Art. 725b

“zur Überschuldungsanzeige le- gitimiert war. Da begründete Aussicht auf Sanierung bestehe, die Forderungen der Gläubiger nicht zusätzlich gefährdet seien und der Verwaltungsrat folglich ge- mäss Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR einstweilen auf die Benachrichtigung des Ge- richts habe verzichten dürfen, habe die Revisionsstelle mit der Einreichung der Überschuldungsanzeige in die Kompetenzen des Verwaltungsrats eingegriffen bzw. sei sie nicht zur Überschuldungsanzeige berechtigt gewesen (act. 14 Rz. 70 ff., Rz. 80 ff.). 1.2. Eine Überschuldungsanzeige ist eine notwendige Voraussetzung der Kon- kurseröffnung wegen Überschuldung. Das Konkursgericht darf die Überschul- dungsanzeige nur vom Verwaltungsrat (Art. 725b Abs. 3 OR), der Revisionsstelle (Art. 728c Abs. 3, Art. 729c OR) oder von einem vom Verwaltungsrat für die Prü- fung des Zwischenabschlusses ernannten Revisor (Art. 725b Abs. 5 OR) entge- gennehmen, was zu den formellen Voraussetzungen gehört, um den Konkurs nach Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725b Abs. 3 OR zu eröffnen. Bei der subsidiären Pflicht der Revisionsstelle, im Falle einer offensichtlichen Überschuldung und bei - 8 - anhaltender Säumnis des Verwaltungsrats das Gericht zu benachrichtigen, han- delt es sich um eine Ersatzvornahme gegenüber einem säumigen Verwaltungsrat, dem nach Art. 725b Abs. 3 OR in erster Linie die Überschuldungsanzeige obliegt (BGer 5A_146/2024 vom 3. Juli 2024 E. 4.2. m.w.H.). Es geht darum, eine Kon- kursverschleppung, die Anhäufung zusätzlicher Schulden und eine Gläubigerbe- vorzugung zu verhindern (OGer ZH PS230249 vom 25. Januar 2024 E. II.3.1. m.w.H.). Damit sollen nicht nur die bisherigen Gesellschaftsgläubiger geschützt werden, sondern auch die Allgemeinheit, indem verhindert wird, dass die über- schuldete juristische Person im Verkehr bleibt (BGE 127 IV 110 E. 5.a; BGer 5A_146/2024 vom 3. Juli 2024 E. 4.2. m.w.H.). Eine Revisionsstelle, die zum Anzeigezeitpunkt im Handelsregister eingetra- gen ist, ist zur Anzeige einer für sie offensichtlich feststehenden Überschuldung legitimiert (BGer 5A_146/2024 vom 3.”

“Enfin, il peut être relevé que la recourante elle-même ne s'est pas inquiétée de l'absence de nouvelles de C______ Sàrl après l'envoi à cette dernière du jugement de faillite alors qu'elle ne pouvait ignorer, à tout le moins, le délai de recours de dix jours expressément mentionné dans le jugement attaqué. Il ressort donc de ce qui précède que l'inobservation du délai de recours n'est pas due à une faute qui pourrait être qualifiée de légère. Les conditions de restitution du délai de recours ne sont ainsi pas remplies. La demande de restitution doit donc être rejetée. 1.4 En définitive, il ressort de ce qui précède que le courrier expédié à la Cour le 12 février 2024 ne constitue pas un recours formellement recevable, faute de comporter une motivation conforme aux exigences en la matière (cf. supra consid. 1.2) et que celui expédié le 21 février 2024 est tardif. Le recours est dès lors irrecevable. 2. Même recevable, le recours aurait, quoi qu'il en soit dû être rejeté. 2.1 Selon l'art. 725b al. 3 CO, s’il ressort des deux comptes intermédiaires que la société est surendettée, le conseil d’administration en avise le tribunal. Celui-ci déclare la faillite ou procède conformément à l’art. 173a LP. Les art. 728c al. 3 et 729c CO (applicables par renvoi de l'art. 818 al. 1 CO) disposent quant à eux que si la société est manifestement surendettée et que le conseil d’administration omet d’en aviser le tribunal, l’organe de révision avertit ce dernier. L’art. 725b CO portant sur le surendettement correspond dans une large mesure à l’ancien art. 725 CO (Message concernant la modification du code des obligations (Droit de la société anonyme) du 23 novembre 2016, FF 2017 353, p. 524). La condition du surendettement est remplie lorsque l'actif social ne couvre plus les fonds étrangers, c'est-à-dire lorsque les fonds propres ont été entièrement consommés par les pertes; on parle de surendettement proprement dit lorsque les fonds propres sont perdus après dissolution de toutes les réserves latentes, et de surendettement improprement dit lorsque les fonds propres ne sont pas perdus comptablement, sachant que, compte tenu des réserves latentes existantes, la société est encore in bonis, c'est-à-dire qu'elle n'est en réalité pas surendettée (Peter/Cavadini, in Commentaire romand, Code des Obligations II, 2ème éd.”

“Ist eine Gesellschaft überschuldet, eröffnet das Gericht den Konkurs (Art. 725b Abs. 3 OR i.V.m. Art. 192 SchKG). Wie von der Vorinstanz korrekt dar- gelegt, darf ein Konkursgericht, welches von einer Revisionsstelle eine Überschul- dung angezeigt erhält, den Konkurs über eine Gesellschaft nicht eröffnen, wenn sich herausstellt, dass die Gesellschaft nicht überschuldet ist oder zum Zeitpunkt des Entscheids keine Überschuldung mehr vorliegt (act. 6 E. II.1. m.V.a. BSK SchKG I-BRUNNER/BOLLER/FRITISCHI, 3. Aufl. 2021, Art. 192 N 16a; BSK OR II- KÄGI/ZWEIFEL/WÜNSTINER, 6. Aufl. 2023, Art. 725b N 44). Das Konkursgericht hat demnach zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Konkurseröff- nung überschuldet war. Eine Überschuldung einer Gesellschaft liegt gemäss Art. 725b Abs. 1 OR vor, wenn die Verbindlichkeiten der Gesellschaft durch die Aktiven weder zu Fort- führungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind und kein Ausnahmetatbe- stand von Art. 725b Abs. 4 OR vorliegt (vgl. OGer ZH PS230249 vom 25. Januar 2024 E. II.6.2.). Zu berechnen ist dabei das Nettoaktivvermögen, mithin die Akti- ven abzüglich des nicht nachrangigen Fremdkapitals (KÄGI/ZWEIFEL/WÜSTINER, a.a.O., Art. 725b N 11).”

“Ist eine Gesellschaft überschuldet, eröffnet das Gericht den Konkurs (Art. 725b Abs. 3 OR i.V.m. Art. 192 SchKG). Wie von der Vorinstanz korrekt dar- gelegt, darf ein Konkursgericht, welches von einer Revisionsstelle eine Überschul- dung angezeigt erhält, den Konkurs über eine Gesellschaft nicht eröffnen, wenn sich herausstellt, dass die Gesellschaft nicht überschuldet ist oder zum Zeitpunkt des Entscheids keine Überschuldung mehr vorliegt (act. 6 E. II.1. m.V.a. BSK SchKG I-BRUNNER/BOLLER/FRITISCHI, 3. Aufl. 2021, Art. 192 N 16a; BSK OR II- KÄGI/ZWEIFEL/WÜNSTINER, 6. Aufl. 2023, Art. 725b N 44). Das Konkursgericht hat demnach zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Konkurseröff- nung überschuldet war. Eine Überschuldung einer Gesellschaft liegt gemäss Art. 725b Abs. 1 OR vor, wenn die Verbindlichkeiten der Gesellschaft durch die Aktiven weder zu Fort- führungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind und kein Ausnahmetatbe- stand von Art. 725b Abs. 4 OR vorliegt (vgl. OGer ZH PS230249 vom 25. Januar 2024 E. II.6.2.). Zu berechnen ist dabei das Nettoaktivvermögen, mithin die Akti- ven abzüglich des nicht nachrangigen Fremdkapitals (KÄGI/ZWEIFEL/WÜSTINER, a.a.O., Art. 725b N 11).”

“Im Prüfungsbericht der Zwi- schenbilanz sowie im Begleitschreiben vom 28. Mai 2024 wies die Revisionsstelle den Verwaltungsrat auf seine Pflichten gemäss Art. 725b OR hin und setzte ihm Frist zur Orientierung über das beabsichtigte weitere Vorgehen an (act. 5/8; act. 7/2/6). Mit Schreiben vom 11. Juni 2024 teilte die Revisionsstelle dem Ver- waltungsrat im Wesentlichen mit, dass mit den dargelegten Sanierungsmassnah- men die Überschuldung zu Fortführungswerten nicht behoben werden könne und setzte ihm eine letzte, nicht verlängerbare Frist an (act. 7/2/7). Es ergibt sich aus dem geschilderten Ablauf, dass die Revisionsstelle den Verwaltungsrat mehrmals auf seine Pflichten gemäss Art. 725b OR hinwies und diesbezüglich Frist an- setzte. Die verkürzte Darstellung der Beschwerdeführerin findet in den Akten keine Stütze und ein unzulässiges Vorgehen der Revisionsstelle ist nicht erkenn- bar, auf die Anzeige ist einzutreten. - 11 - 2. 2.1. Ist eine Gesellschaft überschuldet, eröffnet das Gericht den Konkurs (Art. 725b Abs. 3 OR i.V.m. Art. 192 SchKG). Wie von der Vorinstanz korrekt dar- gelegt, darf ein Konkursgericht, welches von einer Revisionsstelle eine Überschul- dung angezeigt erhält, den Konkurs über eine Gesellschaft nicht eröffnen, wenn sich herausstellt, dass die Gesellschaft nicht überschuldet ist oder zum Zeitpunkt des Entscheids keine Überschuldung mehr vorliegt (act. 6 E. II.1. m.V.a. BSK SchKG I-BRUNNER/BOLLER/FRITISCHI, 3. Aufl. 2021, Art. 192 N 16a; BSK OR II- KÄGI/ZWEIFEL/WÜNSTINER, 6. Aufl. 2023, Art. 725b N 44). Das Konkursgericht hat demnach zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Konkurseröff- nung überschuldet war. Eine Überschuldung einer Gesellschaft liegt gemäss Art. 725b Abs. 1 OR vor, wenn die Verbindlichkeiten der Gesellschaft durch die Aktiven weder zu Fort- führungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind und kein Ausnahmetatbe- stand von Art. 725b Abs. 4 OR vorliegt (vgl. OGer ZH PS230249 vom 25. Januar 2024 E. II.6.2.). Zu berechnen ist dabei das Nettoaktivvermögen, mithin die Akti- ven abzüglich des nicht nachrangigen Fremdkapitals (KÄGI/ZWEIFEL/WÜSTINER, a.”

“Notwendige Voraussetzung der Konkurseröffnung wegen Überschuldung ist eine Überschuldungsanzeige. Der Konkursrichter darf die Überschuldungsanzeige nur vom Verwaltungsrat (Art. 725b Abs. 3 OR), der Revisionsstelle (Art. 728c Abs. 3, Art. 729c OR) oder einem vom Verwaltungsrat für die Prüfung des Zwischenabschlusses ernannten Revisor (Art. 725b Abs. 5 OR) entgegennehmen, was zu den formellen Voraussetzungen gehört, um den Konkurs nach Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725b Abs. 3 OR zu eröffnen. Er kann nicht von sich aus den Konkurs aussprechen, wenn er auf andere Weise als durch die gehörige Anzeige von einer allfälligen Überschuldung erfährt (Urteile 5A_790/2017 vom 3. September 2018 E. 3.3.3 in: BISchK 2019 S. 216; 5A_625/2015 vom 18. Januar 2016 E. 3.4; 5A_587/2011 vom 9. November 2011 E. 4.3). Bei der subsidiären Pflicht der Revisionsstelle, im Falle einer offensichtlichen Überschuldung und bei anhaltender Säumnis des Verwaltungsrates den Richter zu benachrichtigen, handelt es sich um eine Ersatzvornahme gegenüber einem säumigen Verwaltungsrat, dem nach Art. 725b Abs. 3 OR in erster Linie die Überschuldungsanzeige obliegt (vgl. Urteil 5A_517/2011 vom 16. Dezember 2011 E. 3.2; EBERLE/LENGAUER, Zürcher Kommentar, 2016, N. 165 zu Art. 728c OR; WATTER/BÄNZIGER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 6. Aufl. 2024, N. 8 und 31 zu Art. 728c OR). Es geht darum, die Konkursverschleppung zu verhindern und die Gläubiger davor zu schützen, dass die Gesellschaft neue Schulden eingeht oder allenfalls einzelne Gläubiger in unerlaubter Weise bevorzugt. Geschützt werden sollen damit aber nicht nur die bisherigen Gesellschaftsgläubiger, sondern auch die Allgemeinheit, indem verhindert wird, dass überschuldete juristische Personen im Verkehr bleiben (BGE 127 IV 110 E. 5a; Urteile 5A_517/2011 vom 16. Dezember 2011 E. 3.1; 5A_221/2008 vom 10. Juli 2008 E. 2.3; EBERLE/LENGAUER, a.a.O., N. 84 zu Art. 728c OR; WATTER/BÄNZIGER, a.a.O., N. 8 zu Art. 728c OR; VON DER CRONE, Aktienrecht, 2. Aufl. 2020, Rz. 2004).”

“1 und 2 OR bei begründeter Besorgnis einer Überschuldung umgehend einen Zwischenabschluss zu Fortführungs- und Veräusserungswerten zu erstellen und diesen der Revisionsstelle oder einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorzulegen. Auf den Zwischenabschluss zu Veräusserungswerten kann verzichtet werden, wenn die Annahme der Fortführung gegeben ist und der Zwischenabschluss zu Fortführungswerten keine Überschuldung aufweist. Ist die Annahme der Fortführung nicht gegeben, so genügt ein Zwischenabschluss zu Veräusserungswerten (Art. 725b Abs. 1 Satz 2 und 3 OR). Zweck von Art. 725b Abs. 1 und 2 OR sind die Klärung, ob eine Überschuldung besteht und die Angabe, wie hoch sie ist (RENGGLI/KISSLING/CAMPONOVO/HONOLD/KEEL, BGE 150 III 315 S. 321 Die eingeschränkte Revision, 3. Aufl. 2023, S. 303). Ergibt sich aus den Zwischenabschlüssen, dass die Gesellschaft zu Fortführungs- und Veräusserungswerten überschuldet ist, so hat der Verwaltungsrat grundsätzlich das Gericht zu benachrichtigen (Art. 725b Abs. 3 SchKG). Die Anrufung bzw. Benachrichtigung des Gerichts im Sinne von Art. 725b Abs. 3 OR kann in einem Begehren um provisorische Nachlassstundung oder um Eröffnung des Konkurses bestehen (Botschaft vom 23. November 2016 zur Änderung des Obligationenrechts [Aktienrecht], BBl 2017 579 zu Art. 725b OR; HUNKELER/WOHL/SCHÖNMANN, in: Berner Kommentar, Das Aktienrecht - Kommentar der ersten Stunde, 2023, § 17 Rz. 85). Die Benachrichtigung des Gerichts kann unterbleiben, solange begründete Aussicht besteht, dass die Überschuldung innert angemessener Frist, spätestens aber 90 Tage nach Vorliegen der geprüften Zwischenabschlüsse, behoben werden kann und dass die Forderungen der Gläubiger nicht zusätzlich gefährdet werden (Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR). Eine weitere Ausnahme von der Pflicht zur Bilanzdeponierung ist die Möglichkeit, ausreichende Rangrücktritte zu erhalten (Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 OR). Art. 729c OR (für die eingeschränkte Revision) bzw. Art. 728c Abs. 3 OR (für die ordentliche Revision) enthalten sodann die subsidiäre Pflicht der Revisionsstelle zur Benachrichtigung des Konkursgerichts, wenn die Gesellschaft offensichtlich überschuldet ist und der Verwaltungsrat seiner Anzeigepflicht nicht nachkommt.”

“Die Vorinstanz hätte sich mit den Massnah- men des Sanierungsplans auseinander setzen müssen, um zu entscheiden, ob die Revisionsstelle diesen zu Recht ablehnte bzw. zur Überschuldungsanzeige le- gitimiert war. Da begründete Aussicht auf Sanierung bestehe, die Forderungen der Gläubiger nicht zusätzlich gefährdet seien und der Verwaltungsrat folglich ge- mäss Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR einstweilen auf die Benachrichtigung des Ge- richts habe verzichten dürfen, habe die Revisionsstelle mit der Einreichung der Überschuldungsanzeige in die Kompetenzen des Verwaltungsrats eingegriffen bzw. sei sie nicht zur Überschuldungsanzeige berechtigt gewesen (act. 14 Rz. 70 ff., Rz. 80 ff.). 1.2. Eine Überschuldungsanzeige ist eine notwendige Voraussetzung der Kon- kurseröffnung wegen Überschuldung. Das Konkursgericht darf die Überschul- dungsanzeige nur vom Verwaltungsrat (Art. 725b Abs. 3 OR), der Revisionsstelle (Art. 728c Abs. 3, Art. 729c OR) oder von einem vom Verwaltungsrat für die Prü- fung des Zwischenabschlusses ernannten Revisor (Art. 725b Abs. 5 OR) entge- gennehmen, was zu den formellen Voraussetzungen gehört, um den Konkurs nach Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725b Abs. 3 OR zu eröffnen. Bei der subsidiären Pflicht der Revisionsstelle, im Falle einer offensichtlichen Überschuldung und bei - 8 - anhaltender Säumnis des Verwaltungsrats das Gericht zu benachrichtigen, han- delt es sich um eine Ersatzvornahme gegenüber einem säumigen Verwaltungsrat, dem nach Art. 725b Abs. 3 OR in erster Linie die Überschuldungsanzeige obliegt (BGer 5A_146/2024 vom 3. Juli 2024 E. 4.2. m.w.H.). Es geht darum, eine Kon- kursverschleppung, die Anhäufung zusätzlicher Schulden und eine Gläubigerbe- vorzugung zu verhindern (OGer ZH PS230249 vom 25. Januar 2024 E. II.3.1. m.w.H.). Damit sollen nicht nur die bisherigen Gesellschaftsgläubiger geschützt werden, sondern auch die Allgemeinheit, indem verhindert wird, dass die über- schuldete juristische Person im Verkehr bleibt (BGE 127 IV 110 E. 5.a; BGer 5A_146/2024 vom 3. Juli 2024 E. 4.2. m.w.H.). Eine Revisionsstelle, die zum Anzeigezeitpunkt im Handelsregister eingetra- gen ist, ist zur Anzeige einer für sie offensichtlich feststehenden Überschuldung legitimiert (BGer 5A_146/2024 vom 3.”

