Art. 717

“Mit Blick auf den Sorgfaltsmassstab von Art. 717 Abs. 1 OR kann das vom Beschwerdeführer selber geschilderte Verhalten in seiner Rolle als damaliger Verwaltungsrat der E. AG offensichtlich nicht als Erfüllung seiner Aufgaben mit aller Sorgfalt und als Wahrung der Interessen der Gesellschaft in guten Treuen bezeichnet werden. Abgesehen von einem einfachen Telefonat mit H. hat der Beschwerdeführer keinerlei eigene Abklärungen zur Begründung und zum Inhalt des ihm vorgelegten Fiduciary Agreement unternommen. So hatte er bzw. nahm er sich kaum Zeit, den Inhalt des Vertragswerks zu studieren und beispielsweise zu verifizieren, ob dessen Inhalt auch tatsächlich dem ihm von G. und H. geschilderten Geschäftszweck entsprach. Er habe das Vertragsdokument lediglich fünf Minuten vor sich gehabt, bevor er unterschrieben habe. Erschwerend kommt hinzu, dass er durch die unseriöse Art und Weise der Ausübung seines Mandats als Verwaltungsrat (er selbst bezeichnete sich als «Frühstücksdirektor») grundsätzlich kaum Kenntnisse vom Geschäftsgang und der Situation der E.”

“Tathandlung Gemäss der Präzisierung des Mandatsvertrages vom 5. November 2009 war nur ein Kostenanteil für das Businessappartement in Zürich geschuldet. Genau auf diese Vereinbarung nahm der Beschuldigte B._____ in den Nebenkostenab- rechnungen jeweils selber Bezug. Trotzdem mietete er im inkriminierten Zeitpunkt das Appartement nicht mehr, weshalb in dieser Beziehung seitens der H3._____ auch keine Auslagen mehr geschuldet waren. Die Genehmigung dieser Abrech- nungen durch den Beschuldigten A._____ und die dadurch ausgelöste Begleichung dieser Rechnungen via den internen Rechnungslauf lag damit definitiv nicht mehr im finanziellen Interesse der H3._____. Der Beschuldigte A._____ verletzte mit an- deren Worten mit seiner Visierung die ihn als Verwaltungsratspräsidenten treffende - 819 - Vermögensfürsorgepflicht im Sinne von Art. 717 Abs. 1 OR gegenüber der Gesell- schaft, weshalb eine Pflichtwidrigkeit seitens des Beschuldigten A._____ zu beja- hen ist.”

“AG die Akontozahlung im Fall einer nicht erfolgreichen Vermittlung der Immobilien der U. Pensionskasse nicht oder zumindest nicht vollumfänglich zurückbezahlen kann. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, hatte der Beschuldigte 1 als Geschäftsführer der K. AG bzw. als Präsident des Verwaltungsrats und Geschäftsführer der mit der Besorgung der Geschäftsführung der K. AG beauftragten F. AG dem Verwaltungsrat der K. AG am 9. Juni 2008 die Leistung der Akontozahlung von Fr. 161'400.− an die F. AG zur Absegnung unterbreitet und damit entscheidend an deren Ausrichtung mitgewirkt, zumal er im besagten Memo dem Verwaltungsrat der K. AG eine entsprechende Begründung vorgelegt hatte. Dadurch und indem der Beschuldigte 1 zusammen mit P. der F. AG am 18. Juni 2008 / 23. Juni 2008 die Akontozahlung von Fr. 161'400.− (inkl. MWST) aus dem Vermögen der K. AG ohne Bestellung von Sicherheiten an die sich in einer finanziellen angespannten Lage befindende F. AG ausrichtete, hat er seine Sorgfalts- und Treuepflichten gemäss Art. 717 Abs. 1 OR und Art. 398 Abs. 2 OR als Geschäftsführer der K. AG verletzt.”

“8; so auch der Kläger: act. 25 Rz. 23 und Rz. 51). Schliesslich ist in Anbetracht der gesetzlichen Vorgaben für die Bilanz die von der Beklagten aufge- worfene und vom Kläger bestrittene Frage, ob dem Kläger die finanziellen Verhält- nisse der Gesellschaft "zu jeder Zeit ausnahmslos bekannt waren", von Vornherein unerheblich für das Bestehen einer allfälligen gesellschaftlichen Überschuldung (vgl. act. 13 S. 5 und S. 25 f.; bestritten durch den Kläger: act. 25 Rz. 26 und Rz. 51 f.). Für die vorliegenden Zwecke gleichsam unbedeutend ist die von der Be- klagten kritisierte zeitliche Dauer des Mietgerichtsverfahrens (act. 13 Rz. 25 und S. 30; act. 34 Rz. 28; act. 25 Rz. 51 und Rz. 58). 2.4.3.3. Folgen gemäss Art. 725 Abs. 2 aOR 2.4.3.3.1. Aus den Pflichten eines Verwaltungsratsmitglieds, die wirtschaftliche und finanzielle Lage der Gesellschaft im Rahmen seiner Oberleitung kontinuierlich zu überwachen und mit aller Sorgfalt zu handeln (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und Art. 717 Abs. 1 OR; BGE 132 III 564 E. 5.1), folgt, dass es stets darauf achten muss, ob Anlass für eine begründete Besorgnis einer Überschuldung besteht (KÄGI/ZWEIFEL, in: Basler Kommentar OR II, a.a.O., Art. 725 N 14). Demnach hätte die Beklagte als Verwaltungsrätin der Gesellschaft in dem Moment im Jahr 2018, als die Bilanz bei korrekter Verbuchung erstmals eine Überschuldung ausgewiesen hätte, als - 42 - Folge der begründeten Besorgnis der Überschuldung ohne Verzug eine Zwischen- bilanz erstellen und diese einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorlegen müs- sen (Art. 725 Abs. 2 erster Satz aOR; act. 1 Rz. 3, Rz. 63 und Rz. 78 f. analog). Sodann hätte die Beklagte – unter der noch zu zeigenden Bedingung, dass die For- derungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusse- rungswerten gedeckt waren (vgl. E. 2.5.3.) – das Gericht benachrichtigen müssen, sofern nicht konkrete Aussicht auf eine Sanierung bestand, beispielsweise allfällige Gesellschaftsgläubiger im Ausmass der Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurückgetreten waren (Art.”

