétés, Berne, 2015, §16, n.”

“und 7.2.4; 366/2000, E. 4b; BSK-G ERICKE/WALLER, N 31a zu Art. 754 OR, m.w.H.; KUKO OR-LEHMANN, N 17 zu Art. 754 OR). Der Beschuldigte hat soweit ersichtlich erkannt, dass die Bücher der B._____ Group GmbH nicht ordnungsgemäss geführt wurden bzw. darin unzulässige Buchungen vorgenommen worden sind. Entgegen der Ansicht der ESTV (Über- weisungsverfügung vom 30. August 2019, Urk. 2/1, S. 14) hat der Beschuldigte, dessen Verantwortung als Geschäftsführer für die ordnungsgemässe Geschäfts- führung sich ohne Weiteres aus Art. 810 Abs. 1 OR ergibt, diese Verantwortung aber nicht "einfach an den Firmeneigentümer" delegiert. Vielmehr hat der Be- schuldigte, nachdem er erkannt hat, dass er die Bücher aufgrund des Gebarens des Eigentümers nicht ordnungsgemäss führen kann, den Eigentümer ab Februar 2012 mehrfach abgemahnt (Urk. 39/4-11). Er drohte dem Eigentümer sodann auch die Mandatsniederlegung an, sollte dieser die notwendigen Dokumente und Informationen nicht liefern, die zur ordnungsgemässen Buchführung notwendig waren (Urk.”

“L'administrateur désigné à cette charge en assume la responsabilité même s'il ne s'occupe pas du tout de sa tâche (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 4 ad art. 754 CO). L'actionnaire n'assume pas une responsabilité personnelle s'il n'exerce aucun pouvoir de gestion (arrêts du Tribunal fédéral 4A_417/2011 du 30 novembre 2011 consid. 2.2; 4C_455/1995 du 28 mai 1996 consid. 6). 8.1.2 Les devoirs visés par l'art. 754 al. 1 CO sont les devoirs de diligence et de fidélité prévus à l'art. 717 CO. Pour dire si la personne recherchée a manqué à son devoir de diligence, on doit se demander si elle a déployé les efforts que l'on pouvait exiger d'elle pour remplir correctement sa mission. Le contenu de la mission peut résulter directement de la loi ou des statuts, mais il peut aussi se déduire de manière objective des circonstances concrètes, soit de ce que celles-ci commandent dans la gestion de la société. Des excuses purement subjectives, telles que l'absence, le manque de temps, la maladie, la sénilité ou des connaissances insuffisantes sont ici sans pertinence (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 19, 20, 23 et 24 ad art. 754 CO). Quant aux devoirs légaux des membres du conseil d'administration et des tiers qui s'occupent de la gestion, l'art. 716a al. 1 CO prévoit que le conseil d'administration exerce la haute direction de la société et établi les instructions nécessaires (ch. 1); fixe l'organisation (ch. 2); fixe les principes de la comptabilité et du contrôle financier ainsi que le plan financier pour autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion de la société (ch. 3); nomme et révoque les personnes chargées de la gestion et de la représentation (ch. 4); exerce la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données (ch. 5); établi le rapport de gestion, qui comporte les comptes annuels (ch. 6) (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 25 ad art. 754 CO) et informe le juge en cas de surendettement (ch. 7). Le conseil d'administration n'est pas supposé s'occuper directement de la tenue de la comptabilité.”

“Par ailleurs, à l'encontre des autres personnes ou entités mises en cause, les droits ne sont prescrits qu'après cinq ans dès les versements litigieux. Point n'est donc besoin d'examiner si les droits des appelants fondés sur l'art. 754 CO sont périmés ou prescrits. Il est néanmoins relevé que, comme le soutiennent les appelants, les comportements qui sous-tendent la requête sont répétés et perdurent à ce jour, de sorte que les délais de prescription relatif et absolu de l'art. 760 CO n'ont en principe pas commencé à courir. Il en est de même, au demeurant, du délai relatif de prescription de cette disposition, au motif que l'éventuelle survenance d'un dommage n'est pas connue. La demande de renseignement litigieuse a précisément pour but de faire la lumière notamment sur les contre-prestations accordées à l'intimée. Au moyen de cette information, il sera possible de déterminer si une disproportion au sens de l'art. 678 CO était réalisée et donc de prendre connaissance de l'éventuel dommage susceptible de fonder une demande en responsabilité au sens de l'art. 754 CO, ce qui constituera le point de départ du délai précité. Pour ce qui est d'une péremption des droits au sens de l'art. 758 al. 2 CO, faute d'avoir agi dans le délai prescrit suite à la décharge, le contrôle vise à renseigner l'actionnaire, si bien que celui-ci n'est en principe pas censé connaître les faits sur lesquels porte le contrôle. Ainsi, la décharge n'entraîne pas d'effets juridiques s'agissant de ces faits et l'action en responsabilité des organes de l'actionnaire n'ayant pas voté la décharge ne se périme pas. Il s'ensuit qu'en l'occurrence, le défaut d'introduction d'action en responsabilité des organes dans le délai de six mois ne permet pas à lui seul de conclure à l'absence d'intérêt juridique actuel des appelants. Ce n'est que si ceux-ci connaissaient ces faits qu'ils ne disposeraient plus d'intérêt juridique actuel. Ce point sera élucidé dans le cadre de l'examen individuel des questions des appelants. 3.2.3.2 Pour ce qui est de la seconde question, le premier juge a retenu à tort que les appelants auraient critiqué de manière trop générale les réponses qui avaient été apportées à leurs questions, pour en conclure que la requête en contrôle spécial était insuffisamment motivée.”

“Les questions litigieuses se regroupent sous quatre thèmes, à savoir (1) les rémunérations perçues de l'intimée par les administrateurs de celle-ci ou leurs proches (notamment le fils de F______), (2) les intérêts sur prêt touchés de l'intimée par H______, soit un proche de l'actionnaire de celle-ci (G______ SA) et (3 et 4) les montants payés par l'intimée à son actionnaire (G______ SA) ou aux sociétés proches de celui-ci (I______ SA et J______ SA), au titre de sa participation aux frais généraux communs du "groupe G______" et/ou des prêts de même qu'intérêts sur prêts inter-sociétés. L'ensemble de ces prestations sont susceptibles de tomber sous le coup de l'art. 678 CO. Or, les administrateurs de l'intimée ont renoncé à invoquer la prescription à cet égard. Par ailleurs, à l'encontre des autres personnes ou entités mises en cause, les droits ne sont prescrits qu'après cinq ans dès les versements litigieux. Point n'est donc besoin d'examiner si les droits des appelants fondés sur l'art. 754 CO sont périmés ou prescrits. Il est néanmoins relevé que, comme le soutiennent les appelants, les comportements qui sous-tendent la requête sont répétés et perdurent à ce jour, de sorte que les délais de prescription relatif et absolu de l'art. 760 CO n'ont en principe pas commencé à courir. Il en est de même, au demeurant, du délai relatif de prescription de cette disposition, au motif que l'éventuelle survenance d'un dommage n'est pas connue. La demande de renseignement litigieuse a précisément pour but de faire la lumière notamment sur les contre-prestations accordées à l'intimée. Au moyen de cette information, il sera possible de déterminer si une disproportion au sens de l'art. 678 CO était réalisée et donc de prendre connaissance de l'éventuel dommage susceptible de fonder une demande en responsabilité au sens de l'art. 754 CO, ce qui constituera le point de départ du délai précité. Pour ce qui est d'une péremption des droits au sens de l'art. 758 al. 2 CO, faute d'avoir agi dans le délai prescrit suite à la décharge, le contrôle vise à renseigner l'actionnaire, si bien que celui-ci n'est en principe pas censé connaître les faits sur lesquels porte le contrôle.”

“Haftungsvoraussetzungen Die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sind sowohl der Gesellschaft als den einzel- nen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen (Art. 754 Abs. 1 OR). Die Voraussetzung einer Haftung aus aktienrechtlicher Ver- antwortlichkeit sind demnach das Vorliegen eines Schadens, einer Pflichtverlet- zung, des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen Schaden und Pflichtverletzung sowie eines Verschuldens (BGE 132 III 342 E. 4.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_375/2012 vom 20. November 2012 E. 2.1). Neben der Gesellschaft sind auch die einzelnen Aktionäre berechtigt, den der Gesellschaft verursachten Schaden einzuklagen. Der Anspruch des Aktionärs geht auf Leis- tung an die Gesellschaft (Art. 756 OR). Sind für einen Schaden mehrere Perso- nen ersatzpflichtig, so ist jede von ihnen insoweit mit den anderen solidarisch haftbar, als ihr der Schaden aufgrund ihres eigenen Verschuldens und der Um- stände persönlich zurechenbar ist (Art. 759 Abs. 1 OR). Der Kläger kann mehrere Beteiligte gemeinsam für den Gesamtschaden einklagen und verlangen, dass das Gericht im gleichen Verfahren die Ersatzpflicht jedes einzelnen Beklagten fest- - 28 - setzt (Art.”

“Überblick Der Kläger wirft den Beklagten 1 und 4 vor, durch ihr Verhalten als (faktisches) Organ der E'._____, Letzterer einen Schaden zugefügt zu haben. Ob der Kläger die Beklagten 1 und 4 zur Verantwortung ziehen kann, bestimmt sich nach Art. 754 Abs. 1 OR: Demgemäss sind die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sowohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ih- rer Pflichten verursachen. Im Einzelnen ist daher nachfolgend die Aktivlegitimati- on des Klägers (Erw. 2.3), die Passivlegitimation der Beklagten 1 und 4 (Erw. 2.4), das Vorliegen einer Pflichtverletzung (Erw. 2.5), der Eintritt eines Schadens (Erw. 2.6), das Vorliegen eines adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen der Pflichtverletzung und dem Schadenseintritt (Erw. 2.7) und das Vorliegen eines Verschuldens (Erw. 2.8) zu prüfen (vgl. BGE 132 III 342 E. 4.1 S. 349; 564 E. 4.2 S. 572).”

“Ob der Vertrag gültig zustande gekommen ist, betrifft aber nicht die Fra- ge der Sachlegitimation, sondern eine weitere materiell-rechtliche Voraussetzung des Anspruchs. Die Fragen, wem die Leistungen GVG im Schadenfall zustehen und unter welchen Voraussetzungen einmal entstandene Ansprüche untergehen, ist nachstehend zu erörtern. Hier ist lediglich anzumerken, dass im vorliegenden Verfahren nicht (di- rekt) ein Anspruch der Berufungsklägerin gegenüber der GVG eingeklagt ist. Wäre das die Frage, müsste zuerst geklärt werden, ob die Berufungsklägerin den An- spruch überhaupt geltend machen könne (die Frage der Aktivlegitimation), und dann kämen die weiteren Elemente zur Sprache, wie das Einhalten der Obliegen- heiten im Schadenfall, die Bemessung der Entschädigungssumme etc. Vorliegend eingeklagt ist aber nur der Bezifferung nach die Leistung der GVG aus dem Brand. Die Berufungsklägerin fasst den Berufungsbeklagten als ihr ehemaliges Organ ins Recht, weil er es in Verletzung seiner Pflichten unterlassen habe, ihr die Leistung der GVG zu verschaffen oder den entsprechenden Anspruch zu erhalten. Für die- se auf Art. 754 Abs. 1 OR gestützte Klage ist die Gesellschaft gegenüber ihrem Geschäftsführer aktivlegitimiert. Die Begründetheit der Klage im Einzelnen ist kei- ne Frage der Sachlegitimation. Der Punkt braucht indessen nicht weiter vertieft zu werden, weil diese terminologi- sche Frage für das Ergebnis keine Rolle spielt.”

“Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 137 III 158 E. 3.2.2 S. 161 und Urteil 4A_39/2017 vom 19. Juli 2017 E. 2) erfasse der Anwendungsbereich von Art. 84 OR auch Forderungen aus unerlaubten Handlungen und folglich auch Forderungen aus Schadenersatzprozessen. Das Darlehen habe auf Euro gelautet; erst am 18. Mai 2007 sei es bis auf EUR 850'000.-- in Schweizer Franken umgewandelt worden. Der Schaden sei im Zeitpunkt der Auszahlung des Darlehens an C.E.________, beziehungsweise der Genehmigung der Auszahlung an A.E.________, und damit in Euro angefallen (näher zum Schaden nachfolgend in E. 4.1.2.2.1). Folglich hätte die Beschwerdeführerin den Schaden gemäss BGE 137 III 158 E. 3.2.2 S. 161 in Euro einklagen müssen. 4.1.2.1.2. Die Vorinstanz ging davon aus, "geschuldete Währung" im Sinne von Art. 84 OR sei Euro, weil das Darlehen in Euro gewährt wurde. Gegenstand der Klage sind aber die von der Beschwerdeführerin als Abtretungsgläubigerin nach Art. 260 SchKG geltend gemachten Verantwortlichkeitsansprüche der F.________ AG gemäss Art. 754 OR. Ob solche in Fremdwährung geschuldet sind, hängt von deren Rechtsnatur ab. Ein Teil der Lehre geht davon aus, dass die Haftung der Organe gegenüber der Gesellschaft gestützt auf Art. 754 OR vertraglicher oder vertragsähnlicher Natur sei (HARALD BÄRTSCHI, Verantwortlichkeit im Aktienrecht, 2001, S. 198 [vertragsähnlich]; CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, in: Commentaire Romand, Code des Obligations, Bd. II, 2. Aufl. 2017, N. 39 und N. 84 zu Art. 754 OR [vertraglich]; VON DER CRONE/CARBONARA/HUNZIKER, Aktienrechtliche Verantwortlichkeit und Geschäftsführung, 2006, S. 34 f. [vertragsähnlich]; DRUEY/DRUEY JUST/GLANZMANN, Gesellschafts- und Handelsrecht, 12. Aufl. 2021, § 14 Rz. 14 [vertraglich]; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 36 Rz. 36 [vertraglich oder vertragsähnlich]; DAVID GRIEDER, Die Rechtsnatur der aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsklage, 2019, Rz. 38 [vertraglich]; JÖRG MEIER-WEHRLI, Die Verantwortlichkeit der Verwaltung einer Aktiengesellschaft bzw. einer Bank gemäss Art.”

“II, 2. Aufl. 2017, N. 39 und N. 84 zu Art. 754 OR [vertraglich]; VON DER CRONE/CARBONARA/HUNZIKER, Aktienrechtliche Verantwortlichkeit und Geschäftsführung, 2006, S. 34 f. [vertragsähnlich]; DRUEY/DRUEY JUST/GLANZMANN, Gesellschafts- und Handelsrecht, 12. Aufl. 2021, § 14 Rz. 14 [vertraglich]; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 36 Rz. 36 [vertraglich oder vertragsähnlich]; DAVID GRIEDER, Die Rechtsnatur der aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsklage, 2019, Rz. 38 [vertraglich]; JÖRG MEIER-WEHRLI, Die Verantwortlichkeit der Verwaltung einer Aktiengesellschaft bzw. einer Bank gemäss Art. 754 ff. OR/41 ff. BkG., 1968, S. 68 [vertraglich]). Ein anderer Teil der Lehre hält dafür, dass es sich um eine deliktische Haftung handle (OLIVER KÄLIN, Und nochmals: Zur Rechtsnatur aktienrechtlicher Verantwortlichkeitsansprüche, AJP 2016 S. 139; CHRISTOPHE SARASIN, Ausgestaltung und Grenzen der Haftung des Verwaltungsrates aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit gemäss Art. 754 OR, 1995, S. 14 f.). Eine dritte Auffassung plädiert für die Annahme eines eigenständigen Anspruchs ex lege (URS BERTSCHINGER, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 1999, Rz. 10 f. und 21; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 18 Rz. 433; DANIEL JENNY, Abwehrmöglichkeiten von Verwaltungsratsmitgliedern in Verantwortlichkeitsprozessen, 2012, Rz. 57; PETER V. KUNZ, Rechtsnatur und Einredenordnung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsklage, 1993, S. 19; YVES SCHNELLER, Die Organe der Aktiengesellschaft bei einer ordentlichen Fusion, 2006, S. 392; WOLFGANG WIEGAND, Die Haftung der Kontrolleure, in: Konsequenzen aus der Krise, Berner Bankrechtstagung 1995, S. 101 f.). Das Bundesgericht lehnte es jedenfalls ab, Verantwortlichkeitsansprüche als vertraglich (oder vertragsähnlich) zu qualifizieren, was sich im Umkehrschluss daraus ergibt, dass es festhielt, wer einen Anspruch aus Art. 754 OR geltend mache, habe einen Schaden, eine Pflichtverletzung, den Kausalzusammenhang zwischen Schaden und Pflichtverletzung sowie ein Verschulden des Schädigers nachzuweisen (vgl.”

“1 CO, les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. La responsabilité des administrateurs envers la société fondée sur cette disposition est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes, à savoir la violation d'un devoir, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et l'existence d'un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du devoir et la survenance du dommage (ATF 132 III 342 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 et 4A_135/2021 précité, consid. 7.1 et les arrêts cités). La jurisprudence préconise de traiter simultanément les deux premières conditions de la responsabilité au sens de l'art. 754 al. 1 CO (cf. parmi d'autres arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, consid. 7.1). 4.1.2 L'administrateur qui n'exerce pas ses attributions avec toute la diligence nécessaire (art. 717 al. 1 CO) manque à ses devoirs (première condition) au sens de l'art. 754 al. 1 CO. L'administrateur doit ainsi faire preuve de toute la diligence nécessaire, et pas seulement de l'attention qu'il porterait à ses propres affaires. La diligence due doit être appréciée objectivement en tenant compte de toutes les circonstances: il faut donc comparer le comportement que l'administrateur a eu avec celui qu'un administrateur raisonnable, confronté aux mêmes circonstances, aurait eu. En se plaçant au moment du comportement ou de l'omission reproché à l'administrateur, il faut se demander si, en fonction des renseignements dont il disposait ou pouvait disposer, son attitude paraît raisonnablement défendable (ATF 139 III 24 consid. 3.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, consid. 7.2.1 et les arrêts cités). Il appartient notamment à l'administrateur de contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société (ATF 132 III 564 consid. 5.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, ibidem). L'obligation de surveillance subsiste même si l'administrateur a délégué le pouvoir d'agir à l'actionnaire unique et propriétaire économique de la société; en effet, l'administrateur n'est pas seulement responsable envers les actionnaires, il l'est aussi envers la société en tant qu'entité juridique autonome et envers les créanciers de la société (arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, ibidem et l'arrêt cité).”

“En présence d'une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions. Une différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (ATF 132 III 523 consid. 4.6 ; 108 V 199 consid. 3a ; TFA H 25/05 précité consid. 3.1). c) Aux termes de l’art. 52 al. 2 LAVS, si l'employeur est une personne morale, les membres de l’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d’un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage. Cette disposition correspond à la pratique instaurée avant l’introduction de cet alinéa dans la LAVS, le 1er janvier 2012 (cf. TF 9C_588/2017 du 21 novembre 2017 consid. 3 et CASSO AVS 28/16 - 42/2017 du 15 novembre 2019 consid. 3b). Ainsi, la notion d'organe responsable selon l'art. 52 al. 2 LAVS est en principe identique à celle qui se dégage de l'art. 754 al. 1 CO (loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse [livre cinquième : Droit des obligations] ; RS 220). La responsabilité incombe donc non seulement aux membres du conseil d’administration, mais aussi aux organes de fait, c’est-à-dire à toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation de la société, à savoir celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d’une manière déterminante. Dans cette dernière éventualité, il faut cependant que la personne en question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de l'empêcher, en d'autres termes qu'elle ait exercé effectivement une influence sur la marche des affaires de la société (ATF 132 III 523 consid. 4.5 et les références citées ; ATF 128 III 29 consid. 3a et les références citées). A cet égard, la jurisprudence considère que celui qui est formellement et légalement organe d’une société doit exercer les devoirs de contrôle et de surveillance que cette fonction implique nonobstant le mode de répartition interne des tâches au sein de la société, de sorte qu’il ne peut se libérer de sa responsabilité en alléguant qu’il avait délégué cette tâche à un autre administrateur ou à un employé de la société à qui il faisait confiance, car cela constitue déjà en soi un cas de négligence grave (TF 9C_358/2019 du 16 septembre 2019 consid.”

“7 ad. art. 754 CO). L'organe formel est responsable de ses actes ou omissions intervenus entre son élection et son entrée en fonction, d'une part, et sa démission, sa révocation ou sa non-réélection, d'autre part. En ce qui concerne l'organe de fait, sa responsabilité s'étend au comportement qu'il a adopté pendant la période où il a exercé son pouvoir de fait. L'administrateur formel ne peut pas échapper à sa responsabilité en disant qu'il se serait "en fait" retiré du conseil d'administration à partir d'une certaine date (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 16 ad. art. 754 CO). L'administrateur désigné à cette charge en assume la responsabilité même s'il ne s'occupe pas du tout de sa tâche (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 4 ad art. 754 CO). L'actionnaire n'assume pas une responsabilité personnelle s'il n'exerce aucun pouvoir de gestion (arrêts du Tribunal fédéral 4A_417/2011 du 30 novembre 2011 consid. 2.2; 4C_455/1995 du 28 mai 1996 consid. 6). 8.1.2 Les devoirs visés par l'art. 754 al. 1 CO sont les devoirs de diligence et de fidélité prévus à l'art. 717 CO. Pour dire si la personne recherchée a manqué à son devoir de diligence, on doit se demander si elle a déployé les efforts que l'on pouvait exiger d'elle pour remplir correctement sa mission. Le contenu de la mission peut résulter directement de la loi ou des statuts, mais il peut aussi se déduire de manière objective des circonstances concrètes, soit de ce que celles-ci commandent dans la gestion de la société. Des excuses purement subjectives, telles que l'absence, le manque de temps, la maladie, la sénilité ou des connaissances insuffisantes sont ici sans pertinence (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 19, 20, 23 et 24 ad art. 754 CO). Quant aux devoirs légaux des membres du conseil d'administration et des tiers qui s'occupent de la gestion, l'art. 716a al. 1 CO prévoit que le conseil d'administration exerce la haute direction de la société et établi les instructions nécessaires (ch. 1); fixe l'organisation (ch. 2); fixe les principes de la comptabilité et du contrôle financier ainsi que le plan financier pour autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion de la société (ch.”

“Rechtliches 2.6.2.1. Die dritte Voraussetzung für die Haftung aus aktienrechtlicher Verantwort- lichkeit ist, dass das pflichtwidrige Verhalten des Organs den Schaden verursacht hat (Art. 754 Abs. 1 OR; GERICKE/HÄUSERMANN/WALLER, a.a.O., Art. 754 N 42; VON DER CRONE, a.a.O., S. 118). Ist die Pflichtverletzung eine aktive Handlung, werden kumulativ eine natürliche und eine adäquate Kausalität vorausgesetzt. Ursachen im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände, die nicht weggedacht werden können, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele (con- ditio sine qua non; BGer Urteil 4A_133/2021 vom 26. Oktober 2021 E. 9.1.1.). Ad- äquat kausal ist eine Ursache, wenn sie nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt des Erfolges also durch das Ereignis all- gemein als begünstigt erscheint (anstelle vieler: BGE 123 III 110 E. 3.a). Ist die Pflichtverletzung eine Unterlassung, bestimmt sich der Kausalzusammenhang da- nach, ob der Schaden auch bei Vornahme der unterlassenen Handlung eingetreten wäre resp. ob bei korrekter Handlung der eingetretene Schaden vermieden worden bzw.”

“Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 754 Abs. 1 OR ist, dass das pflichtwidrige Verhalten des (faktischen) Organs den Schaden natürlich und adä- quat kausal verursacht hat (B ÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 18 N - 17 - 416). Die natürliche Kausalität ist gegeben, wenn die Pflichtverletzung Ursache im Sinn einer conditio sine qua non für den Eintritt des Schadens ist. Eine Pflichtver- letzung ist adäquat kausal für den Schadenseintritt, wenn sie nach dem gewöhnli- chen Lauf der Dinge und nach der Lebenserfahrung geeignet war, einen Schaden von der Art des eingetretenen herbeizuführen, so dass der Schadenseintritt durch die Pflichtverletzung allgemein begünstigt erscheint (vgl. BGE 132 III 715 E.”

“Les faits litigieux constituant tous de faux nova, leur introduction présupposait toutefois que les appelantes exposent les raisons pour lesquelles elles n'avaient pas pu les alléguer en première instance en dépit de leur diligence. Les intéressées ne se livrent toutefois à aucune démonstration en ce sens dans les déterminations déposées devant la Cour. Elles se limitent à alléguer les faits en question et les moyens de preuve y relatifs comme dans le cadre d'un mémoire introductif. Or, un tel procédé ne satisfait guère à l'exigence de motivation rappelée ci-avant. Au vu de ce qui précède, les faits nouveaux figurant dans les déterminations des appelantes consécutives à l'arrêt de renvoi seront déclarés irrecevables. La Cour se fondera par conséquent sur l'état de fait tel qu'il ressort de son premier arrêt du 19 janvier 2021 et de l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral. 4. Ceci étant, il convient d'examiner les questions qui restent litigieuses, à savoir l'éventuelle faute de l'intimé et, cas échéant, son éventuelle responsabilité solidaire différenciée dans la survenance du dommage. 4.1.1 En vertu de l'art. 754 al. 1 CO, les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. La responsabilité des administrateurs envers la société fondée sur cette disposition est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes, à savoir la violation d'un devoir, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et l'existence d'un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du devoir et la survenance du dommage (ATF 132 III 342 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 et 4A_135/2021 précité, consid. 7.1 et les arrêts cités). La jurisprudence préconise de traiter simultanément les deux premières conditions de la responsabilité au sens de l'art. 754 al. 1 CO (cf. parmi d'autres arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, consid.”

“Der Beschwerdeführer macht geltend, es stelle sich folgende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung: Führt die Nichteinhaltung der sechsmonatigen Einberufungsfrist gemäss Art. 699 Abs. 2 OR automatisch zu einer Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates und besteht damit diesbezüglich eine Kausalhaftung? Das scheitert bereits daran, dass sich eine solche Frage gar nicht stellt. Weder hat die Vorinstanz bei Nichteinhaltung der sechsmonatigen Einberufungsfrist gemäss Art. 699 Abs. 2 OR "automatisch" eine Verantwortlichkeit angenommen, geschweige denn eine Kausalhaftung begründet. Vielmehr beurteilte sie im Einzelfall, ob die Voraussetzungen einer Verantwortlichkeit nach Art. 754 OR erfüllt sind oder nicht. Dabei wendete sie die dazu ergangene Rechtsprechung auf den Einzelfall an. Damit stellt sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, und die Voraussetzung nach Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG ist nicht erfüllt, weshalb auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht einzutreten ist. Zu behandeln ist die ebenfalls erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 BGG).”

“Im Sinne der so genannten Eventualmaxime musste er sich also dazu äussern, wenn er es als erforderlich erachtete. Kritisch ist der Umstand, dass der Berufungsbeklagte die Frist zur Wiederherstel- lung nicht erstrecken liess. In der Berufung behauptet er nicht (und er sagt ebenso wenig, wo er das in erster Instanz allenfalls vorgetragen habe), er habe das im Vertrauen auf die vorstehend diskutierte behauptete Praxis der GVG unterlassen; er argumentiert nur damit, ein allfälliger Schaden sei wegen der Verwirkung gar nicht eingetreten. Wie gesehen, hätte eine Fristerstreckung sehr wohl die Möglich- keit gewahrt, mit einem Wiederaufbau des Hotels die Voraussetzungen für den Rest der Versicherungssumme zu schaffen. Dabei ging es um einen sehr bedeu- tenden Betrag, und als Geschäftsführer der Berufungsklägerin musste der Beru- fungsbeklagte das sicherstellen, wenn es die Berufungsklägerin betraf. Falls er darauf unvorsichtig und pflichtwidrig nicht achtete, wäre das eine grobe Fahrläs- sigkeit gewesen, die ihn vor der Haftung sowohl als Organ (Art. 754 Abs. 1 OR) als auch als Arbeitnehmer (Art. 321e Abs. 1 OR) nicht schützen könnte. Er bestrei- tet auch nicht, dass die GVG die Frist zum Erstellen des Ersatzneubaus bis zu dessen tatsächlicher Fertigstellung hätte weiter erstrecken können (Art. 33 Abs. 1 zweiter Satz G-GVG/1970 sieht keine Höchstdauer der Erstreckung vor), wenn die erste Erstreckung nicht ungenutzt verstrichen wäre. Ein Rechtsmittel gegen die Verfügung der GVG vom 20. April 2010 wäre aus- sichtslos gewesen. Abgesehen davon, dass bereits der Fristablauf zwei Jahre zu- vor die Verwirkung des Anspruchs bewirkt hatte und die Verfügung gar nicht kon- stitutiv war, hätte es keine erfolgversprechenden Argumente gegen diese Verwir- kung gegeben. Entscheidend ist aber etwas Anderes:”

“Enfin, le créancier et la société peuvent être l'un et l'autre lésés; dans ce cas, pour éviter la compétition de leurs actions respectives lors de la faillite de la société, la jurisprudence a posé que le créancier ne peut qu'exceptionnellement agir en réparation de son dommage direct, et ceci lorsque le comportement de l'organe était illicite aux termes de l'art. 41 CO, constituait une culpa in contrahendo, ou violait des règles du droit des sociétés destinées exclusivement à la protection des créanciers (ATF 141 III 112 consid. 5.2.2; 132 III 564 consid. 3.1.3; 131 III 306 consid. 3.1.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_407/2018 du 5 février 2019 consid. 2). Ainsi, lorsque l'art. 97 al. 1 CO autorise le lésé à exiger de la personne morale la réparation de son dommage, la dette correspondante diminue le patrimoine de la société, de sorte que celle-ci subit elle aussi un dommage par suite du comportement de ses administrateurs (cf. ATF 141 III 112 consid. 5.3.2, où le Tribunal fédéral a retenu un dommage subi cumulativement par le salarié d'une société anonyme et par cette société, dommage dont l'organe était responsable). Il s'agit dans ce cas d'une situation où, selon la jurisprudence susmentionnée, le créancier social ne peut agir sur la base de l'art. 754 al. 1 CO que si le dommage résulte d'un acte illicite aux termes de l'art. 41 CO, ou d'une culpa in contrahendo, ou de la violation d'une règle du droit de la société anonyme destinée exclusivement à la protection des créanciers (arrêt du Tribunal fédéral 4A_407/2018 du 5 février 2019 consid. 3). La doctrine cite à titre d'exemple de dommage direct à un créancier social le cas où une personne consent, sur la base d'un bilan inexact, un prêt pour un taux usuel à une société en grande difficulté. Dans une telle hypothèse, la société reçoit un actif qui correspond au passif créé et on peut même considérer qu'elle est avantagée sur le plan économique, puisque les fonds mis à sa disposition lui apportent un ballon d'oxygène qui pourrait peut-être lui permettre de surmonter ses difficultés (Corboz/Aubry Girardin, Commentaire romand - CO II, 2ème éd. 2017, n. 62 ad art. 754 CO). 4.1.2 La responsabilité des administrateurs est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes, à savoir un manquement par l'organe à ses devoirs, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et un lien de causalité naturelle et adéquate entre le manquement et le dommage.”

“Lediglich ein- zelne Prognosen werden aufgestellt; die eigentlichen Grundlagen fehlen aber vollständig. Eine sachliche Information über die relevanten Kennzahlen findet sich darin nicht. Unterlagen, welche die inhaltlichen Anforderungen an einen Prospekt nicht erfüllen, stellen keine Prospekte im eigentlichen Sinne dar. Vielmehr sind diese als prospektähnliche Mitteilungen zu qualifizieren, soweit sie die weiteren Voraus- setzungen erfüllen (dazu sogleich). Dass die Beklagten trotz entsprechender Pflicht keinen Prospekt im Sinne von Art. 652a OR erstellt hätten, machen die Kläger nicht geltend. Da sie den diesbezüglichen Sachverhalt nicht darlegen, ist dieser in Anwendung der Dispositionsmaxime auch nicht zu beurteilen. Die Frage der Erfüllung der Prospektpflicht kann entsprechend offen gelassen werden. Oh- nehin handelt es sich dabei nicht um einen Fall der Prospekthaftung. Vielmehr wäre eine Verantwortlichkeitsklage im Sinne von Art. 754 OR zu prüfen ( VON DER CRONE, a.a.O., § 12 N 8; a.M. WATTER, a.a.O., N 11 zu Art. 752 OR). - 35 - Ein Prospekt im engeren Sinne liegt damit nicht vor, womit zu prüfen bleibt, ob die von den Beklagten abgegebenen Dokumente prospektähnliche Mitteilun- gen im Sinne von Art. 752 OR darstellen. 3.3.1.2. Ähnliche Mitteilungen Eine eigentliche Definition der ähnlichen Mitteilungen findet sich im Gesetz nicht. Dem Schutzgedanken von Art. 752 OR folgend sind davon sämtliche Mittei- lungen an potentielle Käufer umfasst, die für den Investitionsentscheid relevante Informationen beinhalten. Zudem ist eine Aufklärungs- bzw. Werbefunktion der abgegebenen Informationen zu verlangen. Neben schriftlichen Aussagen in jeder denkbaren Form können auch mündliche Aussagen wie Werbespots oder Reden die Voraussetzungen erfüllen (W ATTER, a.a.O., N 14 zu Art. 752 OR; NOTH/GROB, a.a.O., S. 1439 f.; MARC AMSTUTZ/RAMIN SILVAN GOHARI, in: KREN KOSTKIE- WICZ /WOLF/AMSTUTZ/FANKHAUSER [Hrsg.”

“3), il lui incombe, entre autres, d'exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données (ch. 5). 3.2.4. Le directeur d'une société anonyme se trouve lié à celle-ci par un double rapport (obligationnel en vertu du droit du travail) et organique (en vertu du droit des sociétés), à telle enseigne que l'organe qui a une position d'employé doit respecter à la fois le devoir de fidélité du travailleur (art. 321a CO) et le devoir de fidélité d'une personne qui s'occupe de la gestion instaurée par l'art. 717 CO (ATF 140 III 409 consid. 3.1 p. 412; 130 III 213 consid. 2.1 p. 216 s., 128 III 129 consid. 1 p. 131 s.). Il en résulte notamment que l'employé qui a une position d'organe ne peut pas défendre ses intérêts d'employé à l'encontre de la société anonyme de la même manière que tout autre employé, parce que sa position, du point de vue du droit des sociétés, l'oblige à sauvegarder les intérêts de la société (ATF 128 III 129 consid. 1a/aa p. 132). 3.2.5. Conformément à l’art. 754 al. 1 CO, les membres du conseil d’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l’égard de la société, de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Selon le Tribunal fédéral, il est incontestable que les directeurs de la société anonyme qui dépendent directement du conseil d'administration, à l'instar du CEO, sont des personnes qui s'occupent de la gestion (arrêt du Tribunal fédéral 4A_55/2017 du 16 juin 2017 consid. 4.2). 3.3.  En l'espèce, il est établi, et non contesté, que le recourant a exercé conjointement les fonctions d'administrateur et de CEO des sociétés du groupe G______ au moment des faits reprochés. Dans la mesure où cette position est celle d'un gérant, il avait un devoir d'administrer et de sauvegarder leurs intérêts patrimoniaux. En tant qu'administrateur, il lui incombait notamment d'adapter les dépenses aux moyens dont disposaient les sociétés, en veillant, au besoin, à faire passer les intérêts de ces dernières avant les siens propres.”

“La relation de causalité est réalisée lorsque, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le comportement de la personne concernée était de nature à provoquer l'ouverture de la procédure pénale et le dommage ou les frais que celle-ci a entraînés (TF 6B_1183/2017 du 24 avril 2018 consid. 2.1 et les réf. citées). En outre, le juge doit fonder sa décision sur des faits incontestés ou déjà clairement établis (ATF 112 Ia 371 consid. 2a, JdT 1988 IV 122, SJ 1987 365 ; TF 6B_87/2012 du 27 avril 2012 consid. 1.2). 2.2.2 En vertu de l'art. 717 al. 1 CO, les membres du conseil d'administration, de même que les tiers qui s'occupent de la gestion, exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société. L'exigence de diligence constitue plus qu'un simple devoir : elle établit la mesure de la diligence requise (Sorgfaltsmassstab) dans l'exécution concrète de tous les autres devoirs (TF 2C_790/2019 du 14 septembre 2020 consid. 11.1.1). Conformément à l’art. 754 al. 1 CO, les membres du conseil d’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l’égard de la société, de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Selon le Tribunal fédéral, il est incontestable que les directeurs de la société anonyme qui dépendent directement du conseil d'administration, à l'instar du CEO, sont des personnes qui s'occupent de la gestion (TF 4A_55/2017 du 16 juin 2017 consid. 4.2). 2.2.3 Aux termes de l’art. 812 al. 1 CO, les gérants ainsi que les tiers chargés de la gestion exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société. Parmi les attributions des gérants, figure notamment celle de la haute direction en matière financière (cf. art. 810 al. 2 ch. 3 CO), soit l’examen régulier de la situation financière de la société, notamment sous l’angle des liquidités (Chapuis, in Tercier/Amstutz/Trigo Trindade [édit.”