“Notwendige Voraussetzung der Konkurseröffnung wegen Überschuldung ist eine Überschuldungsanzeige. Der Konkursrichter darf die Überschuldungsanzeige nur vom Verwaltungsrat (Art. 725b Abs. 3 OR), der Revisionsstelle (Art. 728c Abs. 3, Art. 729c OR) oder einem vom Verwaltungsrat für die Prüfung des Zwischenabschlusses ernannten Revisor (Art. 725b Abs. 5 OR) entgegennehmen, was zu den formellen Voraussetzungen gehört, um den Konkurs nach Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725b Abs. 3 OR zu eröffnen. Er kann nicht von sich aus den Konkurs aussprechen, wenn er auf andere Weise als durch die gehörige Anzeige von einer allfälligen Überschuldung erfährt (Urteile 5A_790/2017 vom 3. September 2018 E. 3.3.3, in: BISchK 2019 S. 216; 5A_625/2015 vom 18. Januar 2016 E. 3.4; 5A_587/2011 vom 9. November 2011 E. 4.3). Bei der subsidiären Pflicht der Revisionsstelle, im Falle einer offensichtlichen Überschuldung und bei anhaltender Säumnis des Verwaltungsrates den Richter zu benachrichtigen, handelt es sich um eine Ersatzvornahme gegenüber einem säumigen Verwaltungsrat, dem nach Art. 725b Abs. 3 OR in erster Linie die Überschuldungsanzeige obliegt (vgl. Urteil 5A_517/2011 vom 16. Dezember 2011 E. 3.2; EBERLE/ LENGAUER, Zürcher Kommentar, 2016, N. 165 zu Art. 728c OR; WATTER/BÄNZIGER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 6. Aufl. 2024, N. 8 und 31 zu Art.”

“Im ersten Quartal 2024 scheiterte eine geplante Finanzierungsrunde. Da es aufgrund der Fortsetzung der bisheri- gen Ausgabepolitik (Wachstumsfinanzierung) wohl auch im ersten Quartal 2024 zu Verlusten gekommen sei, ging der Verwaltungsrat Ende April 2024 von einer starken Überschuldungsgefahr aus (act. 7/4 Rz. 5). Im Prüfungsbericht der Zwi- schenbilanz sowie im Begleitschreiben vom 28. Mai 2024 wies die Revisionsstelle den Verwaltungsrat auf seine Pflichten gemäss Art. 725b OR hin und setzte ihm Frist zur Orientierung über das beabsichtigte weitere Vorgehen an (act. 5/8; act. 7/2/6). Mit Schreiben vom 11. Juni 2024 teilte die Revisionsstelle dem Ver- waltungsrat im Wesentlichen mit, dass mit den dargelegten Sanierungsmassnah- men die Überschuldung zu Fortführungswerten nicht behoben werden könne und setzte ihm eine letzte, nicht verlängerbare Frist an (act. 7/2/7). Es ergibt sich aus dem geschilderten Ablauf, dass die Revisionsstelle den Verwaltungsrat mehrmals auf seine Pflichten gemäss Art. 725b OR hinwies und diesbezüglich Frist an- setzte. Die verkürzte Darstellung der Beschwerdeführerin findet in den Akten keine Stütze und ein unzulässiges Vorgehen der Revisionsstelle ist nicht erkenn- bar, auf die Anzeige ist einzutreten. - 11 -”

“_____ AG, Konkursitin, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____, und vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____, betreffend Überschuldungsanzeige / Ersatzvornahme durch die Revisionsstelle Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Be- zirksgerichtes Winterthur vom 12. Juli 2024 (EK240430) - 2 - Erwägungen: I. 1. 1.1. Die Konkursitin, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Be- schwerdeführerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in B._____. Ihr Zweck be- steht insbesondere in der Erbringung von Dienstleistungen im Bereich .... Als ein- zelzeichnungsberechtigter Präsident des Verwaltungsrats ist C._____ im Han- delsregister eingetragen (act. 7/2/1 = act. 8 ). Die D._____ AG war die Revisions- stelle der Beschwerdeführerin (nachfolgend: Revisionsstelle) und als dieses im Handelsregister eingetragen. Mit Schreiben vom 25. Juni 2024 legte sie ihr Man- dat nieder (act. 7/2/8). 1.2. Gestützt auf Art. 725b OR erstellte die Beschwerdeführerin eine Zwischenbi- lanz per 31. März 2024 (nachfolgend: Zwischenbilanz), die zu Fortführungswerten ein negatives Eigenkapital (= Überschuldung) von Fr. -7'177'686.– und zu Veräusserungswerten ein negatives Eigenkapital (= Überschuldung) von Fr. -23'199'763.– auswies (act. 7/2/4; act. 7/4 Rz. 5). Der Prüfungsbericht der Re- visionsstelle datiert vom 28. Mai 2024 (act. 5/8). Darin sowie im Begleitschreiben wies die Revisionsstelle den Verwaltungsrat auf seine Pflichten gemäss Art. 725b OR hin und setzte ihm Frist an zur Orientierung über das beabsichtigte weitere Vorgehen (act. 5/8; act. 7/2/6). Am 7. Juni 2024 informierte der Verwal- tungsrat die Revisionsstelle über das geplante Vorgehen und legte ihr einen Sa- nierungsplan sowie einen Rangrücktritt in der Höhe von Fr. 1.5 Mio. vor (act. 5/9; vgl. act. 7/2/7). Mit Schreiben vom 11. Juni 2024 teilte die Revisionsstelle dem Verwaltungsrat mit, im vorgelegten Investment Case werde von einer zu tiefen Überschuldung zu Fortführungswerten (Fr.”

“Die Konkursitin, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Be- schwerdeführerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in B._____. Ihr Zweck be- steht insbesondere in der Erbringung von Dienstleistungen im Bereich .... Als ein- zelzeichnungsberechtigter Präsident des Verwaltungsrats ist C._____ im Han- delsregister eingetragen (act. 7/2/1 = act. 8 ). Die D._____ AG war die Revisions- stelle der Beschwerdeführerin (nachfolgend: Revisionsstelle) und als dieses im Handelsregister eingetragen. Mit Schreiben vom 25. Juni 2024 legte sie ihr Man- dat nieder (act. 7/2/8). 1.2. Gestützt auf Art. 725b OR erstellte die Beschwerdeführerin eine Zwischenbi- lanz per 31. März 2024 (nachfolgend: Zwischenbilanz), die zu Fortführungswerten ein negatives Eigenkapital (= Überschuldung) von Fr. -7'177'686.– und zu Veräusserungswerten ein negatives Eigenkapital (= Überschuldung) von Fr. -23'199'763.– auswies (act. 7/2/4; act. 7/4 Rz. 5). Der Prüfungsbericht der Re- visionsstelle datiert vom 28. Mai 2024 (act. 5/8). Darin sowie im Begleitschreiben wies die Revisionsstelle den Verwaltungsrat auf seine Pflichten gemäss Art. 725b OR hin und setzte ihm Frist an zur Orientierung über das beabsichtigte weitere Vorgehen (act. 5/8; act. 7/2/6). Am 7. Juni 2024 informierte der Verwal- tungsrat die Revisionsstelle über das geplante Vorgehen und legte ihr einen Sa- nierungsplan sowie einen Rangrücktritt in der Höhe von Fr. 1.5 Mio. vor (act. 5/9; vgl. act. 7/2/7). Mit Schreiben vom 11. Juni 2024 teilte die Revisionsstelle dem Verwaltungsrat mit, im vorgelegten Investment Case werde von einer zu tiefen Überschuldung zu Fortführungswerten (Fr. -7.2 Mio.) ausgegangen. Sie legte dar, weshalb diese Fr. -14.5 Mio. betrage und folglich die erarbeiteten Sanierungs- massnahmen mit Fr. 7 Mio. zu tief seien. Zudem seien die dargelegten Erläute- rungen und Nachweise zu wenig konkret, weshalb unter Berücksichtigung der Rangrücktrittsvereinbarung konkrete und begründete Sanierungsmassnahmen im Umfang von Fr. 13 Mio. zu ergreifen seien. Sie setzte dem Verwaltungsrat eine - 3 - letzte, nicht verlängerbare Frist bis Ende Kalenderwoche 25 2024 an (act.”

“3'600'000.-- berücksichtigt würde, wären rechnerisch lediglich rund Fr. 90'000.-- des Eigenkapitals gedeckt (= Fr. 3'600'000.--./. Fr. 3'510'562.--). Davon ausgehend, dass die Gesellschaft auch im Jahr 2023 Verluste mache, sei dieses Eigenkapital in Kürze aufgezehrt. In beiden Fällen hätte der Verwaltungsrat Sanierungsmassnahmen zu ergreifen. Schliesslich regelten die von der A.________ AG eingereichten Vertragszusätze bloss die Rückführung der Darlehen, wogegen Sanierungsmassnahmen gefordert wären. Es sei nicht Sache der Revisionsstelle, Sanierungsmassnahmen vorzuschlagen. Falls aber die Gesellschaft fortgeführt werden solle, komme eine sofortige weitere Darlehensgewährung via Banküberweisung in genügender Höhe in Betracht, welche ebenfalls unter Rangrücktritt zu stellen wäre. In dem dieser Eingabe beigelegten Revisionsbericht vom 19. August 2023 wies die Revisionsstelle die Beschwerdeführerin unter anderem ausdrücklich darauf hin, dass es ihr Verwaltungsrat versäumt habe, im Einklang mit Art. 725b OR eine Zwischenbilanz zu Fortführungs- und Liquidationswerten zu erstellen ("We draw attention to the fact that the financial statements of A.________ AG disclose an over-indebtedness. Furthermore, we point out that the Board of Directors has failed to prepare an interim balance sheet in accordance with art. 725b CO. If this balance sheet were to show an over-indebtedness on the basis of going concern and liquidation values, the provisions of art. 725b CO would have to be observed.").”

“_____ AG, Konkursitin, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____, und vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____, betreffend Überschuldungsanzeige / Ersatzvornahme durch die Revisionsstelle Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Be- zirksgerichtes Winterthur vom 12. Juli 2024 (EK240430) - 2 - Erwägungen: I. 1. 1.1. Die Konkursitin, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Be- schwerdeführerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in B._____. Ihr Zweck be- steht insbesondere in der Erbringung von Dienstleistungen im Bereich .... Als ein- zelzeichnungsberechtigter Präsident des Verwaltungsrats ist C._____ im Han- delsregister eingetragen (act. 7/2/1 = act. 8 ). Die D._____ AG war die Revisions- stelle der Beschwerdeführerin (nachfolgend: Revisionsstelle) und als dieses im Handelsregister eingetragen. Mit Schreiben vom 25. Juni 2024 legte sie ihr Man- dat nieder (act. 7/2/8). 1.2. Gestützt auf Art. 725b OR erstellte die Beschwerdeführerin eine Zwischenbi- lanz per 31. März 2024 (nachfolgend: Zwischenbilanz), die zu Fortführungswerten ein negatives Eigenkapital (= Überschuldung) von Fr. -7'177'686.– und zu Veräusserungswerten ein negatives Eigenkapital (= Überschuldung) von Fr. -23'199'763.– auswies (act. 7/2/4; act. 7/4 Rz. 5). Der Prüfungsbericht der Re- visionsstelle datiert vom 28. Mai 2024 (act. 5/8). Darin sowie im Begleitschreiben wies die Revisionsstelle den Verwaltungsrat auf seine Pflichten gemäss Art. 725b OR hin und setzte ihm Frist an zur Orientierung über das beabsichtigte weitere Vorgehen (act. 5/8; act. 7/2/6). Am 7. Juni 2024 informierte der Verwal- tungsrat die Revisionsstelle über das geplante Vorgehen und legte ihr einen Sa- nierungsplan sowie einen Rangrücktritt in der Höhe von Fr. 1.5 Mio. vor (act. 5/9; vgl. act. 7/2/7). Mit Schreiben vom 11. Juni 2024 teilte die Revisionsstelle dem Verwaltungsrat mit, im vorgelegten Investment Case werde von einer zu tiefen Überschuldung zu Fortführungswerten (Fr.”

“Erwägungen: I. 1. 1.1. Die Konkursitin, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Be- schwerdeführerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in B._____. Ihr Zweck be- steht insbesondere in der Erbringung von Dienstleistungen im Bereich .... Als ein- zelzeichnungsberechtigter Präsident des Verwaltungsrats ist C._____ im Han- delsregister eingetragen (act. 7/2/1 = act. 8 ). Die D._____ AG war die Revisions- stelle der Beschwerdeführerin (nachfolgend: Revisionsstelle) und als dieses im Handelsregister eingetragen. Mit Schreiben vom 25. Juni 2024 legte sie ihr Man- dat nieder (act. 7/2/8). 1.2. Gestützt auf Art. 725b OR erstellte die Beschwerdeführerin eine Zwischenbi- lanz per 31. März 2024 (nachfolgend: Zwischenbilanz), die zu Fortführungswerten ein negatives Eigenkapital (= Überschuldung) von Fr. -7'177'686.– und zu Veräusserungswerten ein negatives Eigenkapital (= Überschuldung) von Fr. -23'199'763.– auswies (act. 7/2/4; act. 7/4 Rz. 5). Der Prüfungsbericht der Re- visionsstelle datiert vom 28. Mai 2024 (act. 5/8). Darin sowie im Begleitschreiben wies die Revisionsstelle den Verwaltungsrat auf seine Pflichten gemäss Art. 725b OR hin und setzte ihm Frist an zur Orientierung über das beabsichtigte weitere Vorgehen (act. 5/8; act. 7/2/6). Am 7. Juni 2024 informierte der Verwal- tungsrat die Revisionsstelle über das geplante Vorgehen und legte ihr einen Sa- nierungsplan sowie einen Rangrücktritt in der Höhe von Fr. 1.5 Mio. vor (act. 5/9; vgl. act. 7/2/7). Mit Schreiben vom 11. Juni 2024 teilte die Revisionsstelle dem Verwaltungsrat mit, im vorgelegten Investment Case werde von einer zu tiefen Überschuldung zu Fortführungswerten (Fr.”

“164 CP, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens, aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. La disposition est conçue pour les cas d'optimisme déraisonnable et s'applique lorsque l'intention de nuire aux créanciers ne peut pas être prouvée (B. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3ème éd., Berne 2010, n. 9 ad art. 165 CP). L'art. 29 let. a CP rend également punissable l'organe d'une personne morale qui cause ou aggrave le surendettement par sa propre négligence. La notion de surendettement, qui s'applique au débiteur soumis à la poursuite par la voie de la faillite, découle de l'art. 725 al. 2 aCO – remplacé par l'art. 725b CO depuis le 1er janvier 2023 – et signifie que, sur le plan comptable, les dettes ne sont plus couvertes ni sur la base d'un bilan d'exploitation, ni sur la base d'un bilan de liquidation ; autrement dit que les passifs excèdent les actifs (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1269/2017 du 16 janvier 2019 consid. 3.1). L'existence d'une situation d'insolvabilité ou d'un surendettement est une condition objective de punissabilité de l'infraction de gestion fautive (op. cit.). La faute de gestion visée par l'art. 165 CP peut consister en une action ou en une omission. L'omission ne peut être reprochée que s'il existait un devoir juridique d'agir. C'est en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (ATF 115 IV 38 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1279/2018, précité, consid. 2.2.1). L'art. 165 CP ne vise que les fautes de gestion économiques grossières.”

“Notwendige Voraussetzung der Konkurseröffnung wegen Überschuldung ist eine Überschuldungsanzeige. Der Konkursrichter darf die Überschuldungsanzeige nur vom Verwaltungsrat (Art. 725b Abs. 3 OR), der Revisionsstelle (Art. 728c Abs. 3, Art. 729c OR) oder einem vom Verwaltungsrat für die Prüfung des Zwischenabschlusses ernannten Revisor (Art. 725b Abs. 5 OR) entgegennehmen, was zu den formellen Voraussetzungen gehört, um den Konkurs nach Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725b Abs. 3 OR zu eröffnen. Er kann nicht von sich aus den Konkurs aussprechen, wenn er auf andere Weise als durch die gehörige Anzeige von einer allfälligen Überschuldung erfährt (Urteile 5A_790/2017 vom 3. September 2018 E. 3.3.3 in: BISchK 2019 S. 216; 5A_625/2015 vom 18. Januar 2016 E. 3.4; 5A_587/2011 vom 9. November 2011 E. 4.3). Bei der subsidiären Pflicht der Revisionsstelle, im Falle einer offensichtlichen Überschuldung und bei anhaltender Säumnis des Verwaltungsrates den Richter zu benachrichtigen, handelt es sich um eine Ersatzvornahme gegenüber einem säumigen Verwaltungsrat, dem nach Art. 725b Abs. 3 OR in erster Linie die Überschuldungsanzeige obliegt (vgl. Urteil 5A_517/2011 vom 16. Dezember 2011 E. 3.2; EBERLE/LENGAUER, Zürcher Kommentar, 2016, N. 165 zu Art. 728c OR; WATTER/BÄNZIGER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 6. Aufl. 2024, N. 8 und 31 zu Art. 728c OR). Es geht darum, die Konkursverschleppung zu verhindern und die Gläubiger davor zu schützen, dass die Gesellschaft neue Schulden eingeht oder allenfalls einzelne Gläubiger in unerlaubter Weise bevorzugt. Geschützt werden sollen damit aber nicht nur die bisherigen Gesellschaftsgläubiger, sondern auch die Allgemeinheit, indem verhindert wird, dass überschuldete juristische Personen im Verkehr bleiben (BGE 127 IV 110 E. 5a; Urteile 5A_517/2011 vom 16. Dezember 2011 E. 3.1; 5A_221/2008 vom 10. Juli 2008 E. 2.3; EBERLE/LENGAUER, a.a.O., N. 84 zu Art. 728c OR; WATTER/BÄNZIGER, a.a.O., N. 8 zu Art. 728c OR; VON DER CRONE, Aktienrecht, 2. Aufl. 2020, Rz. 2004).”