“En vertu de l'art. 754 al. 1 CO, les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. La responsabilité des administrateurs envers la société est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes: la violation d'un devoir, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et l'existence d'un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du devoir et la survenance du dommage. Il appartient à la partie demanderesse à l'action en responsabilité de prouver la réalisation de ces conditions (art. 8 CC), qui sont cumulatives (ATF 136 III 148 consid. 2.3; 132 III 564 consid. 4.2; arrêt 4A_133/2021 du 26 octobre 2021 consid. 7.1). L'administrateur qui n'exerce pas ses attributions avec toute la diligence nécessaire (art. 717 al. 1 CO) manque à ses devoirs (première condition) au sens de l'art. 754 al. 1 CO. Il appartient notamment à l'administrateur de contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société (ATF 132 III 564 consid. 5.1). En vertu de l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé; s'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le tribunal, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Exceptionnellement, il peut être renoncé à un avis immédiat au juge, si des mesures tendant à un assainissement concret et dont les perspectives de succès apparaissent comme sérieuses sont prises aussitôt (ATF 132 III 564 consid.”

“Zwischenfazit zur Pflichtverletzung Die Beklagte hat ihre unübertragbaren und unentziehbaren Pflichten als Verwal- tungsrätin der Gesellschaft i.S.v. Art. 716a Abs. 1 OR verletzt, als sie es unterliess, - 43 - die gesetzlich verlangten Rückstellungen für das klägerische Darlehen in den je- weiligen Geschäftsbüchern zu bilden und zu verbuchen. Hätte sie pflichtgemäss gehandelt, hätte sich ab dem Jahr 2018 Anlass zur begründeten Besorgnis der Überschuldung der Gesellschaft aus den Geschäftsbüchern ergeben. Dadurch, dass die Beklagte damals nicht unverzüglich eine Zwischenbilanz erstellt, einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorgelegt und alsdann das Gericht benachrich- tigt hat, verstiess sie sowohl gegen die Pflichten zur ordnungsgemässen Buchfüh- rung der Gesellschaft als auch gegen die Bestimmungen über das Verhalten bei begründeter Besorgnis der Überschuldung (vgl. Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3, Ziff. 6 und Ziff. 7 und Art. 717 Abs. 1 OR, Art. 725 Abs. 2 aOR und Art. 957 ff. OR). Damit be- ging sie verantwortlichkeitsrechtlich relevante Pflichtverletzungen (vgl. Art. 754 Abs. 1 OR). 2.5.Zum Schaden im Einzelnen”

“Toutefois, contrairement à ce qu’a retenu l’autorité de première instance, il n’est pas établi que ces montants ont été payés (cf. pièces 10 et 21). Les visas comptables figurant sur ces factures laissent en effet penser que tel est le cas, mais ne permettent pas de l’établir avec certitude. Enfin, le jugement querellé retient qu’au 31 décembre 2016, la société présentait un surendettement de 357’892 fr. 92. Il convient de compléter d’office ce fait en ce sens que la créance d’ [...] était alors de 218’727 fr. 93 et qu’il figurait également au bilan, à cette date, une créance d’une filiale russe de F.________ (« Filial [...] ») d’une valeur de 68’860 francs. 5. L’appelante invoque notamment une violation des art. 717 et 725 CO. Elle fait valoir que l’intimé n’aurait pas respecté son devoir de diligence sur deux aspects, soit l’interdiction d’opérer des dépenses sans justification commerciale ou excessives et l’obligation d’aviser en cas de surendettement. Elle invoque plusieurs chefs de dommage. 5.1 5.1.1 L’art. 717 al. 1 CO prévoit que les membres du conseil d’administration, de même que les tiers qui s’occupent de la gestion, exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société. Selon l’art. 725 al. 2 CO, s’il existe des raisons sérieuses d’admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d’un réviseur agréé ; s’il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d’exploi­tation, ni lorsqu’ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d’administration en avise le tribunal, à moins que des créanciers de la société n’acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l’actif. Aux termes de l’art. 754 al. 1 CO, qui règle la responsabilité dans l’administration, la gestion et la liquidation de la société anonyme, les membres du conseil d’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l’égard de la société, de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs.”

“754 CO suppose la réunion de quatre conditions cumulatives : la violation d’un devoir, une faute, un dommage et une relation de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation fautive du devoir et le dommage (CR CO III-Corboz/Girardin, art. 754 N 17). Le demandeur doit alléguer les faits sur lesquels il se fonde avec une précision suffisante pour permettre d’administrer des preuves et contre-preuves. Le fardeau de la preuve incombe en principe au demandeur (CR CO III-Corboz/Girardin, art. 754 N 17). La violation du devoir qui fonde la responsabilité prévue par l’art. 754 CO peut résulter aussi bien d’une action que d’une omission ; dans le cas d’une omission, il faut déduire des circonstances que la personne recherchée avait l’obligation juridique d’agir ; l’omission d’aviser le juge en cas de surendettement en violation de l’art. 725 al. 2 CO est un cas fréquent en pratique (CR CO III- Corboz/Girardin, art. 754 N 35). Dans le cadre des obligations déterminées par la loi et les statuts, l’art. 717 al. 1 CO permet de définir le standard minimum que doit respecter l’administrateur pour se conformer à ses devoirs. Il doit notamment contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société et constituer des provisions pour les risques reconnaissables (CR CO III- Corboz/Girardin, art. 754 N 21a). Il doit s’abstenir de dépenses qui n’ont aucune justification commerciale ou qui apparaissent excessives, compte tenu des ressources de la société ; il ne doit pas accepter d’engagement d’un insolvable (CR CO III- Corboz/Girardin, art. 754 N 22). L'obligation de surveillance subsiste même si l'administrateur a délégué le pouvoir d'agir à l'actionnaire unique et propriétaire économique de la société ; en effet, l'administrateur n'est pas seulement responsable envers les actionnaires, il l'est aussi envers la société en tant qu'entité juridique autonome et envers les créanciers de la société (arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021, 4A_135/2021 du 26 octobre 2021, consid. 7.2.1).”

“1 CO, les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. La responsabilité des administrateurs envers la société fondée sur cette disposition est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes, à savoir la violation d'un devoir, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et l'existence d'un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du devoir et la survenance du dommage (ATF 132 III 342 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 et 4A_135/2021 précité, consid. 7.1 et les arrêts cités). La jurisprudence préconise de traiter simultanément les deux premières conditions de la responsabilité au sens de l'art. 754 al. 1 CO (cf. parmi d'autres arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, consid. 7.1). 4.1.2 L'administrateur qui n'exerce pas ses attributions avec toute la diligence nécessaire (art. 717 al. 1 CO) manque à ses devoirs (première condition) au sens de l'art. 754 al. 1 CO. L'administrateur doit ainsi faire preuve de toute la diligence nécessaire, et pas seulement de l'attention qu'il porterait à ses propres affaires. La diligence due doit être appréciée objectivement en tenant compte de toutes les circonstances: il faut donc comparer le comportement que l'administrateur a eu avec celui qu'un administrateur raisonnable, confronté aux mêmes circonstances, aurait eu. En se plaçant au moment du comportement ou de l'omission reproché à l'administrateur, il faut se demander si, en fonction des renseignements dont il disposait ou pouvait disposer, son attitude paraît raisonnablement défendable (ATF 139 III 24 consid. 3.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, consid. 7.2.1 et les arrêts cités). Il appartient notamment à l'administrateur de contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société (ATF 132 III 564 consid. 5.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, ibidem).”