“7] und er sich im Übrigen allein aufgrund seiner Funktion ohnehin über gravierende Liquiditätsprobleme hätte informieren müssen), und der im Verhältnis zum Bestehen der Aktiengesellschaft lange dauernden Phase der finanziellen Schwierigkeiten nicht mehr davon ausgegangen werden, der Kläger habe alles getan, was von einem verständigen Menschen in gleicher Lage verlangt werden darf (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 11. Juli 2016, H 67/06, E. 5.3 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). Dies gilt zumindest deshalb, weil der Kläger in keiner Weise geltend gemacht oder aufgezeigt hat, welche Vorkehrungen er zur Bezahlung der Beiträge ab Frühling 2016 getroffen hat oder dass er ein Sanierungskonzept erstellt hätte. Andere Rechtfertigungsgründe sind ebenfalls nicht ersichtlich, sodass von einer schuldhaften Pflichtverletzung auszugehen ist. Die schuldhafte Pflichtverletzung in Form der Nichtbezahlung der BVG-Beiträge steht sodann offensichtlich in einem kausalen Zusammenhang zum Schaden, welcher der Beklagten durch die nicht bezahlten Beiträge entstanden ist. Zusammenfassend ist von einem Anspruch der Beklagten gegenüber dem Kläger aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit nach Art. 754 OR in der Höhe von Fr. 79'676.65 (vgl. act. G 1.12) auszugehen. Die Verrechnung dieser Forderung mit dem Freizügigkeitsguthaben des Klägers in der Höhe von Fr. 57'693.15 (vgl. act. G 1 S. 2) ist somit nicht zu bemängeln, nachdem, wie bereits dargelegt, auch die übrigen Verrechnungsvoraussetzungen erfüllt sind (vgl. dazu E. 4). Folglich ist auch nicht zu beanstanden, dass die Beklagte dem Kläger die Auszahlung der eingeklagten Freizügigkeitsleistung verweigert hat. Daran ändert auch nichts, dass der Kläger in seiner Replik angemerkt hat, die Beklagte wäre nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, ihn über die mögliche Verrechnung für den Fall, dass er die Barauszahlung verlange, zu informieren (vgl. act. G 15 S. 3). Denn er hat in diesem Zusammenhang weder einen konkreten Anspruch aus Vertrauensschutz geltend gemacht noch ist ein solcher erkennbar. Eine Prüfung eines allfälligen Anspruchs infolge falscher oder fehlender Information hat in diesem Klageverfahren demnach nicht zu erfolgen. Der Antrag des Klägers, wonach die Beklagte zu verpflichten sei, ihm Rechenschaft über die ihm zu Gute stehenden Vorsorgeguthaben zwischen dem 1.”

“04, réduit le 26 juin 2014 à 2'693'931 fr. 68. e.e Le 2 juin 2014, A______ SIA a fait notifier à D______ un commandement de payer, poursuite n° 3______, pour 2'694'179 fr. 04 avec intérêts à 5% l'an dès le 22 juillet 2013, auquel ce dernier a fait opposition. Le 5 juin 2014, B______ LLP lui a fait notifier un commandement de payer, poursuite n° 4______, pour 3'063'219 fr. 25 avec intérêts à 5% l'an dès le 22 juillet 2013, auquel le précité a fait opposition. Le 12 novembre 2014, A______ SIA a fait notifier à C______ un commandement de payer, poursuite n° 1______, pour 2'694'179 fr. 04 avec intérêts à 5% l'an dès le 22 juillet 2013, auquel ce dernier a fait opposition. Le même jour, B______ LLP lui a fait notifier un commandement de payer, poursuite n° 2______, pour 3'063'219 fr. 25 avec intérêts à 5% l'an dès le 22 juillet 2013, auquel le précité a fait opposition. Le titre de la créance de chacun de ces commandements de payer était la responsabilité de l'administrateur et/ou de l'organe de fait en vertu de l'art. 754 CO et pour acte illicite (166 CP), la cession des droits de la masse en faillite de G______ SA en faveur de A______ SIA, respectivement de B______ LLP et le découvert selon l'acte de défaut de biens après faillite du 22 juillet 2013. D. a. Par acte déposé en conciliation le 12 septembre 2014 et introduit le 21 avril 2015, A______ SIA et B______ LLP ont actionné E______, F______ SA, C______ et D______, conjointement et solidairement, en paiement de 2'693'931 fr. 68 avec intérêt à 5% l'an dès le 23 août 2012 en faveur de A______ SIA et de 3'062'940 fr. 01 avec intérêt à 5% l'an dès le 23 août 2012 en faveur de B______ LLP. Ils ont conclu à ce que le Tribunal prononce à due concurrence la mainlevée définitive des oppositions formées aux commandements de payer, poursuites nos 3______, 1______, 4______ et 2______. Subsidiairement, ils ont conclu à ce que le Tribunal condamne E______, F______ SA, C______ et D______, conjointement et solidairement, à payer à A______ SIA et B______ LLP la somme de 5'756'871 fr.”

“Juni 2013 E. 3.1.1; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl., 2022, § 9 Rz. 458 ff., insbes. Rz. 465 ff., Rz. 624; Peter Forstmoser/Arthur Meier-Hayoz/Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 28 Rz. 17 ff.; Roland Müller/Lorenz Lipp/Adrian Plüss, Der Verwaltungsrat, Ein Handbuch für Theorie und Praxis, 5. Aufl. 2021, S. 161 ff.). Die Geschäftsführung kann auf ein Mitglied des Verwaltungsrats oder einen Dritten übertragen werden, wenn eine statutarische Ermächtigung der Generalversammlung vorliegt und ein schriftliches Organisationsreglement durch den Verwaltungsrat erlassen worden ist (Urteil des BGer 4A_248/2009 vom 27. Oktober 2009 E. 5, 6.1; Rolf Watter/Katja Roth Pellenda, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, N. 4 f., N. 17 zu Art. 716b m.H.). Als Konsequenz einer unbefugten Delegation der Geschäftsführung können sich die delegierenden Verwaltungsratsmitglieder nicht auf die Haftungsbeschränkung berufen und es steht ihnen der Sorgfaltsbeweis nach Art. 754 Abs. 2 OR nicht offen (Urteile des BGer 4A_248/2009 vom 27. Oktober 2009 E. 6.1; 4A_503/2007 vom 22. Februar 2008 E. 3.2.2 und E. 3.3; 4A_501/2007 vom 22. Februar 2008 E. 3.2.2 f.).”

“Gemäss Art. 827 OR gelten für die Verantwortlichkeit der bei der Gesellschaftsgründung beteiligten und der mit der Geschäftsführung und der Kontrolle einer GmbH betrauten Personen sowie der Liquidatoren die Bestimmungen über die Aktiengesellschaft analog. Die Kriterien, welche die Rechtsprechung für die Organhaftung bei der Aktiengesellschaft gebildet hat, lassen sich daher auf die Organe einer GmbH übertragen (vgl. Thomas Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 104). Ist demnach eine GmbH als Selbstorganschaft organisiert, herrscht in Bezug auf Art. 52 AHVG Klarheit über die haftbaren Organe. Alle Gesellschafter sind in analoger Anwendung von Art. 754 OR in Verbindung mit Art. 759 Abs. 1 OR sowohl der Gesellschaft als auch den Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten verursachen, wobei sie solidarisch dafür haften, wenn sie für den gleichen Schaden verantwortlich sind (vgl. BGE 114 V 214 E. 3). In den Entscheiden 126 V 237 ff. und AHI-Praxis 2002 S. 172 ff. hat sich das damalige EVG sodann mit der Verantwortlichkeit von eingesetzten Geschäftsführern einer GmbH (im Sinne der Drittorganschaft nach Art. 812 OR) befasst. Es hat darauf hingewiesen, dass die Haftungsgrundsätze bei der AG nicht unbesehen auf die GmbH angewendet werden können. Nach Art. 716 Abs. 2 OR führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der AG, soweit er diese nicht der Geschäftsführung übertragen hat. Wesentliche, in Art. 716a OR umschriebene Aufgaben bleiben indessen unübertragbar. Nach der geltenden gesetzlichen Regelung steht bei der AG somit die Verantwortung des Verwaltungsrates im Vordergrund.”

“809 ff. OR) sowie die Revisionsstelle (vgl. Art. 818 OR) vorgesehen. Grundsätzlich sieht das Gesetz in Art. 809 Abs. 1 OR die sogenannte Selbstorganschaft vor, d.h. die Geschäftsführung und Vertretung erfolgt durch alle Gesellschafter. Gemäss Art. 827 OR gelten für die Verantwortlichkeit der bei der Gesellschaftsgründung beteiligten und der mit der Geschäftsführung und der Kontrolle einer GmbH betrauten Personen sowie der Liquidatoren die Bestimmungen über die Aktiengesellschaft analog. Die Kriterien, welche die Rechtsprechung für die Organhaftung bei der Aktiengesellschaft gebildet hat, lassen sich daher auf die Organe einer GmbH übertragen (vgl. Thomas Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 104). Ist demnach eine GmbH als Selbstorganschaft organisiert, herrscht in Bezug auf Art. 52 AHVG Klarheit über die haftbaren Organe. Alle Gesellschafter sind in analoger Anwendung von Art. 754 OR in Verbindung mit Art. 759 Abs. 1 OR sowohl der Gesellschaft als auch den Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten verursachen, wobei sie solidarisch dafür haften, wenn sie für den gleichen Schaden verantwortlich sind (BGE 114 V 214 E. 3).”

“Von der Organhaftung nach Art. 754 OR erfasst - und damit passivlegitimiert - sind nicht nur Mitglieder des Verwaltungsrats, sondern alle mit der Geschäftsführung betrauten Personen. Als solche gelten nach Lehre und Rechtsprechung nicht nur Entscheidungsorgane, die ausdrücklich als solche ernannt worden sind, sondern auch faktische Organe, das heisst Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 132 III 523 E. 4.1; 128 III 92 E. 3a; Urteil 4A_294/2020 vom 14. Juli 2021 E. 3.1). Dabei sind faktische Organe auch für pflichtwidrige Unterlassungen verantwortlich, wenn im Rahmen ihres Aufgabenbereichs ein Tätigwerden erforderlich gewesen wäre (BGE 128 III 92 E. 3a; Urteil 4A_268/2018 vom 18. November 2019 E. 5). Damit eine Person als faktisches Organ anerkannt wird, ist es erforderlich, dass sie die dauernde Befugnis hat, über die Erledigung des Tagesgeschäfts hinausgehende Entscheide zu treffen, dass ihre Entscheidungskompetenz selbstständig und unabhängig erscheint und dass sie auch in der Lage gewesen ist, den Eintritt des Schadens zu verhindern (BGE 136 III 14 E.”

“Rechtliches Von der Organhaftung nach Art. 754 OR erfasst und damit passivlegitimiert sind nicht nur Mitglieder des Verwaltungsrats, sondern alle mit der Geschäftsführung betrauten Personen. Als solche gelten nach Lehre und Rechtsprechung nicht nur Entscheidungsorgane, die ausdrücklich als solche ernannt worden sind, sondern auch faktische Organe. Faktische Organe sind Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 146 III 37 E. 6.1; BGE 128 III 92 E. 3a; BGE 128 III 29 E. 3a; BGE 117 II 570 E. 3; BGE 107 II 349 E. 5a; BGer 4A_133/2021 vom 26. Oktober 2021 E. 7.1; BGer 4A_294/2020 vom 14. Juli 2021 E. 3.1; BGer 4A_268/2018 vom 18. November 2019 E. 5; BGer 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 7.1.1; siehe auch BGE 136 III 14 E. 2.4; BGE 132 III 523 E. 4.5). Vorausgesetzt ist, dass eine solche Person die sich aus der internen Organisation ergebenden Pflichten in eigener Entscheidbefugnis zu erfüllen hat, sie also selbständig und eigenverantwortlich handelt.”

“Von der Organhaftung nach Art. 754 OR erfasst - und damit passivlegitimiert - sind nicht nur Mitglieder des Verwaltungsrats, sondern alle mit der Geschäftsführung betrauten Personen. Als solche gelten nach Lehre und Rechtsprechung nicht nur Entscheidungsorgane, die ausdrücklich als solche ernannt worden sind, sondern auch faktische Organe, das heisst Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 132 III 523 E. 4.5. S. 528 f.; 128 III 92 E. 3a S. 93, 29 E. 3a S. 30; 117 II 570 E. 3 S. 571; Urteile 4A_603/2014 vom 11. November 2015 E. 4.2.3; 9C_317/2011 vom 30. September 2011 E. 4.1.1; 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 7.1.1). Als faktische Organe kommen auch juristische Personen in Betracht (zit. Urteil 4A_306/2009 E. 7.1.1; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528 f.).”

“Nur der guten Ordnung halber sei daran erinnert, dass nicht einmal die Klägerin behaupte, die Beklagten seien nach ihrem Rücktritt als faktische Organe tätig geworden (act. 50 Rz. 60). Nachdem die Beklagten 2-4 aus dem Verwaltungsrat ausgetreten sei- en, könnten sie für die genannten fünf Vorgänge nicht mehr verantwortlich ge- macht werden und die Klage sei in diesem Umfang mangels Passivlegitimation abzuweisen (act. 50 Rz. 67 ff.). 2.5.3.2. Rechtliches Die Passivlegitimation beantwortet die Frage, wer in einem Prozess als beklagte Partei eingeklagt werden kann. Zum Kreis der Haftpflichtigen gehören die formel- len und materiellen Organe. Formelle Organe sind die Mitglieder des Verwal- tungsrats, unabhängig davon, ob sie sich mit der Geschäftsführung befassen und ob sie ins Handelsregister eingetragen sind (G ERICKE/WALLER, a.a.O., Art. 754 N. 4 m.w.H.). So erstreckt sich die aktienrechtliche Verantwortung als Verwaltungsrat – vorbehaltlich einer befugten Delegation – nach Art. 754 OR auf den gesamten gesetzlich vorgesehenen Aufgabenkreis (Urteile des Bundesgerichts - 36 - 4A_277/2010 vom 2. September 2010 E. 2.4; 9C_317/2011 vom 30. September 2011 E. 4.1.1). Die Verantwortlichkeit beginnt für ein formelles Organ mit dessen Wahl und Amtsantritt und für ein faktisches Organ mit der Ausübung des organty- pischen Einflusses. Die formelle Organstellung endet bei Rücktritt, Abberufung oder fehlender Wiederwahl nach Ablauf der Amtsdauer, selbst wenn ein allfälliger Eintrag im Handelsregister nicht gelöscht wird. Aufgrund des Organbegriffs muss die Verantwortlichkeit generell von dem Moment an enden, wo gesellschaftsintern die Möglichkeit entfällt, Entscheide der Gesellschaft zu beeinflussen (G ERI- CKE /WALLER, a.a.O., Art. 754 N. 11; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., 2009, § 18 N. 110). 2.5.3.3. Würdigung Unbestritten ist, dass die Beklagten 1-4 Mitglieder des Verwaltungsrates der F.”

“3 Selon la jurisprudence, il est exclu, en cas d'absence d'assemblée générale ou d'élection du conseil d'administration que le mandat d'administrateur se poursuive ou se prolonge tacitement. Une disposition statutaire prévoyant une réélection automatique des administrateurs pour éviter une éventuelle situation de blocage au sein de l'actionnariat est en contradiction avec le droit inaliénable de l'assemblée générale d'élire les membres du conseil d'administration (art. 698 al. 2 ch. 2 CO) et cette compétence inaliénable de l'assemblée générale serait contournée si le conseil d'administration pouvait prolonger son mandat en ne convoquant pas l'assemblée générale (ATF 148 III 69 consid. 3.3; 140 III 349 consid. 2.6). Ainsi, le mandat du conseil d'administration prend fin à l'expiration du sixième mois suivant la clôture de l'exercice concerné, si aucune assemblée générale n'a été organisée conformément à l'art. 699 al. 2 CO ou si l'élection du conseil d'administration n'a pas été portée à l'ordre du jour (ATF 148 III 69 consid. 3.5; 140 III 349 consid. 2.6). Les ex-administrateurs qui poursuivraient néanmoins leur activité agiraient en qualité d'organe de fait (art. 754 CO; ATF 148 III 69 consid. 3.4). Une situation de blocage a été admise dans le cas de deux actionnaires et administrateurs d'une société, lesquels, en raison de leurs conflits réciproques, empêchaient le fonctionnement du conseil d'administration de la société et n'avaient plus convoqué d'assemblées générales, étant précisé que leurs mandats étaient échus depuis longtemps (arrêt du Tribunal fédéral 4A_380/2020 du 25 août 2020 consid. 5 et 6). Ainsi, il y a blocage lorsque l'assemblée générale est dans l'impossibilité de procéder à une élection du conseil d'administration, faute du nombre de voix nécessaires (ATF 148 III 69 consid. 2.8). 4.2 En l'espèce, le recourant soutient que les chances de succès de son action en carence auraient dû être examinées au moment du dépôt de sa requête d'assistance juridique, le 29 mars 2023, sans que soit prise en considération la tenue de l'assemblée générale du 21 avril 2023. Or, en se plaçant au 29 mars 2023, les chances de succès du recourant apparaissent déjà particulièrement faibles.”

“Die Gründe, welche MÜLLER/LIPP/PLÜSS (a.a.O.) anführen und auf die sich die Beschwerdeführerin für die gegenteilige Meinung stützt, erheischen keine andere Beurteilung: So ist der gute Glaube Dritter in den Handelsregistereintrag nicht gefährdet. Sie dürfen grundsätzlich auf den Handelsregistereintrag BGE 148 III 69 S. 76 vertrauen, soweit ihnen nicht positiv bekannt ist, dass die Amtszeit der eingetragenen Mitglieder geendet hat (Art. 936b Abs. 3 OR). Ebenso bleiben die Gesellschaft, Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger geschützt, weil die Verantwortlichkeit nach Art. 754 OR auch für als faktische Organe (vgl. BGE 146 III 37 E. 6.1; BGE 128 III 29 E. 3a) handelnde Verwaltungsräte fortbesteht. Die Beschwerdeführerin befürchtet, dass bei Beendigung des Mandats nach Ablauf von sechs Monaten seit Schluss des Geschäftsjahres die Gesellschaft in einer Vielzahl von Fällen handlungsunfähig würde. Deshalb müsse sich das Mandat verlängern. Dem kann nicht gefolgt werden. Zum einen ist weder notorisch noch dargetan, dass effektiv eine grosse Zahl von Aktiengesellschaften die Generalversammlung nach Art. 699 Abs. 2 OR nicht durchführt oder die Wahl nicht traktandiert. Zum andern haben es die Verwaltungsräte in der Hand, dieser Folge durch ordnungsgemässe Durchführung der Generalversammlung vorzubeugen. Im Konfliktfall bleibt der Gang zum Gericht möglich. Schliesslich ist zu diesem Argument in grundsätzlicher Hinsicht zu bemerken, dass eine unliebsame Konsequenz einer regelwidrigen Situation (i.c. Nichtdurchführung der ordentlichen Generalversammlung nach Art. 699 Abs. 2 OR) dieselbe nicht zu legitimieren vermag, sondern vielmehr durch Beachtung der gesetzlichen Vorschriften zu verhindern ist.”

“Ces attributions imposent en particulier à l’associé gérant d’une société à responsabilité limitée de veiller, comme l’administrateur d’une société anonyme, à ce que les cotisations sociales soient régulièrement payées conformément à ce que prévoit l’art. 14 al. 1 LAVS, sans quoi sa responsabilité pour négligence grave est en principe engagée (ATF 126 V 237). C'est ainsi qu'il a l'obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires, ce qui inclut notamment la surveillance du paiement des cotisations sociales paritaires ; il est tenu, en corollaire, de prendre les mesures appropriées lorsqu'il a connaissance ou aurait dû avoir connaissance d'irrégularités commises dans la gestion de la société (ATF 114 V 219 consid. 4a et les références ; TF 9C_657/2015 du 19 janvier 2016 consid. 5.3). En d’autres termes, les gérants d’une société à responsabilité limitée qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité (art. 827 CO en corrélation avec l’art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d’une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d’assurances sociales (TF 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 3.2).                 La responsabilité selon l’art. 52 LAVS est engagée dès le début effectif de la qualité d’organe et dure en règle générale jusqu’au moment où cet organe quitte effectivement la société, sans égard aux dates d’inscription et de radiation au registre du commerce (ATF 126 V 61 consid. 4a ; 123 V 172 consid. 3b ; TF 9C_713/2013 du 30 mai 2014 consid. 4.3.2).                 d) Pour que l'organe d’une société soit tenu de réparer le dommage causé à la caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, encore faut-il, en vertu de l'art. 52 al. 1 LAVS, qu'il ait violé intentionnellement ou par négligence grave les devoirs lui incombant et qu'il existe un lien de causalité adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi.”

“Diesen Anforderungen genügt die Beschwerde nicht: Im formellen Teil ihrer Eingabe an das Bundesgericht versuchen die Beschwerdeführerinnen zwar, ihre Beschwerdelegitimation darzulegen; die dabei gemachten Ausführungen stellen jedoch keine hinreichende Substanziierung und Konkretisierung von Zivilforderungen dar. Vielmehr begnügen sich die Beschwerdeführerinnen - weitgehend in Wiederholung der Anzeigevorwürfe - mit der Aufzählung dutzender beanstandeter Handlungen der Beschuldigten (und weiteren Personen), um daran anschliessend knapp festzuhalten: "Die zivilrechtliche Forderungsbasis ist jeweils Art. 41 ff. OR/Art. 754 OR, je i.V.m. Art. 158 StGB". Damit sind die Tatbestandsvoraussetzungen der Zivilforderungen indessen nicht hinreichend substanziiert und konkretisiert: Die Beschwerdeführerinnen müssten vielmehr die jeweilige Widerrechtlichkeit der beanstandeten Handlungen und den Ursachenzusammenhang zu einem - soweit möglich - bezifferten Schadensposten im Einzelnen aufzeigen, was sie aber unterlassen. Immerhin ist ihnen zugute zu halten, dass sie vereinzelt gewisse Bezifferungen vornehmen. Dabei ist aber nicht mit hinreichender Klarheit ersichtlich, ob es sich um bezifferte Schadensposten handeln soll, geschweige denn ist ein Ursachenzusammenhang zu einer widerrechtlichen Handlung hinreichend dargetan. Auf die Beschwerde ist damit in der Sache mangels rechtsgenüglicher Substanziierung der Legitimation nicht einzutreten.”

“Le requérant doit rendre vraisemblable que les renseignements demandés sont nécessaires à l'exercice de ses droits d'actionnaire (art. 697 al. 2 CO), par exemple son droit d'agir en responsabilité à l'encontre du conseil d'administration (art. 754 CO) ou d'agir en restitution de prestations indues (art. 678 CO; Trigo Trindade, in Code des Obligations II, Commentaire romand, 2ème éd. 2017, n. 27 ad art. 697; Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 15 ad art. 697a et n. 9 ad art. 697b). La responsabilité des administrateurs envers la société, fondée sur l'art. 754 CO, est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes, à savoir un manquement par l'organe à ses devoirs, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et un lien de causalité naturelle et adéquate entre le manquement et le dommage; il appartient au demandeur à l'action en responsabilité de prouver la réalisation de ces conditions (art. 8 CC), qui sont cumulatives (ATF 132 III 564 consid. 4.2). Parmi les devoirs de l'administrateur figure notamment son devoir de fidélité envers la société, qui lui impose de veiller fidèlement aux intérêts de celle-ci et de traiter de la même manière les actionnaires qui se trouvent dans la même situation (art. 717 CO).”

“2.1.4 Les gérants ainsi que les tiers chargés de la gestion doivent exercer leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société (art. 812 al. 1 CO). L'article 812 CO oblige les membres de l’organe de gestion à faire preuve de diligence dans l’exécution de leur mandat et leur impose de promouvoir l’intérêt social et de faire passer celui-ci avant leur intérêt personnel ou celui de tiers (devoir de fidélité) (Buchwalder, Commentaire romand, CO II, 2017, n. 1 ad art. 812 CO). Les gérants d'une société à responsabilité limitée doivent également informer le juge en cas de surendettement de la société (art. 810 al. 2 ch. 7 CO). Les dispositions du droit de la société anonyme concernant la responsabilité des personnes qui ont coopéré à la fondation de la société ou qui s’occupent de la gestion, de la révision ou de la liquidation de la société s’appliquent par analogie à la société à responsabilité limitée (art. 827 CO). Aux termes de l’art. 754 al. 1 CO, les membres du conseil d’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l’égard de la société, de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. La responsabilité des administrateurs est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes, à savoir un manquement par l'organe à ses devoirs, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et un lien de causalité naturelle et adéquate entre le manquement et le dommage (ATF 132 III 342 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 du 26 octobre 2021 consid. 7.1 et les arrêts cités). Il appartient au demandeur à l'action en responsabilité de prouver la réalisation de ces conditions (art. 8 CC), qui sont cumulatives (ATF 136 III 148 consid. 2.3; arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 du 26 octobre 2021 consid. 7.1 et les arrêts cités). Lorsqu'il s'agit de déterminer le dommage que les organes ont causé à la société en tardant de manière fautive à aviser le juge de l'état de surendettement (art.”

“2.1.4 Les gérants ainsi que les tiers chargés de la gestion doivent exercer leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société (art. 812 al. 1 CO). L'article 812 CO oblige les membres de l’organe de gestion à faire preuve de diligence dans l’exécution de leur mandat et leur impose de promouvoir l’intérêt social et de faire passer celui-ci avant leur intérêt personnel ou celui de tiers (devoir de fidélité) (Buchwalder, Commentaire romand, CO II, 2017, n. 1 ad art. 812 CO). Les gérants d'une société à responsabilité limitée doivent également informer le juge en cas de surendettement de la société (art. 810 al. 2 ch. 7 CO). Les dispositions du droit de la société anonyme concernant la responsabilité des personnes qui ont coopéré à la fondation de la société ou qui s’occupent de la gestion, de la révision ou de la liquidation de la société s’appliquent par analogie à la société à responsabilité limitée (art. 827 CO). Aux termes de l’art. 754 al. 1 CO, les membres du conseil d’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l’égard de la société, de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. La responsabilité des administrateurs est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes, à savoir un manquement par l'organe à ses devoirs, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et un lien de causalité naturelle et adéquate entre le manquement et le dommage (ATF 132 III 342 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 du 26 octobre 2021 consid. 7.1 et les arrêts cités). Il appartient au demandeur à l'action en responsabilité de prouver la réalisation de ces conditions (art. 8 CC), qui sont cumulatives (ATF 136 III 148 consid. 2.3; arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 du 26 octobre 2021 consid. 7.1 et les arrêts cités). Lorsqu'il s'agit de déterminer le dommage que les organes ont causé à la société en tardant de manière fautive à aviser le juge de l'état de surendettement (art.”

“Ainsi, sans disposer de l'annexe, le premier juge ne pouvait pas savoir si des créances avaient été postposées. En outre, il était usuel que durant les premières années d'exploitation d'une entreprise, celle-ci présente un excédent de passif dû aux apports des associés et que ceux-ci postposent leur créance afin de permettre la poursuite de l'exploitation et ne pas perdre leur investissement. In casu, l'essentiel du passif consistait dans sa créance d'associée. L'expérience de la vie permettait donc de penser qu'elle avait postposé celle-ci, cela d'autant plus qu'elle était assistée de professionnels en matière de comptabilité. 4.1.1 A teneur de l'art. 810 al. 2 CO, les gérants d'une SARL ont les compétences intransmissibles et inaliénables notamment de fixer les principes de la comptabilité et du contrôle financier (ch. 3), d’exercer la surveillance sur les personnes chargées de parties de la gestion (ch. 4), d’établir le rapport de gestion (comptes annuels, rapport annuel) (ch. 5) et d'informer le juge en cas de surendettement de la société (ch. 7). Aux termes de l’art. 754 al. 1 CO, applicable par renvoi de l’art. 827 CO aux SARL, les membres du conseil d’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l’égard de la société, de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. S'il ressort du dernier bilan annuel que la moitié du capital-actions et des réserves légales n'est plus couverte, le conseil d'administration convoque immédiatement une assemblée générale et lui propose des mesures d'assainissement (art. 725 al. 1 aCO). S'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification de l'organe de révision. S'il résulte du bilan intermédiaire, établi à la valeur d'exploitation dans une perspective de poursuite de l'activité de la société, que la société est surendettée, le conseil d'administration doit alors faire dresser un bilan à la valeur de liquidation, celle-ci correspondant à la valeur des biens dans l'hypothèse où la société cesse son activité.”

“Elle fait valoir que l’intimé n’aurait pas respecté son devoir de diligence sur deux aspects, soit l’interdiction d’opérer des dépenses sans justification commerciale ou excessives et l’obligation d’aviser en cas de surendettement. Elle invoque plusieurs chefs de dommage. 5.1 5.1.1 L’art. 717 al. 1 CO prévoit que les membres du conseil d’administration, de même que les tiers qui s’occupent de la gestion, exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société. Selon l’art. 725 al. 2 CO, s’il existe des raisons sérieuses d’admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d’un réviseur agréé ; s’il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d’exploi­tation, ni lorsqu’ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d’administration en avise le tribunal, à moins que des créanciers de la société n’acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l’actif. Aux termes de l’art. 754 al. 1 CO, qui règle la responsabilité dans l’administration, la gestion et la liquidation de la société anonyme, les membres du conseil d’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l’égard de la société, de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. 5.1.2 L’action dont dispose un créancier social envers les organes d’une société dépend du type de dommage subi (ATF 132 III 564 consid. 3b, JdT 2007 I 448, SJ 2007 I 13). A cet égard, selon le Tribunal fédéral, trois situations sont envisageables, à savoir un dommage direct du créancier (cf. consid. 5.1.2.1 infra), un dommage par ricochet du créancier découlant d’un dommage direct de la société (cf. consid. 5.1.2.2 infra) ou un dommage direct du créancier et un dommage direct de la société (cf. consid. 5.1.2.3 infra) (ATF 132 III 564 consid. 3.1, JdT 2007 I 448, SJ 2007 I 13 ; TF 4A_213/2010 du 28 septembre 2010 consid.”

“Par jugement du 3 juin 2019, le Tribunal a condamné C______ à payer à A______ et B______ respectivement les sommes de 2'693'931 fr. 68 et de 3'062'940 fr. 01, avec intérêts à 5 % l'an dès l'entrée en force du jugement. Il a prononcé la mainlevée définitive des oppositions formées par C______ aux commandements de payer susmentionnés à concurrence des montants précités. Le Tribunal a retenu, en substance, que G______ se trouvait en situation de surendettement le 31 décembre 2009. Son directeur et administrateur de fait, C______, avait fautivement violé les prescriptions sur la tenue de la comptabilité commerciale et la conservation des documents ainsi que son devoir d'aviser le juge en cas de surendettement de la société. Le dommage subi pouvait être estimé, selon l'art. 42 al. 2 CO, à tout le moins à hauteur du montant correspondant aux sommes réclamées par A______ et B______. La condition du lien de causalité naturelle et adéquate était en outre remplie. C______ devait par conséquent répondre du préjudice causé conformément à l'art. 754 CO. Quant à D______, le Tribunal a estimé que celui-ci avait violé les mêmes devoirs que C______. Même s'il ne s'occupait pas directement de la gestion quotidienne de la société, sa responsabilité était engagée pour la tenue irrégulière de la comptabilité durant la période de son mandat d'administrateur, puisque l'établissement des états financiers était de la responsabilité exclusive du conseil d'administration. Il avait également manqué à son devoir de faire constater au plus tard le 30 juin 2010 l'état de surendettement de G______ au 31 décembre 2009, tâche qui lui incombait en sa qualité d'administrateur. Ces manquements ne lui étaient toutefois pas imputables à faute. Il ressortait en effet de la procédure qu'il se renseignait toujours régulièrement auprès de C______ sur l'état de la société et demandait des comptes et des chiffres finaux relatifs aux transactions importantes. Il avait déclaré n'avoir aucune raison de ne pas faire confiance à son coactionnaire et ami C______ qui l'informait sur la marche des affaires et qui était son seul interlocuteur.”

“Juni 2013 E. 3.1.1; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl., 2022, § 9 Rz. 458 ff., insbes. Rz. 465 ff., Rz. 624; Peter Forstmoser/Arthur Meier-Hayoz/Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 28 Rz. 17 ff.; Roland Müller/Lorenz Lipp/Adrian Plüss, Der Verwaltungsrat, Ein Handbuch für Theorie und Praxis, 5. Aufl. 2021, S. 161 ff.). Die Geschäftsführung kann auf ein Mitglied des Verwaltungsrats oder einen Dritten übertragen werden, wenn eine statutarische Ermächtigung der Generalversammlung vorliegt und ein schriftliches Organisationsreglement durch den Verwaltungsrat erlassen worden ist (Urteil des BGer 4A_248/2009 vom 27. Oktober 2009 E. 5, 6.1; Rolf Watter/Katja Roth Pellenda, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, N. 4 f., N. 17 zu Art. 716b m.H.). Als Konsequenz einer unbefugten Delegation der Geschäftsführung können sich die delegierenden Verwaltungsratsmitglieder nicht auf die Haftungsbeschränkung berufen und es steht ihnen der Sorgfaltsbeweis nach Art. 754 Abs. 2 OR nicht offen (Urteile des BGer 4A_248/2009 vom 27. Oktober 2009 E. 6.1; 4A_503/2007 vom 22. Februar 2008 E. 3.2.2 und E. 3.3; 4A_501/2007 vom 22. Februar 2008 E. 3.2.2 f.).”

“Aktiv-/Passivlegitimation Die Klägerin ist Aktionärin der PZ C._____ AG und klagt gestützt auf Art. 756 resp. 678 OR. Der Beklagte als Verwaltungsrat und Aktionär unterliegt der Verantwortlichkeit nach Art. 754 OR wie auch der Rückerstattungspflicht gemäss Art. 678 OR.”

“Aktiv-/Passivlegitimation Die Klägerin ist Aktionärin der PZ C._____ AG und klagt gestützt auf Art. 756 resp. 678 OR. Der Beklagte als Verwaltungsrat und Aktionär unterliegt der Verantwortlichkeit nach Art. 754 OR wie auch der Rückerstattungspflicht gemäss Art. 678 OR.”

“En tout état de cause, aucun élément du dossier ne permet de retenir que le jugement du Tribunal des baux et loyers du 13 avril 2016 n'aurait pas été notifié aux parties conformément à la loi. Pour ce qui est du caractère définitif de l'état de collocation du 4 avril 2017, l'appelante ne démontre pas qu'un autre état de collocation a été publié postérieurement à celui produit par l'intimée. Par ailleurs, l'intimée a démontré que l'autre créancier cessionnaire des droits de la masse, K______ SA, avait renoncé à la cession par courrier du 22 mai 2018. Il ne fait en outre aucun doute que la révocation de la cession du 25 mai 2018, qui a suivi cette renonciation, concernait l'auteur de celle-ci et non également l'intimée. Cette conclusion s'impose même si la décision de révocation ne figure pas au dossier, dans la mesure où l'intimée a été informée le 27 juin 2019 de la prolongation de la cession en sa faveur. En conclusion, le grief de l'appelante relatif à la légitimation active de l'intimée est infondé. 4. Le Tribunal a retenu que les conditions de la responsabilité de l'appelante au sens de l'art. 754 al. 1 CO étaient réalisées. S'agissant du manquement au devoir d'aviser le juge, les comptes sociaux figurant au dossier, sur lesquels avait porté l'analyse de l'expert, étaient fiables et pertinents pour constater un éventuel surendettement de D______ SARL. Celle-ci les avait produits dans le cadre de sa faillite. L'appelante n’avait pas produit d’autres pièces comptables, qui auraient en tout état dû se trouver en main de l'Office des faillites. Quoi qu'il en soit, il appartenait à l'appelante, en sa qualité de gérante, de veiller à la tenue de la comptabilité. A teneur de ces comptes, la société était surendettée le 31 décembre 2012. Le découvert s’élevait à 52'062 fr., valeur de continuation, et à 295'912 fr. valeur de liquidation ou 19'950 fr. si l’on admettait que les créances-associés avaient été postposées, ce qui n’était pas démontré. L'appelante reproche au Tribunal de s'être fondé sur les documents produits par l'intimée, qui n'étaient pas les "vrais" comptes sociaux de D______ SARL.”

“En vertu de l'art. 827 CO, les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation de la société à responsabilité limitée répondent à l'égard de la société conformément à l'art. 754 CO, applicable par analogie. Il en résulte que la responsabilité de l'associé de la société à responsabilité limitée est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes: la violation d'un devoir, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et l'existence d'un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation fautive du devoir et la survenance du dommage.”