“Notwendige Voraussetzung der Konkurseröffnung wegen Überschuldung ist eine Überschuldungsanzeige. Der Konkursrichter darf die Überschuldungsanzeige nur vom Verwaltungsrat (Art. 725b Abs. 3 OR), der Revisionsstelle (Art. 728c Abs. 3, Art. 729c OR) oder einem vom Verwaltungsrat für die Prüfung des Zwischenabschlusses ernannten Revisor (Art. 725b Abs. 5 OR) entgegennehmen, was zu den formellen Voraussetzungen gehört, um den Konkurs nach Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725b Abs. 3 OR zu eröffnen. Er kann nicht von sich aus den Konkurs aussprechen, wenn er auf andere Weise als durch die gehörige Anzeige von einer allfälligen Überschuldung erfährt (Urteile 5A_790/2017 vom 3. September 2018 E. 3.3.3, in: BISchK 2019 S. 216; 5A_625/2015 vom 18. Januar 2016 E. 3.4; 5A_587/2011 vom 9. November 2011 E. 4.3). Bei der subsidiären Pflicht der Revisionsstelle, im Falle einer offensichtlichen Überschuldung und bei anhaltender Säumnis des Verwaltungsrates den Richter zu benachrichtigen, handelt es sich um eine Ersatzvornahme gegenüber einem säumigen Verwaltungsrat, dem nach Art. 725b Abs. 3 OR in erster Linie die Überschuldungsanzeige obliegt (vgl. Urteil 5A_517/2011 vom 16. Dezember 2011 E. 3.2; EBERLE/ LENGAUER, Zürcher Kommentar, 2016, N. 165 zu Art. 728c OR; WATTER/BÄNZIGER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 6. Aufl. 2024, N. 8 und 31 zu Art. 728c OR). Es geht darum, die Konkursverschleppung zu verhindern und die Gläubiger davor zu schützen, dass die Gesellschaft neue Schulden eingeht oder allenfalls einzelne Gläubiger in unerlaubter Weise bevorzugt. Geschützt werden sollen damit aber nicht nur die bisherigen Gesellschaftsgläubiger, sondern auch die Allgemeinheit, indem verhindert wird, dass überschuldete juristische Personen im Verkehr bleiben (BGE 127 IV 110 E. 5a; Urteile 5A_517/2011 vom 16. Dezember 2011 E. 3.1; 5A_221/2008 vom 10. Juli 2008 E. 2.3; EBERLE/LENGAUER, a.a.O., N. 84 zu Art. 728c OR; WATTER/BÄNZIGER, a.a.O., N. 8 zu Art. 728c OR; VON DER CRONE, Aktienrecht, 2. Aufl. 2020, Rz. 2004). BGE 150 III 315 S. 319”

“Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 729c OR i.V.m. Art. 725b Abs. 3 und 4 OR. Die Revisionsstelle sei nur legitimiert eine Überschuldung gemäss Art. 729c OR anzuzeigen, wenn diese offensichtlich sei und der Verwaltungsrat seinen Pflichten nach Art. 725b OR nicht nachkomme. Vorliegend habe weder nach dem eingereichten Jahresabschluss per 31. Dezember 2022 (zu Fortführungswerten) noch nach einem Zwischenabschluss zu Fortführungs- und Veräusserungswerten eine offensichtliche Überschuldung vorgelegen. Dies habe die Revisionsstelle, welche ursprünglich aufgrund falscher Annahmen eine Überschuldung der Beschwerdeführerin (zu Fortführungswerten) festgestellt habe, nun auch mit Schreiben vom 20. Dezember 2023 bestätigt. Dieses sei als Rückzug der Überschuldungsanzeige durch die Revisionsstelle zu qualifizieren, zumal die Voraussetzungen für einen Benachrichtigungsaufschub gemäss Art. 725b Abs. 4 OR erfüllt seien.”

“Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 729c OR i.V.m. Art. 725b Abs. 3 und 4 OR. Die Revisionsstelle sei nur legitimiert eine Überschuldung gemäss Art. 729c OR anzuzeigen, wenn diese offensichtlich sei und der Verwaltungsrat seinen Pflichten nach Art. 725b OR nicht nachkomme. Vorliegend habe weder nach dem eingereichten Jahresabschluss per 31. Dezember 2022 (zu Fortführungswerten) noch nach einem Zwischenabschluss zu BGE 150 III 315 S. 318 Fortführungs- und Veräusserungswerten eine offensichtliche Überschuldung vorgelegen. Dies habe die Revisionsstelle, welche ursprünglich aufgrund falscher Annahmen eine Überschuldung der Beschwerdeführerin (zu Fortführungswerten) festgestellt habe, nun auch mit Schreiben vom 20. Dezember 2023 bestätigt. Dieses sei als Rückzug der Überschuldungsanzeige durch die Revisionsstelle zu qualifizieren, zumal die Voraussetzungen für einen Benachrichtigungsaufschub gemäss Art. 725b Abs. 4 OR erfüllt seien.”

“Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 729c OR i.V.m. Art. 725b Abs. 3 und 4 OR. Die Revisionsstelle sei nur legitimiert eine Überschuldung gemäss Art. 729c OR anzuzeigen, wenn diese offensichtlich sei und der Verwaltungsrat seinen Pflichten nach Art. 725b OR nicht nachkomme. Vorliegend habe weder nach dem eingereichten Jahresabschluss per 31. Dezember 2022 (zu Fortführungswerten) noch nach einem Zwischenabschluss zu BGE 150 III 315 S. 318 Fortführungs- und Veräusserungswerten eine offensichtliche Überschuldung vorgelegen. Dies habe die Revisionsstelle, welche ursprünglich aufgrund falscher Annahmen eine Überschuldung der Beschwerdeführerin (zu Fortführungswerten) festgestellt habe, nun auch mit Schreiben vom 20. Dezember 2023 bestätigt. Dieses sei als Rückzug der Überschuldungsanzeige durch die Revisionsstelle zu qualifizieren, zumal die Voraussetzungen für einen Benachrichtigungsaufschub gemäss Art. 725b Abs. 4 OR erfüllt seien.”

“Dass sich die Vorinstanz bei der grammatikalischen Auslegung am Begriff des Eigenkapitals orientierte, ist nicht zu beanstanden: Das Eigenka­pital bezeichnet die Differenz zwischen den Gesamtaktiven und dem Fremd­kapital eines Unternehmens (Lukas Handschin, Rechnungslegung im Ge­sellschaftsrecht, 2. Aufl. 2016, Rz. 803). Es wird grundsätzlich entsprechend der Rechtsform des Unternehmens ausgewiesen und gegliedert (Lukas Glanzmann, Das neue Rechnungslegungsrecht, in SJZ 2012 S. 205 ff., 210). Aus betriebswirtschaftlicher Sicht steht das Eigenkapital für Risikokapital, welches dem Unternehmen finanzielle und unternehmerische Freiheit sowie Flexibilität verleiht. Es beschreibt zudem die Grösse der Resistenz einer Ge­sellschaft gegen das Risiko der Aktivenverminderung u.a. durch Mittelab­fluss (vgl. Lukas Handschin, a.a.O., Rz. 100 mit Verweis auf Peter Böckli, Neue OR-Rechnungslegung, 2014, Rz. 1058). So kann ein Unternehmen Aktiven im Umfang des Eigenkapitals reduzieren, ohne dass dies zur Über­schuldung führt (Lukas Handschin, Das Eigenkapital als Risikoreserve, in Festschrift für Roland von Büren, 2009, S. 76 und 80; vgl. heute Art. 725b Abs. 1 OR). Unter historischen und systematischen Gesichtspunkten hat die Vorinstanz mit Verweis auf die Materialien hervorgehoben, dass bei der Be­messung der Kantonsbeiträge – nebst den Erträgen – auch das (Rein-)Ver­mögen der Leistungserbringenden heranzuziehen sei, wobei dieses keine begriffliche Einschränkung erfährt (vgl. Vortrag der GEF zur SHV, S. 14; vgl. auch Vortrag SHG, S. 19 f. [betreffend die individuelle Sozialhilfe]). Wie die Vorinstanz überzeugend argumentiert, ist die Anrechnung der Eigenmittel – wie namentlich aus dem Artikeltitel von Art. 28 SHV erhellt – eine Folge des im Sozialhilferecht vorherrschenden Subsidiaritätsprinzips (Art. 9 SHG; vgl. Vortrag SHG, S. 16 auch zum Folgenden), was bedeutet, dass sich staatli­che Unterstützungsmassnahmen erübrigen, soweit Leistungsangebote durch Private sichergestellt werden (sog. Nachranggrundsatz; vgl. aArt. 9 Abs. 3 SHG; vgl. auch Vortrag SHG, S. 16 und 30; Vortrag SHV, S. 14; Guido Wizent, Die sozialhilferechtliche Bedürftigkeit, 2014 [nachfolgend: Bedürftig­keit], S.”

“Lors de l'audience du Tribunal du 26 février 2024, A______ a produit des déterminations écrites sur allégués de B______ SA. Les parties ont plaidé et persisté dans leurs conclusions respectives. Le Tribunal a gardé la cause à juger à l'issue de l'audience. D. a. Dans son rapport, établi le 7 mai 2024, sur le contrôle restreint des comptes pour l'exercice 2023, H______ SA, a indiqué qu'au 31 décembre 2023 B______ SA était surendettée au sens de l'art. 725b CO et qu'il convenait d'observer les dispositions correspondantes. b. Dans ses annexes aux comptes annuels pour l'exercice 2023, B______ SA a indiqué sous "évènements postérieurs à la clôture" qu'au 31 décembre 2023, ses comptes présentaient un surendettement comptable d'un montant de plus de 6 millions de francs. Lors de l'assemblée générale extraordinaire du 28 novembre 2023, il avait été décidé d'une augmentation de capital de 7'500'000 fr., laquelle avait été effective le 2 janvier 2024. De ce fait le conseil d'administration avait renoncé à avertir le juge (art. 725b al. 4 CO). Malgré l'augmentation de capital, la société se trouvait toujours en perte de capital (art. 725a CO). De nouvelles mesures d'assainissement devraient être décidées lors de la prochaine assemblée générale ordinaire. c. Dans son rapport annuel de gestion du 7 mai 2024 relatif à l'exercice 2023, le conseil d'administration de B______ SA a notamment indiqué que la société avait décidé de procéder à une augmentation du capital-actions de 7'500'000 fr. pour pallier un surendettement. Tous les actionnaires, excepté A______, avaient souscrit à cette augmentation. d. Le 31 mai 2024, le conseil d'administration de B______ SA a adressé à A______ une convocation à une assemblée générale ordinaire fixée au 24 juin 2024 avec, à l'ordre du jour, l'approbation du rapport annuel et des comptes annuels pour l'exercice 2023, la détermination de l'emploi du résultat de l'exercice 2023, la décharge du conseil d'administration et son élection. Le rapport annuel de gestion établi par le conseil d'administration le 7 mai 2024, les comptes annuels 2023 et le rapport du réviseur agrée sur le contrôle restreint du 7 mai 2024 étaient joints à la convocation.”

“Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die Vorinstanz habe dadurch den Sachverhalt offensichtlich falsch festgestellt und Art. 725b Abs. 4 OR verletzt, da sie keinerlei Feststellungen zur fehlenden zusätzlichen Gefährdung der Gläubiger getroffen habe (act. 14 Rz. 93 ff.), kann ihr nicht gefolgt werden. Die Vorausset- zungen gemäss Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR müssen kumulativ vorliegen (Bot- schaft Aktienrecht, 279; KÄGI/ZWEIFEL/WÜSTINER, a.a.O., 3, Art. 725b N 65). Da – wie aufgezeigt (vgl. E. III.4.5.2. oben) – die Voraussetzung der begründeten Aussicht auf fristgerechte Überschuldungsbehebung zu verneinen ist, konnte die Vorinstanz auf die Prüfung verzichten, ob die Forderungen der Gläubiger zusätz- lich gefährdet wären. 6.Wie dargelegt (vgl. E. III.2.1. oben m.V.a. Art. 725b Abs. 3 OR i.V.m. Art. 192 SchKG), eröffnet das Gericht den Konkurs, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Konkurseröffnung überschuldet ist. Das Argument der Beschwerde- führerin, aufgrund der Auswirkungen des Konkurses habe die Vorinstanz mit der Konkurseröffnung das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt (act. 14 Rz. 100 f.), verfängt nicht, weil die bestehende Überschuldung keinen Handlungsspielraum belässt und die Konkurseröffnung unumgänglich macht. Dies selbst dann, wenn der Konkurs – wie hier – erhebliche Auswirkungen zeitigt.”

“De son côté, l’AFC-GE, se référant au principe de permanence des méthodes d’évaluation, ancré à l’art. 958c al. 1 ch. 6 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220), fait valoir qu’il convient d’estimer la participation en 2019 de la même manière qu’en 2018, à savoir par le multiple de l’EBITDA. Elle aboutit à une valeur de CHF 947'086.- pour l’année fiscale 2019. En 2019, la filiale monégasque a subi une perte de EUR 332'313.- Par ailleurs, à la fin de cette même année, les actifs de cette société ne couvraient pas ses fonds étrangers. En effet, tandis que les premiers totalisaient EUR 670'348.-, les seconds se montaient à EUR 970'873.-. Ainsi, les fonds étrangers étaient négatifs, puisqu’ils se chiffraient à EUR -300'524.-. Par ailleurs, il ne ressort pas du bilan de la filiale monégasque que celle-ci disposerait d’actifs comprenant des réserves latentes. Il en découle que cette société se trouvait en situation de surendettement, au sens de l’art. 725b CO (cf. Pascal MONTAVON, Abrégé de droit commercial, 6ème édition, 2017, p. 391). Or, jamais un tiers indépendant n’accepterait de payer CHF 3'381'522.-, ni même CHF 947'086.- pour acquérir une société surendettée. Il convient de retenir qu’à la fin 2019, la participation litigieuse était dépourvue de toute valeur. C’est dès lors à bon droit que la recourante l’a intégralement amortie. Cette déduction n’est cependant pas définitive, puisqu’en application des art. 62 al. 4 LIFD et 21 al. 6 LIPM, les corrections de valeur sur participations, qu'elles s'apparentent à un amortissement ou à une provision, peuvent en tout temps faire l’objet d’une reprise par l’AFC-GE si elles ne sont plus justifiées. 11.         Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis. Le dossier est renvoyé à l’AFC-GE pour établissement de nouveaux bordereaux prenant en compte un amortissement de la filiale monégasque, en CHF 3'381'522.-. 12.         En application des art. 144 al. 1 LIFD, 52 al. 1 LPFisc, 87 al.”