“) La relation de causalité est établie lorsque, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le comportement de la personne concernée était de nature à provoquer l'ouverture de la procédure pénale et le dommage ou les frais que celle-ci a entraînés (ATF 116 Ia 162 consid. 2c ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_203/2015 du 16 mars 2016 consid. 1.1). Une condamnation aux frais ne peut se justifier que si, en raison du comportement illicite du prévenu, l'autorité était légitimement en droit d'ouvrir une enquête. Elle est en tout cas exclue lorsque l'autorité est intervenue par excès de zèle, ensuite d'une mauvaise analyse de la situation ou par précipitation (ATF 116 Ia 162 consid. 2c ; arrêt 6B_429/2017 du 14 février 2018 consid. 5.1) 3.2.1. Le rapport juridique entre la société et ses organes s'apparente à un mandat (ATF 129 III 499 consid. 3 p. 502). Conformément à l'art. 398 CO, le mandataire, à l'instar du travailleur (art. 321a al. 1 CO) doit exécuter avec soin la mission qui lui est confiée et sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de son mandant. 3.2.2. L'art. 717 al. 1 CO confirme que les membres du conseil d'administration, de même que les tiers qui s'occupent de la gestion, exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société.  L'exigence de diligence constitue plus qu'un simple devoir : elle établit la mesure de la diligence requise (Sorgfaltsmassstab) dans l'exécution concrète de tous les autres devoirs (arrêt du Tribunal fédéral 2C_790/2019 du 14 septembre 2020 consid. 11.1.1). Il appartient en particulier aux administrateurs de contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société (ATF 132 III 564 consid. 5.1). Par ailleurs, le devoir de fidélité commande que les dirigeants orientent leur comportement en fonction des intérêts des affaires de la société. Il leur interdit de placer leurs intérêts personnels ou l'intérêt de tiers avant l'intérêt social (ATF 130 III 213 consid. 2.2.2). 3.2.3. L'art. 716a al. 1 CO fixe les attributions du conseil d'administration qu'il convient de considérer comme essentielles.”

“En vertu de l'art. 754 al. 1 CO, les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. La responsabilité des administrateurs envers la société est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes: la violation d'un devoir, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et l'existence d'un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du devoir et la survenance du dommage. Il appartient à la partie demanderesse à l'action en responsabilité de prouver la réalisation de ces conditions (art. 8 CC), qui sont cumulatives (ATF 136 III 148 consid. 2.3; 132 III 564 consid. 4.2; arrêt 4A_133/2021 du 26 octobre 2021 consid. 7.1). L'administrateur qui n'exerce pas ses attributions avec toute la diligence nécessaire (art. 717 al. 1 CO) manque à ses devoirs (première condition) au sens de l'art. 754 al. 1 CO. Il appartient notamment à l'administrateur de contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société (ATF 132 III 564 consid. 5.1). En vertu de l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé; s'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le tribunal, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Exceptionnellement, il peut être renoncé à un avis immédiat au juge, si des mesures tendant à un assainissement concret et dont les perspectives de succès apparaissent comme sérieuses sont prises aussitôt (ATF 132 III 564 consid.”

“Auch wenn diese Einschränkung nicht besteht, kann sich die Beschwerdeführerin aber nicht tel quel auf aktienrechtliche Bestimmungen berufen, die nur den Schutz der Gesellschaft bezwecken. Es ist zwar nicht erforderlich, dass sie sich auf eine ausschliesslich zum Schutz der Gläubiger konzipierte Bestimmung stützen kann, jedoch muss BGE 148 III 11 S. 20 sie sich auf eine Bestimmung stützen können, die sowohl den Schutz der Gesellschaft wie auch den Schutz der Gläubiger bezweckt (Norm mit doppelter Schutzwirkung). Dazu gehören namentlich die Bilanzvorschriften und die Bestimmungen über das Verhalten bei eingetretener Überschuldung (BGE 128 III 180 E. 2c; BGE 127 III 374 E. 3c; BGE 125 III 86 E. 3b; BGE 122 III 176 E. 7c). Soweit sie sich auf Bestimmungen des Aktienrechts stützt, beruft sie sich einzig auf Art. 717 OR. Das Bundesgericht hat jedoch bereits zu aArt. 722 OR (jetzt Art. 717 OR) entschieden, dass die allgemeine Sorgfaltspflicht keine Bestimmung ist, die auch dem Gläubigerschutz dient, sondern die nur Pflichten gegenüber der Gesellschaft begründet (BGE 110 II 391 E. 2b; zustimmend: CHRISTA SOMMER, Die Treuepflicht des Verwaltungsrats gemäss Art. 717 Abs. 1 OR, 2010, S. 34; CLAUDE LAMBERT, Das Gesellschaftsinteresse als Verhaltensmaxime des Verwaltungsrates der Aktiengesellschaft, 1992, S. 225 f.; wohl auch: FREYMOND/ VOGT, Die Pflicht des Verwaltungsrates zur Verhinderung von Insiderdelikten, in: Strafrecht als Herausforderung, Jürg-Beat Ackermann [Hrsg.], 1999, S. 210 bei Fn. 176). Die Beschwerdeführerin ist daher grundsätzlich (vgl. aber nicht publ. E. 3.3) jedenfalls insoweit aktivlegitimiert, als sie einen Anspruch aus Art. 41 OR in Verbindung mit Bestimmungen des StGB geltend macht, die dem Gläubigerschutz dienen, namentlich Veruntreuung und ungetreue Geschäftsführung (ERIC HOMBURGER, Zürcher Kommentar, 1997, N. 799 zu Art. 717 OR; VITO ROBERTO, Haftpflichtrecht, 2. Aufl. 2018, S. 61 Rz. 05.67). Dies ist der Fall: Die Beschwerdeführerin berief sich gemäss den Feststellungen der Vorinstanz auf diese Strafnormen.”