“Le requérant doit rendre vraisemblable que les renseignements demandés sont nécessaires à l'exercice de ses droits d'actionnaire (art. 697 al. 2 CO), par exemple son droit d'agir en responsabilité à l'encontre du conseil d'administration (art. 754 CO) ou d'agir en restitution de prestations indues (art. 678 CO; Trigo Trindade, in Code des Obligations II, Commentaire romand, 2ème éd. 2017, n. 27 ad art. 697; Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 15 ad art. 697a et n. 9 ad art. 697b). La responsabilité des administrateurs envers la société, fondée sur l'art. 754 CO, est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes, à savoir un manquement par l'organe à ses devoirs, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et un lien de causalité naturelle et adéquate entre le manquement et le dommage; il appartient au demandeur à l'action en responsabilité de prouver la réalisation de ces conditions (art. 8 CC), qui sont cumulatives (ATF 132 III 564 consid. 4.2). Parmi les devoirs de l'administrateur figure notamment son devoir de fidélité envers la société, qui lui impose de veiller fidèlement aux intérêts de celle-ci et de traiter de la même manière les actionnaires qui se trouvent dans la même situation (art. 717 CO).”

“Nebst einem widerrechtlichen Vorgehen des Arbeitgebers muss auch dem belangten Organ eine widerrechtliche Handlung vorgeworfen werden können, sei dies etwa eine Verletzung der aktienrechtlichen Sorgfaltspflicht (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5, Art. 717 Abs. 1 OR) oder der Überwachungspflicht bei befugter Delegation (Art. 754 Abs. 2 OR). Der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat darf sich zwar auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäftsgangs beschränken. Dabei muss aber verlangt werden, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht (Urteil 9C_321/2022 vom 29. März 2023 E. 4.1 mit Hinweisen; vgl. betreffend die Pflichten bei angespannter Finanzlage auch Reichmuth, a.a.O., Rz. 628 S. 145). Gemäss unbestrittener vorinstanzlicher Feststellung wusste der Beschwerdeführer von den schlechten Jahresabschlüssen der C.________ AG und den unbezahlt gebliebenen Sozialversicherungsbeiträgen. Entgegen seiner Ansicht genügte es daher weder, auf die Probleme aufmerksam zu machen und die Bezahlung der Beiträge zu mahnen, noch auf die Angaben der seiner Ansicht nach zuständigen Personen zu vertrauen und sich für sein eigenes Ressort zu engagieren. Bei dieser Sachlage hätte der Beschwerdeführer vielmehr - wie das kantonale Gericht zu Recht erwogen hat - (durch Einsicht in die hierzu geführten Unterlagen) kontrollieren müssen, ob die Sozialversicherungsbeiträge bezahlt respektive die Zahlungsvereinbarungen eingehalten worden waren, und nötigenfalls Massnahmen zur Zahlung treffen müssen (vgl.”

“AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlich-rechtliche Aufgabe. Dazu hat das höchste Gericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlich-rechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadendeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 193 E. 2a mit Hinweisen). Nebst einem widerrechtlichen Vorgehen des Arbeitgebers muss auch dem belangten Organ eine widerrechtliche Handlung vorgeworfen werden können, sei dies etwa eine Verletzung der aktienrechtlichen Sorgfaltspflicht (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5, Art. 717 Abs. 1 OR) oder der Überwachungspflicht bei befugter Delegation (Art. 754 Abs. 2 OR). Der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat darf sich zwar auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäftsgangs beschränken. Dabei muss aber verlangt werden, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht (Urteile H 173/03 vom 4. Dezember 2003 E. 4.2.1 und H 136/00 vom 29. Dezember 2000 E. 6, in: SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 51, je mit Hinweisen).”

“Sachliche Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit folgt aus Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO i.V.m § 44 lit. b GOG. So ist für Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften das Handelsgericht als einzige kantonale Instanz sachlich zuständig, sofern der Streitwert mindestens CHF 30'000.– beträgt. Als Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften gelten insbesondere Verantwortlichkeitsklagen gestützt auf Art. 754 OR (B RUNNER, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], - 9 - Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., 2016, Art. 6 N. 16). Demnach ist die sachliche Zuständigkeit gegeben.”

“Für Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften ist das Han- delsgericht als einzige kantonale Instanz sachlich zuständig, sofern der Streitwert mindestens CHF 30'000.– beträgt (Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO; § 44 lit. b GOG). Als Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften gelten insbesondere Verantwortlichkeitsklagen gestützt auf Art. 754 OR (BSK ZPO-V OCK/NATER, Art. 6 N 16; BRUNNER in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilpro- zessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 6 N 46). Da sich die vom Kläger erhobene Ver- antwortlichkeitsklage auf Art. 754 OR stützt und der Streitwert CHF 379'332.05 beträgt, (act. 1 S. 2; vgl. Art. 91 Abs. 1 ZPO), erweist sich das Handelsgericht des Kantons Zürich als sachlich zuständig (Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO; § 44 lit. b GOG). - 9 -”

“p. 568 ss; CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2e éd. 2017, nos 64 ss ad art. 754 CO). En effet, la règle de protection du droit de la société anonyme invoquée en l'occurrence - qui prévoit l'obligation d'aviser le juge (civil) en cas de surendettement (cf. en particulier art. 725 aCO et 725b CO [modification entrée en vigueur au 1er janvier 2023; RO 2022 109]; cf. ad II/A p. 6 du recours) - n'a pas été édictée dans le seul intérêt des actionnaires ou créanciers, mais aussi dans celui de la société elle-même (ATF 148 III 11 consid. 3.2.3.2 p. 19 s.; 128 III 180 consid. 2c p. 182 s.; arrêt 6B_110/2022 du 9 novembre 2022 consid. 1.5; CHABLOZ/VRACA, Responsabilité des organes hors faillite, in SZW 2022 265 ad 6 p. 265; CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, op. cit., nos 75 ss ad art. 754 CO). Partant, les recourants ne sont lésés que de manière indirecte, c'est-à-dire en raison de l'insolvabilité de la société (ATF 141 III 112 consid. 5.2.3 p. 117; 132 III 564 consid. 3.1.2 p. 568 s.; 128 III 180 consid. 2c p. 183 et les arrêts cités). Sur le plan pénal, il n'y a pas non plus de déni de justice du seul fait que l'administration de la faillite n'agisse pas; les recourants ne prétendent d'ailleurs pas que le refus de leur accorder la qualité de parties plaignantes conduirait au classement de la procédure pénale. Quant au recourant A.________, il prétend encore détenir la qualité de partie plaignante eu égard aux infractions dans la faillite vu son statut de créancier. Indépendamment de savoir si cette qualité suffit s'agissant de l'art. 170 CP, il est incontesté que le recourant A.________ n'a pas été admis à l'état de collocation; peu importe d'ailleurs les motifs du refus (cf. la décision de l'Office cantonal des faillites du 21 novembre 2019) et/ou les raisons l'ayant amené à renoncer à son action en contestation de l'état de collocation (ses difficultés financières pour s'acquitter des sûretés demandées [cf.”

“p. 568 ss; CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2e éd. 2017, nos 64 ss ad art. 754 CO). En effet, la règle de protection du droit de la société anonyme invoquée en l'occurrence - qui prévoit l'obligation d'aviser le juge (civil) en cas de surendettement (cf. en particulier art. 725 aCO et 725b CO [modification entrée en vigueur au 1er janvier 2023; RO 2022 109]; cf. ad II/A p. 6 du recours) - n'a pas été édictée dans le seul intérêt des actionnaires ou créanciers, mais aussi dans celui de la société elle-même (ATF 148 III 11 consid. 3.2.3.2 p. 19 s.; 128 III 180 consid. 2c p. 182 s.; arrêt 6B_110/2022 du 9 novembre 2022 consid. 1.5; CHABLOZ/VRACA, Responsabilité des organes hors faillite, in SZW 2022 265 ad 6 p. 265; CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, op. cit., nos 75 ss ad art. 754 CO). Partant, les recourants ne sont lésés que de manière indirecte, c'est-à-dire en raison de l'insolvabilité de la société (ATF 141 III 112 consid. 5.2.3 p. 117; 132 III 564 consid. 3.1.2 p. 568 s.; 128 III 180 consid. 2c p. 183 et les arrêts cités). Sur le plan pénal, il n'y a pas non plus de déni de justice du seul fait que l'administration de la faillite n'agisse pas; les recourants ne prétendent d'ailleurs pas que le refus de leur accorder la qualité de parties plaignantes conduirait au classement de la procédure pénale.”

“Zudem beschränke sich die Verrechnungsmöglichkeit auf Beiträge, die dem Arbeitnehmer nicht vom Lohn abgezogen worden seien und für die die Forderung vom Arbeitgeber an die Vorsorgeeinrichtung abgetreten worden sei (jedenfalls im obligatorischen Bereich, Art. 39 Abs. 2 BVG). Der Versicherte habe in der Regel keinen Einfluss darauf, dass der Arbeitgeber die Beiträge, die ihm vom Lohn abgezogen worden seien, an die Vorsorgeeinrichtung weiterleite. Im Normalfall habe er auch keine Kenntnis davon, und wenn, sei er selten in der Position, den Arbeitgeber zur Überweisung anzuhalten. Es gebe jedoch Konstellationen, in denen es stossend wäre, wenn eine Leistungsbeschränkung nicht möglich wäre. Wenn beispielsweise jemand als Unternehmer die Beiträge nicht bezahle, obwohl er es könnte, und anschliessend als Versicherter die volle, nicht finanzierte Leistung verlange. Bei fälligen Alters- oder Invalidenleistungen, aber auch bei der Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung sei eine Verrechnung möglich, wenn der anspruchsberechtigte Versicherte für die Beiträge hafte, allenfalls auch als Organ der Arbeitgeberfirma (vgl. Art. 754 OR). Auch bei Freizügigkeitsleistungen, die an eine andere Einrichtung überwiesen würden, könne es missbräuchlich sein, sie in vollem Umfang zu verlangen, wenn sie wegen selbstverschuldeten Beitragsausständen nicht finanziert seien. Auch der Sicherheitsfonds verweigere unter bestimmten Umständen die Leistung (vgl. Art. 56 Abs. 5 BVG). Das gelte sowohl für Selbständigerwerbende als auch Angestellte in leitender Funktion, die für Beitragsausstände mitverantwortlich seien. Es gehe nicht an, dass in diesen Fällen die Allgemeinheit der Versicherten die Leistungen finanzieren solle. Ebenso wäre es stossend, wenn Leistungen für Personen in geschäftsleitender Funktion auf Gehaltsteilen über dem vom Sicherheitsfonds garantierten Bereich zu Lasten der übrigen Versicherten der Vorsorgeeinrichtung respektive des Vorsorgewerks finanziert werden müssten. Bei Leistungen, die der Sicherheitsfonds wegen Missbrauchs ablehne (Art. 56 Abs. 5 BVG) oder ablehnen würde, erachte das BSV eine Leistungsbeschränkung durch die Vorsorgeeinrichtung infolge Beitragsausständen daher als zulässig.”

“7] und er sich im Übrigen allein aufgrund seiner Funktion ohnehin über gravierende Liquiditätsprobleme hätte informieren müssen), und der im Verhältnis zum Bestehen der Aktiengesellschaft lange dauernden Phase der finanziellen Schwierigkeiten nicht mehr davon ausgegangen werden, der Kläger habe alles getan, was von einem verständigen Menschen in gleicher Lage verlangt werden darf (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 11. Juli 2016, H 67/06, E. 5.3 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). Dies gilt zumindest deshalb, weil der Kläger in keiner Weise geltend gemacht oder aufgezeigt hat, welche Vorkehrungen er zur Bezahlung der Beiträge ab Frühling 2016 getroffen hat oder dass er ein Sanierungskonzept erstellt hätte. Andere Rechtfertigungsgründe sind ebenfalls nicht ersichtlich, sodass von einer schuldhaften Pflichtverletzung auszugehen ist. Die schuldhafte Pflichtverletzung in Form der Nichtbezahlung der BVG-Beiträge steht sodann offensichtlich in einem kausalen Zusammenhang zum Schaden, welcher der Beklagten durch die nicht bezahlten Beiträge entstanden ist. Zusammenfassend ist von einem Anspruch der Beklagten gegenüber dem Kläger aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit nach Art. 754 OR in der Höhe von Fr. 79'676.65 (vgl. act. G 1.12) auszugehen. Die Verrechnung dieser Forderung mit dem Freizügigkeitsguthaben des Klägers in der Höhe von Fr. 57'693.15 (vgl. act. G 1 S. 2) ist somit nicht zu bemängeln, nachdem, wie bereits dargelegt, auch die übrigen Verrechnungsvoraussetzungen erfüllt sind (vgl. dazu E. 4). Folglich ist auch nicht zu beanstanden, dass die Beklagte dem Kläger die Auszahlung der eingeklagten Freizügigkeitsleistung verweigert hat. Daran ändert auch nichts, dass der Kläger in seiner Replik angemerkt hat, die Beklagte wäre nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, ihn über die mögliche Verrechnung für den Fall, dass er die Barauszahlung verlange, zu informieren (vgl. act. G 15 S. 3). Denn er hat in diesem Zusammenhang weder einen konkreten Anspruch aus Vertrauensschutz geltend gemacht noch ist ein solcher erkennbar. Eine Prüfung eines allfälligen Anspruchs infolge falscher oder fehlender Information hat in diesem Klageverfahren demnach nicht zu erfolgen. Der Antrag des Klägers, wonach die Beklagte zu verpflichten sei, ihm Rechenschaft über die ihm zu Gute stehenden Vorsorgeguthaben zwischen dem 1.”

“15 de son règlement d'organisation, selon lequel il incombait à un comité des rémunérations, composé au minimum de trois membres en majorité indépendants, de soumettre au conseil d'administration pour approbation les principes régissant la rémunération des membres du conseil d'administration et de la direction. Au regard de ces éléments, on ne saurait admettre que l'appelant pouvait avoir la conviction d'avoir valablement conclu un contrat avec l'intimée. Par ailleurs, on ne saurait examiner les prétentions formulées par l'appelant sur la base du contrat litigieux. En effet, cela reviendrait à analyser les prétentions d'un employé sur la base d'un contrat qu'il aurait signé avec lui-même. Or, il n'est pas concevable qu'un employé puisse décider lui-même des montants qui lui sont dus pour son travail. Au regard de ces éléments, la bonne foi de l'appelant doit être niée et les conclusions fondées sur son contrat illicite doivent être rejetées. 6. L'appelant requiert 71'314 fr. 45 à titre de remboursement des frais de conseil encourus en relation avec les procédures auxquelles il a pris part dans le cadre de ses fonctions dirigeantes. Il fait valoir que l’intimée a d’ailleurs conclu à cet effet une assurance particulière. 6.1 Aux termes de l'art. 754 al. 1 CO, les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Les règles du droit de la société anonyme sur la responsabilité ont un caractère impératif, de sorte que celle-ci ne peut pas être valablement exclue ou réduite par les statuts ou par contrat. Les membres du conseil d'administration ou de la direction peuvent couvrir le risque de responsabilité, notamment en concluant un contrat d'assurance au bénéfice de ses organes dirigeants, lequel couvre le risque de leur responsabilité contre le paiement d'une prime. La société peut conclure avec ses organes dirigeants une convention prévoyant qu'elle prend en charge les conséquences financières, y compris les frais de procès, d'une action en responsabilité qui serait engagée contre eux (Rouiller, op.”

“Nach Art. 754 OR sind die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sowohl der Gesellschaft als auch den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen. Die Haftung der Organe setzt eine schuldhafte Pflichtverletzung, einen Schaden und einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden voraus. Es obliegt dem Verantwortlichkeitskläger, das Vorliegen dieser Haftungsvoraussetzungen substanziiert zu behaupten und zu beweisen (BGE 132 III 342 E. 4.1; Urteil 4A_306/2009 E. 7.1.1).”

“II, 2. Aufl. 2017, N. 39 und N. 84 zu Art. 754 OR [vertraglich]; VON DER CRONE/CARBONARA/HUNZIKER, Aktienrechtliche Verantwortlichkeit und Geschäftsführung, 2006, S. 34 f. [vertragsähnlich]; DRUEY/DRUEY JUST/GLANZMANN, Gesellschafts- und Handelsrecht, 12. Aufl. 2021, § 14 Rz. 14 [vertraglich]; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 36 Rz. 36 [vertraglich oder vertragsähnlich]; DAVID GRIEDER, Die Rechtsnatur der aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsklage, 2019, Rz. 38 [vertraglich]; JÖRG MEIER-WEHRLI, Die Verantwortlichkeit der Verwaltung einer Aktiengesellschaft bzw. einer Bank gemäss Art. 754 ff. OR/41 ff. BkG., 1968, S. 68 [vertraglich]). Ein anderer Teil der Lehre hält dafür, dass es sich um eine deliktische Haftung handle (OLIVER KÄLIN, Und nochmals: Zur Rechtsnatur aktienrechtlicher Verantwortlichkeitsansprüche, AJP 2016 S. 139; CHRISTOPHE SARASIN, Ausgestaltung und Grenzen der Haftung des Verwaltungsrates aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit gemäss Art. 754 OR, 1995, S. 14 f.). Eine dritte Auffassung plädiert für die Annahme eines eigenständigen Anspruchs ex lege (URS BERTSCHINGER, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 1999, Rz. 10 f. und 21; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 18 Rz. 433; DANIEL JENNY, Abwehrmöglichkeiten von Verwaltungsratsmitgliedern in Verantwortlichkeitsprozessen, 2012, Rz. 57; PETER V. KUNZ, Rechtsnatur und Einredenordnung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsklage, 1993, S. 19; YVES SCHNELLER, Die Organe der Aktiengesellschaft bei einer ordentlichen Fusion, 2006, S. 392; WOLFGANG WIEGAND, Die Haftung der Kontrolleure, in: Konsequenzen aus der Krise, Berner Bankrechtstagung 1995, S. 101 f.). Das Bundesgericht lehnte es jedenfalls ab, Verantwortlichkeitsansprüche als vertraglich (oder vertragsähnlich) zu qualifizieren, was sich im Umkehrschluss daraus ergibt, dass es festhielt, wer einen Anspruch aus Art. 754 OR geltend mache, habe einen Schaden, eine Pflichtverletzung, den Kausalzusammenhang zwischen Schaden und Pflichtverletzung sowie ein Verschulden des Schädigers nachzuweisen (vgl.”

“Faits : A. A.a. La faillite de H.________ SA a été prononcée le 24 février 1999. A.________ était l'un des administrateurs de cette société. Par demande du 25 novembre 2002, la masse en faillite de H.________SA a ouvert action contre le susnommé. Par jugement du 6 septembre 2011, le Juge IV du district de Sion a condamné A.________ au paiement de 503'030 fr. plus intérêts; ce montant correspond au préjudice causé à la société ensuite de la violation de ses devoirs d'administrateur par le défendeur, qui a tardé à déposer le bilan (art. 754 al. 1 CO). Cette décision a été confirmée par le Tribunal cantonal valaisan le 8 janvier 2013, puis par le Tribunal fédéral le 7 août 2013 (arrêt 4A_84/2013). A.b. Le 9 mai 2017, A.________ a déposé plainte pénale pour escroquerie et faux dans les titres contre l'administration spéciale de la masse en faillite de H.________ SA, dont I.________ était membre. Le 19 octobre 2017, il indiquera que sa plainte est déposée contre inconnu et il l'étendra par la suite aux infractions d'abus d'autorité et de corruption. Par sa plainte, A.________ entendait dénoncer le comportement pénalement répréhensible qui aurait consisté à admettre à l'état de collocation, publié une première fois le 2 mars 2000, des salaires prétendument fictifs à hauteur de 140'549 fr.52, puis à établir, le 27 août 2014, le tableau de distribution des deniers correspondant et, enfin, à répartir abusivement la somme susmentionnée lors de la distribution des deniers en 2015. Le 27 février 2018, le Ministère public valaisan a rendu une ordonnance de non-entrée en matière.”

“Ainsi, sans disposer de l'annexe, le premier juge ne pouvait pas savoir si des créances avaient été postposées. En outre, il était usuel que durant les premières années d'exploitation d'une entreprise, celle-ci présente un excédent de passif dû aux apports des associés et que ceux-ci postposent leur créance afin de permettre la poursuite de l'exploitation et ne pas perdre leur investissement. In casu, l'essentiel du passif consistait dans sa créance d'associée. L'expérience de la vie permettait donc de penser qu'elle avait postposé celle-ci, cela d'autant plus qu'elle était assistée de professionnels en matière de comptabilité. 4.1.1 A teneur de l'art. 810 al. 2 CO, les gérants d'une SARL ont les compétences intransmissibles et inaliénables notamment de fixer les principes de la comptabilité et du contrôle financier (ch. 3), d’exercer la surveillance sur les personnes chargées de parties de la gestion (ch. 4), d’établir le rapport de gestion (comptes annuels, rapport annuel) (ch. 5) et d'informer le juge en cas de surendettement de la société (ch. 7). Aux termes de l’art. 754 al. 1 CO, applicable par renvoi de l’art. 827 CO aux SARL, les membres du conseil d’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l’égard de la société, de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. S'il ressort du dernier bilan annuel que la moitié du capital-actions et des réserves légales n'est plus couverte, le conseil d'administration convoque immédiatement une assemblée générale et lui propose des mesures d'assainissement (art. 725 al. 1 aCO). S'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification de l'organe de révision. S'il résulte du bilan intermédiaire, établi à la valeur d'exploitation dans une perspective de poursuite de l'activité de la société, que la société est surendettée, le conseil d'administration doit alors faire dresser un bilan à la valeur de liquidation, celle-ci correspondant à la valeur des biens dans l'hypothèse où la société cesse son activité.”

“S’agissant de la notion d’« employeur », la jurisprudence considère que, si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom, notamment quand la personne morale n’existe plus au moment où la responsabilité est engagée (ATF 123 V 12 consid. 5b ; 122 V 65 consid. 4a). Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation ne peut agir contre ces derniers que si le débiteur des cotisations (la personne morale) est devenu insolvable (ATF 123 V 12 consid. 5b). L’art. 52 LAVS ne permet ainsi pas de déclarer l'organe d'une personne morale directement débiteur de cotisations d'assurances sociales. En revanche, il le rend responsable du dommage qu'il a causé aux différentes assurances sociales fédérales, intentionnellement ou par négligence grave, en ne veillant pas au paiement des cotisations sociales contrairement à ses obligations (arrêt du Tribunal fédéral H.96/05 du 5 décembre 2005 consid. 4.1). La notion d'organe selon l'art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui se dégage de l'art. 754 al. 1 CO. En matière de responsabilité des organes d'une société anonyme, l'art. 52 LAVS vise en première ligne les organes statutaires ou légaux de celle-ci, soit les administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs (ATF 128 III 29 consid. 3a ; Thomas NUSSBAUMER, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991 p. 403). S’agissant plus particulièrement du cas d'une SÀRL, les gérants qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité (art. 827 CO en corrélation avec l'art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d'une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances sociales (ATF 126 V 237 consid. 4 ; arrêts du Tribunal fédéral H.252/01 du 14 mai 2002 consid.”

“Fazit zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeit Zusammenfassend sind der Beklagten als (ehemalige) Verwaltungsrätin der Ge- sellschaft verantwortlichkeitsrechtlich relevante Pflichtverletzungen vorzuwerfen, die hypothetisch kausal zu einem Konkursverschleppungsschaden in der Höhe von CHF 217'735.80 geführt haben. Somit sind die Voraussetzungen der aktienrechtli- chen Verantwortlichkeit im Sinne von Art. 754 Abs. 1 OR erfüllt. Der Kläger ist befugt, den Gesellschaftsschaden der ehemaligen D._____ AG im vollen Umfang geltend zu machen, weil ihm die Ansprüche der Konkursmasse ab- getreten worden sind (vgl. Art. 754 Abs. 1 i.V.m. Art. 757 OR i.V.m. Art. 260 SchKG; act. 1 Rz. 73). Ziffer 1 des (geänderten) Rechtsbegehrens, mit welcher er teilklage- weise exakt den festgestellten Konkursverschleppungsschaden einklagt (vgl. act. 25 S. 2 Ziff. 1), ist demnach – mit Ausnahme des Zinslaufs – gutzuheissen und die Beklagte ist zu verpflichten, dem Kläger CHF 217'735.80 samt Zins von 5 % seit dem 14. März 2020 zu bezahlen. Eine Reduktion des Schadens infolge Scha- denminderungspflichten oder Verrechenbarkeit ist nicht angezeigt. 3.Beseitigung des Rechtsvorschlags 3.1.Der Kläger beantragt in Ziffer 2 des Rechtsbegehrens die Beseitigung des Rechtsvorschlags in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts Zürich 11 im Um- fang von CHF 217'735.80 zuzüglich Zins von 5 % seit 1. Januar 2019 (act. 25 S.”

“Allgemeines Wie erwähnt macht die Klägerin im vorliegenden Zivilverfahren die nach Art. 757 Abs. 2 OR bzw. Art. 260 SchKG abgetretenen Verantwortlichkeitsansprüche ge- gen den Beklagten – den ehemaligen einzigen Gesellschafter und Geschäftsfüh- rer der F._____ GmbH – geltend. Gemäss Art. 827 OR i.V.m. Art. 754 Abs. 1 OR sind die Organe einer GmbH der Gesellschaft für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursacht haben. Im vorliegenden Fall sind alle Voraussetzungen für eine Verantwortlichkeit des Beklagten als Organ der F._____ GmbH gegeben, wie im Folgenden aufzu- zeigen ist:”

“Diese Verpflichtung des Verwaltungsrats besteht in allen Belangen und ruht nicht, wenn der Verwaltungsrat eine Anfechtungsklage nach Art. 706 OR einreicht oder ein Bestellungsverfahren nach Art. 706a Abs. 2 OR eingeleitet wird. Mit anderen Worten hat der Verwaltungsrat die Gesellschaft grundsätzlich auch im Bestellungsverfahren nach Art. 706 Abs. 2 OR zu vertreten, bei welchem es wie erwähnt ausschliesslich um die Rechtsfrage der Bestellung einer unabhängigen und unbefangenen Vertretung der Gesellschaft für das Anfechtungsverfahren geht. Sodann ist der Berufungsklägerin zuzustimmen, dass sowohl die klagende Partei im Anfechtungsprozess als auch die Gesellschaft dasselbe Interesse an einer unabhängigen und unbefangenen Vertretung der Gesellschaft haben. Handelt der Verwaltungsrat im Bestellungsverfahren nicht in guten Treuen im Interesse der Gesellschaft, kann er für den Schaden verantwortlich gemacht werden, den er durch absichtliche oder fahrlässige Verletzungen seiner Pflichten verursacht hat (Art. 754 Abs. 1 OR). Die gegenteilige Ansicht der Vorinstanz würde bedeuten, dass die A. AG überhaupt keine Möglichkeit hätte, sich über die zu bestellende bzw. bestellte Vertretung nach Art. 706a Abs. 2 OR zu äussern, was gegen grundlegende zivilprozessuale Prinzipien, namentlich gegen den Anspruch einer Partei auf rechtliches Gehör, verstossen würde. Das Bestellungsverfahren nach Art. 706a Abs. 2 OR ist demnach vom zuständigen Gericht derart auszugestalten, dass die betreffende Gesellschaft, vertreten durch ihren Verwaltungsrat, vorgängig zum Entscheid über die Bestellung der Vertretung für die Gesellschaft angehört wird. Entgegen der Meinung der Vorinstanz bedeutet eine solche Einräumung des rechtlichen Gehörs keineswegs, dass der Verwaltungsrat der Gesellschaft massgeblichen Einfluss auf die einzusetzende Rechtsvertretung nehmen könnte. Es ist und bleibt der Richter, der im Bestellungsprozess über die Person der Vertretung entscheidet; die Gesellschaft, vertreten durch ihren Verwaltungsrat, könnte einzig die Unabhängigkeit und Unbefangenheit der einzusetzenden Vertretung rügen und die Bestellung einer anderen, interessenkollisionsfreien Vertretung beantragen.”

“La notion d’organe formel vise avant tout les organes légaux ou statutaires, tels que les administrateurs, l’organe de révision ou les liquidateurs (ATF 128 III 29 consid. 3a ; TF 9C_68/2020 du 29 décembre 2020 consid. 5.2.1). bb) Les personnes qui sont formellement ou légalement organes d’une personne morale entrent en principe toujours en considération en tant que responsables subsidiaires aux conditions de l’art. 52 LAVS. La responsabilité au sens de l’art. 52 LAVS incombe aussi à toutes les personnes qui, sans être désignées formellement en qualité d’organes, prennent en fait les décisions réservées à ces derniers ou se chargent de la gestion proprement dite, soit les « organes de fait » (ATF 132 III 523 consid. 4.5 ; 126 V 237 consid. 4). Dans le cas d’une société à responsabilité limitée, les gérants qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité (art. 827 CO [Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220] en corrélation avec l’art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d’une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d’assurances sociales (ATF 126 V 237 ; TF 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 3.2 ; TFA H 252/01 du 14 mai 2002, in VSI 2002 p. 176 s. consid. 3b et d). cc) La responsabilité de l’administrateur d’une société anonyme ou de l’associé gérant d’une société à responsabilité limitée de remplir les obligations susmentionnées s’éteint à la date de la fin effective du mandat, entérinée par l’assemblée générale (ATF 123 V 172 consid. 3a ; TF 9C_713/2013 du 30 mai 2014). C’est la démission effective de l’organe qui fixe en principe les limites temporelles de la responsabilité (ATF 123 V 172 consid. 3a ; 112 V 1 consid. 3c). Un administrateur ne peut alors être tenu pour responsable que du dommage résultant du non-paiement des cotisations qui sont venues à échéance et qui auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective au conseil d’administration et celui où il a quitté effectivement ses fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche des affaires.”

“cc) Les organes de faits sont les personnes qui, sans être organes formels, participent néanmoins de façon durable, concrète et décisive à la formation de la volonté sociale dans un vaste domaine dépassant les affaires courantes (ATF 128 III 29 consid. 3a ; TF 9C_68/2020 du 29 décembre 2020 consid. 5.2.1). Dans cette éventualité, il faut cependant que la personne en question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de l’empêcher, c’est-à-dire qu’elle ait effectivement exercé une influence sur la marche des affaires de la société (ATF 146 III 37 consid. 5 et 6 ; 132 III 523 consid. 4.5). Un directeur a généralement la qualité d’organe de fait en raison de l’étendue des compétences que cette fonction suppose (TF 9C_68/2020 du 29 décembre 2020 consid. 5.2.1). dd) Dans le cas d’une société à responsabilité limitée, les gérants qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité (art. 827 CO en corrélation avec l’art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d’une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d’assurances sociales (ATF 126 V 237 ; TF 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 3.2 ; TFA H 252/01 du 14 mai 2002, in VSI 2002 p. 176 s. consid. 3b et d). ee) La responsabilité de l’administrateur d’une société anonyme ou de l’associé gérant d’une société à responsabilité limitée de remplir les obligations susmentionnées s’éteint à la date de la fin effective du mandat, entérinée par l’assemblée générale (ATF 123 V 172 consid. 3a ; TF 9C_713/2013 du 30 mai 2014). Selon une jurisprudence constante, c’est la démission effective de l’organe qui fixe en principe les limites temporelles de la responsabilité (ATF 123 V 172 consid. 3a ; 112 V 1 consid. 3c). Un administrateur ne peut alors être tenu pour responsable que du dommage résultant du non-paiement des cotisations qui sont venues à échéance et qui auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective au conseil d’administration et celui où il a quitté effectivement ses fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche des affaires.”

“Die Beklagte bestreitet die geltend gemachten Verantwortlichkeitsansprü- che, namentlich die Pflichtverletzung und den Konkursverschleppungsschaden (act. 13 S. 5 f., S. 8 und S. 29 f.; act. 34 Rz. 8 f., Rz. 24 und Rz. 28). Sie führt aus, der Kläger habe zu keiner Zeit einen Schaden erlitten und sie habe zu keiner Zeit ihre Verantwortlichkeitspflichten zum Nachteil des Klägers und mit einer kausalen Schadensfolge verletzt (act. 13 S. 18 und S. 30 f.; act. 34 Rz. 24). Die Klage sei unbegründet und rechtsmissbräuchlich (act. 13 S. 3 und S. 18; act. 34 Rz. 8). 2.3.Verantwortlichkeitsrechtliche Grundsätze Die Mitglieder des Verwaltungsrats und alle mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sind sowohl der Gesellschaft als auch den einzel- nen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den - 24 - sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen (Art. 754 Abs. 1 OR). Die Voraussetzungen einer Haftung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit sind demnach kumulativ das Vorliegen einer Pflichtverletzung, eines Schadens, eines natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen Schaden und Pflichtverletzung sowie eines Verschuldens (BGE 132 III 342 E. 4.1; BGer Urteil 4A_375/2012 vom 20. November 2012 E. 2.1). 2.4.Zur Pflichtverletzung im Einzelnen”

“Haftungsvoraussetzungen Die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sind sowohl der Gesellschaft als den einzel- nen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen (Art. 754 Abs. 1 OR). Die Voraussetzung einer Haftung aus aktienrechtlicher Ver- antwortlichkeit sind demnach das Vorliegen eines Schadens, einer Pflichtverlet- zung, des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen Schaden und Pflichtverletzung sowie eines Verschuldens (BGE 132 III 342 E. 4.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_375/2012 vom 20. November 2012 E. 2.1). Neben der Gesellschaft sind auch die einzelnen Aktionäre berechtigt, den der Gesellschaft verursachten Schaden einzuklagen. Der Anspruch des Aktionärs geht auf Leis- tung an die Gesellschaft (Art. 756 OR). Sind für einen Schaden mehrere Perso- nen ersatzpflichtig, so ist jede von ihnen insoweit mit den anderen solidarisch haftbar, als ihr der Schaden aufgrund ihres eigenen Verschuldens und der Um- stände persönlich zurechenbar ist (Art. 759 Abs. 1 OR). Der Kläger kann mehrere Beteiligte gemeinsam für den Gesamtschaden einklagen und verlangen, dass das Gericht im gleichen Verfahren die Ersatzpflicht jedes einzelnen Beklagten fest- - 28 - setzt (Art.”

“Les faits litigieux constituant tous de faux nova, leur introduction présupposait toutefois que les appelantes exposent les raisons pour lesquelles elles n'avaient pas pu les alléguer en première instance en dépit de leur diligence. Les intéressées ne se livrent toutefois à aucune démonstration en ce sens dans les déterminations déposées devant la Cour. Elles se limitent à alléguer les faits en question et les moyens de preuve y relatifs comme dans le cadre d'un mémoire introductif. Or, un tel procédé ne satisfait guère à l'exigence de motivation rappelée ci-avant. Au vu de ce qui précède, les faits nouveaux figurant dans les déterminations des appelantes consécutives à l'arrêt de renvoi seront déclarés irrecevables. La Cour se fondera par conséquent sur l'état de fait tel qu'il ressort de son premier arrêt du 19 janvier 2021 et de l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral. 4. Ceci étant, il convient d'examiner les questions qui restent litigieuses, à savoir l'éventuelle faute de l'intimé et, cas échéant, son éventuelle responsabilité solidaire différenciée dans la survenance du dommage. 4.1.1 En vertu de l'art. 754 al. 1 CO, les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. La responsabilité des administrateurs envers la société fondée sur cette disposition est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes, à savoir la violation d'un devoir, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et l'existence d'un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du devoir et la survenance du dommage (ATF 132 III 342 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 et 4A_135/2021 précité, consid. 7.1 et les arrêts cités). La jurisprudence préconise de traiter simultanément les deux premières conditions de la responsabilité au sens de l'art. 754 al. 1 CO (cf. parmi d'autres arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, consid.”

“Nach Art. 755 Abs. 1 OR sind alle mit der Prüfung der Jahres- und Konzernrechnung, der Gründung, der Kapitalerhöhung oder Kapitalherabsetzung befassten Personen sowohl der Gesellschaft als auch den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen. Vorausgesetzt ist - wie bei Art. 754 Abs. 1 OR - ein Schaden, eine Pflichtverletzung, ein natürlicher und ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem Schaden und der Pflichtverletzung sowie ein Verschulden (BGE 127 III 453 E. 5a; Urteile 4A_597/2016 vom 22. Januar 2018 E. 4; 4A_271/2016 vom 16. Januar 2017 E. 3, nicht publ. in BGE 143 III 106; 4A_373/2015 vom 26. Januar 2016 E. 5 i.V.m. E. 3).”

“Der Beschwerdeführer verkennt bei seiner Argumentation, dass Art. 754 OR lediglich die Haftungsgrundlage für Schadenersatzansprüche gemäss Art. 52 AHVG (BGE 114 V 213 E. 3) und keine eigene Basis für eine Klage bildet. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin ist, wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, korrekt.”