“Aus der von der Klägerin eingereichten Bilanz per Ende 2021 lässt sich entneh- men, dass die flüssigen Mittel und Wertschriften knapp Fr. 28'400.– (die Aktiven insgesamt Fr. 102'590.05) betrugen und ein Jahresgewinn von Fr. 46'000.– erzielt wurde. Beim vorliegenden Streitwert beträgt die ordentliche Parteientschädigung Fr. 4'675.– (inkl. MwSt.). Selbst in der Annahme einer aufgrund von Zuschlägen erhöhten Parteientschädigung von bis zu Fr. 7'000.– ist nicht anzunehmen, dass die Klägerin den drohenden Zahlungsverpflichtungen für die Parteientschädigung nicht nachkommen könnte. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass neben der allfälligen Verpflichtung zur Leistung einer Parteientschädigung weitere Forde- rungen in Konkurrenz treten könnten. Wie die Beklagte aufgrund der Bilanz zu der Annahme kommt, dass die Klägerin klar überschuldet sei, ist nicht nachvollziehbar. Eine Überschuldung liegt vor, wenn die Verbindlichkeiten einer Gesellschaft durch die Aktiven nicht mehr gedeckt sind - 6 - (Art. 725b Abs. 1 OR). Entgegen der Ansicht der Beklagten sind den Verbindlich- keiten sämtliche Aktiven gegenüberzustellen. Dass die Aktiven der Klägerin per 31. Dezember 2021 Fr. 102'590.05 betrugen, wurde nicht substantiiert bestritten. Die Verbindlichkeiten der Klägerin in Höhe von Fr. 41'630.– waren jedenfalls bei Weitem gedeckt. Wäre die Klägerin tatsächlich, wie dies die Beklagte behauptet, im Jahr 2021 überschuldet bzw. illiquid gewesen, würde der Betreibungsregister- auszug zweifelsfrei anders aussehen. Dass die Klägerin im Jahr 2021 bereits hochdefizitär gewesen sein soll, ist ebenfalls nicht ersichtlich, wurde gemäss der eingereichten Bilanz doch ein Jahresgewinn von Fr. 46'411.82 erwirtschaftet. Einzig der Umstand, dass die Klägerin Mitte 2022 gleichzeitige mehrere Steuer- rechnungen erhielt und daher kurzfristige Zahlungsschwierigkeiten hatte, genügt jedenfalls nicht für eine Zahlungsunfähigkeit (vgl. BGer 5A_606/2014 vom”

“Aus der von der Klägerin eingereichten Bilanz per Ende 2021 lässt sich entneh- men, dass die flüssigen Mittel und Wertschriften knapp Fr. 28'400.– (die Aktiven insgesamt Fr. 102'590.05) betrugen und ein Jahresgewinn von Fr. 46'000.– erzielt wurde. Beim vorliegenden Streitwert beträgt die ordentliche Parteientschädigung Fr. 4'675.– (inkl. MwSt.). Selbst in der Annahme einer aufgrund von Zuschlägen erhöhten Parteientschädigung von bis zu Fr. 7'000.– ist nicht anzunehmen, dass die Klägerin den drohenden Zahlungsverpflichtungen für die Parteientschädigung nicht nachkommen könnte. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass neben der allfälligen Verpflichtung zur Leistung einer Parteientschädigung weitere Forde- rungen in Konkurrenz treten könnten. Wie die Beklagte aufgrund der Bilanz zu der Annahme kommt, dass die Klägerin klar überschuldet sei, ist nicht nachvollziehbar. Eine Überschuldung liegt vor, wenn die Verbindlichkeiten einer Gesellschaft durch die Aktiven nicht mehr gedeckt sind - 6 - (Art. 725b Abs. 1 OR). Entgegen der Ansicht der Beklagten sind den Verbindlich- keiten sämtliche Aktiven gegenüberzustellen. Dass die Aktiven der Klägerin per 31. Dezember 2021 Fr. 102'590.05 betrugen, wurde nicht substantiiert bestritten. Die Verbindlichkeiten der Klägerin in Höhe von Fr. 41'630.– waren jedenfalls bei Weitem gedeckt. Wäre die Klägerin tatsächlich, wie dies die Beklagte behauptet, im Jahr 2021 überschuldet bzw. illiquid gewesen, würde der Betreibungsregister- auszug zweifelsfrei anders aussehen. Dass die Klägerin im Jahr 2021 bereits hochdefizitär gewesen sein soll, ist ebenfalls nicht ersichtlich, wurde gemäss der eingereichten Bilanz doch ein Jahresgewinn von Fr. 46'411.82 erwirtschaftet. Einzig der Umstand, dass die Klägerin Mitte 2022 gleichzeitige mehrere Steuer- rechnungen erhielt und daher kurzfristige Zahlungsschwierigkeiten hatte, genügt jedenfalls nicht für eine Zahlungsunfähigkeit (vgl. BGer 5A_606/2014 vom 19. No- vember 2014 E. 3.1), insbesondere, da inzwischen die Forderung beglichen wer- den konnte.”

“Aus der von der Klägerin eingereichten Bilanz per Ende 2021 lässt sich entneh- men, dass die flüssigen Mittel und Wertschriften knapp Fr. 28'400.– (die Aktiven insgesamt Fr. 102'590.05) betrugen und ein Jahresgewinn von Fr. 46'000.– erzielt wurde. Beim vorliegenden Streitwert beträgt die ordentliche Parteientschädigung Fr. 4'675.– (inkl. MwSt.). Selbst in der Annahme einer aufgrund von Zuschlägen erhöhten Parteientschädigung von bis zu Fr. 7'000.– ist nicht anzunehmen, dass die Klägerin den drohenden Zahlungsverpflichtungen für die Parteientschädigung nicht nachkommen könnte. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass neben der allfälligen Verpflichtung zur Leistung einer Parteientschädigung weitere Forde- rungen in Konkurrenz treten könnten. Wie die Beklagte aufgrund der Bilanz zu der Annahme kommt, dass die Klägerin klar überschuldet sei, ist nicht nachvollziehbar. Eine Überschuldung liegt vor, wenn die Verbindlichkeiten einer Gesellschaft durch die Aktiven nicht mehr gedeckt sind - 6 - (Art. 725b Abs. 1 OR). Entgegen der Ansicht der Beklagten sind den Verbindlich- keiten sämtliche Aktiven gegenüberzustellen. Dass die Aktiven der Klägerin per 31. Dezember 2021 Fr. 102'590.05 betrugen, wurde nicht substantiiert bestritten. Die Verbindlichkeiten der Klägerin in Höhe von Fr. 41'630.– waren jedenfalls bei Weitem gedeckt. Wäre die Klägerin tatsächlich, wie dies die Beklagte behauptet, im Jahr 2021 überschuldet bzw. illiquid gewesen, würde der Betreibungsregister- auszug zweifelsfrei anders aussehen. Dass die Klägerin im Jahr 2021 bereits hochdefizitär gewesen sein soll, ist ebenfalls nicht ersichtlich, wurde gemäss der eingereichten Bilanz doch ein Jahresgewinn von Fr. 46'411.82 erwirtschaftet. Einzig der Umstand, dass die Klägerin Mitte 2022 gleichzeitige mehrere Steuer- rechnungen erhielt und daher kurzfristige Zahlungsschwierigkeiten hatte, genügt jedenfalls nicht für eine Zahlungsunfähigkeit (vgl. BGer 5A_606/2014 vom 19. No- vember 2014 E. 3.1), insbesondere, da inzwischen die Forderung beglichen wer- den konnte.”

“Gestützt auf Art. 725b OR erstellte die Beschwerdeführerin eine Zwischenbi- lanz per 31. März 2024 (nachfolgend: Zwischenbilanz), die zu Fortführungswerten ein negatives Eigenkapital (= Überschuldung) von Fr. -7'177'686.– und zu Veräusserungswerten ein negatives Eigenkapital (= Überschuldung) von Fr. -23'199'763.– auswies (act. 7/2/4; act. 7/4 Rz. 5). Der Prüfungsbericht der Re- visionsstelle datiert vom 28. Mai 2024 (act. 5/8). Darin sowie im Begleitschreiben wies die Revisionsstelle den Verwaltungsrat auf seine Pflichten gemäss Art. 725b OR hin und setzte ihm Frist an zur Orientierung über das beabsichtigte weitere Vorgehen (act. 5/8; act. 7/2/6). Am 7. Juni 2024 informierte der Verwal- tungsrat die Revisionsstelle über das geplante Vorgehen und legte ihr einen Sa- nierungsplan sowie einen Rangrücktritt in der Höhe von Fr.”

“Gestützt auf Art. 725b OR erstellte die Beschwerdeführerin eine Zwischenbi- lanz per 31. März 2024 (nachfolgend: Zwischenbilanz), die zu Fortführungswerten ein negatives Eigenkapital (= Überschuldung) von Fr. -7'177'686.– und zu Veräusserungswerten ein negatives Eigenkapital (= Überschuldung) von Fr. -23'199'763.– auswies (act. 7/2/4; act. 7/4 Rz. 5). Der Prüfungsbericht der Re- visionsstelle datiert vom 28. Mai 2024 (act. 5/8). Darin sowie im Begleitschreiben wies die Revisionsstelle den Verwaltungsrat auf seine Pflichten gemäss Art. 725b OR hin und setzte ihm Frist an zur Orientierung über das beabsichtigte weitere Vorgehen (act. 5/8; act. 7/2/6). Am 7. Juni 2024 informierte der Verwal- tungsrat die Revisionsstelle über das geplante Vorgehen und legte ihr einen Sa- nierungsplan sowie einen Rangrücktritt in der Höhe von Fr.”

“_____ AG, Konkursitin, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____, und vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____, betreffend Überschuldungsanzeige / Ersatzvornahme durch die Revisionsstelle Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Be- zirksgerichtes Winterthur vom 12. Juli 2024 (EK240430) - 2 - Erwägungen: I. 1. 1.1. Die Konkursitin, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Be- schwerdeführerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in B._____. Ihr Zweck be- steht insbesondere in der Erbringung von Dienstleistungen im Bereich .... Als ein- zelzeichnungsberechtigter Präsident des Verwaltungsrats ist C._____ im Han- delsregister eingetragen (act. 7/2/1 = act. 8 ). Die D._____ AG war die Revisions- stelle der Beschwerdeführerin (nachfolgend: Revisionsstelle) und als dieses im Handelsregister eingetragen. Mit Schreiben vom 25. Juni 2024 legte sie ihr Man- dat nieder (act. 7/2/8). 1.2. Gestützt auf Art. 725b OR erstellte die Beschwerdeführerin eine Zwischenbi- lanz per 31. März 2024 (nachfolgend: Zwischenbilanz), die zu Fortführungswerten ein negatives Eigenkapital (= Überschuldung) von Fr. -7'177'686.– und zu Veräusserungswerten ein negatives Eigenkapital (= Überschuldung) von Fr. -23'199'763.– auswies (act. 7/2/4; act. 7/4 Rz. 5). Der Prüfungsbericht der Re- visionsstelle datiert vom 28. Mai 2024 (act. 5/8). Darin sowie im Begleitschreiben wies die Revisionsstelle den Verwaltungsrat auf seine Pflichten gemäss Art. 725b OR hin und setzte ihm Frist an zur Orientierung über das beabsichtigte weitere Vorgehen (act. 5/8; act. 7/2/6). Am 7. Juni 2024 informierte der Verwal- tungsrat die Revisionsstelle über das geplante Vorgehen und legte ihr einen Sa- nierungsplan sowie einen Rangrücktritt in der Höhe von Fr. 1.5 Mio. vor (act. 5/9; vgl. act. 7/2/7). Mit Schreiben vom 11. Juni 2024 teilte die Revisionsstelle dem Verwaltungsrat mit, im vorgelegten Investment Case werde von einer zu tiefen Überschuldung zu Fortführungswerten (Fr.”

“________ AG eingereichten Vertragszusätze bloss die Rückführung der Darlehen, wogegen Sanierungsmassnahmen gefordert wären. Es sei nicht Sache der Revisionsstelle, Sanierungsmassnahmen vorzuschlagen. Falls aber die Gesellschaft fortgeführt werden solle, komme eine sofortige weitere Darlehensgewährung via Banküberweisung in genügender Höhe in Betracht, welche ebenfalls unter Rangrücktritt zu stellen wäre. In dem dieser Eingabe beigelegten Revisionsbericht vom 19. August 2023 wies die Revisionsstelle die Beschwerdeführerin unter anderem ausdrücklich darauf hin, dass es ihr Verwaltungsrat versäumt habe, im Einklang mit Art. 725b OR eine Zwischenbilanz zu Fortführungs- und Liquidationswerten zu erstellen ("We draw attention to the fact that the financial statements of A.________ AG disclose an over-indebtedness. Furthermore, we point out that the Board of Directors has failed to prepare an interim balance sheet in accordance with art. 725b CO. If this balance sheet were to show an over-indebtedness on the basis of going concern and liquidation values, the provisions of art. 725b CO would have to be observed.").”

“- ein solcher von Fr. 3'600'000.- berücksichtigt würde, wären rechnerisch lediglich rund Fr. 90'000.- des Eigenkapitals gedeckt (= Fr. 3'600'000.- ./. Fr. 3'510'562.-). Davon ausgehend, dass die Gesellschaft auch im Jahr 2023 Verluste mache, sei dieses Eigenkapital in Kürze aufgezehrt. In beiden Fällen hätte der Verwaltungsrat Sanierungsmassnahmen zu ergreifen. Schliesslich regelten die von der A. AG eingereichten Vertragszusätze bloss die Rückführung der Darlehen, wogegen Sanierungsmassnahmen gefordert wären. Es sei nicht Sache der Revisionsstelle, Sanierungsmassnahmen vorzuschlagen. Falls aber die Gesellschaft fortgeführt werden solle, komme eine sofortige weitere Darlehensgewährung via Banküberweisung in genügender Höhe in Betracht, welche ebenfalls unter Rangrücktritt zu stellen wäre. In dem dieser Eingabe beigelegten Revisionsbericht vom 19. August 2023 wies die Revisionsstelle die Beschwerdeführerin unter anderem ausdrücklich darauf hin, dass es ihr Verwaltungsrat versäumt habe, im Einklang mit Art. 725b OR eine Zwischenbilanz zu Fortführungs- und Liquidationswerten zu erstellen ("We draw attention to the fact that the financial statements of A. AG disclose an over-indebtedness. Furthermore, we point out that the Board of Directors has failed to prepare an interim balance sheet in accordance with art. 725b CO. If this balance sheet were to show an over-indebtedness on the basis of going concern and liquidation values, the provisions of art. 725b CO would have to be observed.").”

“Mit diesen Bemühungen hätte wohl begründete Aussicht be- standen, dass die Überschuldung von Fr. -7.2 Mio. bis zum Ablauf der 90-tägigen Frist definitiv beseitigt werden könne. Die Vorinstanz hätte sich mit den Massnah- men des Sanierungsplans auseinander setzen müssen, um zu entscheiden, ob die Revisionsstelle diesen zu Recht ablehnte bzw. zur Überschuldungsanzeige le- gitimiert war. Da begründete Aussicht auf Sanierung bestehe, die Forderungen der Gläubiger nicht zusätzlich gefährdet seien und der Verwaltungsrat folglich ge- mäss Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR einstweilen auf die Benachrichtigung des Ge- richts habe verzichten dürfen, habe die Revisionsstelle mit der Einreichung der Überschuldungsanzeige in die Kompetenzen des Verwaltungsrats eingegriffen bzw. sei sie nicht zur Überschuldungsanzeige berechtigt gewesen (act. 14 Rz. 70 ff., Rz. 80 ff.). 1.2. Eine Überschuldungsanzeige ist eine notwendige Voraussetzung der Kon- kurseröffnung wegen Überschuldung. Das Konkursgericht darf die Überschul- dungsanzeige nur vom Verwaltungsrat (Art. 725b Abs. 3 OR), der Revisionsstelle (Art. 728c Abs. 3, Art. 729c OR) oder von einem vom Verwaltungsrat für die Prü- fung des Zwischenabschlusses ernannten Revisor (Art. 725b Abs. 5 OR) entge- gennehmen, was zu den formellen Voraussetzungen gehört, um den Konkurs nach Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725b Abs. 3 OR zu eröffnen. Bei der subsidiären Pflicht der Revisionsstelle, im Falle einer offensichtlichen Überschuldung und bei - 8 - anhaltender Säumnis des Verwaltungsrats das Gericht zu benachrichtigen, han- delt es sich um eine Ersatzvornahme gegenüber einem säumigen Verwaltungsrat, dem nach Art. 725b Abs. 3 OR in erster Linie die Überschuldungsanzeige obliegt (BGer 5A_146/2024 vom 3. Juli 2024 E. 4.2. m.w.H.). Es geht darum, eine Kon- kursverschleppung, die Anhäufung zusätzlicher Schulden und eine Gläubigerbe- vorzugung zu verhindern (OGer ZH PS230249 vom 25. Januar 2024 E. II.3.1. m.w.H.). Damit sollen nicht nur die bisherigen Gesellschaftsgläubiger geschützt werden, sondern auch die Allgemeinheit, indem verhindert wird, dass die über- schuldete juristische Person im Verkehr bleibt (BGE 127 IV 110 E.”

“Die Revisionsstelle hat nur dann das Gericht zu benachrichtigen, wenn die Gesellschaft offensichtlich überschuldet ist (Art. 729c OR). Eine Überschuldung liegt gemäss Art. 725b Abs. 1 OR vor, wenn die Verbindlichkeiten der Gesell- schaft durch die Aktiven weder zur Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind und auch kein Ausnahmetatbestand von Art. 725b Abs. 4 OR vor- liegt. Zu berechnen ist dabei das Nettoaktivvermögen, mithin die Aktiven abzüg- - 11 - lich des nicht nachrangigen Fremdkapitals (BSK OR II-Kägi/Zweifel/Wüstiner,”

“Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die Vorinstanz habe dadurch den Sachverhalt offensichtlich falsch festgestellt und Art. 725b Abs. 4 OR verletzt, da sie keinerlei Feststellungen zur fehlenden zusätzlichen Gefährdung der Gläubiger getroffen habe (act. 14 Rz. 93 ff.), kann ihr nicht gefolgt werden. Die Vorausset- zungen gemäss Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR müssen kumulativ vorliegen (Bot- schaft Aktienrecht, 279; KÄGI/ZWEIFEL/WÜSTINER, a.a.O., 3, Art. 725b N 65). Da – wie aufgezeigt (vgl. E. III.4.5.2. oben) – die Voraussetzung der begründeten Aussicht auf fristgerechte Überschuldungsbehebung zu verneinen ist, konnte die Vorinstanz auf die Prüfung verzichten, ob die Forderungen der Gläubiger zusätz- lich gefährdet wären. 6.Wie dargelegt (vgl. E. III.2.1. oben m.V.a. Art. 725b Abs. 3 OR i.V.m. Art. 192 SchKG), eröffnet das Gericht den Konkurs, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Konkurseröffnung überschuldet ist. Das Argument der Beschwerde- führerin, aufgrund der Auswirkungen des Konkurses habe die Vorinstanz mit der Konkurseröffnung das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt (act. 14 Rz. 100 f.), verfängt nicht, weil die bestehende Überschuldung keinen Handlungsspielraum belässt und die Konkurseröffnung unumgänglich macht.”