“Auch wenn diese Einschränkung nicht besteht, kann sich die Beschwerdeführerin aber nicht tel quel auf aktienrechtliche Bestimmungen berufen, die nur den Schutz der Gesellschaft bezwecken. Es ist zwar nicht erforderlich, dass sie sich auf eine ausschliesslich zum Schutz der Gläubiger konzipierte Bestimmung stützen kann, jedoch muss BGE 148 III 11 S. 20 sie sich auf eine Bestimmung stützen können, die sowohl den Schutz der Gesellschaft wie auch den Schutz der Gläubiger bezweckt (Norm mit doppelter Schutzwirkung). Dazu gehören namentlich die Bilanzvorschriften und die Bestimmungen über das Verhalten bei eingetretener Überschuldung (BGE 128 III 180 E. 2c; BGE 127 III 374 E. 3c; BGE 125 III 86 E. 3b; BGE 122 III 176 E. 7c). Soweit sie sich auf Bestimmungen des Aktienrechts stützt, beruft sie sich einzig auf Art. 717 OR. Das Bundesgericht hat jedoch bereits zu aArt. 722 OR (jetzt Art. 717 OR) entschieden, dass die allgemeine Sorgfaltspflicht keine Bestimmung ist, die auch dem Gläubigerschutz dient, sondern die nur Pflichten gegenüber der Gesellschaft begründet (BGE 110 II 391 E. 2b; zustimmend: CHRISTA SOMMER, Die Treuepflicht des Verwaltungsrats gemäss Art. 717 Abs. 1 OR, 2010, S. 34; CLAUDE LAMBERT, Das Gesellschaftsinteresse als Verhaltensmaxime des Verwaltungsrates der Aktiengesellschaft, 1992, S. 225 f.; wohl auch: FREYMOND/ VOGT, Die Pflicht des Verwaltungsrates zur Verhinderung von Insiderdelikten, in: Strafrecht als Herausforderung, Jürg-Beat Ackermann [Hrsg.], 1999, S. 210 bei Fn. 176). Die Beschwerdeführerin ist daher grundsätzlich (vgl. aber nicht publ. E. 3.3) jedenfalls insoweit aktivlegitimiert, als sie einen Anspruch aus Art. 41 OR in Verbindung mit Bestimmungen des StGB geltend macht, die dem Gläubigerschutz dienen, namentlich Veruntreuung und ungetreue Geschäftsführung (ERIC HOMBURGER, Zürcher Kommentar, 1997, N. 799 zu Art. 717 OR; VITO ROBERTO, Haftpflichtrecht, 2. Aufl. 2018, S. 61 Rz. 05.67). Dies ist der Fall: Die Beschwerdeführerin berief sich gemäss den Feststellungen der Vorinstanz auf diese Strafnormen.”

“Die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, müssen ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren (Art. 717 Abs. 1 OR). Die Treuepflicht beinhaltet vor allem, dass Handlungen zu unterlassen sind, die den Interessen der AG schaden könnten und andererseits Opportunitäten wahrgenommen werden, die einen Nutzen versprechen (namentlich Ertrag generieren, aber auch etwa die Marktposition oder die Reputation verbessern) (Watter/Roth Pellanda, BSK OR II, Art. 717 OR, N. 15).”

“Die Treuepflicht geht einen Schritt weiter als die Sorgfaltspflicht und bedeu- tet insbesondere, dass das handelnde Organ seine eigenen Interessen und dieje- nigen der ihm nahe stehenden Personen konsequent hinter die Interessen der Ge- sellschaft bzw. Genossenschaft zu stellen hat. Insofern charakterisiert sich die Treuepflicht letztlich als Interessenwahrungspflicht (W ATTER/PELANDA, BSK OR II, N 15 zu Art. 717 OR), wobei es in diesem Zusammenhang in der Praxis im We- sentlichen darum geht, diejenigen Verhaltensweisen von Verwaltungsratsmitglie- dern zu verhindern, bei denen typischerweise eigene Interessen mit denjenigen der Gesellschaft kollidieren. In diesem Rahmen tri fft einen Beschuldigten insbesondere auch die Pflicht, die Vermögensinteressen der dienstgebenden Gesellschaft bei der gleichzeitigen Ausübung von eigenen Geschäftstätigkeiten (im Sinne von Neben- geschäften) nicht zu beeinträchtigen (D ONATSCH, Aspekte II, ZStrR 2002 S. 10). Diese Vermögensfürsorgepflicht ist grundsätzlich mit einer Schutzgarantenstellung gegenüber der Gesellschaft zu Gunsten des fremden Vermögens verbunden (DO- NATSCH , Strafrecht III, S. 318). Eine Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht kann sich mithin bereits unter dem geltenden Recht (im per 1. Januar 2023 in Kraft tretenden revi- dierten Aktienrecht ist die Offenlegungspflicht bei Interessenkollisionen in Art.”

“Zunächst ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte in seiner Ge- schäftsleitungsfunktion ebenfalls die genossenschaftsrechtlichen Pflichten eines Mitgliedes der Verwaltung zu erfüllen hatte. Zwar war er in dieser Funktion nicht Teil des Verwaltungsorgans der I1._____. Dennoch kommt der genossenschafts- rechtliche Pflichtenkatalog auf ihn zur Anwendung, weil das Verwaltungsorgan die Geschäftsführung an ihn als Geschäftsvorsitzenden delegiert und somit im Sinne von Art. 898 Abs. 1 OR übertragen hat, so dass er als Geschäftsführungsorgan gilt (vgl. dazu auch vorstehend Ziffer 2.3.1.). Im Einklang mit der Anklage (vgl. act. 10103039, Rz. 51; act. 10103205, Rz. 432) untersteht er damit insbesondere auch den Pflichten von Art. 902 Abs. 1 OR, wonach die Verwaltung die Geschäfte der - 759 - Genossenschaft mit aller Sorgfalt zu leiten und die genossenschaftliche Aufgabe mit besten Kräften zu fördern hat. Obwohl Art. 902 Abs. 1 OR nur diese Sorgfalts- pflicht explizit benennt, trifft die Verwaltung auch eine Treuepflicht entsprechend derjenigen im Aktienrecht gemäss Art. 717 OR. Der Bestimmung ist insbesondere auch eine Vermögensfürsorgepflicht inhärent, welche die Grundlage für eine straf- bare Pflichtverletzung im Sinne von Art. 158 StGB bilden kann (vgl. GRAF, Anno- tierter Kommentar zum StGB, N 15 zu Art. 158 StGB). Für den weiteren Inhalt der genossenschaftsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht kann im Übrigen auf das Aktienrecht verwiesen werden (W ATTER, BSK OR II, N 2 f. zu Art. 902 OR; NADJA, BK OR, Genossenschaft, Systematische Darstellung und Kommentar zu den Art. 828 - 838 OR, 2. Aufl., N 62 zu Art. 902 OR), wobei sich das Geschäftsführungsor- gan der Genossenschaft im Gegensatz zu jenem der Aktiengesellschaft nicht an einer Gewinnmaximierung orientieren muss, sondern vielmehr an einer Gewinnop- timierung mit direktem Nutzeffekt für die Genossenschafter (BÜHLER, ZK OR, N 62 zu Art. 727 OR). Im Rahmen seiner Treue- und Sorgfaltspflicht als Geschäftsführungsorgan war der Beschuldigte A._____ namentlich gehalten, im Zusammenhang mit seiner Arbeitstätigkeit die Interessen seiner Dienstgeberin zu vertreten und diesen stets den Vorrang insbesondere auch gegenüber seinen eigenen finanziellen Interessen zu geben.”