“Dans une telle hypothèse, la société reçoit un actif qui correspond au passif créé et on peut même considérer qu'elle est avantagée sur le plan économique, puisque les fonds mis à sa disposition lui apportent un ballon d'oxygène qui pourrait peut-être lui permettre de surmonter ses difficultés (Corboz/Aubry Girardin, Commentaire romand - CO II, 2ème éd. 2017, n. 62 ad art. 754 CO). 4.1.2 La responsabilité des administrateurs est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes, à savoir un manquement par l'organe à ses devoirs, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et un lien de causalité naturelle et adéquate entre le manquement et le dommage. Il appartient au demandeur à l'action en responsabilité de prouver la réalisation de ces conditions cumulatives (art. 8 CC; arrêt du Tribunal fédéral 4C.281/2004 du 9 novembre 2004, consid 2.3, SJ 2005 I p. 221; ATF 128 III 180, consid. 2d; arrêt du Tribunal fédéral 4A_613/2018 du 17 janvier 2020 consid. 3.2). 4.1.3 Même lorsque le demandeur pourrait fonder son action sur l'art. 41 CO (ou la culpa in contrahendo), il est admis que l'action du créancier (ou de l'actionnaire) dirigée contre l'organe relève de l'art. 754 CO et que les art. 759 et suivants CO sont applicables (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 71 ad art. 754 CO). Ainsi, le créancier peut se prévaloir de la commission d'un acte illicite au sens de l'art. 41 CO à titre de norme de comportement qui s'impose à tous, y compris aux administrateurs, pour fonder son action (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 68 ad art. 754 CO). Dans la conception objective de l'illicéité suivie par le Tribunal fédéral (ATF 132 III 122 consid. 4.1 et les arrêts cités), on distingue l'illicéité de résultat ("Erfolgsunrecht"), qui suppose l'atteinte à un droit absolu du lésé, de l'illicéité du comportement ("Verhaltensunrecht"). Lorsqu'il est question, comme en l'espèce, d'un préjudice purement économique, celui-ci ne peut donner lieu à réparation, en vertu de l'illicéité déduite du comportement, que lorsque l'acte dommageable viole une norme de comportement ("Schutznorm") qui a pour finalité de protéger le lésé dans les droits atteints par l'acte incriminé (ATF 133 III 323 consid.”

“S'agissant en particulier des honoraires du liquidateur, les notes y relatives produites devant la Cour par le liquidateur mentionnent uniquement les montants desdits honoraires, sans indication des prestations effectuées et du temps consacré pour chaque prestation, de sorte que la requérante n'est pas en mesure de déterminer quelle activité a été déployée par l'intéressé et d'évaluer si le temps consacré est proportionné ou non aux services rendus. Il convient ainsi d'admettre que la requérante dispose d'un intérêt digne de protection à l'instauration d'un examen spécial portant sur les frais de liquidation relatifs aux frais juridiques, aux frais de comptabilité et aux honoraires du liquidateur et sur la question de savoir si ces frais sont justifiés par pièces (factures, demandes de provisions, descriptifs d'activités et timesheet), ces éléments lui étant nécessaires pour déterminer si elle pourrait exercer une éventuelle action en restitution des prestations au sens de l'art. 678 al. 2 CO, voire une action en responsabilité au sens de l'art. 754 CO. La requête sera, en revanche, rejetée en tant qu'elle tend à déterminer si ces frais sont dans l'intérêt de la citée et respectent le cadre du mandat de liquidation, ces questions ne portant pas sur des faits déterminés, mais nécessitant une appréciation de l'expert qui dépasse le cadre permis de sa mission.”

“Lors de requêtes concernant des informations qui ne sont pas d'emblée à disposition ou qui consistent en un large catalogue de questions, il peut être indiqué de soumettre la demande de renseignement, par écrit, préalablement à l'assemblée générale. Les demandes de renseignement et les réponses données sont à mentionner dans le procès-verbal (art. 702 al. 2 ch. 3 CO). Il doit être exigé des actionnaires qu'ils indiquent clairement, autant que l'état de leur connaissance le leur permet, sur quels éléments ils souhaiteraient recevoir de plus amples éclaircissements (ATF 140 III 610 consid. 2.2; 123 III 261 consid. 3a). Le requérant ne peut pas se contenter de rendre vraisemblable le fait d'avoir exercé son droit à être renseigné ou à consulter les pièces avant de déposer la demande de contrôle spécial à l'assemblée générale, mais il doit le prouver (ATF 143 III 610 consid. 4.3.4). 3.1.3 Le requérant doit justifier d'un intérêt actuel digne de protection: l'information requise doit lui permettre d'exercer ses droits d'actionnaire en connaissance de cause, en particulier l'action en responsabilité (art. 754 CO) et l'action en restitution (art. 678 CO). Cette dernière vise notamment les prestations de la société qui sont en disproportion évidente avec leur contre-prestation et la situation économique de la société (art. 678 al. 2 CO), soit les distributions dissimulées de bénéfices: la société attribue à l'actionnaire, l'administrateur ou leurs proches une prestation appréciable en argent sans contre-prestation équivalente, qu'elle n'aurait pas consentie à des tiers dans les mêmes circonstances. La prestation n'est pas effectuée de façon ouverte dans une des formes de distribution prévues par la loi. Ce phénomène est fréquent dans les groupes de sociétés, où la direction unique cherchera à rediriger le bénéfice vers des sociétés contrôlées à 100% pour éviter de partager les gains avec les actionnaires minoritaires. Sous l'angle du droit de la société anonyme, ces distributions dissimulées contreviennent aux règles sur la protection du capital et aux conditions strictes régissant la distribution de dividendes.”

“Daraus erhellt, dass die streitgegenständliche Kapitalerhöhung zwar bewirkt, dass neue finanzielle Mittel in die Gesuchsgegnerin eingebracht werden. Dass sie (allenfalls) im Wesentli- chen zugunsten von D._____ eingesetzt werden, gründet in der aufgezeigten Ge- sellschaftsstruktur und steht somit nur indirekt im Zusammenhang mit der Kapital- erhöhung. D._____ erhält in seiner Stellung als Aktionär denn auch keine finanzi- ellen Mittel der Gesuchsgegnerin. Vielmehr fliessen ihm diese auch nach den Be- hauptungen der Gesuchsteller in seiner Funktion als Geschäftsführer bzw. indirekt über eine ihm gehörende Gesellschaft zu. Insofern liegt in dieser Hinsicht auch keine Ungleichbehandlung der Aktionäre vor. Die von den Gesuchstellern geltend gemachten bzw. befürchteten Unregelmässigkeiten würden somit nicht die Kapi- talerhöhung an sich, sondern die daran anschliessende Mittelverwendung betref- fen. Solche (angeblichen) Verfehlungen wären mittels Verantwortlichkeitsklage im Sinne von Art. 754 OR oder Rückerstattungsklage gemäss Art. 678 OR geltend zu machen und führen nicht zur Anfechtbarkeit des mitteleinbringenden Kapitaler- höhungsbeschlusses. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass auch in Be- zug auf die von den Gesuchstellern monierte Mittelverwendung kein Anfechtungs- tatbestand gemäss Art. 706 Abs. 2 OR oder ein offenbarer Rechtsmissbrauch hinsichtlich des streitgegenständlichen Kapitalerhöhungsbeschlusses gegeben ist, weshalb auch in dieser Hinsicht ein Verfügungsanspruch der Gesuchsteller zu verneinen ist. - 17 - In Bezug auf die letzten vorgebrachten Punkte der Gesuchsteller ist vorab festzu- halten, dass den Aktionären kein Recht auf Beibehaltung des Aktienkapitals oder auf Unveränderlichkeit der relativen Grösse ihrer Beteiligung zusteht. Soweit die Generalversammlung die Kapitalerhöhung beschliesst, stehen die Aktionäre somit vor der Wahl, sich an der Kapitalerhöhung zu beteiligen oder eine Stimmrechts- verwässerung in Kauf zu nehmen.”

“En tout état de cause, aucun élément du dossier ne permet de retenir que le jugement du Tribunal des baux et loyers du 13 avril 2016 n'aurait pas été notifié aux parties conformément à la loi. Pour ce qui est du caractère définitif de l'état de collocation du 4 avril 2017, l'appelante ne démontre pas qu'un autre état de collocation a été publié postérieurement à celui produit par l'intimée. Par ailleurs, l'intimée a démontré que l'autre créancier cessionnaire des droits de la masse, K______ SA, avait renoncé à la cession par courrier du 22 mai 2018. Il ne fait en outre aucun doute que la révocation de la cession du 25 mai 2018, qui a suivi cette renonciation, concernait l'auteur de celle-ci et non également l'intimée. Cette conclusion s'impose même si la décision de révocation ne figure pas au dossier, dans la mesure où l'intimée a été informée le 27 juin 2019 de la prolongation de la cession en sa faveur. En conclusion, le grief de l'appelante relatif à la légitimation active de l'intimée est infondé. 4. Le Tribunal a retenu que les conditions de la responsabilité de l'appelante au sens de l'art. 754 al. 1 CO étaient réalisées. S'agissant du manquement au devoir d'aviser le juge, les comptes sociaux figurant au dossier, sur lesquels avait porté l'analyse de l'expert, étaient fiables et pertinents pour constater un éventuel surendettement de D______ SARL. Celle-ci les avait produits dans le cadre de sa faillite. L'appelante n’avait pas produit d’autres pièces comptables, qui auraient en tout état dû se trouver en main de l'Office des faillites. Quoi qu'il en soit, il appartenait à l'appelante, en sa qualité de gérante, de veiller à la tenue de la comptabilité. A teneur de ces comptes, la société était surendettée le 31 décembre 2012. Le découvert s’élevait à 52'062 fr., valeur de continuation, et à 295'912 fr. valeur de liquidation ou 19'950 fr. si l’on admettait que les créances-associés avaient été postposées, ce qui n’était pas démontré. L'appelante reproche au Tribunal de s'être fondé sur les documents produits par l'intimée, qui n'étaient pas les "vrais" comptes sociaux de D______ SARL.”

“Faits : A. A.a. Le 24 février 1999, le Juge du district de Sion, saisi d'un avis de surendettement au sens de l'art. 725 CO, a prononcé la faillite de la société F.________ SA. A.b. En novembre 2002, la masse en faillite de F.________ SA a recherché en justice l'un de ses ex-administrateurs, A.________, avocat et notaire de profession. Celui-ci a été condamné le 6 septembre 2011 par le Juge IV du tribunal du district de Sion au paiement de 503'030 fr., intérêts en sus. Cette décision a été confirmée par la Cour civile I du Tribunal cantonal valaisan le 8 janvier 2013. Se fondant sur l'art. 754 al. 1 CO, les instances cantonales ont considéré que le défendeur avait violé ses devoirs d'administrateur et causé un préjudice à la société précitée en tardant à déposer le bilan. Par arrêt du 7 août 2013, le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours formé à l'encontre du jugement cantonal de dernière instance (cause 4A_84/2013). B. A.________ a intenté, en date du 4 octobre 2013, l'action récursoire de l'art. 759 al. 3 CO contre la Banque B.________ (ci-après: la banque), C.________, D.________ et E.________. Cette action, déposée devant le Tribunal du district de Sion, tendait au paiement de 503'030 fr. plus intérêts. Par jugement du 13 juin 2019, le Juge II du district de Sion a rejeté intégralement la demande. Il a relevé que le demandeur, pour étayer ses allégations relatives aux raisons pour lesquelles les défendeurs étaient selon lui à l'origine de la déconfiture de F.________ SA, s'était contenté d'invoquer comme moyen de preuve l'édition de dossiers, en particulier celui relatif à la procédure civile concernant l'action en responsabilité jugée en 2013, sans se référer à un passage précis dudit dossier, lequel comportait plus de 3'500 pages.”

“Von der Organhaftung nach Art. 754 OR erfasst - und damit passivlegitimiert - sind nicht nur Mitglieder des Verwaltungsrats, sondern alle mit der Geschäftsführung betrauten Personen. Als solche gelten nach Lehre und Rechtsprechung nicht nur Entscheidungsorgane, die ausdrücklich als solche ernannt worden sind, sondern auch faktische Organe, das heisst Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 132 III 523 E. 4.1; 128 III 92 E. 3a; Urteil 4A_294/2020 vom 14. Juli 2021 E. 3.1). Dabei sind faktische Organe auch für pflichtwidrige Unterlassungen verantwortlich, wenn im Rahmen ihres Aufgabenbereichs ein Tätigwerden erforderlich gewesen wäre (BGE 128 III 92 E. 3a; Urteil 4A_268/2018 vom 18. November 2019 E. 5). Damit eine Person als faktisches Organ anerkannt wird, ist es erforderlich, dass sie die dauernde Befugnis hat, über die Erledigung des Tagesgeschäfts hinausgehende Entscheide zu treffen, dass ihre Entscheidungskompetenz selbstständig und unabhängig erscheint und dass sie auch in der Lage gewesen ist, den Eintritt des Schadens zu verhindern (BGE 136 III 14 E.”

“754 CO vise les administrateurs et les autres organes au sens formel - tels que les membres de la direction et des organes dirigeants de la société - mais également tous ceux qui s'acquittent en fait de fonctions d'organe, peu important qu'ils aient été formellement désignés en tant que tels ou n'exercent qu'en fait des attributions incombant aux organes. L'on parle d'organes au sens matériel ou organes de fait, à côté des organes au sens formel (Meier-Hayoz/Fortmoser, Droit suisse des sociétés, Berne, 2015, §16, n. 576 et références citées). Pour qu'une personne soit reconnue comme administrateur de fait, il faut qu'il ait eu la compétence durable de prendre des décisions excédant l'accomplissement des tâches quotidiennes, que son pouvoir de décision apparaisse propre et indépendant et qu'elle ait été ainsi en situation d'empêcher la survenance du dommage. L'organe de fait se caractérise par la position occupée en pratique dans le fonctionnement de la société. Les décisions que l'organe de fait peut prendre se distinguent par leur portée de celles d'un simple exécutant; ses compétences doivent dépasser les seules opérations courantes. Son pouvoir de décision ne doit pas apparaître purement occasionnel, mais résulter d'une situation durable (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 7 ad. art. 754 CO). L'organe formel est responsable de ses actes ou omissions intervenus entre son élection et son entrée en fonction, d'une part, et sa démission, sa révocation ou sa non-réélection, d'autre part. En ce qui concerne l'organe de fait, sa responsabilité s'étend au comportement qu'il a adopté pendant la période où il a exercé son pouvoir de fait. L'administrateur formel ne peut pas échapper à sa responsabilité en disant qu'il se serait "en fait" retiré du conseil d'administration à partir d'une certaine date (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 16 ad. art. 754 CO). L'administrateur désigné à cette charge en assume la responsabilité même s'il ne s'occupe pas du tout de sa tâche (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 4 ad art. 754 CO). L'actionnaire n'assume pas une responsabilité personnelle s'il n'exerce aucun pouvoir de gestion (arrêts du Tribunal fédéral 4A_417/2011 du 30 novembre 2011 consid. 2.2; 4C_455/1995 du 28 mai 1996 consid. 6). 8.1.2 Les devoirs visés par l'art. 754 al. 1 CO sont les devoirs de diligence et de fidélité prévus à l'art.”

“Celui qui d'une manière licite, délègue à un autre organe l'exercice d'une attribution, répond du dommage causé par ce dernier, à moins qu'il ne prouve avoir pris en matière de choix, d'instructions et de surveillance, tous les soins commandés par les circonstances (al. 2). Il appartient au demandeur à l'action en responsabilité de prouver la réalisation des quatre conditions cumulatives auxquelles elle est subordonnée, soit la violation d'un devoir, une faute, un dommage et l'existence d'un rapport de causalité entre la violation du devoir et la survenance du dommage (art. 8 CC) (Corboz/Aubry Girardin, CR CO II, 2017, n. 17 ad. art. 754 CO). 8.1.1 Cette responsabilité incombe à l'administrateur inscrit en cette qualité au Registre du commerce et à ceux qui ne sont pas inscrits, mais ont été dûment désignés à cette fonction (arrêts du Tribunal fédéral 9C_646/2012 du 27 août 2013 consid. 5.1 et 5.2; 4A_277/2010 du 2 septembre 2010 consid. 2.4). Les directeurs sont des personnes qui s'occupent de la gestion au sens de l'art. 754 al. 1 CO (ATF 128 III 29 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 9C_317/2011 du 30 septembre 2011 consid. 4.1.2). L'art. 754 CO vise les administrateurs et les autres organes au sens formel - tels que les membres de la direction et des organes dirigeants de la société - mais également tous ceux qui s'acquittent en fait de fonctions d'organe, peu important qu'ils aient été formellement désignés en tant que tels ou n'exercent qu'en fait des attributions incombant aux organes. L'on parle d'organes au sens matériel ou organes de fait, à côté des organes au sens formel (Meier-Hayoz/Fortmoser, Droit suisse des sociétés, Berne, 2015, §16, n. 576 et références citées). Pour qu'une personne soit reconnue comme administrateur de fait, il faut qu'il ait eu la compétence durable de prendre des décisions excédant l'accomplissement des tâches quotidiennes, que son pouvoir de décision apparaisse propre et indépendant et qu'elle ait été ainsi en situation d'empêcher la survenance du dommage. L'organe de fait se caractérise par la position occupée en pratique dans le fonctionnement de la société. Les décisions que l'organe de fait peut prendre se distinguent par leur portée de celles d'un simple exécutant; ses compétences doivent dépasser les seules opérations courantes.”

“Ceci étant, il convient d'examiner les questions qui restent litigieuses, à savoir l'éventuelle faute de l'intimé et, cas échéant, son éventuelle responsabilité solidaire différenciée dans la survenance du dommage. 4.1.1 En vertu de l'art. 754 al. 1 CO, les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. La responsabilité des administrateurs envers la société fondée sur cette disposition est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes, à savoir la violation d'un devoir, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et l'existence d'un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du devoir et la survenance du dommage (ATF 132 III 342 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 et 4A_135/2021 précité, consid. 7.1 et les arrêts cités). La jurisprudence préconise de traiter simultanément les deux premières conditions de la responsabilité au sens de l'art. 754 al. 1 CO (cf. parmi d'autres arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, consid. 7.1). 4.1.2 L'administrateur qui n'exerce pas ses attributions avec toute la diligence nécessaire (art. 717 al. 1 CO) manque à ses devoirs (première condition) au sens de l'art. 754 al. 1 CO. L'administrateur doit ainsi faire preuve de toute la diligence nécessaire, et pas seulement de l'attention qu'il porterait à ses propres affaires. La diligence due doit être appréciée objectivement en tenant compte de toutes les circonstances: il faut donc comparer le comportement que l'administrateur a eu avec celui qu'un administrateur raisonnable, confronté aux mêmes circonstances, aurait eu. En se plaçant au moment du comportement ou de l'omission reproché à l'administrateur, il faut se demander si, en fonction des renseignements dont il disposait ou pouvait disposer, son attitude paraît raisonnablement défendable (ATF 139 III 24 consid. 3.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, consid. 7.2.1 et les arrêts cités).”

“Rechtliches 2.7.2.1. Als letzte zu prüfende Voraussetzung setzt die Haftung nach Art. 754 Abs. 1 OR ein Verschulden voraus, wobei leichte Fahrlässigkeit bereits genügt (BGE 139 III 24 E. 3.5). Das Verschulden wird objektiv(iert) beurteilt, das heisst auf der Grundlage dessen, was vernünftigerweise von einem sachkundigen Organmit- glied unter den konkreten Umständen erwartet werden konnte (BGer Urteil 4A_344/2020 vom 29. Juni 2021 E. 5.2.2.; BGer Urteil 4A_15/2013 vom 11. Juli 2013 E. 8.1; GERICKE/HÄUSERMANN/WALLER, a.a.O., Art. 754 N 32). Mit einer Sorg- falts- oder einer anderen Pflichtverletzung geht daher regelmässig ein Verschulden einher: Ein Organmitglied, das seine Pflichten verletzt, verhält sich allgemein nicht so, wie sich ein vernünftiges Organmitglied verhalten würde (BGer Urteil 4A_133/2021 vom 26. Oktober 2021 E. 7.2.2.; BGer Urteil 4A_344/2020 vom 29. Juni 2021 E. 5.2.2.; BGer Urteil 4A_74/2012 vom 18. Juni 2012 E. 5. m.w.H.; BÖCKLI, a.a.O., § 16 Rz. 359 m.w.H.). Nur ausserordentliche Umstände wie eine Urteilsunfähigkeit oder eine Täuschung können zum Schluss führen, dass ein Or- ganmitglied, das seine Pflichten verletzt hat, kein Verschulden trifft.”

“Die Haftung gemäss Art. 754 Abs. 1 OR setzt ein Verschulden voraus, wobei leichte Fahrlässigkeit genügt (BGE 139 III 24 E. 3.5; Urteile 4A_133/2021 vom 26. Oktober 2021 E. 7.2.2; 4A_342/2020 vom 29. Juni 2021 E. 5.2.2; 4A_15/2013 vom 11. Juli 2013 E. 8.1). Dabei gilt nach allgemein anerkannter Auffassung ein objektiver Verschuldensmassstab. Ein Verschulden ist grundsätzlich immer gegeben, wenn der in Anspruch Genommene nicht so gehandelt hat, wie es von einem sachkundigen Organ in der konkreten Stellung objektiv verlangt werden darf (Urteile 4A_133/2021 E. 7.2.2; 4A_15/2013 E. 8.1). Nur ausserordentliche Umstände können zum Schluss führen, dass das Organmitglied, das seine Pflichten verletzt hat, kein Verschulden trifft. Dies kommt dann in Frage, wenn die betreffende Person im massgeblichen Moment urteilsunfähig war oder sich absolutem Zwang ausgesetzt sah oder einem unausweichlichen Fehlschluss, namentlich infolge Täuschung durch einen Dritten, unterlag. Hingegen kann sich ein Organmitglied nicht mit dem Hinweis exkulpieren, dass es den Instruktionen einer Drittperson oder eines übergeordneten Organ folgen musste (Urteile 4A_133/2021 E.”

“Allgemeines Wie erwähnt macht die Klägerin im vorliegenden Zivilverfahren die nach Art. 757 Abs. 2 OR bzw. Art. 260 SchKG abgetretenen Verantwortlichkeitsansprüche ge- gen den Beklagten – den ehemaligen einzigen Gesellschafter und Geschäftsfüh- rer der F._____ GmbH – geltend. Gemäss Art. 827 OR i.V.m. Art. 754 Abs. 1 OR sind die Organe einer GmbH der Gesellschaft für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursacht haben. Im vorliegenden Fall sind alle Voraussetzungen für eine Verantwortlichkeit des Beklagten als Organ der F._____ GmbH gegeben, wie im Folgenden aufzu- zeigen ist:”

“Die Haftung gemäss Art. 754 Abs. 1 OR setzt ein Verschulden voraus, wobei leichte Fahrlässigkeit genügt (BGE 139 III 24 E. 3.5; Urteile 4A_133/2021 vom 26. Oktober 2021 E. 7.2.2; 4A_342/2020 vom 29. Juni 2021 E. 5.2.2; 4A_15/2013 vom 11. Juli 2013 E. 8.1). Dabei gilt nach allgemein anerkannter Auffassung ein objektiver Verschuldensmassstab. Ein Verschulden ist grundsätzlich immer gegeben, wenn der in Anspruch Genommene nicht so gehandelt hat, wie es von einem sachkundigen Organ in der konkreten Stellung objektiv verlangt werden darf (Urteile 4A_133/2021 E. 7.2.2; 4A_15/2013 E. 8.1). Nur ausserordentliche Umstände können zum Schluss führen, dass das Organmitglied, das seine Pflichten verletzt hat, kein Verschulden trifft. Dies kommt dann in Frage, wenn die betreffende Person im massgeblichen Moment urteilsunfähig war oder sich absolutem Zwang ausgesetzt sah oder einem unausweichlichen Fehlschluss, namentlich infolge Täuschung durch einen Dritten, unterlag. Hingegen kann sich ein Organmitglied nicht mit dem Hinweis exkulpieren, dass es den Instruktionen einer Drittperson oder eines übergeordneten Organ folgen musste (Urteile 4A_133/2021 E.”

“Rechtliches 2.7.2.1. Als letzte zu prüfende Voraussetzung setzt die Haftung nach Art. 754 Abs. 1 OR ein Verschulden voraus, wobei leichte Fahrlässigkeit bereits genügt (BGE 139 III 24 E. 3.5). Das Verschulden wird objektiv(iert) beurteilt, das heisst auf der Grundlage dessen, was vernünftigerweise von einem sachkundigen Organmit- glied unter den konkreten Umständen erwartet werden konnte (BGer Urteil 4A_344/2020 vom 29. Juni 2021 E. 5.2.2.; BGer Urteil 4A_15/2013 vom 11. Juli 2013 E. 8.1; GERICKE/HÄUSERMANN/WALLER, a.a.O., Art. 754 N 32). Mit einer Sorg- falts- oder einer anderen Pflichtverletzung geht daher regelmässig ein Verschulden einher: Ein Organmitglied, das seine Pflichten verletzt, verhält sich allgemein nicht so, wie sich ein vernünftiges Organmitglied verhalten würde (BGer Urteil 4A_133/2021 vom 26. Oktober 2021 E. 7.2.2.; BGer Urteil 4A_344/2020 vom 29. Juni 2021 E. 5.2.2.; BGer Urteil 4A_74/2012 vom 18. Juni 2012 E. 5. m.w.H.; BÖCKLI, a.a.O., § 16 Rz. 359 m.w.H.). Nur ausserordentliche Umstände wie eine Urteilsunfähigkeit oder eine Täuschung können zum Schluss führen, dass ein Or- ganmitglied, das seine Pflichten verletzt hat, kein Verschulden trifft.”

“Rechtliches Eine Haftung nach Art. 754 Abs. 1 OR setzt ein Verschulden voraus. Es genügt leichte Fahrlässigkeit. Das Verschulden ist objektiv zu bestimmen, d.h. anhand eines Vergleichs mit dem, was vernünftigerweise von einem Organmitglied unter den konkreten Umständen erwartet werden kann. Grundsätzlich liegt daher immer ein Verschulden vor, denn das Organmitglied, das seine Pflichten verletzt, verhält sich allgemein nicht so, wie ein vernünftiges Organmitglied sich verhalten würde (zum Ganzen BGE 139 III 24 E. 3.5; BGer 4A_133/2021 vom 26. Oktober 2021 E. 7.2.2; BGer 4A_344/2020 vom 29. Juni 2021 E. 5.2.2; BGer 4A_15/2013 vom 11. Juli 2013 E. 8.1; BGer 4A_74/2012 vom 18. Juni 2012 E. 5). Nur ausseror- dentliche Umstände können zum Schluss führen, dass das Organmitglied, das seine Pflichten verletzt hat, kein Verschulden trifft. Dies kommt dann in Frage, wenn die betreffende Person im massgeblichen Moment urteilsunfähig war oder sich absolutem Zwang ausgesetzt sah oder einem unausweichlichen Fehlschluss, namentlich infolge Täuschung durch einen Dritten, unterlag.”

“Il doit fixer les principes et les conditions appropriées afin que le contrôle puisse se dérouler d'une manière adéquate aux circonstances (Peter/Cavadini, CR CO II, 2017, n. 23 et 24 ad. art. 716a CO). Le conseil d'administration a le devoir de remettre les documents et communiquer tous les renseignements nécessaires aux réviseurs (Trigo Trindade, Le conseil d'administration de la société anonyme, Bâle, 1996, p. 12). Les membres du conseil d'administration ne sont pas habilités à se décharger de leur devoir de surveillance sur les personnes chargées de la gestion (art. 716a al. 1 CO), même en cas de délégation valable; s'il y a des indices d'irrégularité ou de manque de diligence, chacun des membres du conseil d'administration, même en-dehors des activités qui lui sont personnellement dévolues, doit se renseigner et prendre les mesures que l'on peut attendre de lui (Corboz/Aubry Girardin,op. cit., n. 23 ad art. 754 CO). Lorsque l'exercice d'une attribution a été délégué d'une manière licite, l'art. 754 al. 2 CO institue une sorte de responsabilité pour le fait d'autrui avec preuve libératoire; dans un tel système, le délégué n'est pas un tiers et son comportement ne peut donc pas interrompre le rapport de causalité adéquate; le responsable ne peut s'exonérer qu'en apportant les preuves libératoires prévues par l'art. 754 al. 2 CO (Corboz/ Aubry Girardin, op. cit., n. 51 et 52 ad art. 754 CO). 8.2 En l'espèce, le Tribunal a tout d'abord relevé les devoirs de gestion violés. Dès sa constitution, G______ SA était désorganisée, ne disposait d'aucun contrôle interne et les documents nécessaires à l'établissement de ses comptes, s'ils avaient été établis, avaient été communiqués avec un grand retard, voire pas du tout. Il en était résulté des incohérences, des erreurs, des manquements et des retards dans l'établissement régulier et la révision de la comptabilité, voire le défaut de tout établissement et révision de celle-ci (exercices 2010 et 2011). Le premier juge a retenu en particulier le défaut d'établissement et/ou de conservation des documents prescrits par la loi, l'application d'une méthode de tenue de la comptabilité (encaissement/décaissement) inadaptée et l'absence de constitution de provisions dictée par le principe de prudence (art.”

“1 S’agissant de la notion d’« employeur », la jurisprudence considère que, si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom, notamment quand la personne morale n’existe plus au moment où la responsabilité est engagée (ATF 123 V 12 consid. 5b ; ATF 122 V 65 consid. 4a). Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation ne peut agir contre ces derniers que si le débiteur des cotisations (la personne morale) est devenu insolvable (ATF 123 V 12 consid. 5b). L’art. 52 LAVS ne permet ainsi pas de déclarer l'organe d'une personne morale directement débiteur de cotisations d'assurances sociales. En revanche, il le rend responsable du dommage qu'il a causé aux différentes assurances sociales fédérales, intentionnellement ou par négligence grave, en ne veillant pas au paiement des cotisations sociales contrairement à ses obligations (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 96/05 du 5 décembre 2005 consid. 4.1). 7.2 La notion d'organe selon l'art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui se dégage de l'art. 754 al. 1 CO. En matière de responsabilité des organes d'une société anonyme, l'art. 52 LAVS vise en première ligne les organes statutaires ou légaux de celle-ci, soit les administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs (ATF 128 III 29 consid. 3a ; Thomas Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991 p. 403). D'autres personnes possèdent toutefois la qualité d'organe de fait de la société. Il s'agit de celles qui participent de façon durable, concrète et décisive à la formation de la volonté sociale dans un vaste domaine dépassant les affaires courantes (ATF 128 III 29 consid. 3a et les références ; ATF 122 III 225 consid. 4b et les références). Dans cette éventualité, il faut cependant que la personne en question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de l'empêcher, c'est-à-dire qu'elle ait effectivement exercé une influence sur la marche des affaires de la société (ATF 132 III 523 consid.”

“1 S’agissant de la notion d’« employeur », la jurisprudence considère que, si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom, notamment quand la personne morale n’existe plus au moment où la responsabilité est engagée (ATF 123 V 12 consid. 5b ; 122 V 65 consid. 4a). Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation ne peut agir contre ces derniers que si le débiteur des cotisations (la personne morale) est devenu insolvable (ATF 123 V 12 consid. 5b). L’art. 52 LAVS ne permet ainsi pas de déclarer l'organe d'une personne morale directement débiteur de cotisations d'assurances sociales. En revanche, il le rend responsable du dommage qu'il a causé aux différentes assurances sociales fédérales, intentionnellement ou par négligence grave, en ne veillant pas au paiement des cotisations sociales contrairement à ses obligations (arrêt du Tribunal fédéral H 96/05 du 5 décembre 2005 consid. 4.1). 10.2 La notion d'organe selon l'art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui se dégage de l'art. 754 al. 1 CO. En matière de responsabilité des organes d'une société anonyme, l'art. 52 LAVS vise en première ligne les organes statutaires ou légaux de celle-ci, soit les administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs (ATF 128 III 29 consid. 3a ; Thomas NUSSBAUMER, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991 p. 403). Le Tribunal fédéral a ainsi reconnu la responsabilité non seulement des membres du conseil d'administration, mais également celle de l'organe de révision d'une société anonyme, du directeur d'une SA disposant du droit de signature individuelle, du gérant d'une Sàrl ainsi que du président, du directeur financier ou du gérant d'une association sportive (arrêt du Tribunal fédéral H 34/04 du 15 septembre 2004 consid. 5.3.1 et les références, in SVR 2005 AHV n° 7 p. 23 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 4.3.1). 10.3 S’agissant plus particulièrement du cas d'une Sàrl, les gérants qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité (art.”

“A la suite des premiers juges, on rappellera que si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 137 V 51 consid. 3.1; 132 III 523 consid. 4.5). Dans le cas d'une société anonyme, la notion d'organe responsable selon l'art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui ressort de l'art. 754 al. 1 CO. La responsabilité incombe non seulement aux membres du conseil d'administration, mais aussi aux organes de fait, c'est-à-dire à toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation de la société, à savoir celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d'une manière déterminante. Dans cette dernière éventualité, il faut cependant que la personne en question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de l'empêcher, en d'autres termes qu'elle ait exercé effectivement une influence sur la marche des affaires de la société (ATF 132 III 523 consid. 4.5 et les références).”

“3°) Enfin, le créancier et la société peuvent être l'un et l'autre lésés; dans ce cas, pour éviter la compétition de leurs actions respectives lors de la faillite de la société, la jurisprudence a posé que le créancier ne peut qu'exceptionnellement agir en réparation de son dommage direct, et ceci lorsque le comportement de l'organe était illicite aux termes de l'art. 41 CO, constituait une culpa in contrahendo, ou violait des règles du droit des sociétés destinées exclusivement à la protection des créanciers (ATF 141 III 112 consid. 5.2.2; 132 III 564 consid. 3.1.3; 131 III 306 consid. 3.1.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_407/2018 du 5 février 2019 consid. 2). Ainsi, lorsque l'art. 97 al. 1 CO autorise le lésé à exiger de la personne morale la réparation de son dommage, la dette correspondante diminue le patrimoine de la société, de sorte que celle-ci subit elle aussi un dommage par suite du comportement de ses administrateurs (cf. ATF 141 III 112 consid. 5.3.2, où le Tribunal fédéral a retenu un dommage subi cumulativement par le salarié d'une société anonyme et par cette société, dommage dont l'organe était responsable). Il s'agit dans ce cas d'une situation où, selon la jurisprudence susmentionnée, le créancier social ne peut agir sur la base de l'art. 754 al. 1 CO que si le dommage résulte d'un acte illicite aux termes de l'art. 41 CO, d'une culpa in contrahendo, ou de la violation d'une règle du droit de la société anonyme destinée exclusivement à la protection des créanciers. 5.1.2 Aux termes de l'art. 760 al. 1 CO – dans sa teneur en vigueur en 2016 applicable au cas d'espèce (art. 1 et 49 Tit. fin. CC; art. 1 al. 1 et 2 des dispositions transitoires de la modification du 19 juin 2020 du CO) – les actions en responsabilité régies par les dispositions qui précèdent se prescrivent par cinq ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne responsable et, dans tous les cas, par dix ans à compter du jour où le fait dommageable s'est produit. Si les dommages-intérêts dérivent d'une infraction soumise par les lois pénales à une prescription de plus longue durée, cette prescription s'applique à l'action civile (art. 760 al. 2 CO, teneur en vigueur en 2016). L'art. 760 CO régit, en tant que disposition spéciale, le délai et le point de départ de la prescription.”

“Enfin, le créancier et la société peuvent être l'un et l'autre lésés; dans ce cas, pour éviter la compétition de leurs actions respectives lors de la faillite de la société, la jurisprudence a posé que le créancier ne peut qu'exceptionnellement agir en réparation de son dommage direct, et ceci lorsque le comportement de l'organe était illicite aux termes de l'art. 41 CO, constituait une culpa in contrahendo, ou violait des règles du droit des sociétés destinées exclusivement à la protection des créanciers (ATF 141 III 112 consid. 5.2.2; 132 III 564 consid. 3.1.3; 131 III 306 consid. 3.1.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_407/2018 du 5 février 2019 consid. 2). Ainsi, lorsque l'art. 97 al. 1 CO autorise le lésé à exiger de la personne morale la réparation de son dommage, la dette correspondante diminue le patrimoine de la société, de sorte que celle-ci subit elle aussi un dommage par suite du comportement de ses administrateurs (cf. ATF 141 III 112 consid. 5.3.2, où le Tribunal fédéral a retenu un dommage subi cumulativement par le salarié d'une société anonyme et par cette société, dommage dont l'organe était responsable). Il s'agit dans ce cas d'une situation où, selon la jurisprudence susmentionnée, le créancier social ne peut agir sur la base de l'art. 754 al. 1 CO que si le dommage résulte d'un acte illicite aux termes de l'art. 41 CO, ou d'une culpa in contrahendo, ou de la violation d'une règle du droit de la société anonyme destinée exclusivement à la protection des créanciers (arrêt du Tribunal fédéral 4A_407/2018 du 5 février 2019 consid. 3). La doctrine cite à titre d'exemple de dommage direct à un créancier social le cas où une personne consent, sur la base d'un bilan inexact, un prêt pour un taux usuel à une société en grande difficulté. Dans une telle hypothèse, la société reçoit un actif qui correspond au passif créé et on peut même considérer qu'elle est avantagée sur le plan économique, puisque les fonds mis à sa disposition lui apportent un ballon d'oxygène qui pourrait peut-être lui permettre de surmonter ses difficultés (Corboz/Aubry Girardin, Commentaire romand - CO II, 2ème éd. 2017, n. 62 ad art. 754 CO). 4.1.2 La responsabilité des administrateurs est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes, à savoir un manquement par l'organe à ses devoirs, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et un lien de causalité naturelle et adéquate entre le manquement et le dommage.”