“Im Prüfungsbericht der Zwi- schenbilanz sowie im Begleitschreiben vom 28. Mai 2024 wies die Revisionsstelle den Verwaltungsrat auf seine Pflichten gemäss Art. 725b OR hin und setzte ihm Frist zur Orientierung über das beabsichtigte weitere Vorgehen an (act. 5/8; act. 7/2/6). Mit Schreiben vom 11. Juni 2024 teilte die Revisionsstelle dem Ver- waltungsrat im Wesentlichen mit, dass mit den dargelegten Sanierungsmassnah- men die Überschuldung zu Fortführungswerten nicht behoben werden könne und setzte ihm eine letzte, nicht verlängerbare Frist an (act. 7/2/7). Es ergibt sich aus dem geschilderten Ablauf, dass die Revisionsstelle den Verwaltungsrat mehrmals auf seine Pflichten gemäss Art. 725b OR hinwies und diesbezüglich Frist an- setzte. Die verkürzte Darstellung der Beschwerdeführerin findet in den Akten keine Stütze und ein unzulässiges Vorgehen der Revisionsstelle ist nicht erkenn- bar, auf die Anzeige ist einzutreten. - 11 - 2. 2.1. Ist eine Gesellschaft überschuldet, eröffnet das Gericht den Konkurs (Art. 725b Abs. 3 OR i.V.m. Art. 192 SchKG). Wie von der Vorinstanz korrekt dar- gelegt, darf ein Konkursgericht, welches von einer Revisionsstelle eine Überschul- dung angezeigt erhält, den Konkurs über eine Gesellschaft nicht eröffnen, wenn sich herausstellt, dass die Gesellschaft nicht überschuldet ist oder zum Zeitpunkt des Entscheids keine Überschuldung mehr vorliegt (act. 6 E. II.1. m.V.a. BSK SchKG I-BRUNNER/BOLLER/FRITISCHI, 3. Aufl. 2021, Art. 192 N 16a; BSK OR II- KÄGI/ZWEIFEL/WÜNSTINER, 6. Aufl. 2023, Art. 725b N 44). Das Konkursgericht hat demnach zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Konkurseröff- nung überschuldet war. Eine Überschuldung einer Gesellschaft liegt gemäss Art. 725b Abs. 1 OR vor, wenn die Verbindlichkeiten der Gesellschaft durch die Aktiven weder zu Fort- führungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind und kein Ausnahmetatbe- stand von Art. 725b Abs. 4 OR vorliegt (vgl. OGer ZH PS230249 vom 25. Januar 2024 E. II.6.2.). Zu berechnen ist dabei das Nettoaktivvermögen, mithin die Akti- ven abzüglich des nicht nachrangigen Fremdkapitals (KÄGI/ZWEIFEL/WÜSTINER, a.”

“Ist eine Gesellschaft überschuldet, eröffnet das Gericht den Konkurs (Art. 725b Abs. 3 OR i.V.m. Art. 192 SchKG). Wie von der Vorinstanz korrekt dar- gelegt, darf ein Konkursgericht, welches von einer Revisionsstelle eine Überschul- dung angezeigt erhält, den Konkurs über eine Gesellschaft nicht eröffnen, wenn sich herausstellt, dass die Gesellschaft nicht überschuldet ist oder zum Zeitpunkt des Entscheids keine Überschuldung mehr vorliegt (act. 6 E. II.1. m.V.a. BSK SchKG I-BRUNNER/BOLLER/FRITISCHI, 3. Aufl. 2021, Art. 192 N 16a; BSK OR II- KÄGI/ZWEIFEL/WÜNSTINER, 6. Aufl. 2023, Art. 725b N 44). Das Konkursgericht hat demnach zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Konkurseröff- nung überschuldet war. Eine Überschuldung einer Gesellschaft liegt gemäss Art. 725b Abs. 1 OR vor, wenn die Verbindlichkeiten der Gesellschaft durch die Aktiven weder zu Fort- führungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind und kein Ausnahmetatbe- stand von Art. 725b Abs. 4 OR vorliegt (vgl. OGer ZH PS230249 vom 25. Januar 2024 E. II.6.2.). Zu berechnen ist dabei das Nettoaktivvermögen, mithin die Akti- ven abzüglich des nicht nachrangigen Fremdkapitals (KÄGI/ZWEIFEL/WÜSTINER, a.”

“Geben alle verfügbaren Informationen das Bild einer Überschuldung nach Fortführungs- und Liquidationswerten, hat das Gericht grundsätzlich mit einer kurzen, aber noch angemessenen Frist die Nachreichung der geprüften Zwischenabschlüsse zu verlangen. Massgebend sind diesbezüglich aber stets die konkreten Umstände des Einzelfalles (vgl. EBERLE/LENGAUER, a.a.O., N. 119 zu Art. 728c OR). Wird dieser Aufforderung nicht entsprochen, ist das Gericht im Allgemeinen berechtigt, auf das Vorliegen einer Überschuldung zu schliessen und ohne Weiteres den Konkurs zu eröffnen, und zwar umso eher, je weniger der Verwaltungsrat die Fakten belegt und je deutlicher er Anzeichen von Realitätsverlust erkennen lässt (vgl. BÖCKLI, a.a.O., § 11 Rz. 302). Falls das Gericht trotz allem noch Anhaltspunkte für eine unmittelbare Sanierung oder das Zustandekommen eines Nachlassvertrags wahrnimmt, kann es den Entscheid über den Konkurs aber auch von Amtes wegen aussetzen und die Akten dem Nachlassgericht überweisen (Art. 725b Abs. 3 OR i.V.m. 173a Abs. 2 SchKG und Art. 293/293a SchKG; BÖCKLI, a.a.O., § 11 Rz. 300 und 303; GLANZMANN, Pflichten des Verwaltungsrats bei drohender Zahlungsunfähigkeit, Kapitalverlust und Überschuldung gemäss neuem Aktienrecht, in: Rechnungswesen und Kapitalschutz im Strafrecht,”

“Geben alle verfügbaren Informationen das Bild einer Überschuldung nach Fortführungs- und Liquidationswerten, hat das Gericht grundsätzlich mit einer kurzen, aber noch angemessenen Frist die Nachreichung der geprüften Zwischenabschlüsse zu verlangen. Massgebend sind diesbezüglich aber stets die konkreten Umstände des Einzelfalles (vgl. EBERLE/LENGAUER, a.a.O., N. 119 zu Art. 728c OR). Wird dieser Aufforderung nicht entsprochen, ist das Gericht im Allgemeinen berechtigt, auf das Vorliegen einer Überschuldung zu schliessen und ohne Weiteres den Konkurs zu eröffnen, und zwar umso eher, je weniger der Verwaltungsrat die Fakten belegt und je deutlicher er Anzeichen von Realitätsverlust erkennen lässt (vgl. BÖCKLI, a.a.O., § 11 Rz. 302). Falls das Gericht trotz allem noch Anhaltspunkte für eine unmittelbare Sanierung oder das Zustandekommen eines Nachlassvertrags wahrnimmt, kann es den Entscheid über den Konkurs aber auch von Amtes wegen aussetzen und die Akten dem Nachlassgericht überweisen (Art. 725b Abs. 3 OR i.V.m. 173a Abs. 2 SchKG und Art. 293/293a SchKG; BÖCKLI, a.a.O., § 11 Rz. 300 und 303; GLANZMANN, Pflichten des Verwaltungsrats bei drohender Zahlungsunfähigkeit, Kapitalverlust und Überschuldung gemäss neuem Aktienrecht, in: Rechnungswesen und Kapitalschutz im Strafrecht,”

“Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die Vorinstanz habe dadurch den Sachverhalt offensichtlich falsch festgestellt und Art. 725b Abs. 4 OR verletzt, da sie keinerlei Feststellungen zur fehlenden zusätzlichen Gefährdung der Gläubiger getroffen habe (act. 14 Rz. 93 ff.), kann ihr nicht gefolgt werden. Die Vorausset- zungen gemäss Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR müssen kumulativ vorliegen (Bot- schaft Aktienrecht, 279; KÄGI/ZWEIFEL/WÜSTINER, a.a.O., 3, Art. 725b N 65). Da – wie aufgezeigt (vgl. E. III.4.5.2. oben) – die Voraussetzung der begründeten Aussicht auf fristgerechte Überschuldungsbehebung zu verneinen ist, konnte die Vorinstanz auf die Prüfung verzichten, ob die Forderungen der Gläubiger zusätz- lich gefährdet wären. 6.Wie dargelegt (vgl. E. III.2.1. oben m.V.a. Art. 725b Abs. 3 OR i.V.m. Art. 192 SchKG), eröffnet das Gericht den Konkurs, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Konkurseröffnung überschuldet ist. Das Argument der Beschwerde- führerin, aufgrund der Auswirkungen des Konkurses habe die Vorinstanz mit der Konkurseröffnung das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt (act. 14 Rz. 100 f.), verfängt nicht, weil die bestehende Überschuldung keinen Handlungsspielraum belässt und die Konkurseröffnung unumgänglich macht. Dies selbst dann, wenn der Konkurs – wie hier – erhebliche Auswirkungen zeitigt.”

“Nella fattispecie, il valore della controversia raggiunge la soglia di fr. 10'000.- testé menzionata (già solo tenuto conto del valore del capitale nominale di AP 1 risultante a RC, pari a fr. 100'000.-), sicché il giudizio pretorile era appellabile. Il gravame è inoltre pacificamente tempestivo.   8.         Giusta gli art. 59 cpv. 1 e 60 CPC il giudice, sulla base di un esame d’ufficio, entra nel merito di un’azione o istanza solo se sono dati i presupposti processuali. Fra questi vi è anche l’interesse degno di protezione (art. 59 cpv. 2 lett. a CPC). Tale presupposto difetta manifestamente nella fattispecie, dal momento che la società appellante è stata vincente in prima sede ed è pertanto libera di decretare e attuare in ogni momento, privatamente e tramite i suoi organi, il suo scioglimento e la sua liquidazione, senza necessità di ottenere una pronuncia giudiziale al riguardo. Rimangono riservati il dovere per gli organi, qualora dovessero costatare un sovra-indebitamento societario ai sensi dell’art. 725b CO, di darne avviso al giudice, come pure la facoltà per il Registro di commercio (al quale la presente decisione viene comunicata, per le verifiche che riterrà opportune), di cancellare d’ufficio la società dal registro di commercio qualora essa, oltre a non esercitare più alcuna attività, non avesse più attivi realizzabili (art. 934 CO).   9.         Per tutti questi motivi, l’impugnativa dev’essere dichiarata manifestamente irricevibile. Visto il suo esito, essa non è stata notificata alla controparte per una risposta (art. 312 cpv. 1 CPC).   10.      Le spese processuali, fissate in conformità con gli art. 2, 9 cpv. 2 e 13 LTG, sono poste a carico di AP 1 (art. 106 cpv. 1 CPC), mentre non si assegnano indennità.   11.      Il presente giudizio può essere emanato da questa Camera nella composizione di un giudice unico in applicazione dell’art. 48b cpv. 1 lett. a cfr. 2 e lett. b cfr. 2 LOG.     Per questi motivi, richiamati per le spese l’art. 106 CPC e la LTG,     decide:                                                           1.”

“Notwendige Voraussetzung der Konkurseröffnung wegen Überschuldung ist eine Überschuldungsanzeige. Der Konkursrichter darf die Überschuldungsanzeige nur vom Verwaltungsrat (Art. 725b Abs. 3 OR), der Revisionsstelle (Art. 728c Abs. 3, Art. 729c OR) oder einem vom Verwaltungsrat für die Prüfung des Zwischenabschlusses ernannten Revisor (Art. 725b Abs. 5 OR) entgegennehmen, was zu den formellen Voraussetzungen gehört, um den Konkurs nach Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725b Abs. 3 OR zu eröffnen. Er kann nicht von sich aus den Konkurs aussprechen, wenn er auf andere Weise als durch die gehörige Anzeige von einer allfälligen Überschuldung erfährt (Urteile 5A_790/2017 vom 3. September 2018 E. 3.3.3 in: BISchK 2019 S. 216; 5A_625/2015 vom 18. Januar 2016 E. 3.4; 5A_587/2011 vom 9. November 2011 E. 4.3). Bei der subsidiären Pflicht der Revisionsstelle, im Falle einer offensichtlichen Überschuldung und bei anhaltender Säumnis des Verwaltungsrates den Richter zu benachrichtigen, handelt es sich um eine Ersatzvornahme gegenüber einem säumigen Verwaltungsrat, dem nach Art. 725b Abs. 3 OR in erster Linie die Überschuldungsanzeige obliegt (vgl. Urteil 5A_517/2011 vom 16. Dezember 2011 E. 3.2; EBERLE/LENGAUER, Zürcher Kommentar, 2016, N. 165 zu Art. 728c OR; WATTER/BÄNZIGER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 6. Aufl. 2024, N. 8 und 31 zu Art. 728c OR).”

“April 2023 eine Gerichtsstandsanfrage an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug (nachfolgend «StA Zug») und ersuchte sie um Übernahme des Verfahrens (Urk. ZH 24). Die StA Zug beauftragte am 8. Mai 2023 die Zuger Polizei mit Ermittlungen zum Gerichtsstand (Urk. ZH 7) und erliess am 24. Mai 2023 eine Editionsverfügung an die Post CH AG betreffend den Nachsendeaufträgen der B. AG (Urk. ZH 12). Nach Auskunft der Post CH AG vom 25. Mai 2023 habe die B. AG ihre Sendungen nach W./AG (08.01.2019-23.07.2020), V./ZH (24.07.2020-17.02.2021) und nach U./LU (17.02.2021-02.06.2022) umleiten lassen (Urk. ZH 13). Die StA Zug verwies am 6. Juni 2023 auf die eigenen Ermittlungen und lehnte es ab, das Verfahren zu übernehmen (Urk. ZH 25). Am 12. Juni 2023 fragte die OSTA ZH die Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten (nachfolgend «StA MB») an, welche eine Übernahme am 11. August 2023 ebenfalls ablehnte. Sie führte im Wesentlichen aus, das Besorgnisdatum sei nicht geklärt und auch nicht, wo der tatsächliche Geschäftssitz sei, weshalb auch noch nicht auf den Wohnsitz ausgewichen werden könne (Urk. ZH 26, 27). Dieser Ausdruck bezieht sich auf Art. 725b Abs. 1 OR (resp. Art. 725 Abs. 2 aOR) und meint das Datum, ab welchem eine «begründete Besorgnis der Überschuldung» bestanden habe. C. Am 3. Oktober 2023 beauftragte die OSTA ZH die Zürcher Kantonspolizei, A. zu befragen und zwar zu seinen Wohnsitzen im massgeblichen Zeitraum, zu den Nachsendeaufträgen, von wo aus er jeweils für die B. AG operativ tätig gewesen sei, ob er eine Buchführung vorgenommen habe und wann das Besorgnisdatum gewesen sei (Urk. ZH 14). A. wollte sich am 8. November 2023 zur Frage des Geschäftssitzes und zum Ort der Tätigkeit für die Unternehmung nicht äussern. Er führte aus, dass er selbst seit der Gründung der Unternehmung im Jahr 2016 bis zum endgültigen Rückzug aus der B. AG im Jahr 2021 immer an der Mühlemattstrasse 6 in X./AG gewohnt habe. Auf die Frage, weshalb zu verschiedenen Zeiten an unterschiedliche Orte Nachsendeaufträge bestanden hätten, antwortete er, dass dies nicht verboten sei (Urk. ZH 15 Rapport der KAPO ZH vom 28.11.2023; Urk. 19 Einvernahmeprotokoll KAPO ZH, Fragen/Antworten 27, 35 und 47).”

“Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 729c OR i.V.m. Art. 725b Abs. 3 und 4 OR. Die Revisionsstelle sei nur legitimiert eine Überschuldung gemäss Art. 729c OR anzuzeigen, wenn diese offensichtlich sei und der Verwaltungsrat seinen Pflichten nach Art. 725b OR nicht nachkomme. Vorliegend habe weder nach dem eingereichten Jahresabschluss per 31. Dezember 2022 (zu Fortführungswerten) noch nach einem Zwischenabschluss zu Fortführungs- und Veräusserungswerten eine offensichtliche Überschuldung vorgelegen. Dies habe die Revisionsstelle, welche ursprünglich aufgrund falscher Annahmen eine Überschuldung der Beschwerdeführerin (zu Fortführungswerten) festgestellt habe, nun auch mit Schreiben vom 20. Dezember 2023 bestätigt. Dieses sei als Rückzug der Überschuldungsanzeige durch die Revisionsstelle zu qualifizieren, zumal die Voraussetzungen für einen Benachrichtigungsaufschub gemäss Art. 725b Abs. 4 OR erfüllt seien.”

“Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 729c OR i.V.m. Art. 725b Abs. 3 und 4 OR. Die Revisionsstelle sei nur legitimiert eine Überschuldung gemäss Art. 729c OR anzuzeigen, wenn diese offensichtlich sei und der Verwaltungsrat seinen Pflichten nach Art. 725b OR nicht nachkomme. Vorliegend habe weder nach dem eingereichten Jahresabschluss per 31. Dezember 2022 (zu Fortführungswerten) noch nach einem Zwischenabschluss zu BGE 150 III 315 S. 318 Fortführungs- und Veräusserungswerten eine offensichtliche Überschuldung vorgelegen. Dies habe die Revisionsstelle, welche ursprünglich aufgrund falscher Annahmen eine Überschuldung der Beschwerdeführerin (zu Fortführungswerten) festgestellt habe, nun auch mit Schreiben vom 20. Dezember 2023 bestätigt. Dieses sei als Rückzug der Überschuldungsanzeige durch die Revisionsstelle zu qualifizieren, zumal die Voraussetzungen für einen Benachrichtigungsaufschub gemäss Art. 725b Abs. 4 OR erfüllt seien.”