“Die Staatsanwaltschaft bringt im Rahmen des heutigen Neubeurteilungsverfahrens zusammengefasst vor, D. habe als Mitglied des Verwaltungsrats der A. diverse unübertragbare und unentziehbare Aufgaben nach Art. 716a Abs. 1 und Art. 717 OR zu erfüllen gehabt. Daraus ergebe sich, dass er die Beschuldigte als Geschäftsführerin der A. habe beaufsichtigen müssen und auch die Pflicht gehabt habe, einzuschreiten, sofern die Interessen der Gesellschaft nicht mehr gewahrt worden seien. Dies habe der Beschuldigte jedoch – im Wissen um diese Pflichten – nicht getan. Zum Kaufpreis der Liegenschaft in DX. habe er nur einen kleinen Teil beigetragen und habe es dabei zugelassen, dass dieser private Kauf in der Höhe von rund Fr. 200'000.-- von der A. finanziert worden sei. Er habe damit gegen seine Pflichten als Verwaltungsrat verstossen. Er habe sich nicht um die Finanzen der A. gekümmert und habe sich das Grundstück in DX. . finanzieren lassen. Er habe damit in Kauf genommen, sich auf Kosten der A. unrechtmässig zu bereichern. Er habe auch keinen Darlehensvertrag mit der A. abgeschlossen. Man könne nicht davon ausgehen, dass D. nicht mindestens eventualvorsätzlich bzw. eventualabsichtlich vorgegangen sei und dass er mit dem Eintritt des Schadens und seiner unrechtmässigen Bereicherung nicht ernsthaft gerechnet habe (vgl.”

“________ AG habe bezahlen lassen, die dadurch geschädigt worden sei. Bezüglich des objektiven Tatbestandes der ungetreuen Geschäftsbesorgung ist zunächst festzuhalten, dass A.________ offensichtlich als Täter in Frage kommt, war er als Verwaltungsratspräsident doch Geschäftsführer im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 StGB der G.________ AG. Beweismässig ist festgestellt worden, dass er die dafür notwendige selbständige Stellung nicht nur formell, sondern auch faktisch innehatte und wahrnahm. Dass er mit dem Vermögen der G.________ AG auch fremdes Vermögen verwaltete, braucht nicht viele Worte. Einziger Aktionär war der N.________(Fond) und nicht etwa A.________, und über das offensichtlich erhebliche Vermögen der Gesellschaft, nämlich das Aktienkapital von CHF 350’000, konnte A.________ nicht nur formell mit seiner im Handelsregister eingetragenen Kollektivunterschrift, sondern auch faktisch, indem er für das Geschäftskonto der G.________ AG einzeln zeichnungsberechtigt war, verfügen, was er auch tat. Gestützt auf die Sorgfalts- und Treuepflicht gemäss Art. 717 OR war er damit verpflichtet, im Interesse der G.________ AG zu handeln und deren Vermögen zumindest zu erhalten. Beweiswürdigend ist erstellt, dass die G.________ AG mit der Bezahlung von CHF 317‘580 an die F.________ AG deren Betriebskosten finanziert hatte, ohne für ihre Zahlungen einen Gegenwert/eine Gegenleistung oder Sicherheit erhalten zu haben, was gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung unzulässig ist. Mit diesen Zahlungen entzog A.________ der G.________ AG innert kürzester Frist mehr als 90% ihrer Mittel und schädigte sie so am Vermögen. Offensichtlich war bereits im Zahlungszeitpunkt klar, dass mit diesen Zahlungen grosse, aus Sicht der Gesellschaft nicht vertretbare Risiken eingegangen wurden, bot doch die F.________ AG bzw. das gesamte Geschäftsmodell nicht nur keinerlei Gewähr auf einen "return on investment" innert vernünftiger Frist, sondern muss unter den damaligen Umständen, insbesondere infolge Fehlens weiterer Investoren und/oder von Finanzierungsmöglichkeiten für den Bau von Photovoltaikanlagen bei Dachmieten, als von Anfang an zum Scheitern verurteilt bezeichnet werden.”

“à D______ SA, ordonné à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire, de restituer à D______ SA un montant de 90 fr. (ch. 2), condamné les époux A______/B______, solidairement entre eux, à payer à D______ SA un montant de 23'000 fr. TTC à titre de dépens (ch. 3) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 4). Le Tribunal a retenu que les allégués de la demande n'avaient pas été contestés par les époux A______/B______, ceux-ci ayant fait défaut à tous les stades de la procédure. La masse en faillite de H______ SA avait valablement cédé à D______ SA son droit d'agir en responsabilité contre les anciens administrateurs de cette société, à savoir B______ (administratrice inscrite au registre du commerce) et A______ (organe de fait). En concluant la convention de remise de commerce du 15 mars 2018, selon laquelle tous les actifs immobilisés de H______ SA étaient remis gratuitement à F______ SA, les époux A______/B______ avaient manqué à leur devoir de diligence et de fidélité selon l'art. 717 CO. En effet, ces actifs valaient comptablement 354'733 fr. 46 à fin 2016. De surcroît, B______ avait signé cette convention tant pour H______ SA que pour F______ SA, alors qu'il existait un conflit d'intérêts manifeste entre ces sociétés et que la seconde avait clairement été favorisée au détriment de la première. Par leur comportement, les époux A______/B______ avaient causé à H______ SA - et à ses créanciers - un dommage équivalent à la valeur comptable des actifs immobilisés qui, sans la convention du 15 mars 2018, seraient tombés dans la masse en faillite. Le dispositif de ce jugement, comprenant l'indication des voies de recours, a été communiqué aux époux A______/B______ par voie édictale le 29 mars 2023. k. Le 9 mai 2023, Me C______ a informé le Tribunal de sa constitution pour la défense des intérêts des époux A______/B______, avec élection de domicile en son étude. Se référant à la publication du dispositif du jugement JTPI/3956/2023 dans la FAO le ______ 2023, il a sollicité du Tribunal qu'il lui remette le dossier de la procédure, "y compris les recherches effectuées pour déterminer le domicile des époux A______/B______ avant les publications par voie édictale des actes de procédure".”