“________, beziehungsweise der Genehmigung der Auszahlung an A.E.________, und damit in Euro angefallen (näher zum Schaden nachfolgend in E. 4.1.2.2.1). Folglich hätte die Beschwerdeführerin den Schaden gemäss BGE 137 III 158 E. 3.2.2 S. 161 in Euro einklagen müssen. 4.1.2.1.2. Die Vorinstanz ging davon aus, "geschuldete Währung" im Sinne von Art. 84 OR sei Euro, weil das Darlehen in Euro gewährt wurde. Gegenstand der Klage sind aber die von der Beschwerdeführerin als Abtretungsgläubigerin nach Art. 260 SchKG geltend gemachten Verantwortlichkeitsansprüche der F.________ AG gemäss Art. 754 OR. Ob solche in Fremdwährung geschuldet sind, hängt von deren Rechtsnatur ab. Ein Teil der Lehre geht davon aus, dass die Haftung der Organe gegenüber der Gesellschaft gestützt auf Art. 754 OR vertraglicher oder vertragsähnlicher Natur sei (HARALD BÄRTSCHI, Verantwortlichkeit im Aktienrecht, 2001, S. 198 [vertragsähnlich]; CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, in: Commentaire Romand, Code des Obligations, Bd. II, 2. Aufl. 2017, N. 39 und N. 84 zu Art. 754 OR [vertraglich]; VON DER CRONE/CARBONARA/HUNZIKER, Aktienrechtliche Verantwortlichkeit und Geschäftsführung, 2006, S. 34 f. [vertragsähnlich]; DRUEY/DRUEY JUST/GLANZMANN, Gesellschafts- und Handelsrecht, 12. Aufl. 2021, § 14 Rz. 14 [vertraglich]; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 36 Rz. 36 [vertraglich oder vertragsähnlich]; DAVID GRIEDER, Die Rechtsnatur der aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsklage, 2019, Rz. 38 [vertraglich]; JÖRG MEIER-WEHRLI, Die Verantwortlichkeit der Verwaltung einer Aktiengesellschaft bzw. einer Bank gemäss Art. 754 ff. OR/41 ff. BkG., 1968, S. 68 [vertraglich]). Ein anderer Teil der Lehre hält dafür, dass es sich um eine deliktische Haftung handle (OLIVER KÄLIN, Und nochmals: Zur Rechtsnatur aktienrechtlicher Verantwortlichkeitsansprüche, AJP 2016 S. 139; CHRISTOPHE SARASIN, Ausgestaltung und Grenzen der Haftung des Verwaltungsrates aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit gemäss Art. 754 OR, 1995, S. 14 f.). Eine dritte Auffassung plädiert für die Annahme eines eigenständigen Anspruchs ex lege (URS BERTSCHINGER, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 1999, Rz.”

“139; CHRISTOPHE SARASIN, Ausgestaltung und Grenzen der Haftung des Verwaltungsrates aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit gemäss Art. 754 OR, 1995, S. 14 f.). Eine dritte Auffassung plädiert für die Annahme eines eigenständigen Anspruchs ex lege (URS BERTSCHINGER, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 1999, Rz. 10 f. und 21; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 18 Rz. 433; DANIEL JENNY, Abwehrmöglichkeiten von Verwaltungsratsmitgliedern in Verantwortlichkeitsprozessen, 2012, Rz. 57; PETER V. KUNZ, Rechtsnatur und Einredenordnung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsklage, 1993, S. 19; YVES SCHNELLER, Die Organe der Aktiengesellschaft bei einer ordentlichen Fusion, 2006, S. 392; WOLFGANG WIEGAND, Die Haftung der Kontrolleure, in: Konsequenzen aus der Krise, Berner Bankrechtstagung 1995, S. 101 f.). Das Bundesgericht lehnte es jedenfalls ab, Verantwortlichkeitsansprüche als vertraglich (oder vertragsähnlich) zu qualifizieren, was sich im Umkehrschluss daraus ergibt, dass es festhielt, wer einen Anspruch aus Art. 754 OR geltend mache, habe einen Schaden, eine Pflichtverletzung, den Kausalzusammenhang zwischen Schaden und Pflichtverletzung sowie ein Verschulden des Schädigers nachzuweisen (vgl. BGE 136 III 148 E. 2.3 S. 149; 132 III 564 E. 4.2 S. 572; Urteile 4A_587/2016 vom 22. Januar 2018 E. 4; 4A_373/2015 vom 26. Januar 2016 E. 3; 4A_120/2013 vom 27. August 2013 E. 3; 4A_84/2013 vom 7. August 2013 E. 2.1), würde doch bei einem Anspruch aus Vertrag in Anwendung von Art. 97 Abs. 1 OR das Verschulden vermutet. Vereinzelte frühere Entscheide (Urteile 4A_467/2010 vom 5. Januar 2011 E. 3.2; 4C.506/1996 vom 3. März 1998, E. 5, publ. in: SJ 1999 I S. 228) gingen demgegenüber noch davon aus, bei Art. 754 Abs. 1 OR werde das Verschulden vermutet. Es kann offenbleiben, ob es sich um Ansprüche aus Delikt oder um solche ex lege handelt. Festzustellen bleibt im Lichte der zitierten Rechtsprechung bloss negativ, dass Ansprüche aus Art. 754 OR nicht vertraglicher (oder vertragsähnlicher) Natur sind. Dies gilt umso mehr, wenn - wie vorliegend - ein Gesellschaftsgläubiger im Konkurs der Gesellschaft einen derartigen Anspruch gestützt auf Art.”

“Il y a en principe toujours faute lorsque l'administrateur a manqué à son devoir, c'est-à-dire ne s'est objectivement pas comporté comme un administrateur raisonnable dans les circonstances concrètes (cf. supra consid. 5.2.1) (arrêt 4A_15/2013 précité consid. 8.1 et les arrêts cités). L'administrateur ne peut pas se disculper en invoquant son défaut de formation ou de temps (arrêt 4A_248/2009 du 27 octobre 2009 consid. 8). Seules des circonstances exceptionnelles pourraient conduire à la conclusion que l'administrateur qui a failli à ses devoirs est exempt de faute (arrêts 4A_15/2013 précité consid. 8.1; 4C.358/2005 du 12 février 2007 consid. 5.6, non publié in ATF 133 III 116; CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, op. cit., no 40 ad art. 754 CO et note 97; BÖCKLI, op. cit., p. 2395 no 112 et p. 2511 no 430; GERICKE/WALLER, op. cit., no 35 ad art. 754 CO p. 1671); pour qu'il en soit ainsi, il faut que la personne recherchée ait été, au moment des faits, en état d'incapacité de discernement, dans une situation de contrainte absolue ou dans celle d'erreur inévitable sur les faits provoquée notamment par la tromperie d'un tiers (CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, op. cit., no 42 ad art. 754 CO). Dans ces cas, l'absence de faute ne découle pas de la comparaison avec le comportement d'un administrateur raisonnable, mais d'un comportement subjectivement excusable de l'administrateur. Le fait que l'administrateur responsable doit suivre les instructions d'un tiers ou d'un organe auquel il est subordonné n'exclut pas sa faute (arrêt 4C.397/1998 du 15 juin 1999 consid. 2b/bb; GERICKE/ WALLER, op. cit., no 34 ad art. 754 CO; CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, op. cit., no 41 ad art. 754 CO; BÖCKLI, op. cit., p. 2515 no 445b). Il s'ensuit que l'administrateur fiduciaire engage en principe sa pleine responsabilité (arrêt 4C.397/1998 précité consid. 2b/bb; GERICKE/WALLER, op. cit., no 34 ad art. 754 CO; BÖCKLI, op. cit., p. 2515 no 445b). Dès lors qu'une négligence légère suffit, le degré de la faute n'est pas déterminant pour décider si la responsabilité de l'administrateur est engagée, mais il peut jouer un rôle dans la réduction de l'indemnité lorsque le responsable n'encourt qu'une faute légère (art.”

“Dans ces cas, l'absence de faute ne découle pas de la comparaison avec le comportement d'un administrateur raisonnable, mais d'un comportement subjectivement excusable de l'administrateur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, ibidem et l'arrêt cité). Le fait que l'administrateur responsable doit suivre les instructions d'un tiers ou d'un organe auquel il est subordonné n'exclut pas sa faute. Il s'ensuit que l'administrateur fiduciaire engage en principe sa pleine responsabilité (arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, ibidem et l'arrêt cité). Dès lors qu'une négligence légère suffit, le degré de la faute n'est pas déterminant pour décider si la responsabilité de l'administrateur est engagée, mais il peut jouer un rôle dans la réduction de l'indemnité lorsque le responsable n'encourt qu'une faute légère (art. 43 al. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, ibidem et l'arrêt cité). 4.1.4 Conformément à l'art. 8 CC, il appartient à la partie demanderesse à l'action en responsabilité de prouver la réalisation des conditions de l'art. 754 CO, notamment celle de la faute, qui n'est pas présumée (ATF 136 III 148 consid. 2.3; arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, consid. 7.1 et 10.5 et les arrêts cités). Il incombe en revanche à la partie défenderesse d'alléguer et prouver les faits correspondant à un facteur d'atténuation (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., art. 759 CO, n. 26). 4.2.1 En l'espèce, les appelantes font valoir qu'il était acquis aux débats que l'intimé avait violé son devoir de diligence en omettant de faire tenir la comptabilité régulière de G______, de constater la survenance du surendettement et d'aviser le juge de celui-ci. Or, l'intimé ne pouvait invoquer aucune circonstance exceptionnelle pour s'exculper à ce sujet, de sorte que les manquements précités emportaient sa faute. Les appelantes reprochent également au premier juge d'avoir retenu que l'intimé se renseignait régulièrement auprès de C______ sur l'état de G______ et n'avait aucune raison de ne pas faire confiance à celui-ci. Ces faits ne constituaient que des allégués de parties et étaient contredits par la désorganisation complète de la société et l'absence de tenue de comptabilité.”

“Les appelantes reprochent au Tribunal d'avoir retenu quela violation par l'appelant sur appel joint et E______ de leur devoir d'administrateur respectif n'était pas imputable à faute. 10.1 Pour qu'il y ait responsabilité, la violation du devoir doit être fautive. Toute faute suffit, même une faute légère. La faute peut revêtir la forme de l'intention ou de la négligence (consciente ou inconsciente). Le fardeau de la preuve dépend de la nature de l'action. Lorsque la société s'en prend à un organe ou à un directeur pour mauvaise exécution de sa mission, l'action sociale est de nature contractuelle, de sorte que la faute se présume (art. 97 al. 1 CO). Ce qui n'est pas le cas lorsqu'il s'agit d'une action individuelle d'un actionnaire ou d'un créancier. La portée pratique de cette distinction est limitée, parce que l'absence de faute en cette matière n'entre que rarement en considération. Seules des circonstances exceptionnelles pourraient conduire à la conclusion que celui qui a failli à ses devoirs est exempt de faute (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 36 à 40 ad. art. 754 CO). Le manque de temps, l'absence, la maladie, la sénilité, la formation insuffisante ou le défaut de certaines informations ne constituent, en principe, pas des excuses. Celui qui accepte de jouer un rôle d'organe dans la SA doit prendre ses dispositions pour accomplir correctement cette activité; au besoin, il doit veiller à ce qu'on puisse l'atteindre ou pourvoir à son remplacement. Il doit recueillir les renseignements qui lui sont nécessaires et s'entourer des conseils d'une personne qualifiée. S'il n'est pas en mesure d'accomplir correctement sa tâche en raison de son état ou de son manque de connaissance, il doit y renoncer (en déclinant le mandat ou en démissionnant). Un gérant ne peut pas s'abriter derrière le fait qu'il a reçu des instructions, s'il devait se rendre compte que celles-ci l'amenaient à un comportement contraire aux devoirs de sa charge. Pour conclure à l'absence de faute, il faudrait que la personne recherchée ait été, au moment des faits, en état d'incapacité de discernement.”

“Die Gründe, welche MÜLLER/LIPP/PLÜSS (a.a.O.) anführen und auf die sich die Beschwerdeführerin für die gegenteilige Meinung stützt, erheischen keine andere Beurteilung: So ist der gute Glaube Dritter in den Handelsregistereintrag nicht gefährdet. Sie dürfen grundsätzlich auf den Handelsregistereintrag BGE 148 III 69 S. 76 vertrauen, soweit ihnen nicht positiv bekannt ist, dass die Amtszeit der eingetragenen Mitglieder geendet hat (Art. 936b Abs. 3 OR). Ebenso bleiben die Gesellschaft, Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger geschützt, weil die Verantwortlichkeit nach Art. 754 OR auch für als faktische Organe (vgl. BGE 146 III 37 E. 6.1; BGE 128 III 29 E. 3a) handelnde Verwaltungsräte fortbesteht. Die Beschwerdeführerin befürchtet, dass bei Beendigung des Mandats nach Ablauf von sechs Monaten seit Schluss des Geschäftsjahres die Gesellschaft in einer Vielzahl von Fällen handlungsunfähig würde. Deshalb müsse sich das Mandat verlängern. Dem kann nicht gefolgt werden. Zum einen ist weder notorisch noch dargetan, dass effektiv eine grosse Zahl von Aktiengesellschaften die Generalversammlung nach Art. 699 Abs. 2 OR nicht durchführt oder die Wahl nicht traktandiert. Zum andern haben es die Verwaltungsräte in der Hand, dieser Folge durch ordnungsgemässe Durchführung der Generalversammlung vorzubeugen. Im Konfliktfall bleibt der Gang zum Gericht möglich. Schliesslich ist zu diesem Argument in grundsätzlicher Hinsicht zu bemerken, dass eine unliebsame Konsequenz einer regelwidrigen Situation (i.c. Nichtdurchführung der ordentlichen Generalversammlung nach Art. 699 Abs. 2 OR) dieselbe nicht zu legitimieren vermag, sondern vielmehr durch Beachtung der gesetzlichen Vorschriften zu verhindern ist.”

“Contrairement à un organe au sens formel, il n'a donc pas un devoir de surveillance (cura in custodiendo) à l'endroit de l'activité des autres organes, de fait ou de droit, de la société (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 128/04 du 14 février 2006 consid. 3). 7.3 Le Tribunal fédéral a ainsi reconnu la responsabilité non seulement des membres du conseil d'administration, mais également celle de l'organe de révision d'une société anonyme, du directeur d'une société anonyme disposant du droit de signature individuelle, du gérant d'une Sàrl ainsi que du président, du directeur financier ou du gérant d'une association sportive (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 34/04 du 15 septembre 2004 consid. 5.3.1 et les références, in SVR 2005 AHV n° 7 p. 23 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 4.3.1). 7.4 S’agissant plus particulièrement du cas d'une Sàrl, les gérants qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité (art. 827 CO en corrélation avec l'art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d'une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances sociales (ATF 126 V 237 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 252/01 du 14 mai 2002 consid. 3b et d, in VSI 2002 p. 176 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 3.2). Ils ont l'obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires, ce qui inclut notamment la surveillance du paiement des cotisations sociales paritaires ; ils sont tenus en corollaire de prendre les mesures appropriées lorsqu'ils ont connaissance ou auraient dû avoir connaissance d'irrégularités commises dans la gestion de la société (ATF 114 V 219 consid. 4a ; voir également arrêt du Tribunal fédéral 9C_152/2009 du 18 novembre 2009 consid. 6.1, in SVR 2010 AHV n° 4 p. 11). 7.5 En l’espèce, il n’est pas contestable ni d’ailleurs contesté que le recourant a été directeur avec signature individuelle de la société de sa fondation au 9 juillet 2019 (cf.”

“Sur la question du réel pouvoir exercé au sein de la société en dépit de l'inscription au registre du commerce, on notera enfin que la jurisprudence assimile le fait de servir d'homme de paille à une négligence grave (RCC 1986 p. 420; arrêt TFA H 126/04 du 8 septembre 2005) et que, dès lors, implicitement, le statut d'organe doit également être reconnu à l'homme de paille. Si une personne invoque que, dans les faits, elle ne fait plus partie d'un organe quand bien même l'inscription au registre du commerce est inchangée, la preuve qu'elle doit apporter présente un degré plus élevé qu'une simple probabilité prépondérante (arrêt TF 9C_424/2016 du 26 janvier 2017 consid. 4.1 et les références citées). S’agissant plus particulièrement du cas d'une Sàrl, les gérants qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité (art. 827 CO en corrélation avec l'art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d'une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances sociales (ATF 126 V 237 consid. 4; arrêt TFA H 252/01 du 14 mai 2002 consid. 3b et d, in VSI 2002 p. 176; arrêts TF 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 3.2; 9C_713/2013 et 9C_716/2013 du 30 mai 2014 consid. 3.1; 9C_546/2019 du 13 janvier 2020). Selon l'ordre établi par la loi, la condition à remplir pour que la responsabilité de l'employeur ou de l'un de ses organes soit engagée (ATF 109 V 89 / RCC 1983 p. 475 consid. 7 et les références citées) est, en particulier, que le dommage ait été causé par un comportement intentionnel (c'est-à-dire sciemment et volontairement) ou du moins par négligence grave. Il y a négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (ATF 108 V 199 / RCC 1983 p.”

“A l'inverse de ce que soutient le recourant, les problèmes de trésorerie ou de liquidités de la société importent peu en l'occurrence. En tant qu'associé gérant avec signature individuelle de la société, le recourant a commis une négligence grave en laissant en souffrance, pendant près de deux ans, la quasi-totalité des créances de la caisse de compensation. Il n'avait en particulier pas la faculté de désintéresser, en raison d'un contexte économique difficile, en priorité les créanciers les plus pressants de la société (en l'occurrence les salariés et les fournisseurs), au détriment des intérêts de la caisse de compensation, car il était tenu de s'assurer que la société ne verse que les salaires pour lesquels les créances de cotisations sociales étaient couvertes (art. 827 CO, en lien avec les art. 754 CO et 14 LAVS; arrêt 9C_657/2015 du 19 janvier 2016 consid. 5.3). Quant à l'argument du recourant selon lequel il avait reporté le paiement des cotisations afin de diminuer les charges de la société pour la garder à flot et préserver des emplois jusqu'à ce que les débiteurs de celle-ci s'acquittent de leurs dettes, il est mal fondé. Compte tenu du retard accumulé par la société dans le versement des cotisations sociales dès 2016, les premiers juges ont constaté sans arbitraire qu'elle ne rencontrait pas des difficultés de trésorerie seulement passagères. Le recourant n'avait donc aucune raison sérieuse et objective de penser que la société pourrait s'acquitter des cotisations sociales dues dans un délai raisonnable. Le recourant a d'ailleurs fini par céder ses parts dans la société pour un prix symbolique de 1000 fr. à un tiers le 20 décembre 2018, démontrant ainsi qu'il n'y avait plus aucun espoir de rétablissement de la situation. Pour le reste, il est incontestable que la négligence grave du recourant est en relation de causalité avec le dommage subi par la caisse de compensation intimée jusqu'à son départ effectif de la société, soit jusqu'en décembre”

“Diese Verpflichtung des Verwaltungsrats besteht in allen Belangen und ruht nicht, wenn der Verwaltungsrat eine Anfechtungsklage nach Art. 706 OR einreicht oder ein Bestellungsverfahren nach Art. 706a Abs. 2 OR eingeleitet wird. Mit anderen Worten hat der Verwaltungsrat die Gesellschaft grundsätzlich auch im Bestellungsverfahren nach Art. 706 Abs. 2 OR zu vertreten, bei welchem es wie erwähnt ausschliesslich um die Rechtsfrage der Bestellung einer unabhängigen und unbefangenen Vertretung der Gesellschaft für das Anfechtungsverfahren geht. Sodann ist der Berufungsklägerin zuzustimmen, dass sowohl die klagende Partei im Anfechtungsprozess als auch die Gesellschaft dasselbe Interesse an einer unabhängigen und unbefangenen Vertretung der Gesellschaft haben. Handelt der Verwaltungsrat im Bestellungsverfahren nicht in guten Treuen im Interesse der Gesellschaft, kann er für den Schaden verantwortlich gemacht werden, den er durch absichtliche oder fahrlässige Verletzungen seiner Pflichten verursacht hat (Art. 754 Abs. 1 OR). Die gegenteilige Ansicht der Vorinstanz würde bedeuten, dass die A. AG überhaupt keine Möglichkeit hätte, sich über die zu bestellende bzw. bestellte Vertretung nach Art. 706a Abs. 2 OR zu äussern, was gegen grundlegende zivilprozessuale Prinzipien, namentlich gegen den Anspruch einer Partei auf rechtliches Gehör, verstossen würde. Das Bestellungsverfahren nach Art. 706a Abs. 2 OR ist demnach vom zuständigen Gericht derart auszugestalten, dass die betreffende Gesellschaft, vertreten durch ihren Verwaltungsrat, vorgängig zum Entscheid über die Bestellung der Vertretung für die Gesellschaft angehört wird. Entgegen der Meinung der Vorinstanz bedeutet eine solche Einräumung des rechtlichen Gehörs keineswegs, dass der Verwaltungsrat der Gesellschaft massgeblichen Einfluss auf die einzusetzende Rechtsvertretung nehmen könnte. Es ist und bleibt der Richter, der im Bestellungsprozess über die Person der Vertretung entscheidet; die Gesellschaft, vertreten durch ihren Verwaltungsrat, könnte einzig die Unabhängigkeit und Unbefangenheit der einzusetzenden Vertretung rügen und die Bestellung einer anderen, interessenkollisionsfreien Vertretung beantragen.”

“Comme l’a précisé le Tribunal fédéral, l’employeur qui ne s’assure pas que les cotisations sociales courantes soient payées viole son devoir de diligence (ATF précité consid. 4.6). Cela ne signifie toutefois pas encore que le dommage provoqué de ce fait soit dû à une faute, respectivement à une faute grave ; la question de la faute grave doit donc toujours être examinée séparément de la violation de l’obligation de s’assurer que les cotisations courantes sont dument payées (ATF 121 V 24, consid. 4b ; ATF 108 V 183 consid. 1a). 7.2 S’agissant de la première condition dans le cas d’une société à responsabilité limitée, les gérants d’une telle société qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité (art. 827 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse - CO, Code des obligations - RS 220) et corrélation avec l’art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d’une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d’assurances sociales (ATF 126 V 237 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_344/2011 consid. 3.2). Il est évident que la recourante revêtait, en 2017 et jusqu’en 2019, la qualité d’organe de la société, étant gérante-présidente avec signature individuelle. Pour le surplus, la qualité d’organe (gérante avec signature individuelle) ne pouvait être (comme vu ci-dessus) revêtue à titre fiduciaire au cas d’espèce. 7.3 L’existence d’un dommage pour l’autorité sociale est établie et n’est plus contestée. 7.4 Doivent dès lors être examinées les conditions 2, 4 et 5 précitées. 8.               8.1 La recourante a été inscrite au registre du commerce en tant que gérante-présidente de B______ Sàrl avec signature individuelle. À ce titre, elle était de plein droit organe de la société et devait assumer les tâches prescrites par loi (art.”

“A l'inverse de ce que soutient le recourant, les problèmes de trésorerie ou de liquidités de la société importent peu en l'occurrence. En tant qu'associé gérant avec signature individuelle de la société, le recourant a commis une négligence grave en laissant en souffrance, pendant près de deux ans, la quasi-totalité des créances de la caisse de compensation. Il n'avait en particulier pas la faculté de désintéresser, en raison d'un contexte économique difficile, en priorité les créanciers les plus pressants de la société (en l'occurrence les salariés et les fournisseurs), au détriment des intérêts de la caisse de compensation, car il était tenu de s'assurer que la société ne verse que les salaires pour lesquels les créances de cotisations sociales étaient couvertes (art. 827 CO, en lien avec les art. 754 CO et 14 LAVS; arrêt 9C_657/2015 du 19 janvier 2016 consid. 5.3). Quant à l'argument du recourant selon lequel il avait reporté le paiement des cotisations afin de diminuer les charges de la société pour la garder à flot et préserver des emplois jusqu'à ce que les débiteurs de celle-ci s'acquittent de leurs dettes, il est mal fondé. Compte tenu du retard accumulé par la société dans le versement des cotisations sociales dès 2016, les premiers juges ont constaté sans arbitraire qu'elle ne rencontrait pas des difficultés de trésorerie seulement passagères. Le recourant n'avait donc aucune raison sérieuse et objective de penser que la société pourrait s'acquitter des cotisations sociales dues dans un délai raisonnable. Le recourant a d'ailleurs fini par céder ses parts dans la société pour un prix symbolique de 1000 fr. à un tiers le 20 décembre 2018, démontrant ainsi qu'il n'y avait plus aucun espoir de rétablissement de la situation. Pour le reste, il est incontestable que la négligence grave du recourant est en relation de causalité avec le dommage subi par la caisse de compensation intimée jusqu'à son départ effectif de la société, soit jusqu'en décembre”

“Le requérant doit justifier d'un intérêt actuel digne de protection : l'information requise doit lui permettre d'exercer ses droits d'actionnaire en connaissance de cause, en particulier l'action en responsabilité (art. 754 CO) et l'action en restitution de prestations indues (art. 678 CO). L'intérêt digne de protection peut faire défaut lorsque les droits de l'actionnaire sont prescrits ou périmés, ou lorsque les informations sollicitées ont déjà été obtenues. Il existe en revanche lorsque l'actionnaire peut raisonnablement douter de l'exactitude ou de l'exhaustivité des renseignements obtenus, respectivement de la légitimité du motif de refus opposé (arrêt du Tribunal fédéral 4A_631/2020 précité consid. 3.1.3). Les membres du conseil d’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l’égard de la société, de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs (art. 754 al. 1 CO). Les actions en responsabilité régies par les dispositions qui précèdent se prescrivent par trois ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne responsable et, dans tous les cas, par dix ans à compter du jour où le fait dommageable s’est produit ou a cessé. Ce délai est suspendu pendant la procédure visant l’institution d’un examen spécial et l’exécution de celui-ci (art. 760 al. 1 CO). Les actionnaires, les membres du conseil d’administration, les personnes qui s’occupent de la gestion et les membres du conseil consultatif ainsi que les personnes qui leur sont proches sont tenus de restituer les dividendes, les tantièmes, les autres parts de bénéfice, les rémunérations, les intérêts intercalaires, les réserves légales issues du capital ou du bénéfice et les autres prestations qu’ils ont perçus indûment (art. 678 al. 1 CO). Le droit à la restitution se prescrit par trois ans à compter du jour où la société ou l’actionnaire en a eu connaissance et, dans tous les cas, par dix ans à compter de la naissance de ce droit.”

“L'art. 754 al. 1 CO prévoit que les membres du conseil d'administration répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. L'art. 756 al. 1, 1re phr., CO dispose que, pour le dommage causé à la société, la société et chaque actionnaire ont le droit d'intenter action. Aux termes de l'art. 760 al. 1 aCO, dans sa version antérieure au 1er janvier 2020 applicable en l'espèce, les actionsen responsabilité des art. 752 ss CO se prescrivent par cinq ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne responsable et, dans tous les cas, par dix ans à compter du jour où le fait dommageable s'est produit.”

“Toute faute, même une négligence légère ( leichte Fahrlässigkeit) suffit (ATF 139 III 24 consid. 3.5; arrêt 4A_15/2013 du 11 juillet 2013 consid. 8.1). La faute doit s'apprécier objectivement, c'est-à-dire en fonction de ce que l'on pouvait raisonnablement attendre de l'administrateur dans les circonstances concrètes. Il y a en principe toujours faute lorsque l'administrateur a manqué à son devoir, c'est-à-dire ne s'est objectivement pas comporté comme un administrateur raisonnable dans les circonstances concrètes (cf. supra consid. 5.2.1) (arrêt 4A_15/2013 précité consid. 8.1 et les arrêts cités). L'administrateur ne peut pas se disculper en invoquant son défaut de formation ou de temps (arrêt 4A_248/2009 du 27 octobre 2009 consid. 8). Seules des circonstances exceptionnelles pourraient conduire à la conclusion que l'administrateur qui a failli à ses devoirs est exempt de faute (arrêts 4A_15/2013 précité consid. 8.1; 4C.358/2005 du 12 février 2007 consid. 5.6, non publié in ATF 133 III 116; CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, op. cit., no 40 ad art. 754 CO et note 97; BÖCKLI, op. cit., p. 2395 no 112 et p. 2511 no 430; GERICKE/WALLER, op. cit., no 35 ad art. 754 CO p. 1671); pour qu'il en soit ainsi, il faut que la personne recherchée ait été, au moment des faits, en état d'incapacité de discernement, dans une situation de contrainte absolue ou dans celle d'erreur inévitable sur les faits provoquée notamment par la tromperie d'un tiers (CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, op. cit., no 42 ad art. 754 CO). Dans ces cas, l'absence de faute ne découle pas de la comparaison avec le comportement d'un administrateur raisonnable, mais d'un comportement subjectivement excusable de l'administrateur. Le fait que l'administrateur responsable doit suivre les instructions d'un tiers ou d'un organe auquel il est subordonné n'exclut pas sa faute (arrêt 4C.397/1998 du 15 juin 1999 consid. 2b/bb; GERICKE/ WALLER, op. cit., no 34 ad art. 754 CO; CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, op. cit., no 41 ad art. 754 CO; BÖCKLI, op. cit., p. 2515 no 445b). Il s'ensuit que l'administrateur fiduciaire engage en principe sa pleine responsabilité (arrêt 4C.”

“Le requérant doit justifier d'un intérêt actuel digne de protection : l'information requise doit lui permettre d'exercer ses droits d'actionnaire en connaissance de cause, en particulier l'action en responsabilité (art. 754 CO) et l'action en restitution de prestations indues (art. 678 CO). L'intérêt digne de protection peut faire défaut lorsque les droits de l'actionnaire sont prescrits ou périmés, ou lorsque les informations sollicitées ont déjà été obtenues. Il existe en revanche lorsque l'actionnaire peut raisonnablement douter de l'exactitude ou de l'exhaustivité des renseignements obtenus, respectivement de la légitimité du motif de refus opposé (arrêt du Tribunal fédéral 4A_631/2020 précité consid. 3.1.3). Les membres du conseil d’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l’égard de la société, de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs (art. 754 al. 1 CO). Les actions en responsabilité régies par les dispositions qui précèdent se prescrivent par trois ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne responsable et, dans tous les cas, par dix ans à compter du jour où le fait dommageable s’est produit ou a cessé.”

“Le contrôleur ne peut procéder à aucune appréciation, ni se prononcer sur la légalité de certains actes ou l'opportunité de la gestion en général ou de certains actes des organes de la société (Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 8 et 9 ad art. 697a; Weber, in Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 2016, n. 23 ad art. 697a). Le contrôle spécial doit répondre à un intérêt actuel et digne de protection; il ne peut donc pas porter sur des faits déjà connus (ATF 138 III 252 consid. 3.1). Il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien. Le contrôle spécial ne peut par ailleurs avoir pour but de procéder à un examen complet des comptes en se substituant à l'organe de révision (ATF 138 III 252 consid. 3.1; 133 III 453 consid. 7.5). 4.1.3 Le requérant doit rendre vraisemblable que les renseignements demandés sont nécessaires à l'exercice de ses droits d'actionnaire (art. 697 al. 2 CO), par exemple son droit d'agir en responsabilité à l'encontre du conseil d'administration (art. 754 CO) ou d'agir en restitution de prestations indues (art. 678 CO; Trigo Trindade, in Code des Obligations II, Commentaire romand, 2ème éd. 2017, n. 27 ad art. 697; Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 15 ad art. 697a CO et n. 9 ad art. 697b CO). 4.1.4 Le contenu de la proposition de contrôle spécial doit correspondre à celui de la demande de renseignements (subsidiarité matérielle; Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 34 ad art. 697a CO). Il faut une connexité matérielle entre l'objet de la demande de renseignements et celui du contrôle spécial. Des questions complémentaires ou plus précises sont admissibles pour autant que le conseil d'administration ait pu s'attendre de bonne foi à celles-ci au vu de la demande de renseignements initiale (Hänni, La responsabilité des administrateurs hors de la faillite de la société anonyme, 2016, p. 241, n. 647). 4.1.5 Le demandeur doit rendre vraisemblable que des doutes subsistent concernant l'intégralité et l'exactitude des réponses fournies à la demande de renseignement (ATF 123 III 261 consid.”

“Verlangt wird ein sich aus den gesamten Umständen ergebendes konkretes Risiko eines Interessenkonflikts. Umgekehrt ist aber auch nicht erforderlich, dass sich das konkrete Risiko bereits realisiert hat und der Anwalt sein Mandat schlecht oder zum Nachteil der Klientschaft ausgeführt hat (BGE 145 IV 218 E. 2.1; 135 II 145 E. 9.1; 134 II 108 E. 4.2.2; BGr, 2. November 2022, 2C_867/2021, E. 4.2; 22. Januar 2015, 2C_814/2014, E. 4.1.1; 25. März 2010; 2C_688/2009 E. 3.1; VGr, 2. September 2021, VB.2019.00195, E. 2.7). 5.5 Mit Annahme seiner Wahl zum Verwaltungsratspräsidenten hatte der Beschwerdeführer aufgrund seiner damit einhergehenden Geschäftsführungsbefugnis und Treuepflicht (Art. 716 Abs. 2 und Art. 717 Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR; SR 220]) neu dafür besorgt zu sein, die Interessen der beiden Gesellschaften gegenüber Dritten mit der objektiv gebotenen Sorgfalt zu vertreten. Hierfür war er gegenüber sämtlichen Aktionären, mitunter auch der Verzeigerin, den Gesellschaften sowie unter Umständen auch deren Gläubigern persönlich verantwortlich (Art. 754 Abs. 1 OR). Seine neuen Pflichten beinhalteten mitunter auch die Vornahme sämtlicher Handlungen, die zur Schadloshaltung der Gesellschaften in Bezug auf allfällige Pflichtverletzungen anderer Organpersonen geboten waren (vgl. Adrian Rüesch/Matthias Forster, in: Fabiana Theus Simoni et al. [Hrsg.], Handbuch Schweizer Aktienrecht, 2. A., Basel 2022, § 42 Rz. 61; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 5. A., Zürich etc. 2022, Rz. 769). Angesichts der ihm bekannten Vorwürfe gegen F, das Vermögen der Gesellschaften durch pflichtwidrige Geschäftsführung in verschiedener Hinsicht geschädigt zu haben, bestand ein handfestes Risiko, dass der Beschwerdeführer zur sorgfältigen Wahrnehmung dieser Pflichten aufseiten der Gesellschaften bei der Durchsetzung entsprechender Schadenersatzansprüche hätte mitwirken müssen. Dies wäre wiederum direkt mit der Wahrung seiner damaligen Pflichten als Rechtsvertreter von F kollidiert. Nachdem die Verzeigerin bereits mit mehreren Verantwortlichkeitsklagen gegen F durchgedrungen war und sich weitere Prozesse in einem fortgeschrittenen Stadium befanden, kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass es sich hierbei um ein bloss abstraktes Risiko handelte.”