“2 OR einstweilen auf die Benachrichtigung des Ge- richts habe verzichten dürfen, habe die Revisionsstelle mit der Einreichung der Überschuldungsanzeige in die Kompetenzen des Verwaltungsrats eingegriffen bzw. sei sie nicht zur Überschuldungsanzeige berechtigt gewesen (act. 14 Rz. 70 ff., Rz. 80 ff.). 1.2. Eine Überschuldungsanzeige ist eine notwendige Voraussetzung der Kon- kurseröffnung wegen Überschuldung. Das Konkursgericht darf die Überschul- dungsanzeige nur vom Verwaltungsrat (Art. 725b Abs. 3 OR), der Revisionsstelle (Art. 728c Abs. 3, Art. 729c OR) oder von einem vom Verwaltungsrat für die Prü- fung des Zwischenabschlusses ernannten Revisor (Art. 725b Abs. 5 OR) entge- gennehmen, was zu den formellen Voraussetzungen gehört, um den Konkurs nach Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725b Abs. 3 OR zu eröffnen. Bei der subsidiären Pflicht der Revisionsstelle, im Falle einer offensichtlichen Überschuldung und bei - 8 - anhaltender Säumnis des Verwaltungsrats das Gericht zu benachrichtigen, han- delt es sich um eine Ersatzvornahme gegenüber einem säumigen Verwaltungsrat, dem nach Art. 725b Abs. 3 OR in erster Linie die Überschuldungsanzeige obliegt (BGer 5A_146/2024 vom 3. Juli 2024 E. 4.2. m.w.H.). Es geht darum, eine Kon- kursverschleppung, die Anhäufung zusätzlicher Schulden und eine Gläubigerbe- vorzugung zu verhindern (OGer ZH PS230249 vom 25. Januar 2024 E. II.3.1. m.w.H.). Damit sollen nicht nur die bisherigen Gesellschaftsgläubiger geschützt werden, sondern auch die Allgemeinheit, indem verhindert wird, dass die über- schuldete juristische Person im Verkehr bleibt (BGE 127 IV 110 E. 5.a; BGer 5A_146/2024 vom 3. Juli 2024 E. 4.2. m.w.H.). Eine Revisionsstelle, die zum Anzeigezeitpunkt im Handelsregister eingetra- gen ist, ist zur Anzeige einer für sie offensichtlich feststehenden Überschuldung legitimiert (BGer 5A_146/2024 vom 3. Juli 2024 E. 4.3. m.V.a. KRAMPF/SCHULER, Die aktuelle Praxis des Konkursrichters des Bezirksgerichtes Zürich zu Über- schuldungsanzeige, Konkursaufschub und Insolvenzerklärung juristischer Perso- nen, AJP 2002 S. 1060 ff., S. 1066 und BSK OR II-WATTER/BÄNZIGER, 6.”

“1 und 2 OR bei begründeter Besorgnis einer Überschuldung umgehend einen Zwischenabschluss zu Fortführungs- und Veräusserungswerten zu erstellen und diesen der Revisionsstelle oder einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorzulegen. Auf den Zwischenabschluss zu Veräusserungswerten kann verzichtet werden, wenn die Annahme der Fortführung gegeben ist und der Zwischenabschluss zu Fortführungswerten keine Überschuldung aufweist. Ist die Annahme der Fortführung nicht gegeben, so genügt ein Zwischenabschluss zu Veräusserungswerten (Art. 725b Abs. 1 Satz 2 und 3 OR). Zweck von Art. 725b Abs. 1 und 2 OR sind die Klärung, ob eine Überschuldung besteht und die Angabe, wie hoch sie ist (RENGGLI/KISSLING/CAMPONOVO/HONOLD/KEEL, Die eingeschränkte Revision, 3. Aufl. 2023, S. 303). Ergibt sich aus den Zwischenabschlüssen, dass die Gesellschaft zu Fortführungs- und Veräusserungswerten überschuldet ist, so hat der Verwaltungsrat grundsätzlich das Gericht zu benachrichtigen (Art. 725b Abs. 3 SchKG). Die Anrufung bzw. Benachrichtigung des Gerichts im Sinne von Art. 725b Abs. 3 OR kann in einem Begehren um provisorische Nachlassstundung oder um Eröffnung des Konkurses bestehen (Botschaft vom 23. November 2016 zur Änderung des Obligationenrechts [Aktienrecht], BBl 2017 579 zu Art. 725b OR; HUNKELER/WOHL/SCHÖNMANN, in: Berner Kommentar, Das Aktienrecht - Kommentar der ersten Stunde, 2023, § 17 Rz. 85). Die Benachrichtigung des Gerichts kann unterbleiben, solange begründete Aussicht besteht, dass die Überschuldung innert angemessener Frist, spätestens aber 90 Tage nach Vorliegen der geprüften Zwischenabschlüsse, behoben werden kann und dass die Forderungen der Gläubiger nicht zusätzlich gefährdet werden (Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR). Eine weitere Ausnahme von der Pflicht zur Bilanzdeponierung ist die Möglichkeit, ausreichende Rangrücktritte zu erhalten (Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 OR). Art. 729c OR (für die eingeschränkte Revision) bzw. Art. 728c Abs. 3 OR (für die ordentliche Revision) enthalten sodann die subsidiäre Pflicht der Revisionsstelle zur Benachrichtigung des Konkursgerichts, wenn die Gesellschaft offensichtlich überschuldet ist und der Verwaltungsrat seiner Anzeigepflicht nicht nachkommt.”

“Dans ces conditions, si l’on peut constater que la recourante a été capable d’écarter les poursuites menées contre elle jusqu’en février 2024, aucun élément ne permet d’affirmer – même au degré de la vraisemblance – qu’elle est dorénavant capable de s’acquitter, ne serait-ce que partiellement, des engagements arrivant à échéance. À cela s’ajoute que, même si la fortune nette de la société recourante est positive au regard des données figurant dans le bilan de l’exercice 2022, on doit retenir que la société est en réalité surendettée. Le poste « Mobilier – Matériel » (dans les « Actifs Immobilisés ») d’un montant de 145'000 francs est très largement surévalué. Outre le fait qu’il se révèle très inhabituel au regard de l’activité poursuivie par l’entreprise exploitée par la société, il ne s’inscrit pas dans l’ordre de grandeur du chiffre retenu par l’office des faillites dans son inventaire (5'000 francs). Les frais de fondation (inscrits à l’actif du bilan pour un montant de 3'819.20 francs) ne peuvent en outre être activés dans ce document comptable et ils ne peuvent être pris en compte. Si l’on procède à ces deux corrections, même si l’on admet un actif de 50'000 francs (soit un montant encore très favorable à la recourante), il apparaît d’emblée que la société est largement surendettée (cf. art. 725b CO), le total des actifs étant de l’ordre de 70'000 francs alors que celui des passifs se monte à environ 170'000 francs. En définitive, la recourante ne parvient pas à rendre vraisemblable sa solvabilité. Le seul fait qu’elle se soit acquittée des poursuites la visant n’est, selon la jurisprudence, pas une preuve absolue de solvabilité. En l’espèce, on ne peut même pas parler d’indice sérieux de sa capacité à répondre à ses engagements échus puisqu’on ne sait rien de l’origine des fonds ayant permis de régler les dettes en question. Largement surendettée et déficitaire (si l’on s’en tient aux pièces comptables de 2022), la recourante ne fournit – selon les exigences de la jurisprudence – aucun indice concret permettant de retenir (au degré de la vraisemblance) que sa situation financière (qui l’a conduite à accumuler des poursuites et menée à la faillite) est susceptible de s’améliorer à court terme. En définitive, il faut considérer que les conditions d’annulation du jugement de faillite ne sont pas réalisées.”

“Mio.. Zudem bestand bereits per 31. Dezember 2023 eine Überschuldung (vgl. act. 7/4 Rz. 2 f. m.V.a. act. 5/6; act. 5/6a – b). Mit Schreiben vom 19. April 2024 wies die Revisionsstelle den Verwaltungsrat auf die Überschuldung hin und setzte ihm Frist zur Einreichung eines Zwischenabschlusses zu Fortführungs- und Veräusserungswerten an (act. 7/1; act. 7/2/3). Im ersten Quartal 2024 scheiterte eine geplante Finanzierungsrunde. Da es aufgrund der Fortsetzung der bisheri- gen Ausgabepolitik (Wachstumsfinanzierung) wohl auch im ersten Quartal 2024 zu Verlusten gekommen sei, ging der Verwaltungsrat Ende April 2024 von einer starken Überschuldungsgefahr aus (act. 7/4 Rz. 5). Im Prüfungsbericht der Zwi- schenbilanz sowie im Begleitschreiben vom 28. Mai 2024 wies die Revisionsstelle den Verwaltungsrat auf seine Pflichten gemäss Art. 725b OR hin und setzte ihm Frist zur Orientierung über das beabsichtigte weitere Vorgehen an (act. 5/8; act. 7/2/6). Mit Schreiben vom 11. Juni 2024 teilte die Revisionsstelle dem Ver- waltungsrat im Wesentlichen mit, dass mit den dargelegten Sanierungsmassnah- men die Überschuldung zu Fortführungswerten nicht behoben werden könne und setzte ihm eine letzte, nicht verlängerbare Frist an (act. 7/2/7). Es ergibt sich aus dem geschilderten Ablauf, dass die Revisionsstelle den Verwaltungsrat mehrmals auf seine Pflichten gemäss Art. 725b OR hinwies und diesbezüglich Frist an- setzte. Die verkürzte Darstellung der Beschwerdeführerin findet in den Akten keine Stütze und ein unzulässiges Vorgehen der Revisionsstelle ist nicht erkenn- bar, auf die Anzeige ist einzutreten. - 11 -”

“Bereits in den Jahren 2022 und 2023 verzeichnete vorliegend die Beschwer- deführerin – wie sie selbst ausführte – Verluste von insgesamt Fr. 10.1 Mio. bzw. Fr. 10.7 Mio.. Zudem bestand bereits per 31. Dezember 2023 eine Überschuldung (vgl. act. 7/4 Rz. 2 f. m.V.a. act. 5/6; act. 5/6a – b). Mit Schreiben vom 19. April 2024 wies die Revisionsstelle den Verwaltungsrat auf die Überschuldung hin und setzte ihm Frist zur Einreichung eines Zwischenabschlusses zu Fortführungs- und Veräusserungswerten an (act. 7/1; act. 7/2/3). Im ersten Quartal 2024 scheiterte eine geplante Finanzierungsrunde. Da es aufgrund der Fortsetzung der bisheri- gen Ausgabepolitik (Wachstumsfinanzierung) wohl auch im ersten Quartal 2024 zu Verlusten gekommen sei, ging der Verwaltungsrat Ende April 2024 von einer starken Überschuldungsgefahr aus (act. 7/4 Rz. 5). Im Prüfungsbericht der Zwi- schenbilanz sowie im Begleitschreiben vom 28. Mai 2024 wies die Revisionsstelle den Verwaltungsrat auf seine Pflichten gemäss Art. 725b OR hin und setzte ihm Frist zur Orientierung über das beabsichtigte weitere Vorgehen an (act. 5/8; act. 7/2/6). Mit Schreiben vom 11. Juni 2024 teilte die Revisionsstelle dem Ver- waltungsrat im Wesentlichen mit, dass mit den dargelegten Sanierungsmassnah- men die Überschuldung zu Fortführungswerten nicht behoben werden könne und setzte ihm eine letzte, nicht verlängerbare Frist an (act. 7/2/7). Es ergibt sich aus dem geschilderten Ablauf, dass die Revisionsstelle den Verwaltungsrat mehrmals auf seine Pflichten gemäss Art. 725b OR hinwies und diesbezüglich Frist an- setzte. Die verkürzte Darstellung der Beschwerdeführerin findet in den Akten keine Stütze und ein unzulässiges Vorgehen der Revisionsstelle ist nicht erkenn- bar, auf die Anzeige ist einzutreten. - 11 - 2. 2.1. Ist eine Gesellschaft überschuldet, eröffnet das Gericht den Konkurs (Art. 725b Abs. 3 OR i.V.m. Art. 192 SchKG). Wie von der Vorinstanz korrekt dar- gelegt, darf ein Konkursgericht, welches von einer Revisionsstelle eine Überschul- dung angezeigt erhält, den Konkurs über eine Gesellschaft nicht eröffnen, wenn sich herausstellt, dass die Gesellschaft nicht überschuldet ist oder zum Zeitpunkt des Entscheids keine Überschuldung mehr vorliegt (act.”

“Die Vorinstanz erwog, die Revisionsstelle sei zur Überschuldungsanzeige legitimiert gewesen. Die Bilanz der Beschwerdeführerin zeige eine offensichtliche Überschuldung an, was diese selbst bestätigt habe. Gemäss Art. 729c OR in Ver- bindung mit Art. 725b OR sei daher der Konkurs über sie zu eröffnen (act. 3 E. 5– 7).”

“Eine Überschuldungsanzeige ist eine notwendige Voraussetzung der Kon- kurseröffnung wegen Überschuldung. Das Konkursgericht darf die Überschul- dungsanzeige nur vom Verwaltungsrat (Art. 725b Abs. 3 OR), der Revisionsstelle (Art. 728c Abs. 3, Art. 729c OR) oder von einem vom Verwaltungsrat für die Prü- fung des Zwischenabschlusses ernannten Revisor (Art. 725b Abs. 5 OR) entge- gennehmen, was zu den formellen Voraussetzungen gehört, um den Konkurs nach Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725b Abs. 3 OR zu eröffnen. Bei der subsidiären Pflicht der Revisionsstelle, im Falle einer offensichtlichen Überschuldung und bei - 8 - anhaltender Säumnis des Verwaltungsrats das Gericht zu benachrichtigen, han- delt es sich um eine Ersatzvornahme gegenüber einem säumigen Verwaltungsrat, dem nach Art. 725b Abs. 3 OR in erster Linie die Überschuldungsanzeige obliegt (BGer 5A_146/2024 vom 3. Juli 2024 E. 4.2. m.w.H.). Es geht darum, eine Kon- kursverschleppung, die Anhäufung zusätzlicher Schulden und eine Gläubigerbe- vorzugung zu verhindern (OGer ZH PS230249 vom 25. Januar 2024 E. II.3.1. m.w.H.). Damit sollen nicht nur die bisherigen Gesellschaftsgläubiger geschützt werden, sondern auch die Allgemeinheit, indem verhindert wird, dass die über- schuldete juristische Person im Verkehr bleibt (BGE 127 IV 110 E. 5.a; BGer 5A_146/2024 vom 3. Juli 2024 E. 4.2. m.w.H.). Eine Revisionsstelle, die zum Anzeigezeitpunkt im Handelsregister eingetra- gen ist, ist zur Anzeige einer für sie offensichtlich feststehenden Überschuldung legitimiert (BGer 5A_146/2024 vom 3.”

“Die Vorinstanz hätte sich mit den Massnah- men des Sanierungsplans auseinander setzen müssen, um zu entscheiden, ob die Revisionsstelle diesen zu Recht ablehnte bzw. zur Überschuldungsanzeige le- gitimiert war. Da begründete Aussicht auf Sanierung bestehe, die Forderungen der Gläubiger nicht zusätzlich gefährdet seien und der Verwaltungsrat folglich ge- mäss Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR einstweilen auf die Benachrichtigung des Ge- richts habe verzichten dürfen, habe die Revisionsstelle mit der Einreichung der Überschuldungsanzeige in die Kompetenzen des Verwaltungsrats eingegriffen bzw. sei sie nicht zur Überschuldungsanzeige berechtigt gewesen (act. 14 Rz. 70 ff., Rz. 80 ff.). 1.2. Eine Überschuldungsanzeige ist eine notwendige Voraussetzung der Kon- kurseröffnung wegen Überschuldung. Das Konkursgericht darf die Überschul- dungsanzeige nur vom Verwaltungsrat (Art. 725b Abs. 3 OR), der Revisionsstelle (Art. 728c Abs. 3, Art. 729c OR) oder von einem vom Verwaltungsrat für die Prü- fung des Zwischenabschlusses ernannten Revisor (Art. 725b Abs. 5 OR) entge- gennehmen, was zu den formellen Voraussetzungen gehört, um den Konkurs nach Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725b Abs. 3 OR zu eröffnen. Bei der subsidiären Pflicht der Revisionsstelle, im Falle einer offensichtlichen Überschuldung und bei - 8 - anhaltender Säumnis des Verwaltungsrats das Gericht zu benachrichtigen, han- delt es sich um eine Ersatzvornahme gegenüber einem säumigen Verwaltungsrat, dem nach Art. 725b Abs. 3 OR in erster Linie die Überschuldungsanzeige obliegt (BGer 5A_146/2024 vom 3. Juli 2024 E. 4.2. m.w.H.). Es geht darum, eine Kon- kursverschleppung, die Anhäufung zusätzlicher Schulden und eine Gläubigerbe- vorzugung zu verhindern (OGer ZH PS230249 vom 25. Januar 2024 E. II.3.1. m.w.H.). Damit sollen nicht nur die bisherigen Gesellschaftsgläubiger geschützt werden, sondern auch die Allgemeinheit, indem verhindert wird, dass die über- schuldete juristische Person im Verkehr bleibt (BGE 127 IV 110 E. 5.a; BGer 5A_146/2024 vom 3. Juli 2024 E. 4.2. m.w.H.). Eine Revisionsstelle, die zum Anzeigezeitpunkt im Handelsregister eingetra- gen ist, ist zur Anzeige einer für sie offensichtlich feststehenden Überschuldung legitimiert (BGer 5A_146/2024 vom 3.”