“Sie ist die Tochter und einzige Erbin des am tt.mm.2022 verstorbenen H._____, geboren am tt. Oktober 1963, wohnhaft gewesen in I._____ (act. 67). H._____ hielt 133 Aktien (22.2%) an der "F._____ Holding AG", einer Aktiengesellschaft mit Sitz in G._____ (act. 1 Rz. 2; act. 3/2; act. 3/3; act. 13 Rz. 69). Bei den Beklagten 1-4 handelt es sich um natürliche Personen, welche zum Zeit- punkt der streitgegenständlichen Handlungen formelle Organe der F._____ Hol- ding AG waren (act. 1 Rz. 3; act. 3/3; act. 13 Rz. 70). - 5 - b. Prozessgegenstand Die Klägerin macht aktienrechtliche Verantwortlichkeitsansprüche gestützt auf Art. 754 ff. OR gegen die Beklagten 1-4 geltend. Zusammengefasst wirft die Klä- gerin den Beklagten vor, sämtliche Tochtergesellschaften der F._____ Holding AG veräussert und diese dadurch faktisch liquidiert zu haben. Dadurch hätten die Beklagten als Verwaltungsratsmitglieder unter anderem ihre Sorgfalts- und Treuepflichten gemäss Art. 717 OR sowie weitere ihrer unübertragbaren und un- entziehbaren Aufgaben nach Art. 716a OR schuldhaft und pflichtwidrig in gravie- render Weise verletzt und dadurch die F._____ Holding AG massiv geschädigt (act. 1 Rz. 29 ff. sowie Rz. 162). B. Prozessverlauf Am 22. Dezember 2017 (Datum Poststempel) reichte †H._____ die Klage mit ob- genanntem Rechtsbegehren hierorts ein. Gleichzeitig stellte er verschiedene pro- zessuale Anträge; so beantragte er u.a., es sei das Verfahren unmittelbar nach Eröffnung zu sistieren und es sei vor der Durchführung des Beweisverfahrens ein unabhängiger Bewertungsgutachter zu beauftragen (act. 1; act. 2; act. 3/2-39). Mit Verfügung vom 3. Januar 2018 wurde †H._____ Frist angesetzt, um für die Ge- richtskosten einen Vorschuss von CHF 44'000.– zu leisten (act. 4). Nachdem †H._____ den Gerichtskostenvorschuss rechtzeitig geleistet hatte (act. 6), wurde den Beklagten 1-4 mit Verfügung vom 19. Januar 2018 Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act.”

“Die Unternehmensführung hat die Zahlungsfähigkeit des Unternehmens gestützt auf die allgemeine Sorgfaltspflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR - und neu auch ausdrücklich gestützt auf Art. 725 OR (E. 9.8.14.4) - mit Bezug auf alle Verbindlichkeiten gleichermassen zu überwachen und sicherzustellen (E. 9.8.14.4). Die bei einer rechtsgültigen Beschwerdeabweisung endgültig feststehende Verpflichtung zur Bezahlung der Kartellsanktion und der Verfahrenskosten unterscheidet sich nicht von anderen Zahlungsverpflichtungen des Unternehmens.”

“Die Beschwerdeführerin scheint mit ihren Einwänden zu übersehen, dass es im vorliegenden Sonderprüfungsverfahren nicht um eine abschliessende Beurteilung der Pflichtverletzung des Verwaltungsrats geht, sondern nur um die Frage, ob bei summarischer Betrachtung eine Verletzung der Treuepflicht nach Art. 717 OR glaubhaft erscheint. Die Beschwerdeführerin müsste vor Bundesgericht aufzeigen, dass die summarische rechtliche Beurteilung der Vorinstanz, welche eine solche Verletzung als glaubhaft betrachtete, nicht vertretbar ist. Solches vermag sie nicht darzulegen: Das hier anwendbare Aktienrecht regelt nicht ausdrücklich, wie der Verwaltungsrat bei Interessenkonflikten vorzugehen hat (vgl. aber Art. 717a OR). Es bestimmt auch nicht, was die Anforderungen an eine sog. Fairness Opinion zur Beseitigung eines Interessenkonflikts im Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft wären. Die Vorinstanz kam mit Verweis auf verschiedene Lehrmeinungen zum Schluss, dass für eine rechtsgenügliche Fairness Opinion neben dem marktüblichen Preis weitere Eckpunkte der Transaktionen berücksichtigt werden müssten, und der Bericht der E.________ AG daher keine solche Fairness Opinion darstelle. Inwiefern diese summarische Beurteilung nicht vertretbar und ein Eingreifen des Bundesgerichts in den Entscheid der Vorinstanz notwendig wäre, legt die Beschwerdeführerin nicht dar.”

“Solches vermag sie nicht darzulegen: Das hier anwendbare Aktienrecht regelt nicht ausdrücklich, wie der Verwaltungsrat bei Interessenkonflikten vorzugehen hat (vgl. aber Art. 717a OR). Es bestimmt auch nicht, was die Anforderungen an eine sog. Fairness Opinion zur Beseitigung eines Interessenkonflikts im Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft wären. Die Vorinstanz kam mit Verweis auf verschiedene Lehrmeinungen zum Schluss, dass für eine rechtsgenügliche Fairness Opinion neben dem marktüblichen Preis weitere Eckpunkte der Transaktionen berücksichtigt werden müssten, und der Bericht der E.________ AG daher keine solche Fairness Opinion darstelle. Inwiefern diese summarische Beurteilung nicht vertretbar und ein Eingreifen des Bundesgerichts in den Entscheid der Vorinstanz notwendig wäre, legt die Beschwerdeführerin nicht dar. Es bleibt damit bei der vorinstanzlichen Beurteilung, dass der E.________ AG-Bewertungsbericht keine Fairness Opinion ist und dieser Bericht die Vermutung des Interessenkonflikts nicht habe beseitigen können, weshalb glaubhaft sei, dass der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin seine Treuepflicht nach Art. 717 OR verletzt habe.”