“Verlangt wird ein sich aus den gesamten Umständen ergebendes konkretes Risiko eines Interessenkonflikts. Umgekehrt ist aber auch nicht erforderlich, dass sich das konkrete Risiko bereits realisiert hat und der Anwalt sein Mandat schlecht oder zum Nachteil der Klientschaft ausgeführt hat (BGE 145 IV 218 E. 2.1; 135 II 145 E. 9.1; 134 II 108 E. 4.2.2; BGr, 2. November 2022, 2C_867/2021, E. 4.2; 22. Januar 2015, 2C_814/2014, E. 4.1.1; 25. März 2010; 2C_688/2009 E. 3.1; VGr, 2. September 2021, VB.2019.00195, E. 2.7). 5.5 Mit Annahme seiner Wahl zum Verwaltungsratspräsidenten hatte der Beschwerdeführer aufgrund seiner damit einhergehenden Geschäftsführungsbefugnis und Treuepflicht (Art. 716 Abs. 2 und Art. 717 Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR; SR 220]) neu dafür besorgt zu sein, die Interessen der beiden Gesellschaften gegenüber Dritten mit der objektiv gebotenen Sorgfalt zu vertreten. Hierfür war er gegenüber sämtlichen Aktionären, mitunter auch der Verzeigerin, den Gesellschaften sowie unter Umständen auch deren Gläubigern persönlich verantwortlich (Art. 754 Abs. 1 OR). Seine neuen Pflichten beinhalteten mitunter auch die Vornahme sämtlicher Handlungen, die zur Schadloshaltung der Gesellschaften in Bezug auf allfällige Pflichtverletzungen anderer Organpersonen geboten waren (vgl. Adrian Rüesch/Matthias Forster, in: Fabiana Theus Simoni et al. [Hrsg.], Handbuch Schweizer Aktienrecht, 2. A., Basel 2022, § 42 Rz. 61; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 5. A., Zürich etc. 2022, Rz. 769). Angesichts der ihm bekannten Vorwürfe gegen F, das Vermögen der Gesellschaften durch pflichtwidrige Geschäftsführung in verschiedener Hinsicht geschädigt zu haben, bestand ein handfestes Risiko, dass der Beschwerdeführer zur sorgfältigen Wahrnehmung dieser Pflichten aufseiten der Gesellschaften bei der Durchsetzung entsprechender Schadenersatzansprüche hätte mitwirken müssen. Dies wäre wiederum direkt mit der Wahrung seiner damaligen Pflichten als Rechtsvertreter von F kollidiert. Nachdem die Verzeigerin bereits mit mehreren Verantwortlichkeitsklagen gegen F durchgedrungen war und sich weitere Prozesse in einem fortgeschrittenen Stadium befanden, kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass es sich hierbei um ein bloss abstraktes Risiko handelte.”

“En d'autres termes, la responsabilité liée à la qualité d'organe présuppose que l'intéressé ait eu des compétences allant nettement au-delà d'un travail préparatoire et de création des bases de décisions, pour se concentrer sur la participation, comme telle, à la formation de la volonté de la société. La responsabilité pour la gestion ne vise ainsi que la direction supérieure de la société, au plus haut niveau de sa hiérarchie (ATF 117 II 572; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 128/04 du 14 février 2006 consid. 3). Il incombe à la caisse, qui supporte les conséquences de l'échec de la preuve, d'alléguer les faits fondant la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS et permettant d'établir qu'une personne occupait au sein d'une société la position d'un organe au sens matériel (ATF 114 V 213 consid. 5 in fine ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 20/01 du 21 juin 2001 consid. 5). S’agissant plus particulièrement du cas d'une société à responsabilité limitée, les gérants qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité (art. 827 CO en corrélation avec l'art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d'une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances sociales (ATF 126 V 237 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 252/01 du 14 mai 2002 consid. 3b et d, in VSI 2002 p. 176; arrêt du Tribunal fédéral 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 3.2). Ils ont l'obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires, ce qui inclut notamment la surveillance du paiement des cotisations sociales paritaires; ils sont tenus en corollaire de prendre les mesures appropriées lorsqu'ils ont connaissance ou auraient dû avoir connaissance d'irrégularités commises dans la gestion de la société (ATF 114 V 219 consid. 4a; voir également arrêt du Tribunal fédéral 9C_152/2009 du 18 novembre 2009 consid. 6.1, in SVR 2010 AHV n° 4 p. 11). 11.4 En l’espèce, le recourant était inscrit au RC en qualité d'associé gérant dès la création de la société, avec signature individuelle.”

“Ces attributions imposent en particulier à l'associé gérant d'une société à responsabilité limitée de veiller, comme l'administrateur d'une société anonyme, à ce que les cotisations sociales soient régulièrement payées conformément à ce que prévoit l'art. 14 al. 1 LAVS, sans quoi sa responsabilité pour négligence grave est en principe engagée (ATF 126 V 237). C'est ainsi qu'il a l'obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires, ce qui inclut notamment la surveillance du paiement des cotisations sociales paritaires ; il est tenu, en corollaire, de prendre les mesures appropriées lorsqu'il a connaissance ou aurait dû avoir connaissance d'irrégularités commises dans la gestion de la société (ATF 114 V 219 consid. 4a p. 223 et les références citées ; voir également : TF 9C_657/2015 du 19 janvier 2016 consid. 5.3). En bref, les gérants d'une société à responsabilité limitée qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité (art. 827 CO en corrélation avec l'art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d'une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances sociales (TF 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 3.2). c) Pour qu'un organe, formel ou de fait, d'une personne morale puisse être tenu de réparer le dommage causé à une caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, il faut que les conditions d'application de l'art. 52 al. 1 LAVS soient réalisées, ce qui suppose que l'organe ait violé intentionnellement ou par une négligence grave les devoirs lui incombant et qu'il existe un lien de causalité naturelle et adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi. c/aa) Le rapport de causalité est adéquat lorsque le comportement incriminé était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit. Pour savoir si un fait est la cause adéquate d'un préjudice, le juge procède à un pronostic rétrospectif objectif : se plaçant au terme de la chaîne des causes, il lui appartient de remonter du dommage dont la réparation est demandée au chef de responsabilité invoqué et de déterminer si, dans le cours normal des choses et selon l'expérience générale de la vie humaine, une telle conséquence demeure dans le champ raisonnable des possibilités objectivement prévisibles (ATF 129 II 312 consid.”

“Cette condition est toutefois plus facile à retenir si la société se trouve dans une situation financière précaire (Chenaux/Gachet, in Code des Obligations II, Commentaire romand, 2ème éd. 2017, n. 33, 36 et 42 ad art. 678). Sont notamment visées la rémunération de prestations fictives de l'actionnaire (p. ex. prétendus mandats de conseils ou acquisition par la société de prestations de l'actionnaire pour un prix excessif) (Chenaux/Gachet, op. cit., n. 46 ad art. 678). Le bénéficiaire doit en outre être de mauvaise foi, i.e. connaître le vice affectant l'attribution ou avoir dû le connaître en témoignant d'une attention suffisante (Chenaux/Gachet, op. cit., n. 55 ad art. 678). Les conditions de cette action (perception indue, disproportion évidente) ne peuvent en revanche pas faire l'objet du contrôle spécial (Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 10 ad art. 697a). Le versement de dividendes ou de dividendes cachés peut en outre constituer un manquement de l'administrateur à ses devoirs, pouvant donner lieu à une action en responsabilité selon l'art. 754 CO, lorsqu'un tel versement n'apparaissait objectivement pas admissible au regard de la situation économique de la société au moment où il a été effectué (arrêt du Tribunal fédéral 4A_174/2007 du précité consid. 4.3.1). La jurisprudence admet le concours entre l'action en restitution et l'action en responsabilité des art. 754 ss CO. En effet, le dommage né de la responsabilité peut être supérieur au montant de la prestation litigieuse; en outre, l'action de l'art. 678 CO ne permet pas nécessairement d'obtenir la restitution de l'intégralité du montant de la distribution illicite (Chenaux/Gachet, op. cit., n. 86 ad art. 678).”

“Le conseil d'administration a le devoir de remettre les documents et communiquer tous les renseignements nécessaires aux réviseurs (Trigo Trindade, Le conseil d'administration de la société anonyme, Bâle, 1996, p. 12). Les membres du conseil d'administration ne sont pas habilités à se décharger de leur devoir de surveillance sur les personnes chargées de la gestion (art. 716a al. 1 CO), même en cas de délégation valable; s'il y a des indices d'irrégularité ou de manque de diligence, chacun des membres du conseil d'administration, même en-dehors des activités qui lui sont personnellement dévolues, doit se renseigner et prendre les mesures que l'on peut attendre de lui (Corboz/Aubry Girardin,op. cit., n. 23 ad art. 754 CO). Lorsque l'exercice d'une attribution a été délégué d'une manière licite, l'art. 754 al. 2 CO institue une sorte de responsabilité pour le fait d'autrui avec preuve libératoire; dans un tel système, le délégué n'est pas un tiers et son comportement ne peut donc pas interrompre le rapport de causalité adéquate; le responsable ne peut s'exonérer qu'en apportant les preuves libératoires prévues par l'art. 754 al. 2 CO (Corboz/ Aubry Girardin, op. cit., n. 51 et 52 ad art. 754 CO). 8.2 En l'espèce, le Tribunal a tout d'abord relevé les devoirs de gestion violés. Dès sa constitution, G______ SA était désorganisée, ne disposait d'aucun contrôle interne et les documents nécessaires à l'établissement de ses comptes, s'ils avaient été établis, avaient été communiqués avec un grand retard, voire pas du tout. Il en était résulté des incohérences, des erreurs, des manquements et des retards dans l'établissement régulier et la révision de la comptabilité, voire le défaut de tout établissement et révision de celle-ci (exercices 2010 et 2011). Le premier juge a retenu en particulier le défaut d'établissement et/ou de conservation des documents prescrits par la loi, l'application d'une méthode de tenue de la comptabilité (encaissement/décaissement) inadaptée et l'absence de constitution de provisions dictée par le principe de prudence (art. 662ss et 957ss aCO). Ces circonstances étaient à l'origine du retard de l'avis au juge quant à l'état de surendettement de la société (qui existait au 31 décembre 2009 et devait être constaté au plus tard le 30 juin 2010).”

“Il doit fixer les principes et les conditions appropriées afin que le contrôle puisse se dérouler d'une manière adéquate aux circonstances (Peter/Cavadini, CR CO II, 2017, n. 23 et 24 ad. art. 716a CO). Le conseil d'administration a le devoir de remettre les documents et communiquer tous les renseignements nécessaires aux réviseurs (Trigo Trindade, Le conseil d'administration de la société anonyme, Bâle, 1996, p. 12). Les membres du conseil d'administration ne sont pas habilités à se décharger de leur devoir de surveillance sur les personnes chargées de la gestion (art. 716a al. 1 CO), même en cas de délégation valable; s'il y a des indices d'irrégularité ou de manque de diligence, chacun des membres du conseil d'administration, même en-dehors des activités qui lui sont personnellement dévolues, doit se renseigner et prendre les mesures que l'on peut attendre de lui (Corboz/Aubry Girardin,op. cit., n. 23 ad art. 754 CO). Lorsque l'exercice d'une attribution a été délégué d'une manière licite, l'art. 754 al. 2 CO institue une sorte de responsabilité pour le fait d'autrui avec preuve libératoire; dans un tel système, le délégué n'est pas un tiers et son comportement ne peut donc pas interrompre le rapport de causalité adéquate; le responsable ne peut s'exonérer qu'en apportant les preuves libératoires prévues par l'art. 754 al. 2 CO (Corboz/ Aubry Girardin, op. cit., n. 51 et 52 ad art. 754 CO). 8.2 En l'espèce, le Tribunal a tout d'abord relevé les devoirs de gestion violés. Dès sa constitution, G______ SA était désorganisée, ne disposait d'aucun contrôle interne et les documents nécessaires à l'établissement de ses comptes, s'ils avaient été établis, avaient été communiqués avec un grand retard, voire pas du tout. Il en était résulté des incohérences, des erreurs, des manquements et des retards dans l'établissement régulier et la révision de la comptabilité, voire le défaut de tout établissement et révision de celle-ci (exercices 2010 et 2011). Le premier juge a retenu en particulier le défaut d'établissement et/ou de conservation des documents prescrits par la loi, l'application d'une méthode de tenue de la comptabilité (encaissement/décaissement) inadaptée et l'absence de constitution de provisions dictée par le principe de prudence (art.”

“Le conseil d'administration a le devoir de remettre les documents et communiquer tous les renseignements nécessaires aux réviseurs (Trigo Trindade, Le conseil d'administration de la société anonyme, Bâle, 1996, p. 12). Les membres du conseil d'administration ne sont pas habilités à se décharger de leur devoir de surveillance sur les personnes chargées de la gestion (art. 716a al. 1 CO), même en cas de délégation valable; s'il y a des indices d'irrégularité ou de manque de diligence, chacun des membres du conseil d'administration, même en-dehors des activités qui lui sont personnellement dévolues, doit se renseigner et prendre les mesures que l'on peut attendre de lui (Corboz/Aubry Girardin,op. cit., n. 23 ad art. 754 CO). Lorsque l'exercice d'une attribution a été délégué d'une manière licite, l'art. 754 al. 2 CO institue une sorte de responsabilité pour le fait d'autrui avec preuve libératoire; dans un tel système, le délégué n'est pas un tiers et son comportement ne peut donc pas interrompre le rapport de causalité adéquate; le responsable ne peut s'exonérer qu'en apportant les preuves libératoires prévues par l'art. 754 al. 2 CO (Corboz/ Aubry Girardin, op. cit., n. 51 et 52 ad art. 754 CO). 8.2 En l'espèce, le Tribunal a tout d'abord relevé les devoirs de gestion violés. Dès sa constitution, G______ SA était désorganisée, ne disposait d'aucun contrôle interne et les documents nécessaires à l'établissement de ses comptes, s'ils avaient été établis, avaient été communiqués avec un grand retard, voire pas du tout. Il en était résulté des incohérences, des erreurs, des manquements et des retards dans l'établissement régulier et la révision de la comptabilité, voire le défaut de tout établissement et révision de celle-ci (exercices 2010 et 2011). Le premier juge a retenu en particulier le défaut d'établissement et/ou de conservation des documents prescrits par la loi, l'application d'une méthode de tenue de la comptabilité (encaissement/décaissement) inadaptée et l'absence de constitution de provisions dictée par le principe de prudence (art. 662ss et 957ss aCO). Ces circonstances étaient à l'origine du retard de l'avis au juge quant à l'état de surendettement de la société (qui existait au 31 décembre 2009 et devait être constaté au plus tard le 30 juin 2010).”

“6, non publié in ATF 133 III 116; CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, op. cit., no 40 ad art. 754 CO et note 97; BÖCKLI, op. cit., p. 2395 no 112 et p. 2511 no 430; GERICKE/WALLER, op. cit., no 35 ad art. 754 CO p. 1671); pour qu'il en soit ainsi, il faut que la personne recherchée ait été, au moment des faits, en état d'incapacité de discernement, dans une situation de contrainte absolue ou dans celle d'erreur inévitable sur les faits provoquée notamment par la tromperie d'un tiers (CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, op. cit., no 42 ad art. 754 CO). Dans ces cas, l'absence de faute ne découle pas de la comparaison avec le comportement d'un administrateur raisonnable, mais d'un comportement subjectivement excusable de l'administrateur. Le fait que l'administrateur responsable doit suivre les instructions d'un tiers ou d'un organe auquel il est subordonné n'exclut pas sa faute (arrêt 4C.397/1998 du 15 juin 1999 consid. 2b/bb; GERICKE/ WALLER, op. cit., no 34 ad art. 754 CO; CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, op. cit., no 41 ad art. 754 CO; BÖCKLI, op. cit., p. 2515 no 445b). Il s'ensuit que l'administrateur fiduciaire engage en principe sa pleine responsabilité (arrêt 4C.397/1998 précité consid. 2b/bb; GERICKE/WALLER, op. cit., no 34 ad art. 754 CO; BÖCKLI, op. cit., p. 2515 no 445b). Dès lors qu'une négligence légère suffit, le degré de la faute n'est pas déterminant pour décider si la responsabilité de l'administrateur est engagée, mais il peut jouer un rôle dans la réduction de l'indemnité lorsque le responsable n'encourt qu'une faute légère (art. 43 al. 1 CO).”

“La faute doit s'apprécier objectivement, c'est-à-dire en fonction de ce que l'on pouvait raisonnablement attendre de l'administrateur dans les circonstances concrètes. Il y a en principe toujours faute lorsque l'administrateur a manqué à son devoir, c'est-à-dire ne s'est objectivement pas comporté comme un administrateur raisonnable dans les circonstances concrètes (cf. supra consid. 5.2.1) (arrêt 4A_15/2013 précité consid. 8.1 et les arrêts cités). L'administrateur ne peut pas se disculper en invoquant son défaut de formation ou de temps (arrêt 4A_248/2009 du 27 octobre 2009 consid. 8). Seules des circonstances exceptionnelles pourraient conduire à la conclusion que l'administrateur qui a failli à ses devoirs est exempt de faute (arrêts 4A_15/2013 précité consid. 8.1; 4C.358/2005 du 12 février 2007 consid. 5.6, non publié in ATF 133 III 116; CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, op. cit., no 40 ad art. 754 CO et note 97; BÖCKLI, op. cit., p. 2395 no 112 et p. 2511 no 430; GERICKE/WALLER, op. cit., no 35 ad art. 754 CO p. 1671); pour qu'il en soit ainsi, il faut que la personne recherchée ait été, au moment des faits, en état d'incapacité de discernement, dans une situation de contrainte absolue ou dans celle d'erreur inévitable sur les faits provoquée notamment par la tromperie d'un tiers (CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, op. cit., no 42 ad art. 754 CO). Dans ces cas, l'absence de faute ne découle pas de la comparaison avec le comportement d'un administrateur raisonnable, mais d'un comportement subjectivement excusable de l'administrateur. Le fait que l'administrateur responsable doit suivre les instructions d'un tiers ou d'un organe auquel il est subordonné n'exclut pas sa faute (arrêt 4C.397/1998 du 15 juin 1999 consid. 2b/bb; GERICKE/ WALLER, op. cit., no 34 ad art. 754 CO; CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, op. cit., no 41 ad art. 754 CO; BÖCKLI, op. cit., p. 2515 no 445b). Il s'ensuit que l'administrateur fiduciaire engage en principe sa pleine responsabilité (arrêt 4C.397/1998 précité consid. 2b/bb; GERICKE/WALLER, op.”

“Seules des circonstances exceptionnelles pourraient conduire à la conclusion que l'administrateur qui a failli à ses devoirs est exempt de faute (arrêts 4A_15/2013 précité consid. 8.1; 4C.358/2005 du 12 février 2007 consid. 5.6, non publié in ATF 133 III 116; CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, op. cit., no 40 ad art. 754 CO et note 97; BÖCKLI, op. cit., p. 2395 no 112 et p. 2511 no 430; GERICKE/WALLER, op. cit., no 35 ad art. 754 CO p. 1671); pour qu'il en soit ainsi, il faut que la personne recherchée ait été, au moment des faits, en état d'incapacité de discernement, dans une situation de contrainte absolue ou dans celle d'erreur inévitable sur les faits provoquée notamment par la tromperie d'un tiers (CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, op. cit., no 42 ad art. 754 CO). Dans ces cas, l'absence de faute ne découle pas de la comparaison avec le comportement d'un administrateur raisonnable, mais d'un comportement subjectivement excusable de l'administrateur. Le fait que l'administrateur responsable doit suivre les instructions d'un tiers ou d'un organe auquel il est subordonné n'exclut pas sa faute (arrêt 4C.397/1998 du 15 juin 1999 consid. 2b/bb; GERICKE/ WALLER, op. cit., no 34 ad art. 754 CO; CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, op. cit., no 41 ad art. 754 CO; BÖCKLI, op. cit., p. 2515 no 445b). Il s'ensuit que l'administrateur fiduciaire engage en principe sa pleine responsabilité (arrêt 4C.397/1998 précité consid. 2b/bb; GERICKE/WALLER, op. cit., no 34 ad art. 754 CO; BÖCKLI, op. cit., p. 2515 no 445b). Dès lors qu'une négligence légère suffit, le degré de la faute n'est pas déterminant pour décider si la responsabilité de l'administrateur est engagée, mais il peut jouer un rôle dans la réduction de l'indemnité lorsque le responsable n'encourt qu'une faute légère (art. 43 al. 1 CO).”

“Gleiches gilt für die weiteren Willkürvorwürfe. Die Vorinstanz bejahte mit der Erstinstanz sämtliche Haftungsvoraussetzungen nach Art. 754 Abs. 1 OR. Konkret habe der Beschwerdeführer seine gesetzliche Pflicht als Verwaltungsratspräsident der D.________ AG verletzt, weil er es versäumt habe, die ordentliche Generalversammlung innert der sechsmonatigen Frist nach Art. 699 Abs. 2 OR rechtzeitig einzuberufen bzw. abzuhalten. Da er auch nach Aufforderung der Beschwerdegegnerin innert angemessener Frist keine Einladung verschickt habe, habe mit der Einberufungsklage und deren Gutheissung gerechnet werden müssen. Die vor Handelsgericht entstandenen und der Gesellschaft auferlegten Prozesskosten sowie deren Vertretungskosten seien durch sein pflichtwidriges Versäumnis adäquat und schuldhaft verursacht worden. Sodann verneinte sie mit der Erstinstanz, dass die Beschwerdegegnerin die Einberufungsklage rechtsmissbräuchlich erhoben hätte. Diese in Verwerfung der Berufung schlüssig begründete Erkenntnis der Vorinstanz weist der Beschwerdeführer nicht als willkürlich aus, indem er einmal mehr eine rechtsmissbräuchliche Klageerhebung durch die Beschwerdegegnerin moniert und bemängelt, dass nicht geprüft worden sei, ob der Geschäftsentscheid, sich gegen eine solche rechtsmissbräuchliche Klageerhebung zur Wehr zu setzen, vertretbar gewesen sei.”

“Als (ehemalige) formelle Organe gehören sie demnach grundsätz- lich zum Kreis der haftpflichtigen Personen im Rahmen einer aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsklage. Die Beklagten bestreiten jedoch ihre Passivlegitimation und machen geltend, sie hätten an gewissen Beschlüssen nicht mitgewirkt bzw. seien in den Ausstand getreten. Zudem seien die Beklagten 2-4 zum Zeitpunkt von fünf streitgegenständlichen Vorgängen bereits aus dem Verwaltungsrat der F._____ Holding AG ausgeschieden gewesen. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, verfangen diese Einwände jedoch nicht. So ist einerseits irrelevant, inwiefern sich einzelne Beklagte im Rahmen der streit- gegenständlichen Beschlüsse angeblich in den Ausstand begeben bzw. daran nicht mitgewirkt hätten. Wie bereits ausgeführt (siehe oben), erstreckt sich die ak- tienrechtliche Verantwortlichkeit als Verwaltungsrat – vorbehaltlich einer befugten Delegation, die im vorliegenden Fall nicht zur Diskussion steht – nach Art. 754 OR auf den gesamten gesetzlich vorgesehenen Aufgabenkreis. Selbst wenn ein- zelne Beklagte hinsichtlich der streitgegenständlichen Beschlüsse demnach - 37 - wechselseitig in den Ausstand getreten sind, befreit sie dies nicht von einer allfäl- ligen Haftung, worauf die Klägerin zu Recht hinweist (vgl. act. 38 Rz. 83 ff.). Andererseits trifft es zwar zu, dass die Beklagten 2-4 mit Tagesregisterdatum vom tt.mm.2016 aus dem Verwaltungsrat der F._____ Holding AG ausgeschieden sind (act. 3/3). Auch ist es grundsätzlich richtig, dass die formelle Organstellung und damit die Verantwortlichkeit bei Rücktritt aus dem Verwaltungsrat endet, da von diesem Moment an gesellschaftsintern die Möglichkeit entfällt, Entscheide der Gesellschaft zu beeinflussen (siehe oben). Ebenfalls ist unbestritten, dass die Verkaufsvorgänge Nr. 6-10 vom”

“Ce droit à l’information est composé de trois paliers : en premier lieu, la communication spontanée des rapports de gestion et de révision (art. 696 CO), puis le droit d’être renseigné sur les affaires de la société (art. 697 CO) et enfin, le droit de demander l’institution d’un contrôle spécial (art. 697a ss CO). De tels droits à l’information de l’actionnaire subsistent en cas d’insolvabilité et/ou de faillite ou de procédure concordataire. Outre les trois paliers susmentionnés, l’actionnaire est titulaire de deux autres droits aux renseignements, plus ponctuels cette fois-ci : le droit de consulter le procès-verbal de l’assemblée générale (art. 702 al. 3 CO), par exemple en vue d’une action en annulation, et le droit d’être informé par écrit au sujet de l’organisation de la gestion (art. 716b al. 2 CO). Cette dernière disposition permet de connaître précisément l’attribution des compétences au sein de la haute direction, et de savoir, le cas échéant, contre qui ouvrir une action en responsabilité (art. 754 CO). Le droit à l’information de l’actionnaire s’articule ainsi essentiellement autour de l’assemblée générale : l’actionnaire doit recevoir le rapport de gestion et révision au plus tard vingt jours avant la tenue de l’assemblée générale, et c’est seulement au cours de cette dernière qu’il est en droit de demander des renseignements sur les affaires de la société ou requérir l’institution d’un contrôle spécial. L’obtention rapide d’informations est donc hors de question. Cela peut se révéler malvenu pour l’investisseur, notamment lorsqu’il s’agit d’un investissement en capital-risque, où le facteur temps est déterminant. Le Tribunal fédéral a d’ailleurs pris certaines positions particulièrement favorables aux actionnaires, rendant plusieurs décisions et améliorant sensiblement la protection de leurs droits patrimoniaux et sociaux, en particulier les droits à l’information. La protection du sociétariat minoritaire est un principe fondamental du droit des sociétés qu’il n’est pas criticable de garantir, même si cela peut se faire parfois au fort détriment de l’actionnaire majoritaire et qu’aucune base légale ne prévoit ce principe (DuPasquier, Le droit aux renseignements de l’investisseur, in REPRAX 1/2020, pp.”

“Sous réserve de nuances (non pertinentes en l'espèce), l'intérêt moratoire remplace l'intérêt compensatoire depuis le moment du jugement de dernière instance cantonale (Thévenoz, CR CO I, 2012, n. 2 et 3 ad art. 104 CO). 13.1.2 La nature de l'action en responsabilité d'une société qui s'en prend à un organe ou à un directeur pour mauvaise exécution de sa mission est controversée. Une grande partie de la doctrine admet que cette action sociale en responsabilité est de nature contractuelle. En cas de faillite, la créance de la société à l'égard de ses organes est remplacée par une créance de la communauté des créanciers. Si la communauté renonce à agir, chacun des créanciers peut demander la cession des droits de la masse en vertu de 260 LP et exercer l'action sur la base d'un mandat procédural. L'action tend alors à la réparation du dommage subi par la société. Le créancier cessionnaire peut se limiter à réclamer une indemnité suffisant à couvrir sa propre créance dans la faillite et rien ne l'empêche de conclure à ce que le défendeur soit condamné à lui payer directement entre ses mains (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 39 et 80 ad art. 754 CO). Dans le cadre de la responsabilité d'un organe ou d'un directeur d'une société pour mauvaise exécution de sa mission, le fait que l'action de la communauté des créanciers ne pouvait pas être exercée avant la faillite de la société est sans incidence sur le point de départ de l'intérêt compensatoire (moment où l'évènement dommageable engendre des conséquences pécuniaires) (arrêt du Tribunal fédéral 4A_174/2007 du 13 septembre 2007 consid. 6.3). 13.2 En l'espèce, le Tribunal a retenu que les créances constatées par acte de défaut de bien ne portant pas intérêts (art. 149 al. 4 LP) et le bénéficiaire d'une créance cédée ne pouvant obtenir plus de droit que le créancier cédant n'en a contre le débiteur, les montants dus ne porteraient intérêts moratoires que dès l'entrée en force du jugement (art. 104 al. 1 CO). Les appelantes soutiennent avec raison exercer, en leur qualité de cessionnaires, l'action sociale appartenant à la masse en faillite à l'encontre des organes de la faillie et tendant à la réparation du préjudice subi par cette dernière du fait des agissements de ses organes, avec les intérêts liés à cette prétention de la société.”

“Die Haftung gemäss Art. 754 Abs. 1 OR setzt ein Verschulden voraus, wobei leichte Fahrlässigkeit genügt (BGE 139 III 24 E. 3.5; Urteile 4A_133/2021 vom 26. Oktober 2021 E. 7.2.2; 4A_342/2020 vom 29. Juni 2021 E. 5.2.2; 4A_15/2013 vom 11. Juli 2013 E. 8.1). Dabei gilt nach allgemein anerkannter Auffassung ein objektiver Verschuldensmassstab. Ein Verschulden ist grundsätzlich immer gegeben, wenn der in Anspruch Genommene nicht so gehandelt hat, wie es von einem sachkundigen Organ in der konkreten Stellung objektiv verlangt werden darf (Urteile 4A_133/2021 E. 7.2.2; 4A_15/2013 E. 8.1). Nur ausserordentliche Umstände können zum Schluss führen, dass das Organmitglied, das seine Pflichten verletzt hat, kein Verschulden trifft. Dies kommt dann in Frage, wenn die betreffende Person im massgeblichen Moment urteilsunfähig war oder sich absolutem Zwang ausgesetzt sah oder einem unausweichlichen Fehlschluss, namentlich infolge Täuschung durch einen Dritten, unterlag. Hingegen kann sich ein Organmitglied nicht mit dem Hinweis exkulpieren, dass es den Instruktionen einer Drittperson oder eines übergeordneten Organ folgen musste (Urteile 4A_133/2021 E.”

“Rechtliches 2.7.2.1. Als letzte zu prüfende Voraussetzung setzt die Haftung nach Art. 754 Abs. 1 OR ein Verschulden voraus, wobei leichte Fahrlässigkeit bereits genügt (BGE 139 III 24 E. 3.5). Das Verschulden wird objektiv(iert) beurteilt, das heisst auf der Grundlage dessen, was vernünftigerweise von einem sachkundigen Organmit- glied unter den konkreten Umständen erwartet werden konnte (BGer Urteil 4A_344/2020 vom 29. Juni 2021 E. 5.2.2.; BGer Urteil 4A_15/2013 vom 11. Juli 2013 E. 8.1; GERICKE/HÄUSERMANN/WALLER, a.a.O., Art. 754 N 32). Mit einer Sorg- falts- oder einer anderen Pflichtverletzung geht daher regelmässig ein Verschulden einher: Ein Organmitglied, das seine Pflichten verletzt, verhält sich allgemein nicht so, wie sich ein vernünftiges Organmitglied verhalten würde (BGer Urteil 4A_133/2021 vom 26. Oktober 2021 E. 7.2.2.; BGer Urteil 4A_344/2020 vom 29. Juni 2021 E. 5.2.2.; BGer Urteil 4A_74/2012 vom 18. Juni 2012 E. 5. m.w.H.; BÖCKLI, a.a.O., § 16 Rz. 359 m.w.H.). Nur ausserordentliche Umstände wie eine Urteilsunfähigkeit oder eine Täuschung können zum Schluss führen, dass ein Or- ganmitglied, das seine Pflichten verletzt hat, kein Verschulden trifft.”

“L'administrateur qui n'exerce pas ses attributions avec toute la diligence nécessaire (art. 717 al. 1 CO) manque à ses devoirs (première condition) au sens de l'art. 754 al. 1 CO. L'administrateur doit ainsi faire preuve de toute la diligence nécessaire, et pas seulement de l'attention qu'il porterait à ses propres affaires (ATF 139 III 24 consid. 3.2). La diligence due doit être appréciée objectivement en tenant compte de toutes les circonstances: il faut donc comparer le comportement que l'administrateur a eu avec celui qu'un administrateur raisonnable, confronté aux mêmes circonstances, aurait eu. En se plaçant au moment du comportement ou de l'omission reproché à l'administrateur, il faut se demander si, en fonction des renseignements dont il disposait ou pouvait disposer, son attitude paraît raisonnablement défendable (ATF 139 III 24 consid. 3.2 et les références citées; arrêts 4A_342/2020, précité, consid. 5.2.1; 4A_19/2020 du 19 août 2020 consid. 3.1.2, non publié in ATF 146 III 441). Il appartient notamment à l'administrateur de contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société (ATF 132 III 564 consid. 5.1). L'obligation de surveillance subsiste même si l'administrateur a délégué le pouvoir d'agir à l'actionnaire unique et propriétaire économique de la société; en effet, l'administrateur n'est pas seulement responsable envers les actionnaires, il l'est aussi envers la société en tant qu'entité juridique autonome et envers les créanciers de la société (arrêt 4A_120/2013 du 27 août 2013 consid.”

“Le dommage invoqué par l'appelante est constitué par l'investissement effectué dans J______ AG, formalisé par le contrat du 30 juin 2011. La particularité de la situation d'espèce réside cependant dans le fait que les deux administrateurs dont la responsabilité est invoquée par l'appelante sont parties à ce contrat, qui a déployé des effets juridiques et n'a jamais été révoqué. En l'occurrence, un dommage direct à la société par l'éventuel comportement dolosif et/ou la culpa in contrahendo invoqués par l'appelante est exclu, dès lors que celle-ci a reçu un actif, sous la forme d'un investissement, sans verser aucune contrepartie, ni avoir d'obligation de restitution, puisque la contreprestation reposait sur une cession d'une part du capital-actions en faveur de l'appelante, laquelle devait procéder d'une augmentation de capital, voire être cédée par des actionnaires. Ainsi, l'action directe de l'appelante, en qualité de créancier social, contre les deux organes visés est ouverte en application de l'art. 754 CO. 4.3 Il s'ensuit, premièrement, qu'une culpa in contrahendo éventuellement commise par les administrateurs ne saurait entrer en considération, dès lors que le contrat est venu à chef, qu'il lie aussi les administrateurs en question, qui l'ont signé à titre personnel, et que l'invocation d'une inexécution contractuelle était possible pour l'appelante. Ainsi, la culpa in contrahendo ayant un caractère subsidiaire, celle-ci est exclue in casu. De toute manière, la culpa in contrahendo, en ce qu'elle viserait la communication d'informations prétendument erronées avant ou au moment de la conclusion du contrat, se confond avec la question du dol traitée ci-après, celui-ci englobant les déclarations des parties durant les négociations. 4.4 Reste à déterminer si l'appelante pouvait invoquer la commission d'un dol à son encontre, par les deux administrateurs concernés B______ et C______. L'acte invoqué consisterait à avoir donné à l'appelante des fausses informations concernant la structure de l'actionnariat de J______ SPRL pour la convaincre à investir des montants en faveur de J______ AG.”

“Le dommage invoqué par l'appelante est constitué par l'investissement effectué dans J______ AG, formalisé par le contrat du 30 juin 2011. La particularité de la situation d'espèce réside cependant dans le fait que les deux administrateurs dont la responsabilité est invoquée par l'appelante sont parties à ce contrat, qui a déployé des effets juridiques et n'a jamais été révoqué. En l'occurrence, un dommage direct à la société par l'éventuel comportement dolosif et/ou la culpa in contrahendo invoqués par l'appelante est exclu, dès lors que celle-ci a reçu un actif, sous la forme d'un investissement, sans verser aucune contrepartie, ni avoir d'obligation de restitution, puisque la contreprestation reposait sur une cession d'une part du capital-actions en faveur de l'appelante, laquelle devait procéder d'une augmentation de capital, voire être cédée par des actionnaires. Ainsi, l'action directe de l'appelante, en qualité de créancier social, contre les deux organes visés est ouverte en application de l'art. 754 CO. 4.3 Il s'ensuit, premièrement, qu'une culpa in contrahendo éventuellement commise par les administrateurs ne saurait entrer en considération, dès lors que le contrat est venu à chef, qu'il lie aussi les administrateurs en question, qui l'ont signé à titre personnel, et que l'invocation d'une inexécution contractuelle était possible pour l'appelante. Ainsi, la culpa in contrahendo ayant un caractère subsidiaire, celle-ci est exclue in casu. De toute manière, la culpa in contrahendo, en ce qu'elle viserait la communication d'informations prétendument erronées avant ou au moment de la conclusion du contrat, se confond avec la question du dol traitée ci-après, celui-ci englobant les déclarations des parties durant les négociations. 4.4 Reste à déterminer si l'appelante pouvait invoquer la commission d'un dol à son encontre, par les deux administrateurs concernés B______ et C______. L'acte invoqué consisterait à avoir donné à l'appelante des fausses informations concernant la structure de l'actionnariat de J______ SPRL pour la convaincre à investir des montants en faveur de J______ AG.”