“h. ein Darlehen mit Rangrücktritt bleibt ein Darlehen und ist entsprechend als Fremdkapital auszuweisen (Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung [HWP], Bd. "Ordentliche Revision", 2015, S. 351 und 355; VON DER CRONE, a.a.O., Rz. 2027; ROUILLER UND ANDERE, a.a.O., Rz. 173c). Mit der Vereinbarung eines Rangrücktritts in genügendem Umfang wird die verpönte Überschuldung aber in einen gesetzlich tolerierten Zustand überführt, was bedeutet, dass der Verwaltungsrat nicht zur Deponierung der Bilanz verpflichtet ist, wenn die Überschuldung durch genügend Rangrücktritte abgedeckt ist. Die im Rahmen der parlamentarischen Beratung diskutierte Auffassung, wonach der Rangrücktritt nur dann von der Benachrichtigung des Gerichts befreien soll, wenn die Aussicht besteht, dass die Gesellschaft saniert werden kann, haben der Bundesrat (vgl. Votum von BR Keller-Suter, AB 2019 N 2398) und das Parlament (vgl. AB 2020 N 982 ff.) abgelehnt (GLANZMANN, a.a.O., S. 126; KÄGI/ZWEIFEL/WÜSTINER, a.a.O., N. 57 zu Art. 725b OR; FORSTMOSER/KÜCHLER, Schweizerisches Aktienrecht 2020, 2022, N. 4 zu Art. 725b OR). Aufgrund der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 255 lit. a ZPO) ist ein Rangrücktritt im erstinstanzlichen Verfahren bis zur Urteilsfällung zu beachten (Art. 229 Abs. 3 ZPO; JAGMETTI/TALBOT, a.a.O., S. 269). Demgegenüber sind erst nach der Konkurseröffnung erklärte Rangrücktritte im Beschwerdeverfahren nach Art. 319 ff. ZPO unbeachtlich (vgl. Art. 194 i.V.m. Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG; Urteil 5A_243/2019 vom 17. Mai 2019 E. 3.1, in: SJ 2019 I S. 376).”

“ein Darlehen mit Rangrücktritt bleibt ein Darlehen und ist entsprechend als Fremdkapital auszuweisen (Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Band "Ordentliche Revision", 2015, S. 351 und 355; VON DER CRONE, a.a.O., Rz. 2027; ROUILLER UND ANDERE, a.a.O., Rz. 173c). Mit der Vereinbarung eines Rangrücktritts in genügendem Umfang wird die verpönte Überschuldung aber in einen gesetzlich tolerierten Zustand überführt, was bedeutet, dass der Verwaltungsrat nicht zur Deponierung der Bilanz verpflichtet ist, wenn die Überschuldung durch genügend Rangrücktritte abgedeckt ist. Die im Rahmen der parlamentarischen Beratung diskutierte Auffassung, wonach der Rangrücktritt nur dann von der Benachrichtigung des Gerichts befreien soll, wenn die Aussicht besteht, dass die Gesellschaft saniert werden kann, haben der Bundesrat (vgl. Votum BR Keller-Suter, AB 2019 N 2398) und das Parlament (vgl. AB 2020 N 982 ff.) abgelehnt (GLANZMANN, a.a.O., S. 126; BGE 150 III 315 S. 328 KÄGI/ZWEIFEL/WÜSTINER, a.a.O., N. 57 zu Art. 725b OR; FORSTMOSER/KÜCHLER, Schweizerisches Aktienrecht 2020, 2022, N. 4 zu Art. 725b OR). Aufgrund der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 255 lit. a ZPO) ist ein Rangrücktritt im erstinstanzlichen Verfahren bis zur Urteilsfällung zu beachten (Art. 229 Abs. 3 ZPO; JAGMETTI/TALBOT, a.a.O., S. 269). Demgegenüber sind erst nach der Konkurseröffnung erklärte Rangrücktritte im Beschwerdeverfahren nach Art. 319 ff. ZPO unbeachtlich (vgl. Art. 194 i.V.m. Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG; Urteil 5A_243/2019 vom 17. Mai 2019 E. 3.1, in: SJ 2019 I S. 376).”

“2 OR einstweilen auf die Benachrichtigung des Ge- richts habe verzichten dürfen, habe die Revisionsstelle mit der Einreichung der Überschuldungsanzeige in die Kompetenzen des Verwaltungsrats eingegriffen bzw. sei sie nicht zur Überschuldungsanzeige berechtigt gewesen (act. 14 Rz. 70 ff., Rz. 80 ff.). 1.2. Eine Überschuldungsanzeige ist eine notwendige Voraussetzung der Kon- kurseröffnung wegen Überschuldung. Das Konkursgericht darf die Überschul- dungsanzeige nur vom Verwaltungsrat (Art. 725b Abs. 3 OR), der Revisionsstelle (Art. 728c Abs. 3, Art. 729c OR) oder von einem vom Verwaltungsrat für die Prü- fung des Zwischenabschlusses ernannten Revisor (Art. 725b Abs. 5 OR) entge- gennehmen, was zu den formellen Voraussetzungen gehört, um den Konkurs nach Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725b Abs. 3 OR zu eröffnen. Bei der subsidiären Pflicht der Revisionsstelle, im Falle einer offensichtlichen Überschuldung und bei - 8 - anhaltender Säumnis des Verwaltungsrats das Gericht zu benachrichtigen, han- delt es sich um eine Ersatzvornahme gegenüber einem säumigen Verwaltungsrat, dem nach Art. 725b Abs. 3 OR in erster Linie die Überschuldungsanzeige obliegt (BGer 5A_146/2024 vom 3. Juli 2024 E. 4.2. m.w.H.). Es geht darum, eine Kon- kursverschleppung, die Anhäufung zusätzlicher Schulden und eine Gläubigerbe- vorzugung zu verhindern (OGer ZH PS230249 vom 25. Januar 2024 E. II.3.1. m.w.H.). Damit sollen nicht nur die bisherigen Gesellschaftsgläubiger geschützt werden, sondern auch die Allgemeinheit, indem verhindert wird, dass die über- schuldete juristische Person im Verkehr bleibt (BGE 127 IV 110 E. 5.a; BGer 5A_146/2024 vom 3. Juli 2024 E. 4.2. m.w.H.). Eine Revisionsstelle, die zum Anzeigezeitpunkt im Handelsregister eingetra- gen ist, ist zur Anzeige einer für sie offensichtlich feststehenden Überschuldung legitimiert (BGer 5A_146/2024 vom 3. Juli 2024 E. 4.3. m.V.a. KRAMPF/SCHULER, Die aktuelle Praxis des Konkursrichters des Bezirksgerichtes Zürich zu Über- schuldungsanzeige, Konkursaufschub und Insolvenzerklärung juristischer Perso- nen, AJP 2002 S. 1060 ff., S. 1066 und BSK OR II-WATTER/BÄNZIGER, 6.”

“1 und 2 OR bei begründeter Besorgnis einer Überschuldung umgehend einen Zwischenabschluss zu Fortführungs- und Veräusserungswerten zu erstellen und diesen der Revisionsstelle oder einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorzulegen. Auf den Zwischenabschluss zu Veräusserungswerten kann verzichtet werden, wenn die Annahme der Fortführung gegeben ist und der Zwischenabschluss zu Fortführungswerten keine Überschuldung aufweist. Ist die Annahme der Fortführung nicht gegeben, so genügt ein Zwischenabschluss zu Veräusserungswerten (Art. 725b Abs. 1 Satz 2 und 3 OR). Zweck von Art. 725b Abs. 1 und 2 OR sind die Klärung, ob eine Überschuldung besteht und die Angabe, wie hoch sie ist (RENGGLI/KISSLING/CAMPONOVO/HONOLD/KEEL, Die eingeschränkte Revision, 3. Aufl. 2023, S. 303). Ergibt sich aus den Zwischenabschlüssen, dass die Gesellschaft zu Fortführungs- und Veräusserungswerten überschuldet ist, so hat der Verwaltungsrat grundsätzlich das Gericht zu benachrichtigen (Art. 725b Abs. 3 SchKG). Die Anrufung bzw. Benachrichtigung des Gerichts im Sinne von Art. 725b Abs. 3 OR kann in einem Begehren um provisorische Nachlassstundung oder um Eröffnung des Konkurses bestehen (Botschaft vom 23. November 2016 zur Änderung des Obligationenrechts [Aktienrecht], BBl 2017 579 zu Art. 725b OR; HUNKELER/WOHL/SCHÖNMANN, in: Berner Kommentar, Das Aktienrecht - Kommentar der ersten Stunde, 2023, § 17 Rz. 85). Die Benachrichtigung des Gerichts kann unterbleiben, solange begründete Aussicht besteht, dass die Überschuldung innert angemessener Frist, spätestens aber 90 Tage nach Vorliegen der geprüften Zwischenabschlüsse, behoben werden kann und dass die Forderungen der Gläubiger nicht zusätzlich gefährdet werden (Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR). Eine weitere Ausnahme von der Pflicht zur Bilanzdeponierung ist die Möglichkeit, ausreichende Rangrücktritte zu erhalten (Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 OR). Art. 729c OR (für die eingeschränkte Revision) bzw. Art. 728c Abs. 3 OR (für die ordentliche Revision) enthalten sodann die subsidiäre Pflicht der Revisionsstelle zur Benachrichtigung des Konkursgerichts, wenn die Gesellschaft offensichtlich überschuldet ist und der Verwaltungsrat seiner Anzeigepflicht nicht nachkommt.”

“Die Konkurseröffnung setzt voraus, dass die Gesellschaft tatsächlich überschuldet ist. Eine Überschuldung liegt vor, wenn "die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht mehr durch die Aktiven gedeckt sind" (Art. 725b Abs. 1 OR), also das Eigenkapital gänzlich aufgezehrt ist (GLANZMANN, a.a.O., S. 119; VON DER CRONE, a.a.O., Rz. 2001; HUNKELER/WOHL/SCHÖNMANN, a.a.O., § 17 Rz. 77; vgl. auch Urteil 5A_950/2015 vom 29. September 2016 E. 8.1). Nach der Konzeption des Gesetzes ist der Überschuldungstatbestand nur erfüllt, wenn die Aktiven die Verbindlichkeiten sowohl zu Fortführungs- als auch zu Veräusserungswerten nicht mehr decken. Bei fehlender Fortführungsfähigkeit ist jedoch nur die Bilanz zu Veräusserungswerten massgeblich (Art. 725b Abs. 1 Satz 3 OR; GLANZMANN, a.a.O.).”

“Die Konkurseröffnung setzt voraus, dass die Gesellschaft tatsächlich überschuldet ist. Eine Überschuldung liegt vor, wenn "die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht mehr durch die Aktiven gedeckt sind" (Art. 725b Abs. 1 OR), also das Eigenkapital gänzlich aufgezehrt ist (GLANZMANN, a.a.O., S. 119; VON DER CRONE, a.a.O., Rz. 2001; HUNKELER/WOHL/SCHÖNMANN, a.a.O., § 17 Rz. 77; vgl. auch BGE 150 III 315 S. 327 Urteil 5A_950/2015 vom 29. September 2016 E. 8.1). Nach der Konzeption des Gesetzes ist der Überschuldungstatbestand nur erfüllt, wenn die Aktiven die Verbindlichkeiten sowohl zu Fortführungs- als auch zu Veräusserungswerten nicht mehr decken. Bei fehlender Fortführungsfähigkeit ist jedoch nur die Bilanz zu Veräusserungswerten massgeblich (Art. 725b Abs. 1 Satz 3 OR; GLANZMANN, a.a.O., S. 119).”

“Die Konkurseröffnung setzt voraus, dass die Gesellschaft tatsächlich überschuldet ist. Eine Überschuldung liegt vor, wenn "die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht mehr durch die Aktiven gedeckt sind" (Art. 725b Abs. 1 OR), also das Eigenkapital gänzlich aufgezehrt ist (GLANZMANN, a.a.O., S. 119; VON DER CRONE, a.a.O., Rz. 2001; HUNKELER/WOHL/SCHÖNMANN, a.a.O., § 17 Rz. 77; vgl. auch BGE 150 III 315 S. 327 Urteil 5A_950/2015 vom 29. September 2016 E. 8.1). Nach der Konzeption des Gesetzes ist der Überschuldungstatbestand nur erfüllt, wenn die Aktiven die Verbindlichkeiten sowohl zu Fortführungs- als auch zu Veräusserungswerten nicht mehr decken. Bei fehlender Fortführungsfähigkeit ist jedoch nur die Bilanz zu Veräusserungswerten massgeblich (Art. 725b Abs. 1 Satz 3 OR; GLANZMANN, a.a.O., S. 119).”

“Da der eingetragene Sitz im Kanton Zug rein fiktiv sei, bestimme sich die Zuständigkeit nach dem tatsächlichen Geschäfts- resp. Wohnsitz des Beschuldigten. Der tatsächliche Geschäftssitz sei nicht genau bekannt, da er gemäss aktuellem Ermittlungsstand keine Büro- oder Lagerräumlichkeiten gemietet habe. Allenfalls sei für einen Geschäftssitz darauf abzustellen, dass der Beschuldigte zum Besorgniszeitpunkt, als er seinen gesetzlichen Pflichten hätte nachkommen sollen, eine Postumleitung nach W./AG bestanden habe, wo er die Post abgeholt, ab und zu Rechnungen bezahlt und gelegentlich eine Offerte gemacht habe. Er habe während des gesamten Zeitraumes, in dem er als Organ der Unternehmung im Handelsregister eingetragen war, seinen Wohnsitz im Kanton Aargau gehabt. Es sei entgegen dem Kanton Aargau nicht auf den Charakter der Misswirtschaft als Dauerdelikt abzustellen, sondern auf das Auftreten der begründeten Besorgnis einer Überschuldung. Diese löse die Kapitalschutzpflicht aus und zu diesem Zweck bestehe die von Art. 725b OR vorgeschriebene Pflicht. Es sei daher der Kanton Aargau zuständig, eventuell der Kanton Zug, wo der Konkurs eröffnet worden sei.”

“Gestützt auf Art. 725b OR erstellte die Beschwerdeführerin eine Zwischenbi- lanz per 31. März 2024 (nachfolgend: Zwischenbilanz), die zu Fortführungswerten ein negatives Eigenkapital (= Überschuldung) von Fr. -7'177'686.– und zu Veräusserungswerten ein negatives Eigenkapital (= Überschuldung) von Fr. -23'199'763.– auswies (act. 7/2/4; act. 7/4 Rz. 5). Der Prüfungsbericht der Re- visionsstelle datiert vom 28. Mai 2024 (act. 5/8). Darin sowie im Begleitschreiben wies die Revisionsstelle den Verwaltungsrat auf seine Pflichten gemäss Art. 725b OR hin und setzte ihm Frist an zur Orientierung über das beabsichtigte weitere Vorgehen (act. 5/8; act. 7/2/6). Am 7. Juni 2024 informierte der Verwal- tungsrat die Revisionsstelle über das geplante Vorgehen und legte ihr einen Sa- nierungsplan sowie einen Rangrücktritt in der Höhe von Fr.”

“Die Konkursitin, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Be- schwerdeführerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in B._____. Ihr Zweck be- steht insbesondere in der Erbringung von Dienstleistungen im Bereich .... Als ein- zelzeichnungsberechtigter Präsident des Verwaltungsrats ist C._____ im Han- delsregister eingetragen (act. 7/2/1 = act. 8 ). Die D._____ AG war die Revisions- stelle der Beschwerdeführerin (nachfolgend: Revisionsstelle) und als dieses im Handelsregister eingetragen. Mit Schreiben vom 25. Juni 2024 legte sie ihr Man- dat nieder (act. 7/2/8). 1.2. Gestützt auf Art. 725b OR erstellte die Beschwerdeführerin eine Zwischenbi- lanz per 31. März 2024 (nachfolgend: Zwischenbilanz), die zu Fortführungswerten ein negatives Eigenkapital (= Überschuldung) von Fr. -7'177'686.– und zu Veräusserungswerten ein negatives Eigenkapital (= Überschuldung) von Fr. -23'199'763.– auswies (act. 7/2/4; act. 7/4 Rz. 5). Der Prüfungsbericht der Re- visionsstelle datiert vom 28. Mai 2024 (act. 5/8). Darin sowie im Begleitschreiben wies die Revisionsstelle den Verwaltungsrat auf seine Pflichten gemäss Art. 725b OR hin und setzte ihm Frist an zur Orientierung über das beabsichtigte weitere Vorgehen (act. 5/8; act. 7/2/6). Am 7. Juni 2024 informierte der Verwal- tungsrat die Revisionsstelle über das geplante Vorgehen und legte ihr einen Sa- nierungsplan sowie einen Rangrücktritt in der Höhe von Fr. 1.5 Mio. vor (act. 5/9; vgl. act. 7/2/7). Mit Schreiben vom 11. Juni 2024 teilte die Revisionsstelle dem Verwaltungsrat mit, im vorgelegten Investment Case werde von einer zu tiefen Überschuldung zu Fortführungswerten (Fr. -7.2 Mio.) ausgegangen. Sie legte dar, weshalb diese Fr. -14.5 Mio. betrage und folglich die erarbeiteten Sanierungs- massnahmen mit Fr. 7 Mio. zu tief seien. Zudem seien die dargelegten Erläute- rungen und Nachweise zu wenig konkret, weshalb unter Berücksichtigung der Rangrücktrittsvereinbarung konkrete und begründete Sanierungsmassnahmen im Umfang von Fr. 13 Mio. zu ergreifen seien. Sie setzte dem Verwaltungsrat eine - 3 - letzte, nicht verlängerbare Frist bis Ende Kalenderwoche 25 2024 an (act.”