“Der Beschuldigte 1 hatte ohne jede Frage Kenntnis der ihm als Geschäftsführer der K. AG aufgrund von Art. 717 Abs. 1 OR und Art. 398 Abs. 2 OR obliegenden Pflicht, seine Aufgaben mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Überdies erkannte er zweifelsohne, dass die der K. AG im Nichterfolgsfall gegenüber der F. AG zustehende (ungesicherte) Forderung auf Rückzahlung der Akontozahlung von Fr. 161'400.− aufgrund der angespannten finanziellen Lage der Letzteren in ihrem Wert vermindert war und er durch die Vornahme dieser Zahlung seine Sorgfalts- und Treuepflichten gegenüber der K. AG verletzte. Da er um die Minderwertigkeit des im Nichterfolgsfalls bestehenden Rückerstattungsanspruchs der K. AG gegenüber der F. AG wusste, hatte er sichere Kenntnis der schadensgleichen Vermögensgefährdung und damit der Schädigung der K. AG (vgl. Hantschel, Untreuevorsatz, 2010, S. 276 f.). Weil er die Akontozahlung trotzdem leistete, ist von einem vorsätzlichen Handeln des Beschuldigten 1 auszugehen.”

“Der Beschuldigte 1 hatte fraglos Kenntnis der ihm als Geschäftsführer der K. AG aufgrund von Art. 717 Abs. 1 OR und Art. 398 Abs. 2 OR obliegenden Sorgfalts- und Treuepflichten. Ausserdem war ihm ohne jede Frage klar, dass die fraglichen Lizenzgebühren nicht geschuldet waren und er daher durch die Begleichung dieser Lizenzgebühren seine Sorgfalts- und Treuepflichten gegenüber dem K. AG verletzt sowie die Letztere dadurch schädigt. Da er diese dennoch bezahlte, handelte er vorsätzlich.”

“52 ff. und 202 ff. des Protokolls; vgl. auch S. 4 f. des Schreibens von Rechtsanwalt I.________ vom 10. März 2021), vermag er folglich nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Kommt hinzu, dass das Aktienrecht in Bezug auf Interessenskonflikte des Verwaltungsrates keine allgemeine Ausstandspflicht kennt, wie sie etwa im Vereinsrecht (Art. 68 Abs. 1 ZGB) enthalten ist. Eine Ausstandspflicht nur schon beim Vorliegen gewisser Eigeninteressen anzunehmen, wäre im Bereich des Aktienrechts denn auch nicht praktikabel. Demzufolge kann jeder Verwaltungsrat auch in Angelegenheiten, in denen er persönliche, der Gesellschaft mehr oder minder zuwiderlaufende Interessen hat, mitbestimmen (Art. 713 OR). Die blosse Berührung eigener Interessen genügt zum Erlöschen des Stimmrechts nicht. Vielmehr muss ein intensiver Interessenskonflikt vorliegen. Ein solcher ist insbesondere bei eigentlichen Insichgeschäften, also bei Verstössen gegen das Selbst- und Doppelkontrahierens, gegeben (vgl. Bühler, a.a.O., N. 144 zu Art. 717 OR; Böckli, a.a.O., § 13 N 633 f.). Ein solcher Interessenskonflikt – insbesondere ein Insichgeschäft – ist vorliegend nicht auszumachen, zumal sich der Verwaltungsrat als solcher gemäss den Statuen selbst konstituiert (vgl. Art. 19 und 24 der Statuten der Beschwerdeführerin 1 und der Beschwerdeführerin 2) und in den Statuen kein Ausstandsgrund für den Fall vorgesehen ist, dass es um den Entzug der eigenen Zeichnungsberechtigung geht (vgl. E. 6.3 hiervor; Prinzip der Selbstorganisation). Auch der Einwand des Beschuldigten und von Rechtsanwalt I.________, wonach sich die Teilnahme des Anzeigeerstatters an den Verwaltungsratssitzungen in keiner Weise auf den Entzug der Zeichnungsberechtigung ausgewirkt hätte (vgl. Z. 206 ff. des Protokolls der delegierten Einvernahme des Beschuldigten vom 24. November 2020; S. 5 des Schreibens von Rechtsanwalt I.________ vom 10. März 2021), geht fehl. Zunächst ist festzuhalten, dass der Beschuldigte als Verwaltungsratspräsident einzig betreffend die Beschwerdeführerin 1 bei Stimmengleichheit den Stichentscheid gehabt hätte (vgl.”

“Eine Genehmigung des Sale and Contribution Agreements durch ein neben- und übergeordnetes Organ habe unbestrittenermassen auch nicht stattgefunden. Der E.________ AG-Bewertungsbericht behandle zwar die Komponente des Preises, jedoch nicht die Frage, ob das Geschäft an sich (insbesondere die sachliche Vertretbarkeit und die Notwendigkeit eines Verkaufs des Kaufobjekts) hätte abgeschlossen werden sollen. Da keine Prüfung des Entscheids des Verwaltungsrats auf seine materielle Angemessenheit (in allen Eckpunkten) von der E.________ AG vorgenommen worden sei, könne der E.________ AG-Bewertungsbericht entgegen der Auffassung der Gesuchsgegnerin nicht als eine Fairness Opinion betrachtet werden. Da der Verwaltungsrat mit dem E.________ AG-Bewertungsbericht keine Fairness-Opinion - sondern lediglich eine Bewertung des Kaufobjekts - eingeholt habe, habe er die natürliche Vermutung des Interessenkonflikts, dessen Vorliegen bei C.________ glaubhaft erscheine, nicht beseitigen können. Mithin sei glaubhaft, dass der Verwaltungsrat seine Treuepflicht nach Art. 717 OR verletzt habe. Da die Pflichtverletzung des Verwaltungsrats mit einiger Wahrscheinlichkeit eine Vermögensverminderung bei der Gesuchsgegnerin (durch einen unterpreislichen Verkauf des Kaufobjekts) zur Folge habe, vermöchten die Gesuchsteller eine Schädigung bei der Gesuchsgegnerin i.S.v. Art. 697b Abs. 2 aOR glaubhaft zu machen. C. Dagegen erhebt die Beschwerdeführerin Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht. Sie begehrt, es seien die Rechtsanwälte der Wenger Vieli AG nicht als Rechtsvertreter der Beschwerdegegner zuzulassen. Ziff 3.1 des angefochtenen Urteils sei vollumfänglich aufzuheben und auf das Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers sei nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen, subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdegegner beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin replizierte. Mit Präsidialverfügung vom 29.”