“b S'agissant du recours formé par C______, le Tribunal fédéral a considéré, en substance, que les faits constatés dans l'arrêt du 19 janvier 2021 permettaient à la Cour de retenir que le précité avait fautivement violé son devoir de tenir régulièrement une comptabilité et de conserver les pièces y relatives, ce qui avait eu pour effet de différer l'avis au juge de l'état de surendettement de la société. Le dommage subi par B______ et A______ ne pouvant être établi avec précision, faute de production des documents nécessaires, c'était également à bon droit que la Cour avait estimé le dommage en vertu de l'art. 42 al. 2 CO. Celui-ci avait été évalué par le Tribunal au montant réclamé par les sociétés demanderesses. Les parties n'ayant pas remis ce point en cause en appel, la Cour avait confirmé le jugement entrepris sur cette question. Or, C______ ne démontrait pas l'arbitraire de cette appréciation. Il ne remettait pas non plus en cause la causalité naturelle et adéquate entre les manquements fautifs qui lui étaient imputables et le préjudice subi par les sociétés demanderesses. Les conditions de l'art. 754 CO étaient ainsi réunies, de sorte que c'était à juste titre que la Cour avait admis la responsabilité de C______ et l'avait condamné à payer des dommages-intérêts aux sociétés demanderesses. Son recours devait dès lors être rejeté dans la mesure de sa recevabilité (consid. 7). b.c Sur le recours formé par B______ et A______, le Tribunal fédéral a commencé par rappeler que, dans son arrêt du 19 janvier 2021, la Cour avait constaté, de manière non arbitraire, que G______ était surendettée au 31 décembre 2009, que le montant du surendettement pouvait être estimé à cette date à 3'263'604 fr., que l'état de surendettement au 31 décembre 2009 aurait dû être constaté au plus tard le 30 juin 2010, et que D______ et C______ avaient tous deux violé leurs devoirs en n'avisant pas le juge à compter de cette dernière date. La Cour avait aussi retenu qu'un dommage de poursuite d'exploitation avait forcément dû intervenir, au moins à hauteur du montant réclamé par les sociétés demanderesses. Elle avait en outre relevé que le découvert final n'avait pas pu se réaliser dans son intégralité au moment où la faillite aurait dû être prononcée si les responsables n'avaient pas manqué à leurs devoirs et qu'un accroissement du surendettement s'était dès lors nécessairement produit.”

“Par jugement du 3 juin 2019, le Tribunal a condamné C______ à payer à A______ et B______ respectivement les sommes de 2'693'931 fr. 68 et de 3'062'940 fr. 01, avec intérêts à 5 % l'an dès l'entrée en force du jugement. Il a prononcé la mainlevée définitive des oppositions formées par C______ aux commandements de payer susmentionnés à concurrence des montants précités. Le Tribunal a retenu, en substance, que G______ se trouvait en situation de surendettement le 31 décembre 2009. Son directeur et administrateur de fait, C______, avait fautivement violé les prescriptions sur la tenue de la comptabilité commerciale et la conservation des documents ainsi que son devoir d'aviser le juge en cas de surendettement de la société. Le dommage subi pouvait être estimé, selon l'art. 42 al. 2 CO, à tout le moins à hauteur du montant correspondant aux sommes réclamées par A______ et B______. La condition du lien de causalité naturelle et adéquate était en outre remplie. C______ devait par conséquent répondre du préjudice causé conformément à l'art. 754 CO. Quant à D______, le Tribunal a estimé que celui-ci avait violé les mêmes devoirs que C______. Même s'il ne s'occupait pas directement de la gestion quotidienne de la société, sa responsabilité était engagée pour la tenue irrégulière de la comptabilité durant la période de son mandat d'administrateur, puisque l'établissement des états financiers était de la responsabilité exclusive du conseil d'administration. Il avait également manqué à son devoir de faire constater au plus tard le 30 juin 2010 l'état de surendettement de G______ au 31 décembre 2009, tâche qui lui incombait en sa qualité d'administrateur. Ces manquements ne lui étaient toutefois pas imputables à faute. Il ressortait en effet de la procédure qu'il se renseignait toujours régulièrement auprès de C______ sur l'état de la société et demandait des comptes et des chiffres finaux relatifs aux transactions importantes. Il avait déclaré n'avoir aucune raison de ne pas faire confiance à son coactionnaire et ami C______ qui l'informait sur la marche des affaires et qui était son seul interlocuteur.”

“En ce qui concerne la qualité pour agir du créancier social, la jurisprudence distingue trois éventualités (arrêt du Tribunal fédéral 4A_407/2018 du 5 février 2019 consid. 2) : 1°) D'abord, le créancier peut être lésé à titre personnel par le comportement des organes, à l'exclusion de tout dommage causé à la société (ATF 141 III 112 consid. 5.2.1; 132 III 564 consid. 3.1.1); l'action n'est alors soumise à aucune restriction (ATF 131 III 306 consid. 3.1.2). La doctrine cite à titre d'exemple de dommage direct à un créancier social, exclusif d'un dommage à la société, le cas où une personne consent, sur la base d'un bilan inexact, un prêt pour un taux usuel à une société en grande difficulté. Dans une telle hypothèse, la société reçoit un actif qui correspond au passif créé et on peut même considérer qu'elle est avantagée sur le plan économique, puisque les fonds mis à sa disposition lui apportent un ballon d'oxygène qui pourrait peut-être lui permettre de surmonter ses difficultés (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 62 ad art. 754 CO). 2°) Ensuite, le créancier peut être lésé parce que la société subit un dommage causé par le comportement fautif de l'organe; ce créancier ne subit alors qu'un dommage indirect ou réfléchi et il n'a pas qualité pour agir tant que la société demeure solvable; c'est dans sa faillite, seulement, que la communauté des créanciers peut poursuivre l'organe (ATF 141 III 112 consid. 5.2.2; 132 III 564 consid. 3.1.2; 131 III 306 consid. 3.1.1). 3°) Enfin, le créancier et la société peuvent être l'un et l'autre lésés; dans ce cas, pour éviter la compétition de leurs actions respectives lors de la faillite de la société, la jurisprudence a posé que le créancier ne peut qu'exceptionnellement agir en réparation de son dommage direct, et ceci lorsque le comportement de l'organe était illicite aux termes de l'art. 41 CO, constituait une culpa in contrahendo, ou violait des règles du droit des sociétés destinées exclusivement à la protection des créanciers (ATF 141 III 112 consid. 5.2.2; 132 III 564 consid.”

“Les distinctions qui suivent sont dictées par le respect des règles générales du droit de la responsabilité civile. Parmi celles-ci figure le principe selon lequel seul le lésé direct peut demander réparation de son dommage, celui qui ne subit qu’un dommage par ricochet en raison d’une relation particulière avec le lésé direct ne disposant d’aucune action en réparation contre l’auteur du dommage (ATF 132 III 564 consid. 3.2 et la référence citée, JdT 2007 I 448, SJ 2007 I 13). 5.1.2.1 Premièrement, le créancier peut être lésé à titre personnel par le comportement des organes, à l’exclusion de tout dommage causé à la société. Il subit alors un dommage direct (ATF 132 III 564 consid. 3.1.1 et les références citées , JdT 2007 I 448, SJ 2007 I 13 ; TF 4A_213/2010 du 28 septembre 2010, consid. 3). Le créancier est seul lésé lorsque le manquement reproché à l’organe lui a causé un dommage indépendant de tout préjudice pour la société, c’est-à-dire un dommage qui ne se recoupe pas avec un préjudice pour la société, ni ne découle de lui (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 61 ad art. 754 CO). A titre d’exemple, la doctrine cite le cas où une personne consent, sur la base d’un bilan inexact, un prêt pour un taux usuel à une société en grande difficulté. Dans un tel cas, la société reçoit un actif qui correspond au passif créé, elle n’est dès lors pas lésée (Corboz/ Aubry Girardin, op. cit., n. 62 ad art. 754 CO et la référence citée). Si la société ne subit aucun dommage, cela exclut d’emblée la possibilité qu’elle exerce une action sociale à l’encontre de ses organes (TF 4C.200/2002 du 13 novembre 2002 consid. 3 et les références citées). En cas de préjudice direct, le créancier lésé peut agir à titre individuel et réclamer des dommages-intérêts au responsable (ATF 132 III 564 consid. 3.2.1, JdT 2007 I 448, SJ 2007 I 13). Son action est régie par les règles ordinaires de la responsabilité civile et, à condition qu’elle repose sur un fondement juridique valable, elle n’est soumise à aucune restriction (ATF 131 III 306 consid. 3.1.2, JdT 2006 I 56, SJ 2005 I 385 ; TF 4C.48/2005 du 13 mai 2005 consid.”

“C’est uniquement dans cette hypothèse et pour parer au risque d’une compétition entre les actions en responsabilité exercées respectivement par la société ou l’administration de la faillite et par les créanciers directement touchés que la jurisprudence a limité le droit d’agir de ces derniers (ATF 131 III 306 consid. 3.1.2, JdT 2006 I 56, SJ 2005 I 385 ; TF 4C.48/2005 du 13 mai 2005 consid. 2.1), afin de donner une priorité à l’action sociale (Corboz/Aubry Girardin, Note, p. 392). Ainsi, lorsque la société est aussi lésée, un créancier social peut agir à titre individuel contre un organe en réparation du dommage direct qu’il a subi seulement s’il peut fonder son action sur un acte illicite (art. 41 CO), une culpa in contrahendo ou sur une norme du droit des sociétés conçue exclusivement pour protéger les créanciers (ATF 136 III 14 consid. 2.4 ; ATF 132 III 564 consid. 3.2.3, JdT 2007 I 448, SJ 2007 I 13 ; ATF 122 III 176 consid. 7, JdT 1998 II 140 ; Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 66 ad art. 754 CO). Le Tribunal fédéral a jugé qu’un retard dans le dépôt du bilan cause toujours aussi un préjudice à la société et que le devoir d’aviser le juge n’est pas conçu exclusivement dans l’intérêt des créanciers sociaux, mais aussi dans celui de la société, de sorte qu’une action individuelle, en cas de faillite, est exclue (ATF 136 III 14 consid. 2.4 ; ATF 132 III 564 consid. 3.2.3, JdT 2007 I 448, SJ 2007 I 13 ; ATF 131 III 306 consid. 3.1.2). L’importance pratique de cette règle restrictive a souvent été exagérée par la doctrine (Garbarski, La responsabilité civile et pénale des organes dirigeants de sociétés anonymes, thèse Lausanne 2005, pp. 60 ss). En effet, ces principes ne valent que dans les cas où l’on discerne un dommage direct à la fois pour la société et pour le créancier. Ils ne sont pas applicables lorsque seul le créancier social est lésé ou lorsque le créancier subit un dommage par ricochet découlant de l’insolvabilité de la société. Ces limitations n’ont du reste aucun intérêt dans ce dernier cas, puisque le créancier social lésé par ricochet ne dispose précisément d’aucune action individuelle contre l’organe responsable, ce qui exclut tout risque de concurrence avec l’action sociale (ATF 132 III 564 consid.”

“Les limitations posées par la jurisprudence quant à la possibilité pour le créancier social d’agir individuellement contre un organe ne sont pas applicables (TF 4C.200/2002 du 13 novembre 2002 consid. 3). La réparation de ce dommage peut être invoquée en tout temps par l’intéressé, peu importe que la société ait été mise en faillite ou non (ATF 127 Ill 374 consid. 3a, JdT 2001 II 39, SJ 2002 I 24). Le créancier pourra agir en invoquant un acte illicite de l’organe (par exemple un dol lors de l’octroi d’un prêt) ; il pourra se prévaloir de la culpa in contrahendo d’un organe agissant au nom de la société ; il pourra également invoquer la violation d’un devoir incombant à l’organe en vertu du droit de la société anonyme, à la condition que ce devoir soit conçu également dans l’intérêt des actionnaires ou des créanciers. Il n’est pas nécessaire que le devoir soit conçu exclusivement dans l’intérêt des actionnaires ou des créanciers ; il suffit que le demandeur soit englobé dans le but protecteur de la norme (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 63 ad art. 754 CO). 5.1.2.2 En deuxième lieu, lorsque le comportement reproché aux organes de la société a fait diminuer le patrimoine propre de la société, celle-ci subit à l’évidence un dommage direct. La doctrine cite le cas d’un administrateur qui dilapide les fonds de la société pour jouer au casino. Le détournement a alors uniquement porté sur le patrimoine de la société qui a été appauvrie d’autant. Dans ce cas, en vertu des principes généraux de la responsabilité, c’est la société qui est seule légitimée à réclamer des dommages-intérêts à l’organe responsable (ATF 131 III 306 consid. 3.1.1, JdT 2006 I 56, SJ 2005 I 385 ; Corboz/Aubry Girardin, op. cit., nn. 60 ss ad art. 754 CO). Tant que la société demeure solvable, c’est-à-dire qu’elle est en mesure d’honorer ses engagements, le dommage reste dans sa seule sphère, sans toucher les créanciers sociaux, qui pourront obtenir l’entier de leurs prétentions. C’est seulement lorsque les manquements des organes entraînent l’insolvabilité de la société, puis sa faillite, que le créancier social subit un dommage à hauteur de sa créance non honorée, ou partiellement honorée, par la société.”

“Il s'agit dans ce cas d'une situation où, selon la jurisprudence susmentionnée, le créancier social ne peut agir sur la base de l'art. 754 al. 1 CO que si le dommage résulte d'un acte illicite aux termes de l'art. 41 CO, ou d'une culpa in contrahendo, ou de la violation d'une règle du droit de la société anonyme destinée exclusivement à la protection des créanciers (arrêt du Tribunal fédéral 4A_407/2018 du 5 février 2019 consid. 3). La doctrine cite à titre d'exemple de dommage direct à un créancier social le cas où une personne consent, sur la base d'un bilan inexact, un prêt pour un taux usuel à une société en grande difficulté. Dans une telle hypothèse, la société reçoit un actif qui correspond au passif créé et on peut même considérer qu'elle est avantagée sur le plan économique, puisque les fonds mis à sa disposition lui apportent un ballon d'oxygène qui pourrait peut-être lui permettre de surmonter ses difficultés (Corboz/Aubry Girardin, Commentaire romand - CO II, 2ème éd. 2017, n. 62 ad art. 754 CO). 4.1.2 La responsabilité des administrateurs est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes, à savoir un manquement par l'organe à ses devoirs, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et un lien de causalité naturelle et adéquate entre le manquement et le dommage. Il appartient au demandeur à l'action en responsabilité de prouver la réalisation de ces conditions cumulatives (art. 8 CC; arrêt du Tribunal fédéral 4C.281/2004 du 9 novembre 2004, consid 2.3, SJ 2005 I p. 221; ATF 128 III 180, consid. 2d; arrêt du Tribunal fédéral 4A_613/2018 du 17 janvier 2020 consid. 3.2). 4.1.3 Même lorsque le demandeur pourrait fonder son action sur l'art. 41 CO (ou la culpa in contrahendo), il est admis que l'action du créancier (ou de l'actionnaire) dirigée contre l'organe relève de l'art. 754 CO et que les art. 759 et suivants CO sont applicables (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 71 ad art. 754 CO). Ainsi, le créancier peut se prévaloir de la commission d'un acte illicite au sens de l'art.”

“Le droit à l’information est l’un des droits fondamentaux de l’actionnaire. Ce droit à l’information est composé du droit d’être renseigné sur les affaires de la société (art. 697 ss CO) et du droit de demander l’institution d’un examen spécial (art. 697c ss CO). Outre ces droits, l’actionnaire est titulaire de deux autres droits aux renseignements, plus ponctuels cette fois-ci : le droit de consulter le procès-verbal de l’assemblée générale (art. 702 al. 4 CO), par exemple en vue d’une action en annulation, et le droit d’être informé par écrit au sujet de l’organisation de la gestion (art. 716b al. 4 CO). Cette dernière disposition permet de connaître précisément l’attribution des compétences au sein de la haute direction, et de savoir, le cas échéant, contre qui ouvrir une action en responsabilité (art. 754 CO). Le droit à l’information de l’actionnaire s’articule ainsi essentiellement autour de l’assemblée générale : l’actionnaire doit recevoir le rapport de gestion et révision au plus tard vingt jours avant la tenue de l’assemblée générale, et c’est seulement au cours de cette dernière qu’il est en droit de demander des renseignements sur les affaires de la société ou de requérir un examen spécial. L’obtention rapide d’informations est donc hors de question. Cela peut se révéler malvenu pour l’investisseur, notamment lorsqu’il s’agit d’un investissement en capital-risque, où le facteur temps est déterminant. Le Tribunal fédéral a d’ailleurs pris certaines positions particulièrement favorables aux actionnaires, rendant plusieurs décisions et améliorant sensiblement la protection de leurs droits patrimoniaux et sociaux, en particulier les droits à l’information. La protection du sociétariat minoritaire est un principe fondamental du droit des sociétés qu’il n’est pas criticable de garantir, même si cela peut se faire parfois au fort détriment de l’actionnaire majoritaire et qu’aucune base légale ne prévoit ce principe (DuPasquier, Le droit aux renseignements de l’investisseur, in REPRAX 1/2020, pp.”

“Soweit die Beschwerdeführerin gegen die Beschwerdegegnerin 3 Ansprüche aus Art. 754 Abs. 1 OR geltend macht, war die Klage von Vornherein mangels Passivlegitimation abzuweisen. Die Vorinstanz erkannte dies zutreffend, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen ist.”

“Aktiv-/Passivlegitimation Die Klägerin ist Aktionärin der D._____ AG und klagt gestützt auf Art. 756 OR. Es ist unbestritten und ergibt sich aus den eingereichten Protokollen der ordentlichen Generalversammlungen der D._____ AG vom 28. Juni 2018 und vom 24. Juni 2019, dass die Klägerin eine Décharge der Beklagten 1 und 2 für die Geschäfts- jahre 2017 und 2018 ablehnte und diesen damit keine Entlastung erteilt wurde (Art. 758 Abs. 1 OR; act. 3/9-10). Die Beklagten als Verwaltungsräte unterliegen der Verantwortlichkeit nach Art. 754 OR.”

“Aktiv-/Passivlegitimation Die Klägerin ist Aktionärin der D._____ AG und klagt gestützt auf Art. 756 OR. Es ist unbestritten und ergibt sich aus den eingereichten Protokollen der ordentlichen Generalversammlungen der D._____ AG vom 28. Juni 2018 und vom 24. Juni 2019, dass die Klägerin eine Décharge der Beklagten 1 und 2 für die Geschäfts- jahre 2017 und 2018 ablehnte und diesen damit keine Entlastung erteilt wurde (Art. 758 Abs. 1 OR; act. 3/9-10). Die Beklagten als Verwaltungsräte unterliegen der Verantwortlichkeit nach Art. 754 OR.”

“Sur la question du réel pouvoir exercé au sein de la société en dépit de l'inscription au registre du commerce, on notera enfin que la jurisprudence assimile le fait de servir d'homme de paille à une négligence grave (RCC 1986 p. 420; arrêt TFA H 126/04 du 8 septembre 2005) et que, dès lors, implicitement, le statut d'organe doit également être reconnu à l'homme de paille. Si une personne invoque que, dans les faits, elle ne fait plus partie d'un organe quand bien même l'inscription au registre du commerce est inchangée, la preuve qu'elle doit apporter présente un degré plus élevé qu'une simple probabilité prépondérante (arrêt TF 9C_424/2016 du 26 janvier 2017 consid. 4.1 et les références citées). S’agissant plus particulièrement du cas d'une Sàrl, les gérants qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité (art. 827 CO en corrélation avec l'art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d'une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances sociales (ATF 126 V 237 consid. 4; arrêt TFA H 252/01 du 14 mai 2002 consid. 3b et d in VSI 2002 p. 176; arrêts TF 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 3.2; 9C_713/2013 et 9C_716/2013 du 30 mai 2014 consid. 3.1; 9C_546/2019 du 13 janvier 2020). 2.4. Selon l'ordre établi par la loi, la condition à remplir pour que la responsabilité de l'employeur ou de l'un de ses organes soit engagée (ATF 109 V 89 in RCC 1983 p. 475 consid. 7 et les références citées) est, en particulier, que le dommage ait été causé par un comportement intentionnel (c'est-à-dire sciemment et volontairement) ou du moins par négligence grave. Il y a négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (ATF 108 V 199 in RCC 1983 p.”

“3a ; Thomas NUSSBAUMER, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991 p. 403). Le Tribunal fédéral a ainsi reconnu la responsabilité non seulement des membres du conseil d'administration, mais également celle de l'organe de révision d'une société anonyme, du directeur d'une SA disposant du droit de signature individuelle, du gérant d'une Sàrl ainsi que du président, du directeur financier ou du gérant d'une association sportive (arrêt du Tribunal fédéral H 34/04 du 15 septembre 2004 consid. 5.3.1 et les références, in SVR 2005 AHV n° 7 p. 23 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 4.3.1). 10.3 S’agissant plus particulièrement du cas d'une Sàrl, les gérants qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité (art. 827 CO en corrélation avec l'art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d'une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances sociales (ATF 126 V 237 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral H 252/01 du 14 mai 2002 consid. 3b et d, in VSI 5/2002 p. 176 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 3.2). Ils ont l'obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires, ce qui inclut notamment la surveillance du paiement des cotisations sociales paritaires ; ils sont tenus en corollaire de prendre les mesures appropriées lorsqu'ils ont connaissance ou auraient dû avoir connaissance d'irrégularités commises dans la gestion de la société (ATF 114 V 219 consid. 4a ; voir également arrêt du Tribunal fédéral 9C_152/2009 du 18 novembre 2009 consid. 6.1, in SVR 2010 AHV n° 4 p. 11). Par contre, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, si un associé non gérant ne contrôle pas le respect par l'entreprise de ses obligations de décompte et de paiement des cotisations relevant du droit des assurances sociales, il ne saurait être rendu responsable par la caisse du dommage résultant de leur non-paiement (arrêt du Tribunal fédéral H 297/99 du 29 mai 2000 consid.”

“En d'autres termes, la responsabilité liée à la qualité d'organe présuppose que l'intéressé ait eu des compétences allant nettement au-delà d'un travail préparatoire et de création des bases de décisions, pour se concentrer sur la participation, comme telle, à la formation de la volonté de la société. La responsabilité pour la gestion ne vise ainsi que la direction supérieure de la société, au plus haut niveau de sa hiérarchie (ATF 117 II 572; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 128/04 du 14 février 2006 consid. 3). Il incombe à la caisse, qui supporte les conséquences de l'échec de la preuve, d'alléguer les faits fondant la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS et permettant d'établir qu'une personne occupait au sein d'une société la position d'un organe au sens matériel (ATF 114 V 213 consid. 5 in fine ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 20/01 du 21 juin 2001 consid. 5). S’agissant plus particulièrement du cas d'une société à responsabilité limitée, les gérants qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité (art. 827 CO en corrélation avec l'art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d'une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances sociales (ATF 126 V 237 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 252/01 du 14 mai 2002 consid. 3b et d, in VSI 2002 p. 176; arrêt du Tribunal fédéral 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 3.2). Ils ont l'obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires, ce qui inclut notamment la surveillance du paiement des cotisations sociales paritaires; ils sont tenus en corollaire de prendre les mesures appropriées lorsqu'ils ont connaissance ou auraient dû avoir connaissance d'irrégularités commises dans la gestion de la société (ATF 114 V 219 consid. 4a; voir également arrêt du Tribunal fédéral 9C_152/2009 du 18 novembre 2009 consid. 6.1, in SVR 2010 AHV n° 4 p. 11). 11.4 En l’espèce, le recourant était inscrit au RC en qualité d'associé gérant dès la création de la société, avec signature individuelle.”

“En revanche, il le rend responsable du dommage qu'il a causé aux différentes assurances sociales fédérales, intentionnellement ou par négligence grave, en ne veillant pas au paiement des cotisations sociales contrairement à ses obligations (arrêt du Tribunal fédéral H 96/05 du 5 décembre 2005 consid. 4.1). 11.2 La notion d'organe selon l'art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui se dégage de l'art. 754 al. 1 CO. En matière de responsabilité des organes d'une société anonyme, l'art. 52 LAVS vise en première ligne les organes statutaires ou légaux de celle-ci, soit les administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs (ATF 128 III 29 consid. 3a ; Thomas NUSSBAUMER, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991 p. 403). S’agissant plus particulièrement du cas d'une Sàrl, les gérants qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité (art. 827 CO en corrélation avec l'art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d'une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances sociales (ATF 126 V 237 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral H 252/01 du 14 mai 2002 consid. 3b et consid. 3d, in VSI 2002 p. 176 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 3.2). Ils ont l'obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires, ce qui inclut notamment la surveillance du paiement des cotisations sociales paritaires ; ils sont tenus en corollaire de prendre les mesures appropriées lorsqu'ils ont connaissance ou auraient dû avoir connaissance d'irrégularités commises dans la gestion de la société (ATF 114 V 219 consid. 4a ; voir également arrêt du Tribunal fédéral 9C_152/2009 du 18 novembre 2009 consid. 6.1, in SVR 2010 AHV n° 4 p. 11). 12.         En l'espèce, le recourant était inscrit au RC en qualité d'associé gérant du 30 avril 2013 au 18 novembre 2014, avec signature individuelle.”

“Ces attributions imposent en particulier à l’associé gérant d’une société à responsabilité limitée de veiller, comme l’administrateur d’une société anonyme, à ce que les cotisations sociales soient régulièrement payées conformément à ce que prévoit l’art. 14 al. 1 LAVS, sans quoi sa responsabilité pour négligence grave est en principe engagée (ATF 126 V 237). C'est ainsi qu'il a l'obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires, ce qui inclut notamment la surveillance du paiement des cotisations sociales paritaires ; il est tenu, en corollaire, de prendre les mesures appropriées lorsqu'il a connaissance ou aurait dû avoir connaissance d'irrégularités commises dans la gestion de la société (ATF 114 V 219 consid. 4a et les références ; voir également : TF 9C_657/2015 du 19 janvier 2016 consid. 5.3 et 9C_152/2009 du 18 novembre 2009 consid. 6.1, in : SVR 2010 AHV n° 4 p. 11). En bref, les gérants d’une société à responsabilité limitée qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité (art. 827 CO en corrélation avec l’art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d’une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d’assurances sociales (TF 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 3.2). La responsabilité de l’administrateur d’une société anonyme ou de l’associé gérant d’une société à responsabilité limitée de remplir les obligations susmentionnées s’éteint à la date de la fin effective du mandat, entérinée par l’assemblée générale (ATF 123 V 172 consid. 3a ; TF 9C_713/2013 du 30 mai 2014). Selon une jurisprudence constante, c’est la démission effective de l’organe qui fixe en principe les limites temporelles de la responsabilité (ATF 123 V 172 consid. 3a ; 112 V 1 consid. 3c). Un administrateur ne peut alors être tenu pour responsable que du dommage résultant du non-paiement des cotisations qui sont venues à échéance et qui auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective au conseil d’administration et celui où il a quitté effectivement ses fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche des affaires.”

“f.). Das Bundesgericht hat sich somit entgegen der Auffassung der Kläger nicht dahingehend geäussert, dass ein Gläubiger auch in seiner Stellung als Aktionär ein schutzwürdiges Interesse daran habe, Verantwortlichkeitsklagen gegen die Organe der Aktiengesellschaft zu ver- hindern. Eine solche generelle Ausdehnung des mittelbaren Rechtsschutzinteres- ses ist denn auch abzulehnen, widerspricht dies letztlich auch Art. 754 OR, wel- cher gerade den Aktionärs- und Gläubigerschutz zum Zweck hat.”

“f.). Das Bundesgericht hat sich somit entgegen der Auffassung der Kläger nicht dahingehend geäussert, dass ein Gläubiger auch in seiner Stellung als Aktionär ein schutzwürdiges Interesse daran habe, Verantwortlichkeitsklagen gegen die Organe der Aktiengesellschaft zu ver- hindern. Eine solche generelle Ausdehnung des mittelbaren Rechtsschutzinteres- ses ist denn auch abzulehnen, widerspricht dies letztlich auch Art. 754 OR, wel- cher gerade den Aktionärs- und Gläubigerschutz zum Zweck hat.”

“Die Auskunft ist insoweit zu erteilen, als sie für die Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist. Sie kann verweigert werden, wenn durch sie Ge- schäftsgeheimnisse oder andere schutzwürdige Interessen der Gesellschaft ge- fährdet werden (Abs. 2). Wird die Auskunft oder die Einsicht ungerechtfertigter- weise verweigert, so ordnet das Gericht sie auf Antrag an (Abs. 4). Das Auskunfts- und Einsichtsrecht setzt funktional voraus, dass die verlangte In- formation "für die Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist" (Art. 697 Abs. 2 Satz 1 aOR). Damit sind insbesondere Informationen im Hinblick auf - die Ausübung des Stimm- und Wahlrechts an der Generalversammlung (namentlich Abnahme der Jahresrechnung und Beschlussfassung über die Gewinnverwendung) (Art. 689 ff. OR), - die Durchführung einer Sonderprüfung (Art. 697a ff. aOR), - die Anfechtung der Beschlüsse der Generalversammlung (Art. 706 OR) und - die Erhebung einer Rückforderungs- (Art. 678 OR) bzw. Verantwortlichkeits- klage (Art. 754 OR) gemeint. Dabei ist es Sache des Aktionärs zu beweisen, dass die Informationen im Hinblick auf die Ausübung seiner Rechte erforderlich sind (BGE 132 III 71 E. 1.3 S. 75 f. m.w.H.). - 9 - Der Anspruch auf Auskunft und Einsicht ist inhaltlich begrenzt und kann verwei- gert werden, wenn dadurch "Geschäftsgeheimnisse oder andere schutzwürdige Interessen der Gesellschaft gefährdet werden" (Art. 697 Abs. 2 Satz 2 aOR). Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass Aktionäre keiner Treue- und Geheimhal- tungspflicht unterstehen. Aus diesem Grund darf gedanklich unterstellt werden, dass ein Konkurrent Teil des Aktionariats sein und an der Generalversammlung mitbeschliessen könnte. Dabei genügt es allerdings nicht, dass eine Gefährdung bloss behauptet wird, sondern die Gefährdung der Geschäftsinteressen müssen konkretisiert und als wahrscheinlich aufgezeigt werden (Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage, Zürich 2009, § 12 Rz. 155, m.w.H. [Zitat der alten Auflage wegen Anwendbarkeit von Art.”

“Il lui incombe donc de rendre vraisemblable que le comportement ou l'omission des organes viole une disposition légale ou statutaire précise et d'indiquer en quoi consiste la violation (ATF 120 II 393 consid. 4c ; 138 III 252 consid. 3.). De même, un examen général d'une partie de la gestion de la société, dans l'espoir de découvrir des irrégularités, n'est pas admissible (arrêt du Tribunal fédéral 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.3). 3.1.3 Le contrôle spécial doit tendre à établir des faits, non pas à obtenir des appréciations ou des jugements de valeur (art. 697 al. 2 et 697a al. 2 aCO; ATF 138 III 252 consid. 3.1 ; 133 III 453 consid. 7.5). En d'autres termes, le contrôle spécial doit avoir pour objet des faits, et ceux-ci doivent être déterminés (arrêt du Tribunal fédéral 4A_63/2022 du 5 août 2022 consid. 4.1.2 et les références citées). 3.1.4 Le requérant doit rendre vraisemblable que les renseignements demandés sont nécessaires à l'exercice de ses droits d'actionnaire (art. 697 al. 2 aCO), par exemple son droit d'agir en responsabilité à l'encontre du conseil d'administration (art. 754 CO) ou d'agir en restitution de prestations indues (art. 678 CO), articles dont la teneur n'a pas fondamentalement changé depuis l'entrée en vigueur du nouveau droit. Parmi les devoirs de l'administrateur figure notamment son devoir de fidélité envers la société, qui lui impose de veiller fidèlement aux intérêts de celle-ci et de traiter de la même manière les actionnaires qui se trouvent dans la même situation (art. 717 CO). 3.2 En l'espèce, le requérant motive sa requête eu égard à "différentes questions" et un empêchement d'exercer "ses droits d'actionnaire", ce à la lumière de la convention conclue entre les actionnaires de la citée. Il souhaiterait éclaircir les liens, "en particulier comptables", entre la citée et L______ SA, car la plupart des charges de celle-ci étaient "imputées" à celle-là, ce sans contrôle de sa part et alors que les deux sociétés étaient des concurrentes. Il évoque ensuite le devoir des administrateurs de ne pas faire concurrence et d'éviter les conflits d'intérêts.”

“Le contrôleur ne peut procéder à aucune appréciation, ni se prononcer sur la légalité de certains actes ou l'opportunité de la gestion en général ou de certains actes des organes de la société (Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 8 et 9 ad art. 697a; Weber, in Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 2016, n. 23 ad art. 697a). Le contrôle spécial doit répondre à un intérêt actuel et digne de protection; il ne peut donc pas porter sur des faits déjà connus (ATF 138 III 252 consid. 3.1). Il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien. Le contrôle spécial ne peut par ailleurs avoir pour but de procéder à un examen complet des comptes en se substituant à l'organe de révision (ATF 138 III 252 consid. 3.1; 133 III 453 consid. 7.5). 4.1.3 Le requérant doit rendre vraisemblable que les renseignements demandés sont nécessaires à l'exercice de ses droits d'actionnaire (art. 697 al. 2 CO), par exemple son droit d'agir en responsabilité à l'encontre du conseil d'administration (art. 754 CO) ou d'agir en restitution de prestations indues (art. 678 CO; Trigo Trindade, in Code des Obligations II, Commentaire romand, 2ème éd. 2017, n. 27 ad art. 697; Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 15 ad art. 697a CO et n. 9 ad art. 697b CO). 4.1.4 Le contenu de la proposition de contrôle spécial doit correspondre à celui de la demande de renseignements (subsidiarité matérielle; Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 34 ad art. 697a CO). Il faut une connexité matérielle entre l'objet de la demande de renseignements et celui du contrôle spécial. Des questions complémentaires ou plus précises sont admissibles pour autant que le conseil d'administration ait pu s'attendre de bonne foi à celles-ci au vu de la demande de renseignements initiale (Hänni, La responsabilité des administrateurs hors de la faillite de la société anonyme, 2016, p. 241, n. 647). 4.1.5 Le demandeur doit rendre vraisemblable que des doutes subsistent concernant l'intégralité et l'exactitude des réponses fournies à la demande de renseignement (ATF 123 III 261 consid.”

“Le manque d’informations du requérant se manifeste ainsi : il doit présenter comme vraisemblable au juge ce qu’il ne peut généralement que supposer et qu’il ne sait précisément pas. Cette vraisemblance constitue cependant le point d’ancrage de la procédure de contrôle spécial et empêche l’abus procédurier (Von Büren/Stoffel/Weber, Grundriss des Aktienrechts, 3e éd. 2011, n. 945). Si le juge formule des exigences trop élevées à l’égard de la plausibilité d’un préjudice, le but et la finalité du contrôle spécial restent lettre morte ; si elles sont trop faibles, l’intention du législateur est contournée (Von der Crone, Aktienrecht, 2014, § 8 n. 133). Le contrôle spécial doit en outre répondre à un intérêt actuel et digne de protection; il ne peut donc pas porter sur des faits déjà connus. Il doit avoir pour objet des informations utiles pour permettre à l'actionnaire d'exercer ses droits en connaissance de cause, en particulier d'intenter une action en responsabilité contre les organes sociaux (art. 754 CO) ou une action en restitution (art. 678 CO) (TF 4A_631/2020 du 15 juin 2021 consid. 3.1.3 ; ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 123 III 261 consid. 4a). Le contrôle spécial doit tendre à établir des faits déterminés, et non pas à obtenir des appréciations ou des jugements de valeur; il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien (ATF 138 III 252 consid. 3.1 et les références citées). L’expert indépendant ne saurait résoudre des questions juridiques telles que l’illicéité d’un comportement, ni porter des jugements de valeur sur la gestion ou d’autres décisions d’appréciation. Le contrôle spécial ne doit pas revêtir la forme d’une enquête généralisée. Il peut cependant porter sur des faits nombreux, pour autant que le type d’événements à examiner soit clairement défini (par exemple, un certain type de transactions), tout comme la période visée (TF 4A_631/2020 du 15 juin 2021 consid. 3.”

“soit 26% de la somme encaissée) et du fait que celui-ci a connaissance, en sa qualité d'administrateur, de la situation financière délicate de la société, la requérante pourrait dès lors disposer, à l'encontre du précité, d'une action en restitution des prestations fondée sur l'art. 678 al. 2 CO. Compte tenu de ce qui précède, il convient d'admettre que la requérante a un intérêt digne de protection à l'instauration d'un contrôle spécial portant sur les montants précis des rémunérations que la citée a versées à I______ en 2019 pour ses activités d'administrateur et d'avocat, ainsi que sur l'existence de pièces justifiant ces rémunérations (factures, demandes de provisions, descriptif d'activités, time-sheet). La requête formée en ce sens ne saurait constituer un abus de droit, comme le prétend la citée. La citée n'ayant signé aucun contrat de mandat d'avocat avec I______, le contrôleur spécial devra également déterminer quelles activités sont couvertes par ce mandat. Ces éléments sont en effet nécessaires à la requérante pour déterminer si elle pourrait exercer une éventuelle action en restitution des prestations au sens de l'art. 678 al. 2 CO à l'encontre de I______, voire une action en responsabilité au sens de l'art. 754 CO à l'encontre de J______, dans la mesure où il résulte du dossier que celui-ci approuve les honoraires d'avocat versés à I______. Bien qu'elle n'ait pas expressément formulé cette question préalablement au dépôt de la présente requête, la requérante a un intérêt digne de protection à ce que le contrôle spécial porte également sur l'approbation de ces rémunérations par les actionnaires majoritaires de la citée et leur ayant-droit économique, H______, ainsi que sur les liens existant entre ceux-ci et I______. Ces informations sont en effet pertinentes pour apprécier le respect par les administrateurs du principe d'égalité de traitement entre les actionnaires, lequel présuppose de traiter les actionnaires de manière égale s'agissant de leur droit aux renseignements (Peter/Cavadini, in Code des Obligations II, Commentaire romand, 2ème éd. 2017, n. 21 ad art. 717). Au vu du contenu de la demande de renseignements initiale, la citée pouvait en outre s'attendre de bonne foi à ce qu'une telle question lui soit posée.”