“Die Vorinstanz eröffnete gestützt auf Art. 725b Abs. 3 OR i.V.m. Art. 192 SchKG den Konkurs über die Beschwerdeführerin. Ein solcher Entscheid kann innert zehn Tagen mit Beschwerde angefochten werden. Der angefochtene Entscheid wurde der Beschwerdeführerin am 16. Juli 2024 zugestellt (act. 7/7), womit die Beschwerdefrist in Anwendung von Art. 145 Abs. 4 ZPO i.V.m. Art. 56 Ziff. 2 SchKG am 12. August 2024 endete. Die Beschwerdeführerin reichte ihr Be- schwerdeschrift am 17. Juli 2024 (act. 2) und damit fristgerecht ein. Innert der Rechtsmittelfrist kann eine Beschwerdeschrift ergänzt werden (vgl. OGer ZH - 5 - PS230048 vom 19. April 2023 E. 3.3.), was die Beschwerdeführerin mit ihren Ein- gaben vom 26. Juli 2024 und vom 2. August 2024 tat (act. 14, act. 16)”

“Die Vorinstanz eröffnete gestützt auf Art. 725b Abs. 3 OR i.V.m. Art. 192 SchKG den Konkurs über die Beschwerdeführerin. Ein solcher Entscheid kann innert zehn Tagen mit Beschwerde angefochten werden. Der angefochtene Entscheid wurde der Beschwerdeführerin am 16. Juli 2024 zugestellt (act. 7/7), womit die Beschwerdefrist in Anwendung von Art. 145 Abs. 4 ZPO i.V.m. Art. 56 Ziff. 2 SchKG am 12. August 2024 endete. Die Beschwerdeführerin reichte ihr Be- schwerdeschrift am 17. Juli 2024 (act. 2) und damit fristgerecht ein. Innert der Rechtsmittelfrist kann eine Beschwerdeschrift ergänzt werden (vgl. OGer ZH - 5 - PS230048 vom 19. April 2023 E. 3.3.), was die Beschwerdeführerin mit ihren Ein- gaben vom 26. Juli 2024 und vom 2. August 2024 tat (act. 14, act. 16)”

“Erwägungen: I. 1. 1.1. Die Konkursitin, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Be- schwerdeführerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in B._____. Ihr Zweck be- steht insbesondere in der Erbringung von Dienstleistungen im Bereich .... Als ein- zelzeichnungsberechtigter Präsident des Verwaltungsrats ist C._____ im Han- delsregister eingetragen (act. 7/2/1 = act. 8 ). Die D._____ AG war die Revisions- stelle der Beschwerdeführerin (nachfolgend: Revisionsstelle) und als dieses im Handelsregister eingetragen. Mit Schreiben vom 25. Juni 2024 legte sie ihr Man- dat nieder (act. 7/2/8). 1.2. Gestützt auf Art. 725b OR erstellte die Beschwerdeführerin eine Zwischenbi- lanz per 31. März 2024 (nachfolgend: Zwischenbilanz), die zu Fortführungswerten ein negatives Eigenkapital (= Überschuldung) von Fr. -7'177'686.– und zu Veräusserungswerten ein negatives Eigenkapital (= Überschuldung) von Fr. -23'199'763.– auswies (act. 7/2/4; act. 7/4 Rz. 5). Der Prüfungsbericht der Re- visionsstelle datiert vom 28. Mai 2024 (act. 5/8). Darin sowie im Begleitschreiben wies die Revisionsstelle den Verwaltungsrat auf seine Pflichten gemäss Art. 725b OR hin und setzte ihm Frist an zur Orientierung über das beabsichtigte weitere Vorgehen (act. 5/8; act. 7/2/6). Am 7. Juni 2024 informierte der Verwal- tungsrat die Revisionsstelle über das geplante Vorgehen und legte ihr einen Sa- nierungsplan sowie einen Rangrücktritt in der Höhe von Fr. 1.5 Mio. vor (act. 5/9; vgl. act. 7/2/7). Mit Schreiben vom 11. Juni 2024 teilte die Revisionsstelle dem Verwaltungsrat mit, im vorgelegten Investment Case werde von einer zu tiefen Überschuldung zu Fortführungswerten (Fr.”

“Gestützt auf Art. 725b OR erstellte die Beschwerdeführerin eine Zwischenbi- lanz per 31. März 2024 (nachfolgend: Zwischenbilanz), die zu Fortführungswerten ein negatives Eigenkapital (= Überschuldung) von Fr. -7'177'686.– und zu Veräusserungswerten ein negatives Eigenkapital (= Überschuldung) von Fr. -23'199'763.– auswies (act. 7/2/4; act. 7/4 Rz. 5). Der Prüfungsbericht der Re- visionsstelle datiert vom 28. Mai 2024 (act. 5/8). Darin sowie im Begleitschreiben wies die Revisionsstelle den Verwaltungsrat auf seine Pflichten gemäss Art. 725b OR hin und setzte ihm Frist an zur Orientierung über das beabsichtigte weitere Vorgehen (act. 5/8; act. 7/2/6). Am 7. Juni 2024 informierte der Verwal- tungsrat die Revisionsstelle über das geplante Vorgehen und legte ihr einen Sa- nierungsplan sowie einen Rangrücktritt in der Höhe von Fr.”

“Die Formulierungen von Art. 725 Abs. 1 und Abs. 2 aOR wurden im Zuge der kürzlich in Kraft getretenen Aktienrechtsrevision präzisiert (vgl. die revidierten Art. 725a OR [Kapitalverlust] und Art. 725b OR [Überschuldung], je in Kraft seit 1. Januar 2023; AS 2020 4005, AS 2022 109).”

“725b OR hinwies und diesbezüglich Frist an- setzte. Die verkürzte Darstellung der Beschwerdeführerin findet in den Akten keine Stütze und ein unzulässiges Vorgehen der Revisionsstelle ist nicht erkenn- bar, auf die Anzeige ist einzutreten. - 11 - 2. 2.1. Ist eine Gesellschaft überschuldet, eröffnet das Gericht den Konkurs (Art. 725b Abs. 3 OR i.V.m. Art. 192 SchKG). Wie von der Vorinstanz korrekt dar- gelegt, darf ein Konkursgericht, welches von einer Revisionsstelle eine Überschul- dung angezeigt erhält, den Konkurs über eine Gesellschaft nicht eröffnen, wenn sich herausstellt, dass die Gesellschaft nicht überschuldet ist oder zum Zeitpunkt des Entscheids keine Überschuldung mehr vorliegt (act. 6 E. II.1. m.V.a. BSK SchKG I-BRUNNER/BOLLER/FRITISCHI, 3. Aufl. 2021, Art. 192 N 16a; BSK OR II- KÄGI/ZWEIFEL/WÜNSTINER, 6. Aufl. 2023, Art. 725b N 44). Das Konkursgericht hat demnach zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Konkurseröff- nung überschuldet war. Eine Überschuldung einer Gesellschaft liegt gemäss Art. 725b Abs. 1 OR vor, wenn die Verbindlichkeiten der Gesellschaft durch die Aktiven weder zu Fort- führungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind und kein Ausnahmetatbe- stand von Art. 725b Abs. 4 OR vorliegt (vgl. OGer ZH PS230249 vom 25. Januar 2024 E. II.6.2.). Zu berechnen ist dabei das Nettoaktivvermögen, mithin die Akti- ven abzüglich des nicht nachrangigen Fremdkapitals (KÄGI/ZWEIFEL/WÜSTINER, a.a.O., Art. 725b N 11). 2.2. Gemäss der Zwischenbilanz zu Fortführungswerten steht einem Aktivvermö- gen von Fr. 24'313'679.– ein Fremdkapital von Fr. 31'491'365.– gegenüber, womit eine Überschuldung von Fr. -7'177'686.– vorliegt (act. 7/2/4/2). Gemäss der Zwi- schenbilanz zu Veräusserungswerten beträgt das Aktivvermögen der Beschwer- deführerin Fr. 13'226'799.– und ihr Fremdkapital Fr. 36'426'562.–, woraus eine Überschuldung von Fr. -23'199'763.– resultiert (act. 7/2/4/1). Die Revisionsstelle brachte sowohl in Bezug auf die Zwischenbilanz zu Fortführungswerten als auch zu Veräusserungswerten Einschränkungen und Bemerkungen an, unter deren Berücksichtigung die Überschuldung gemäss der Zwischenbilanz zu Fortfüh- rungswerten Fr.”

“1 und 2 OR bei begründeter Besorgnis einer Überschuldung umgehend einen Zwischenabschluss zu Fortführungs- und Veräusserungswerten zu erstellen und diesen der Revisionsstelle oder einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorzulegen. Auf den Zwischenabschluss zu Veräusserungswerten kann verzichtet werden, wenn die Annahme der Fortführung gegeben ist und der Zwischenabschluss zu Fortführungswerten keine Überschuldung aufweist. Ist die Annahme der Fortführung nicht gegeben, so genügt ein Zwischenabschluss zu Veräusserungswerten (Art. 725b Abs. 1 Satz 2 und 3 OR). Zweck von Art. 725b Abs. 1 und 2 OR sind die Klärung, ob eine Überschuldung besteht und die Angabe, wie hoch sie ist (RENGGLI/KISSLING/CAMPONOVO/HONOLD/KEEL, BGE 150 III 315 S. 321 Die eingeschränkte Revision, 3. Aufl. 2023, S. 303). Ergibt sich aus den Zwischenabschlüssen, dass die Gesellschaft zu Fortführungs- und Veräusserungswerten überschuldet ist, so hat der Verwaltungsrat grundsätzlich das Gericht zu benachrichtigen (Art. 725b Abs. 3 SchKG). Die Anrufung bzw. Benachrichtigung des Gerichts im Sinne von Art. 725b Abs. 3 OR kann in einem Begehren um provisorische Nachlassstundung oder um Eröffnung des Konkurses bestehen (Botschaft vom 23. November 2016 zur Änderung des Obligationenrechts [Aktienrecht], BBl 2017 579 zu Art. 725b OR; HUNKELER/WOHL/SCHÖNMANN, in: Berner Kommentar, Das Aktienrecht - Kommentar der ersten Stunde, 2023, § 17 Rz. 85). Die Benachrichtigung des Gerichts kann unterbleiben, solange begründete Aussicht besteht, dass die Überschuldung innert angemessener Frist, spätestens aber 90 Tage nach Vorliegen der geprüften Zwischenabschlüsse, behoben werden kann und dass die Forderungen der Gläubiger nicht zusätzlich gefährdet werden (Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR). Eine weitere Ausnahme von der Pflicht zur Bilanzdeponierung ist die Möglichkeit, ausreichende Rangrücktritte zu erhalten (Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 OR). Art. 729c OR (für die eingeschränkte Revision) bzw. Art. 728c Abs. 3 OR (für die ordentliche Revision) enthalten sodann die subsidiäre Pflicht der Revisionsstelle zur Benachrichtigung des Konkursgerichts, wenn die Gesellschaft offensichtlich überschuldet ist und der Verwaltungsrat seiner Anzeigepflicht nicht nachkommt.”

“1 und 2 OR bei begründeter Besorgnis einer Überschuldung umgehend einen Zwischenabschluss zu Fortführungs- und Veräusserungswerten zu erstellen und diesen der Revisionsstelle oder einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorzulegen. Auf den Zwischenabschluss zu Veräusserungswerten kann verzichtet werden, wenn die Annahme der Fortführung gegeben ist und der Zwischenabschluss zu Fortführungswerten keine Überschuldung aufweist. Ist die Annahme der Fortführung nicht gegeben, so genügt ein Zwischenabschluss zu Veräusserungswerten (Art. 725b Abs. 1 Satz 2 und 3 OR). Zweck von Art. 725b Abs. 1 und 2 OR sind die Klärung, ob eine Überschuldung besteht und die Angabe, wie hoch sie ist (RENGGLI/KISSLING/CAMPONOVO/HONOLD/KEEL, BGE 150 III 315 S. 321 Die eingeschränkte Revision, 3. Aufl. 2023, S. 303). Ergibt sich aus den Zwischenabschlüssen, dass die Gesellschaft zu Fortführungs- und Veräusserungswerten überschuldet ist, so hat der Verwaltungsrat grundsätzlich das Gericht zu benachrichtigen (Art. 725b Abs. 3 SchKG). Die Anrufung bzw. Benachrichtigung des Gerichts im Sinne von Art. 725b Abs. 3 OR kann in einem Begehren um provisorische Nachlassstundung oder um Eröffnung des Konkurses bestehen (Botschaft vom 23. November 2016 zur Änderung des Obligationenrechts [Aktienrecht], BBl 2017 579 zu Art. 725b OR; HUNKELER/WOHL/SCHÖNMANN, in: Berner Kommentar, Das Aktienrecht - Kommentar der ersten Stunde, 2023, § 17 Rz. 85). Die Benachrichtigung des Gerichts kann unterbleiben, solange begründete Aussicht besteht, dass die Überschuldung innert angemessener Frist, spätestens aber 90 Tage nach Vorliegen der geprüften Zwischenabschlüsse, behoben werden kann und dass die Forderungen der Gläubiger nicht zusätzlich gefährdet werden (Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR). Eine weitere Ausnahme von der Pflicht zur Bilanzdeponierung ist die Möglichkeit, ausreichende Rangrücktritte zu erhalten (Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 OR). Art. 729c OR (für die eingeschränkte Revision) bzw. Art. 728c Abs. 3 OR (für die ordentliche Revision) enthalten sodann die subsidiäre Pflicht der Revisionsstelle zur Benachrichtigung des Konkursgerichts, wenn die Gesellschaft offensichtlich überschuldet ist und der Verwaltungsrat seiner Anzeigepflicht nicht nachkommt.”

“Regeste Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725b Abs. 3 und Art. 729c OR; Konkurseröffnung über eine Aktiengesellschaft ohne vorgängige Betreibung; ersatzweise Überschuldungsanzeige durch die Revisionsstelle; Überschuldung; Rangrücktritt. Ohne Überschuldungsanzeige durch den Verwaltungsrat, die Revisionsstelle oder den zugelassenen Revisor kann der Konkurs nicht nach Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725b Abs. 3 OR eröffnet werden (E. 4.2). Die Überschuldungsanzeige ergeht kraft gesetzlicher Pflicht. Sie kann nicht zurückgenommen, sondern lediglich berichtigt werden. Wenn die Gesellschaft nicht überschuldet ist, darf das Gericht den Konkurs nicht eröffnen (E. 4.4). Anforderungen an den Nachweis der Überschuldung bei Auseinandersetzungen zwischen Verwaltungsrat und Revisionsstelle; Verhältnis von Untersuchungsgrundsatz und Mitwirkungspflicht (E. 5). Mit der Vereinbarung des Rangrücktritts in genügendem Umfang wird die verpönte Überschuldung in einen gesetzlich tolerierten Zustand überführt. Das bedeutet, dass der Verwaltungsrat nicht zur Deponierung der Bilanz verpflichtet ist, wenn die Überschuldung durch genügend Rangrücktritte abgedeckt ist. Neu wird verlangt, dass auch Zinsforderungen dem Rangrücktritt unterliegen (E. 6.2.2). "Deckungsgarantien" bzw. Garantien und Patronatserklärungen sind keine Alternativen zum Rangrücktritt (E. 6.2.3). Eine aus der Auflösung stiller Reserven resultierende tiefere Bewertung des nachrangigen Fremdkapitals ist für die Pflicht zur Benachrichtigung des Gerichts ohne Bedeutung (E.”

“Regeste Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725b Abs. 3 und Art. 729c OR; Konkurseröffnung über eine Aktiengesellschaft ohne vorgängige Betreibung; ersatzweise Überschuldungsanzeige durch die Revisionsstelle; Überschuldung; Rangrücktritt. Ohne Überschuldungsanzeige durch den Verwaltungsrat, die Revisionsstelle oder den zugelassenen Revisor kann der Konkurs nicht nach Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725b Abs. 3 OR eröffnet werden (E. 4.2). Die Überschuldungsanzeige ergeht kraft gesetzlicher Pflicht. Sie kann nicht zurückgenommen, sondern lediglich berichtigt werden. Wenn die Gesellschaft nicht überschuldet ist, darf das Gericht den Konkurs nicht eröffnen (E. 4.4). Anforderungen an den Nachweis der Überschuldung bei Auseinandersetzungen zwischen Verwaltungsrat und Revisionsstelle; Verhältnis von Untersuchungsgrundsatz und Mitwirkungspflicht (E. 5). Mit der Vereinbarung des Rangrücktritts in genügendem Umfang wird die verpönte Überschuldung in einen gesetzlich tolerierten Zustand überführt. Das bedeutet, dass der Verwaltungsrat nicht zur Deponierung der Bilanz verpflichtet ist, wenn die Überschuldung durch genügend Rangrücktritte abgedeckt ist. Neu wird verlangt, dass auch Zinsforderungen dem Rangrücktritt unterliegen (E. 6.2.2). "Deckungsgarantien" bzw. Garantien und Patronatserklärungen sind keine Alternativen zum Rangrücktritt (E. 6.2.3). Eine aus der Auflösung stiller Reserven resultierende tiefere Bewertung des nachrangigen Fremdkapitals ist für die Pflicht zur Benachrichtigung des Gerichts ohne Bedeutung (E.”

“Die Formulierungen von Art. 725 Abs. 1 und Abs. 2 aOR wurden im Zuge der kürzlich in Kraft getretenen Aktienrechtsrevision präzisiert (vgl. die revidierten Art. 725a OR [Kapitalverlust] und Art. 725b OR [Überschuldung], je in Kraft seit 1. Januar 2023; AS 2020 4005, AS 2022 109).”

“Die Formulierungen von Art. 725 Abs. 1 und Abs. 2 aOR wurden im Zuge der kürzlich in Kraft getretenen Aktienrechtsrevision präzisiert (vgl. die revidierten Art. 725a OR [Kapitalverlust] und Art. 725b OR [Überschuldung], je in Kraft seit 1. Januar 2023; AS 2020 4005, AS 2022 109).”

“Die Formulierungen von Art. 725 Abs. 1 und Abs. 2 aOR wurden im Zuge der kürzlich in Kraft getretenen Aktienrechtsrevision präzisiert (vgl. die revidierten Art. 725a OR [Kapitalverlust] und Art. 725b OR [Überschuldung], je in Kraft seit 1. Januar 2023; AS 2020 4005, AS 2022 109).”