“Ce droit à l’information est composé de trois paliers : en premier lieu, la communication spontanée des rapports de gestion et de révision (art. 696 CO), puis le droit d’être renseigné sur les affaires de la société (art. 697 CO) et enfin, le droit de demander l’institution d’un contrôle spécial (art. 697a ss CO). De tels droits à l’information de l’actionnaire subsistent en cas d’insolvabilité et/ou de faillite ou de procédure concordataire. Outre les trois paliers susmentionnés, l’actionnaire est titulaire de deux autres droits aux renseignements, plus ponctuels cette fois-ci : le droit de consulter le procès-verbal de l’assemblée générale (art. 702 al. 3 CO), par exemple en vue d’une action en annulation, et le droit d’être informé par écrit au sujet de l’organisation de la gestion (art. 716b al. 2 CO). Cette dernière disposition permet de connaître précisément l’attribution des compétences au sein de la haute direction, et de savoir, le cas échéant, contre qui ouvrir une action en responsabilité (art. 754 CO). Le droit à l’information de l’actionnaire s’articule ainsi essentiellement autour de l’assemblée générale : l’actionnaire doit recevoir le rapport de gestion et révision au plus tard vingt jours avant la tenue de l’assemblée générale, et c’est seulement au cours de cette dernière qu’il est en droit de demander des renseignements sur les affaires de la société ou requérir l’institution d’un contrôle spécial. L’obtention rapide d’informations est donc hors de question. Cela peut se révéler malvenu pour l’investisseur, notamment lorsqu’il s’agit d’un investissement en capital-risque, où le facteur temps est déterminant. Le Tribunal fédéral a d’ailleurs pris certaines positions particulièrement favorables aux actionnaires, rendant plusieurs décisions et améliorant sensiblement la protection de leurs droits patrimoniaux et sociaux, en particulier les droits à l’information. La protection du sociétariat minoritaire est un principe fondamental du droit des sociétés qu’il n’est pas criticable de garantir, même si cela peut se faire parfois au fort détriment de l’actionnaire majoritaire et qu’aucune base légale ne prévoit ce principe (DuPasquier, Le droit aux renseignements de l’investisseur, in REPRAX 1/2020, pp.”

“15 de son règlement d'organisation, selon lequel il incombait à un comité des rémunérations, composé au minimum de trois membres en majorité indépendants, de soumettre au conseil d'administration pour approbation les principes régissant la rémunération des membres du conseil d'administration et de la direction. Au regard de ces éléments, on ne saurait admettre que l'appelant pouvait avoir la conviction d'avoir valablement conclu un contrat avec l'intimée. Par ailleurs, on ne saurait examiner les prétentions formulées par l'appelant sur la base du contrat litigieux. En effet, cela reviendrait à analyser les prétentions d'un employé sur la base d'un contrat qu'il aurait signé avec lui-même. Or, il n'est pas concevable qu'un employé puisse décider lui-même des montants qui lui sont dus pour son travail. Au regard de ces éléments, la bonne foi de l'appelant doit être niée et les conclusions fondées sur son contrat illicite doivent être rejetées. 6. L'appelant requiert 71'314 fr. 45 à titre de remboursement des frais de conseil encourus en relation avec les procédures auxquelles il a pris part dans le cadre de ses fonctions dirigeantes. Il fait valoir que l’intimée a d’ailleurs conclu à cet effet une assurance particulière. 6.1 Aux termes de l'art. 754 al. 1 CO, les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Les règles du droit de la société anonyme sur la responsabilité ont un caractère impératif, de sorte que celle-ci ne peut pas être valablement exclue ou réduite par les statuts ou par contrat. Les membres du conseil d'administration ou de la direction peuvent couvrir le risque de responsabilité, notamment en concluant un contrat d'assurance au bénéfice de ses organes dirigeants, lequel couvre le risque de leur responsabilité contre le paiement d'une prime. La société peut conclure avec ses organes dirigeants une convention prévoyant qu'elle prend en charge les conséquences financières, y compris les frais de procès, d'une action en responsabilité qui serait engagée contre eux (Rouiller, op.”

“Im Sinne der so genannten Eventualmaxime musste er sich also dazu äussern, wenn er es als erforderlich erachtete. Kritisch ist der Umstand, dass der Berufungsbeklagte die Frist zur Wiederherstel- lung nicht erstrecken liess. In der Berufung behauptet er nicht (und er sagt ebenso wenig, wo er das in erster Instanz allenfalls vorgetragen habe), er habe das im Vertrauen auf die vorstehend diskutierte behauptete Praxis der GVG unterlassen; er argumentiert nur damit, ein allfälliger Schaden sei wegen der Verwirkung gar nicht eingetreten. Wie gesehen, hätte eine Fristerstreckung sehr wohl die Möglich- keit gewahrt, mit einem Wiederaufbau des Hotels die Voraussetzungen für den Rest der Versicherungssumme zu schaffen. Dabei ging es um einen sehr bedeu- tenden Betrag, und als Geschäftsführer der Berufungsklägerin musste der Beru- fungsbeklagte das sicherstellen, wenn es die Berufungsklägerin betraf. Falls er darauf unvorsichtig und pflichtwidrig nicht achtete, wäre das eine grobe Fahrläs- sigkeit gewesen, die ihn vor der Haftung sowohl als Organ (Art. 754 Abs. 1 OR) als auch als Arbeitnehmer (Art. 321e Abs. 1 OR) nicht schützen könnte. Er bestrei- tet auch nicht, dass die GVG die Frist zum Erstellen des Ersatzneubaus bis zu dessen tatsächlicher Fertigstellung hätte weiter erstrecken können (Art. 33 Abs. 1 zweiter Satz G-GVG/1970 sieht keine Höchstdauer der Erstreckung vor), wenn die erste Erstreckung nicht ungenutzt verstrichen wäre. Ein Rechtsmittel gegen die Verfügung der GVG vom 20. April 2010 wäre aus- sichtslos gewesen. Abgesehen davon, dass bereits der Fristablauf zwei Jahre zu- vor die Verwirkung des Anspruchs bewirkt hatte und die Verfügung gar nicht kon- stitutiv war, hätte es keine erfolgversprechenden Argumente gegen diese Verwir- kung gegeben. Entscheidend ist aber etwas Anderes:”

“] avant leur fermeture, il n’a certes pas été établi que la recourante se serait appropriée ces montants. Il n’en demeure pas moins qu’il ressort des témoignages des vendeuses présentes sur les lieux qu’elle s’y est rendue, à tout le moins à [...], accompagnée de son co-prévenu V.________, qui indique également la présence de la recourante à [...]. Par ailleurs, ces recettes n’ont jamais été prises en compte dans la comptabilité de la société K.________, ainsi que l’a constaté l’expert-comptable intervenu dans le cadre de la procédure civile. Cet argent a bien disparu, sans que, sous l'angle pénal, l'enquête ait pu apporter de réponse. La procureure a toutefois précisément reproché à la recourante d'avoir été présente sur les lieux et de ne s'être pas préoccupée de ce qu'il était advenu des fonds. Dès lors qu’elle occupait la fonction de directrice de K.________, la recourante était à ce titre civilement responsable de s'assurer que le prélèvement des recettes litigieuses de 130'000 fr. allait bénéficier à la société dont elle avait le devoir de veiller aux intérêts (art. 754 al. 1 CO). Or, dans cet épisode-là, elle n'a pas pris les mesures qui lui incombaient dans le but de protéger les intérêts financiers de la société. La recourante elle-même a déclaré, lors de son audition du 16 juin 2015, ne pas avoir vérifié que V.________ avait remis l’argent à F.________. Le fait d'affirmer qu'elle n'aurait pas eu à vérifier le versement des fonds à la banque est pour le moins léger, à partir du moment où elle était précisément la directrice de la société et qu'elle s'était rendue dans les magasins pour en obtenir la recette avant la fermeture. La faute civile est donc avérée. Le comportement de la recourante est d’autant plus laxiste qu’il ressort du témoignage de G.________ qu’en principe l’argent devait être versé sur le compte postal de K.________ – et donc pas remis en mains propres à V.________ ou à la recourante. Le manque de diligence de la recourante est bien en lien de causalité avec la disparation des recettes, laquelle a donné lieu à l’ouverture de la présente procédure pénale.”

“AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlich-rechtliche Aufgabe. Dazu hat das höchste Gericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlich-rechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadendeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 193 E. 2a mit Hinweisen). Nebst einem widerrechtlichen Vorgehen des Arbeitgebers muss auch dem belangten Organ eine widerrechtliche Handlung vorgeworfen werden können, sei dies etwa eine Verletzung der aktienrechtlichen Sorgfaltspflicht (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5, Art. 717 Abs. 1 OR) oder der Überwachungspflicht bei befugter Delegation (Art. 754 Abs. 2 OR). Der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat darf sich zwar auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäftsgangs beschränken. Dabei muss aber verlangt werden, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht (Urteile H 173/03 vom 4. Dezember 2003 E. 4.2.1 und H 136/00 vom 29. Dezember 2000 E. 6, in: SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 51, je mit Hinweisen).”

“Nebst einem widerrechtlichen Vorgehen des Arbeitgebers muss auch dem belangten Organ eine widerrechtliche Handlung vorgeworfen werden können, sei dies etwa eine Verletzung der aktienrechtlichen Sorgfaltspflicht (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5, Art. 717 Abs. 1 OR) oder der Überwachungspflicht bei befugter Delegation (Art. 754 Abs. 2 OR). Der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat darf sich zwar auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäftsgangs beschränken. Dabei muss aber verlangt werden, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht (Urteil 9C_321/2022 vom 29. März 2023 E. 4.1 mit Hinweisen; vgl. betreffend die Pflichten bei angespannter Finanzlage auch Reichmuth, a.a.O., Rz. 628 S. 145). Gemäss unbestrittener vorinstanzlicher Feststellung wusste der Beschwerdeführer von den schlechten Jahresabschlüssen der C.________ AG und den unbezahlt gebliebenen Sozialversicherungsbeiträgen. Entgegen seiner Ansicht genügte es daher weder, auf die Probleme aufmerksam zu machen und die Bezahlung der Beiträge zu mahnen, noch auf die Angaben der seiner Ansicht nach zuständigen Personen zu vertrauen und sich für sein eigenes Ressort zu engagieren. Bei dieser Sachlage hätte der Beschwerdeführer vielmehr - wie das kantonale Gericht zu Recht erwogen hat - (durch Einsicht in die hierzu geführten Unterlagen) kontrollieren müssen, ob die Sozialversicherungsbeiträge bezahlt respektive die Zahlungsvereinbarungen eingehalten worden waren, und nötigenfalls Massnahmen zur Zahlung treffen müssen (vgl.”

“Zwischenfazit zur Pflichtverletzung Die Beklagte hat ihre unübertragbaren und unentziehbaren Pflichten als Verwal- tungsrätin der Gesellschaft i.S.v. Art. 716a Abs. 1 OR verletzt, als sie es unterliess, - 43 - die gesetzlich verlangten Rückstellungen für das klägerische Darlehen in den je- weiligen Geschäftsbüchern zu bilden und zu verbuchen. Hätte sie pflichtgemäss gehandelt, hätte sich ab dem Jahr 2018 Anlass zur begründeten Besorgnis der Überschuldung der Gesellschaft aus den Geschäftsbüchern ergeben. Dadurch, dass die Beklagte damals nicht unverzüglich eine Zwischenbilanz erstellt, einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorgelegt und alsdann das Gericht benachrich- tigt hat, verstiess sie sowohl gegen die Pflichten zur ordnungsgemässen Buchfüh- rung der Gesellschaft als auch gegen die Bestimmungen über das Verhalten bei begründeter Besorgnis der Überschuldung (vgl. Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3, Ziff. 6 und Ziff. 7 und Art. 717 Abs. 1 OR, Art. 725 Abs. 2 aOR und Art. 957 ff. OR). Damit be- ging sie verantwortlichkeitsrechtlich relevante Pflichtverletzungen (vgl. Art. 754 Abs. 1 OR). 2.5.Zum Schaden im Einzelnen”

“Denn bereits dannzumal hätten Rückstel- lungen gebildet werden müssen, die eine Überschuldung bewirkt und einer Aus- schüttung entgegengestanden hätten (act. 43 Rz. 111, 360, 383). Drittens hätte dieser Beschluss, unabhängig davon, ob es ihn gab oder er rechtmässig war, im Juli 2012 nicht vollzogen werden dürfen. Denn spätestens nachdem Prof. Dr. J._____ am 9. Juli 2012 in einem Schreiben gewarnt habe, dass Rückstellungen in Höhe von 50% der voraussichtlichen Sanierungskosten zu bilden seien, hätten Rückstellungen gebildet werden müssen, die die Überschuldung der C._____ be- wirkt hätten (act. 43 Rz. 112). Nichtsdestotrotz hätten die Beklagten die Ausschüt- tung im Juli 2012 oder später effektiv vollzogen (act. 43 Rz. 53, 58, 375). Bei alle- dem habe die Beklagte 1 als formelles Organ und der Beklagte 2 als faktisches Organ mitgewirkt (act. 1 Rz. 9 ff.; act. 43 Rz. 96 ff.). Dadurch hätten sie die - 13 - C._____ im Betrag von CHF 2'153'052.19 geschädigt und sich aus aktienrechtli- cher Verantwortlichkeit nach Art. 754 Abs. 1 OR haftbar gemacht (act. 1 Rz. 68).”

“Faits : A. A.a. La faillite de H.________ SA a été prononcée le 24 février 1999. A.________ était l'un des administrateurs de cette société. Par demande du 25 novembre 2002, la masse en faillite de H.________SA a ouvert action contre le susnommé. Par jugement du 6 septembre 2011, le Juge IV du district de Sion a condamné A.________ au paiement de 503'030 fr. plus intérêts; ce montant correspond au préjudice causé à la société ensuite de la violation de ses devoirs d'administrateur par le défendeur, qui a tardé à déposer le bilan (art. 754 al. 1 CO). Cette décision a été confirmée par le Tribunal cantonal valaisan le 8 janvier 2013, puis par le Tribunal fédéral le 7 août 2013 (arrêt 4A_84/2013). A.b. Le 9 mai 2017, A.________ a déposé plainte pénale pour escroquerie et faux dans les titres contre l'administration spéciale de la masse en faillite de H.________ SA, dont I.________ était membre. Le 19 octobre 2017, il indiquera que sa plainte est déposée contre inconnu et il l'étendra par la suite aux infractions d'abus d'autorité et de corruption. Par sa plainte, A.________ entendait dénoncer le comportement pénalement répréhensible qui aurait consisté à admettre à l'état de collocation, publié une première fois le 2 mars 2000, des salaires prétendument fictifs à hauteur de 140'549 fr.52, puis à établir, le 27 août 2014, le tableau de distribution des deniers correspondant et, enfin, à répartir abusivement la somme susmentionnée lors de la distribution des deniers en 2015. Le 27 février 2018, le Ministère public valaisan a rendu une ordonnance de non-entrée en matière.”

“Ces attributions imposent en particulier à l’associé gérant d’une société à responsabilité limitée de veiller, comme l’administrateur d’une société anonyme, à ce que les cotisations sociales soient régulièrement payées conformément à ce que prévoit l’art. 14 al. 1 LAVS, sans quoi sa responsabilité pour négligence grave est en principe engagée (ATF 126 V 237). C'est ainsi qu'il a l'obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires, ce qui inclut notamment la surveillance du paiement des cotisations sociales paritaires ; il est tenu, en corollaire, de prendre les mesures appropriées lorsqu'il a connaissance ou aurait dû avoir connaissance d'irrégularités commises dans la gestion de la société (ATF 114 V 219 consid. 4a et les références ; TF 9C_657/2015 du 19 janvier 2016 consid. 5.3). En d’autres termes, les gérants d’une société à responsabilité limitée qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité (art. 827 CO en corrélation avec l’art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d’une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d’assurances sociales (TF 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 3.2).                 La responsabilité selon l’art. 52 LAVS est engagée dès le début effectif de la qualité d’organe et dure en règle générale jusqu’au moment où cet organe quitte effectivement la société, sans égard aux dates d’inscription et de radiation au registre du commerce (ATF 126 V 61 consid. 4a ; 123 V 172 consid. 3b ; TF 9C_713/2013 du 30 mai 2014 consid. 4.3.2).                 d) Pour que l'organe d’une société soit tenu de réparer le dommage causé à la caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, encore faut-il, en vertu de l'art. 52 al. 1 LAVS, qu'il ait violé intentionnellement ou par négligence grave les devoirs lui incombant et qu'il existe un lien de causalité adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi.”

“3a ; Thomas NUSSBAUMER, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991 p. 403). Le Tribunal fédéral a ainsi reconnu la responsabilité non seulement des membres du conseil d'administration, mais également celle de l'organe de révision d'une société anonyme, du directeur d'une SA disposant du droit de signature individuelle, du gérant d'une Sàrl ainsi que du président, du directeur financier ou du gérant d'une association sportive (arrêt du Tribunal fédéral H 34/04 du 15 septembre 2004 consid. 5.3.1 et les références, in SVR 2005 AHV n° 7 p. 23 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 4.3.1). 10.3 S’agissant plus particulièrement du cas d'une Sàrl, les gérants qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité (art. 827 CO en corrélation avec l'art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d'une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances sociales (ATF 126 V 237 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral H 252/01 du 14 mai 2002 consid. 3b et d, in VSI 5/2002 p. 176 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 3.2). Ils ont l'obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires, ce qui inclut notamment la surveillance du paiement des cotisations sociales paritaires ; ils sont tenus en corollaire de prendre les mesures appropriées lorsqu'ils ont connaissance ou auraient dû avoir connaissance d'irrégularités commises dans la gestion de la société (ATF 114 V 219 consid. 4a ; voir également arrêt du Tribunal fédéral 9C_152/2009 du 18 novembre 2009 consid. 6.1, in SVR 2010 AHV n° 4 p. 11). Par contre, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, si un associé non gérant ne contrôle pas le respect par l'entreprise de ses obligations de décompte et de paiement des cotisations relevant du droit des assurances sociales, il ne saurait être rendu responsable par la caisse du dommage résultant de leur non-paiement (arrêt du Tribunal fédéral H 297/99 du 29 mai 2000 consid.”

“En revanche, il le rend responsable du dommage qu'il a causé aux différentes assurances sociales fédérales, intentionnellement ou par négligence grave, en ne veillant pas au paiement des cotisations sociales contrairement à ses obligations (arrêt du Tribunal fédéral H 96/05 du 5 décembre 2005 consid. 4.1). 11.2 La notion d'organe selon l'art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui se dégage de l'art. 754 al. 1 CO. En matière de responsabilité des organes d'une société anonyme, l'art. 52 LAVS vise en première ligne les organes statutaires ou légaux de celle-ci, soit les administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs (ATF 128 III 29 consid. 3a ; Thomas NUSSBAUMER, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991 p. 403). S’agissant plus particulièrement du cas d'une Sàrl, les gérants qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité (art. 827 CO en corrélation avec l'art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d'une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances sociales (ATF 126 V 237 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral H 252/01 du 14 mai 2002 consid. 3b et consid. 3d, in VSI 2002 p. 176 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 3.2). Ils ont l'obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires, ce qui inclut notamment la surveillance du paiement des cotisations sociales paritaires ; ils sont tenus en corollaire de prendre les mesures appropriées lorsqu'ils ont connaissance ou auraient dû avoir connaissance d'irrégularités commises dans la gestion de la société (ATF 114 V 219 consid. 4a ; voir également arrêt du Tribunal fédéral 9C_152/2009 du 18 novembre 2009 consid. 6.1, in SVR 2010 AHV n° 4 p. 11). 12.         En l'espèce, le recourant était inscrit au RC en qualité d'associé gérant du 30 avril 2013 au 18 novembre 2014, avec signature individuelle.”

“Selon l’art. 754 al. 1 CO, les membres du conseil d’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l’égard de la société, de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. La responsabilité fondée sur l’art. 754 CO suppose la réunion de quatre conditions cumulatives : la violation d’un devoir, une faute, un dommage et une relation de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation fautive du devoir et le dommage (CR CO III-Corboz/Girardin, art. 754 N 17). Le demandeur doit alléguer les faits sur lesquels il se fonde avec une précision suffisante pour permettre d’administrer des preuves et contre-preuves. Le fardeau de la preuve incombe en principe au demandeur (CR CO III-Corboz/Girardin, art. 754 N 17). La violation du devoir qui fonde la responsabilité prévue par l’art. 754 CO peut résulter aussi bien d’une action que d’une omission ; dans le cas d’une omission, il faut déduire des circonstances que la personne recherchée avait l’obligation juridique d’agir ; l’omission d’aviser le juge en cas de surendettement en violation de l’art. 725 al. 2 CO est un cas fréquent en pratique (CR CO III- Corboz/Girardin, art. 754 N 35). Dans le cadre des obligations déterminées par la loi et les statuts, l’art. 717 al. 1 CO permet de définir le standard minimum que doit respecter l’administrateur pour se conformer à ses devoirs. Il doit notamment contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société et constituer des provisions pour les risques reconnaissables (CR CO III- Corboz/Girardin, art. 754 N 21a). Il doit s’abstenir de dépenses qui n’ont aucune justification commerciale ou qui apparaissent excessives, compte tenu des ressources de la société ; il ne doit pas accepter d’engagement d’un insolvable (CR CO III- Corboz/Girardin, art. 754 N 22).”

“Entsprechend hätte auch ein vernünftiger Dritter an seiner Stelle nicht anders gehandelt, da er nicht anders habe handeln können (vgl. act. G 1 S. 7 f.). Auch stelle Art. 66 BVG keine Haftungsnorm dar und es ergebe sich daraus auch keine direkte Verpflichtung der Verwaltungsratsmitglieder (vgl. act. G 15 S. 6). Im Übrigen sei er auch nicht alleiniges Verwaltungsratsmitglied gewesen und somit sei er auch nicht ausschliesslich oder hauptsächlich für die Bezahlung der Beiträge zuständig gewesen. Vielmehr sei er als (…) in erster Linie für die […] Aufgaben und nicht für die Administration zuständig gewesen. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die Korrespondenz nicht direkt an den Kläger, sondern allgemein an die Aktiengesellschaft adressiert gewesen sei. Auch seien Entscheidungen an den damaligen Verwaltungsrat G.___ delegiert worden. Die Nachzahlung der Beiträge für das Jahr 2015 zeige zudem auf, dass er alles unternommen habe, um die offenen Beiträge zu begleichen (vgl. act. G 15 S. 7). Die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Klägers und seine Schadensersatzpflicht nach Art. 754 OR sind vorliegend dadurch begründet, dass er es als Verwaltungsrat und Geschäftsführer über längere Zeit unterlassen hat, die BVG-Beiträge vollständig zu bezahlen bzw. darum besorgt zu sein, dass die Beiträge bezahlt werden (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts vom 17. April 2009, 9C_366/2008, E. 5). Zu Recht hat die Beklagte diesbezüglich auf Art. 66 Abs. 2 BVG verwiesen, worin die Pflicht der Arbeitgebenden zur Bezahlung der gesamten Beiträge normiert ist. Zur Bejahung einer aktienrechtlichen Verantwortlichkeit bedarf es nicht einer Verletzung spezifischer aktienrechtlicher Pflichten. Vielmehr stellt auch die Verletzung irgendeiner Gesetzesnorm eine Pflichtverletzung dar (vgl. Binder/Roberto, a.a.O., N 8a zu Art. 754 OR). Betreffend Verschulden ist dem Kläger in analoger Anwendung der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) darin zuzustimmen, dass die blosse Nichtbezahlung von BVG-Beiträgen mangels Liquidität noch keinem qualifizierten Verschulden entspricht, da dies auf eine gesetzwidrige Kausalhaftung hinauslaufen würde.”

“Auch seien Entscheidungen an den damaligen Verwaltungsrat G.___ delegiert worden. Die Nachzahlung der Beiträge für das Jahr 2015 zeige zudem auf, dass er alles unternommen habe, um die offenen Beiträge zu begleichen (vgl. act. G 15 S. 7). Die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Klägers und seine Schadensersatzpflicht nach Art. 754 OR sind vorliegend dadurch begründet, dass er es als Verwaltungsrat und Geschäftsführer über längere Zeit unterlassen hat, die BVG-Beiträge vollständig zu bezahlen bzw. darum besorgt zu sein, dass die Beiträge bezahlt werden (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts vom 17. April 2009, 9C_366/2008, E. 5). Zu Recht hat die Beklagte diesbezüglich auf Art. 66 Abs. 2 BVG verwiesen, worin die Pflicht der Arbeitgebenden zur Bezahlung der gesamten Beiträge normiert ist. Zur Bejahung einer aktienrechtlichen Verantwortlichkeit bedarf es nicht einer Verletzung spezifischer aktienrechtlicher Pflichten. Vielmehr stellt auch die Verletzung irgendeiner Gesetzesnorm eine Pflichtverletzung dar (vgl. Binder/Roberto, a.a.O., N 8a zu Art. 754 OR). Betreffend Verschulden ist dem Kläger in analoger Anwendung der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) darin zuzustimmen, dass die blosse Nichtbezahlung von BVG-Beiträgen mangels Liquidität noch keinem qualifizierten Verschulden entspricht, da dies auf eine gesetzwidrige Kausalhaftung hinauslaufen würde. Auch ein vorschriftswidriges bzw. rechtswidriges Verhalten kann nur dann als schuldhaft qualifiziert werden, wenn die Möglichkeit zu einem rechtmässigen Alternativverhalten überhaupt bestanden hätte (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 18. Januar 2011, 9C_330/2010, E. 3 mit Hinweisen; Rahel Aina Nedi, Die Haftung der GmbH als Arbeitgeberin nach Art. 52 AHVG und Art. 52 BVG, S. 147 f., https://www.wengervieli.ch/WEVI/media/MediaLibrary/Publikatonen/Haftung-der-GmbH-als-Arbeitgeberin.pdf; abgerufen am 17. Februar 2022). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann die Nichtbezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen entschuldbar sein, wenn eine Arbeitgeberin bei ungenügender Liquidität zunächst für das Überleben des Unternehmens wesentliche andere Forderungen (insbesondere solche der Arbeitnehmenden und Lieferanten) befriedigt, sofern sie aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage annehmen darf, sie werde die geschuldeten Beiträge innert nützlicher Frist nachzahlen können.”

“7] und er sich im Übrigen allein aufgrund seiner Funktion ohnehin über gravierende Liquiditätsprobleme hätte informieren müssen), und der im Verhältnis zum Bestehen der Aktiengesellschaft lange dauernden Phase der finanziellen Schwierigkeiten nicht mehr davon ausgegangen werden, der Kläger habe alles getan, was von einem verständigen Menschen in gleicher Lage verlangt werden darf (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 11. Juli 2016, H 67/06, E. 5.3 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). Dies gilt zumindest deshalb, weil der Kläger in keiner Weise geltend gemacht oder aufgezeigt hat, welche Vorkehrungen er zur Bezahlung der Beiträge ab Frühling 2016 getroffen hat oder dass er ein Sanierungskonzept erstellt hätte. Andere Rechtfertigungsgründe sind ebenfalls nicht ersichtlich, sodass von einer schuldhaften Pflichtverletzung auszugehen ist. Die schuldhafte Pflichtverletzung in Form der Nichtbezahlung der BVG-Beiträge steht sodann offensichtlich in einem kausalen Zusammenhang zum Schaden, welcher der Beklagten durch die nicht bezahlten Beiträge entstanden ist. Zusammenfassend ist von einem Anspruch der Beklagten gegenüber dem Kläger aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit nach Art. 754 OR in der Höhe von Fr. 79'676.65 (vgl. act. G 1.12) auszugehen. Die Verrechnung dieser Forderung mit dem Freizügigkeitsguthaben des Klägers in der Höhe von Fr. 57'693.15 (vgl. act. G 1 S. 2) ist somit nicht zu bemängeln, nachdem, wie bereits dargelegt, auch die übrigen Verrechnungsvoraussetzungen erfüllt sind (vgl. dazu E. 4). Folglich ist auch nicht zu beanstanden, dass die Beklagte dem Kläger die Auszahlung der eingeklagten Freizügigkeitsleistung verweigert hat. Daran ändert auch nichts, dass der Kläger in seiner Replik angemerkt hat, die Beklagte wäre nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, ihn über die mögliche Verrechnung für den Fall, dass er die Barauszahlung verlange, zu informieren (vgl. act. G 15 S. 3). Denn er hat in diesem Zusammenhang weder einen konkreten Anspruch aus Vertrauensschutz geltend gemacht noch ist ein solcher erkennbar. Eine Prüfung eines allfälligen Anspruchs infolge falscher oder fehlender Information hat in diesem Klageverfahren demnach nicht zu erfolgen. Der Antrag des Klägers, wonach die Beklagte zu verpflichten sei, ihm Rechenschaft über die ihm zu Gute stehenden Vorsorgeguthaben zwischen dem 1.”

“A l'inverse de ce que soutient le recourant, les problèmes de trésorerie ou de liquidités de la société importent peu en l'occurrence. En tant qu'associé gérant avec signature individuelle de la société, le recourant a commis une négligence grave en laissant en souffrance, pendant près de deux ans, la quasi-totalité des créances de la caisse de compensation. Il n'avait en particulier pas la faculté de désintéresser, en raison d'un contexte économique difficile, en priorité les créanciers les plus pressants de la société (en l'occurrence les salariés et les fournisseurs), au détriment des intérêts de la caisse de compensation, car il était tenu de s'assurer que la société ne verse que les salaires pour lesquels les créances de cotisations sociales étaient couvertes (art. 827 CO, en lien avec les art. 754 CO et 14 LAVS; arrêt 9C_657/2015 du 19 janvier 2016 consid. 5.3). Quant à l'argument du recourant selon lequel il avait reporté le paiement des cotisations afin de diminuer les charges de la société pour la garder à flot et préserver des emplois jusqu'à ce que les débiteurs de celle-ci s'acquittent de leurs dettes, il est mal fondé. Compte tenu du retard accumulé par la société dans le versement des cotisations sociales dès 2016, les premiers juges ont constaté sans arbitraire qu'elle ne rencontrait pas des difficultés de trésorerie seulement passagères. Le recourant n'avait donc aucune raison sérieuse et objective de penser que la société pourrait s'acquitter des cotisations sociales dues dans un délai raisonnable. Le recourant a d'ailleurs fini par céder ses parts dans la société pour un prix symbolique de 1000 fr. à un tiers le 20 décembre 2018, démontrant ainsi qu'il n'y avait plus aucun espoir de rétablissement de la situation. Pour le reste, il est incontestable que la négligence grave du recourant est en relation de causalité avec le dommage subi par la caisse de compensation intimée jusqu'à son départ effectif de la société, soit jusqu'en décembre”

“En l’occurrence, la demanderesse reprochant aux défendeurs d'avoir vidé la société J.________Sàrl de sa substance, il s'agissait d'une lésion par ricochet. La demanderesse avait produit sa créance dans la faillite mais n'avait reçu aucun dividende. Elle s'était vu délivrer un acte de défaut de biens pour un montant de 42'819 fr. 60, soit le montant alloué selon jugement du Tribunal d’arrondissement de l'Est vaudois du 30 août 2013. S'étant fait céder les droits de la masse en faillite pour agir en responsabilité contre l'organe responsable, elle exerçait l'action sociale et il s'agissait d'examiner si le comportement des gérants était de nature à engager leur responsabilité vis-à-vis de J.________Sàrl. La responsabilité des personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation d'une société à responsabilité limitée est régie par les art. 752 ss CO par renvoi de l'art. 827 CO. Les premiers juges ont rappelé les conditions auxquelles la responsabilité des membres du conseil d'administration est engagée (art. 754 CO), l'étendue des devoirs de diligence et de fidélité des administrateurs (art. 717 al. 1 CO) ainsi que le système de l'art. 725 CO qui prévoit un avis obligatoire en cas de perte de capital et de surendettement de la société, qui s'applique à la société à responsabilité limitée par renvoi de l'art 820 al. 1 CO. Dans le système de l'art. 725 CO, en cas de violation du devoir d'aviser, le dommage de la société consiste dans l'augmentation du découvert entre le moment où la faillite aurait été prononcée si l'administrateur n'avait pas manqué à ses devoirs et le moment où la faillite a effectivement été prononcée. Les premiers juges ont retenu que les défendeurs avaient failli à leur devoir de diligence et porté concrètement préjudice à la société dans leur intérêt exclusif en achetant une voiture qui n'avait jamais appartenu à celle-ci, en acquérant des machines et outillages inutiles et en se versant des indemnités alors que la société n'avait plus d'activité. Dans le cadre du surendettement, la valeur de liquidation des biens à la date de la faillite faisait défaut.”

“soit 26% de la somme encaissée) et du fait que celui-ci a connaissance, en sa qualité d'administrateur, de la situation financière délicate de la société, la requérante pourrait dès lors disposer, à l'encontre du précité, d'une action en restitution des prestations fondée sur l'art. 678 al. 2 CO. Compte tenu de ce qui précède, il convient d'admettre que la requérante a un intérêt digne de protection à l'instauration d'un contrôle spécial portant sur les montants précis des rémunérations que la citée a versées à I______ en 2019 pour ses activités d'administrateur et d'avocat, ainsi que sur l'existence de pièces justifiant ces rémunérations (factures, demandes de provisions, descriptif d'activités, time-sheet). La requête formée en ce sens ne saurait constituer un abus de droit, comme le prétend la citée. La citée n'ayant signé aucun contrat de mandat d'avocat avec I______, le contrôleur spécial devra également déterminer quelles activités sont couvertes par ce mandat. Ces éléments sont en effet nécessaires à la requérante pour déterminer si elle pourrait exercer une éventuelle action en restitution des prestations au sens de l'art. 678 al. 2 CO à l'encontre de I______, voire une action en responsabilité au sens de l'art. 754 CO à l'encontre de J______, dans la mesure où il résulte du dossier que celui-ci approuve les honoraires d'avocat versés à I______. Bien qu'elle n'ait pas expressément formulé cette question préalablement au dépôt de la présente requête, la requérante a un intérêt digne de protection à ce que le contrôle spécial porte également sur l'approbation de ces rémunérations par les actionnaires majoritaires de la citée et leur ayant-droit économique, H______, ainsi que sur les liens existant entre ceux-ci et I______. Ces informations sont en effet pertinentes pour apprécier le respect par les administrateurs du principe d'égalité de traitement entre les actionnaires, lequel présuppose de traiter les actionnaires de manière égale s'agissant de leur droit aux renseignements (Peter/Cavadini, in Code des Obligations II, Commentaire romand, 2ème éd. 2017, n. 21 ad art. 717). Au vu du contenu de la demande de renseignements initiale, la citée pouvait en outre s'attendre de bonne foi à ce qu'une telle question lui soit posée.”

“Cette condition est toutefois plus facile à retenir si la société se trouve dans une situation financière précaire (Chenaux/Gachet, in Code des Obligations II, Commentaire romand, 2ème éd. 2017, n. 33, 36 et 42 ad art. 678). Sont notamment visées la rémunération de prestations fictives de l'actionnaire (p. ex. prétendus mandats de conseils ou acquisition par la société de prestations de l'actionnaire pour un prix excessif) (Chenaux/Gachet, op. cit., n. 46 ad art. 678). Le bénéficiaire doit en outre être de mauvaise foi, i.e. connaître le vice affectant l'attribution ou avoir dû le connaître en témoignant d'une attention suffisante (Chenaux/Gachet, op. cit., n. 55 ad art. 678). Les conditions de cette action (perception indue, disproportion évidente) ne peuvent en revanche pas faire l'objet du contrôle spécial (Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 10 ad art. 697a). Le versement de dividendes ou de dividendes cachés peut en outre constituer un manquement de l'administrateur à ses devoirs, pouvant donner lieu à une action en responsabilité selon l'art. 754 CO, lorsqu'un tel versement n'apparaissait objectivement pas admissible au regard de la situation économique de la société au moment où il a été effectué (arrêt du Tribunal fédéral 4A_174/2007 du précité consid. 4.3.1). La jurisprudence admet le concours entre l'action en restitution et l'action en responsabilité des art. 754 ss CO. En effet, le dommage né de la responsabilité peut être supérieur au montant de la prestation litigieuse; en outre, l'action de l'art. 678 CO ne permet pas nécessairement d'obtenir la restitution de l'intégralité du montant de la distribution illicite (Chenaux/Gachet, op. cit., n. 86 ad art. 678).”