“), zumal hier kein eigentliches Mitarbeiterver- hältnis besteht, für welches im Arbeitsalltag ein gewisses Vertrauen vorausgesetzt ist. Wenn sich mithin in casu Konstellationen ergeben haben, in welchen das Gre- mium den Antrag eines Verwaltungsratsmitgliedes (oder allenfalls des präsentie- renden Geschäftsführers) einfach absegnete, ohne den Vorschlag näher zu hinter- fragen, so war das mit den Aufgaben einer Kontrollinstanz nicht vereinbar. Das - 844 - Bundesgericht hat im beruflichen bzw. geschäftlichen Verkehr ein besonderes Ver- trauensverhältnis grundsätzlich nur bei jahrelanger Zusammenarbeit in einem Team bejaht (vgl. BGE 118 IV 38). Ein solches Vertrauensverhältnis unter den Ver- waltungsratsmitgliedern der H1._____ bzw. BC._____ ist in der Anklage denn auch nur insofern umschrieben, als auf die allgemeine Stellung der Beschuldigten als Verwaltungsräte der Gesellschaft und ihre damit verbundene Sorgfalts- und Treu- epflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR verwiesen wird, was für sich allein indes noch keine besondere Vertrauensbeziehung zu den anderen Mitgliedern zu begründen vermag. Auch aufgrund der konkret gegebenen Verhältnisse im Verwaltungsrat der BC._____ kann sodann nicht von einem ausgeprägten Vertrauensverhältnis inner- halb des Gremiums ausgegangen werden, standen sich doch auch diesbezüglich unabhängige Persönlichkeiten gegenüber, welche von den teilhabenden Unterneh- men abdelegiert wurden und zueinander nicht in einer langjährigen Geschäftsbe- ziehung standen. Aus diesen Gründen ist – entgegen der Anklage (vgl. act. 10103153) – auch nicht davon auszugehen, dass sich die Beschuldigten A._____ und B._____ sicher sein konnten, dass eine Überprüfung der von ihnen geschaffe- nen Sach- bzw. Rechtslage (mit inhärenten Eigeninteressen) im Rahmen der Transaktion unter den gegebenen Umständen unterbleiben würde, selbst wenn sie aufgrund ihrer Kenntnis der Gepflogenheiten im Unternehmen allenfalls bis zu ei- nem gewissen Mass damit rechnen konnten (vgl.”

“Zwar konnten aufgrund des betriebswirtschaftlich begründeten Entscheids der Schliessung des Betriebs D zahlreiche Arbeitsplätze nicht bewahrt werden und besteht allenfalls insofern ein gewisser Widerspruch zu einem Teil des Stiftungszwecks. Immerhin wurden die entlassenen Mitarbeitenden jedoch durch die Beschwerdeführerin grosszügig abgefunden und bei der Suche von Anschlusslösungen unterstützt. Die Beschwerdeführerin bot ihnen zudem an, ihnen auch zukünftig unterstützend zur Seite zu stehen. Dieses Vorgehen des Stiftungs- respektive Verwaltungsrats entspricht dem aus der Stiftungsurkunde zu entnehmenden ursprünglichen Stifterwillen und scheint auch insofern sachgerecht, zumal eine weitere Alimentierung des defizitären Betriebs D letztlich auf lange Sicht wiederum andere Elemente des Stiftungszwecks gefährdet hätte. Ausserdem ist zu beachten, dass die Beschwerdeführerin nur rund 80 % der Aktien der C AG hält. An dieser sind somit weitere Aktionäre beteiligt, deren Interessen nicht an den Stiftungszweck gebunden sind, denen der Verwaltungsrat aber ebenso verpflichtet ist (vgl. Art. 717 Abs. 2 OR). Auf jeden Fall lag und liegt bei der Beschwerdeführerin keine Situation vor, die es rechtfertigen würde, sich über die bei Unternehmensstiftungen anzunehmende Zurückhaltung hinwegzusetzen und wegen eines betriebswirtschaftlichen (Ermessens-)Entscheids aufsichtsrechtliche Massnahmen zu ergreifen. 4.8 Schliesslich erfüllt die Einsetzung eines Sachwalters auch das Erfordernis der Verhältnismässigkeit (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) nicht. Die Betriebsschliessung des Betriebs D ist bereits erfolgt und lässt sich nicht mehr rückgängig machen. Selbst wenn darin eine Verletzung des Stiftungszwecks zu erblicken gewesen wäre, wäre die Einsetzung eines Sachwalters zum jetzigen Zeitpunkt nicht (mehr) geeignet, diese zu verhindern oder zu beheben. Dass Anzeichen dafür bestünden, dass der Stiftungszweck der Beschwerdeführerin in Zukunft in irgendeiner anderen Art und Weise konkret gefährdet wäre, die die Einsetzung eines Sachwalters als repressives Aufsichtsmittel von erheblicher Tragweite (vgl. hierzu Trajkova, S.”

“Zwar konnten aufgrund des betriebswirtschaftlich begründeten Entscheids der Schliessung des Betriebs D zahlreiche Arbeitsplätze nicht bewahrt werden und besteht allenfalls insofern ein gewisser Widerspruch zu einem Teil des Stiftungszwecks. Immerhin wurden die entlassenen Mitarbeitenden jedoch durch die Beschwerdeführerin grosszügig abgefunden und bei der Suche von Anschlusslösungen unterstützt. Die Beschwerdeführerin bot ihnen zudem an, ihnen auch zukünftig unterstützend zur Seite zu stehen. Dieses Vorgehen des Stiftungs- respektive Verwaltungsrats entspricht dem aus der Stiftungsurkunde zu entnehmenden ursprünglichen Stifterwillen und scheint auch insofern sachgerecht, zumal eine weitere Alimentierung des defizitären Betriebs D letztlich auf lange Sicht wiederum andere Elemente des Stiftungszwecks gefährdet hätte. Ausserdem ist zu beachten, dass die Beschwerdeführerin nur rund 80 % der Aktien der C AG hält. An dieser sind somit weitere Aktionäre beteiligt, deren Interessen nicht an den Stiftungszweck gebunden sind, denen der Verwaltungsrat aber ebenso verpflichtet ist (vgl. Art. 717 Abs. 2 OR). Auf jeden Fall lag und liegt bei der Beschwerdeführerin keine Situation vor, die es rechtfertigen würde, sich über die bei Unternehmensstiftungen anzunehmende Zurückhaltung hinwegzusetzen und wegen eines betriebswirtschaftlichen (Ermessens-)Entscheids aufsichtsrechtliche Massnahmen zu ergreifen. 4.8 Schliesslich erfüllt die Einsetzung eines Sachwalters auch das Erfordernis der Verhältnismässigkeit (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) nicht. Die Betriebsschliessung des Betriebs D ist bereits erfolgt und lässt sich nicht mehr rückgängig machen. Selbst wenn darin eine Verletzung des Stiftungszwecks zu erblicken gewesen wäre, wäre die Einsetzung eines Sachwalters zum jetzigen Zeitpunkt nicht (mehr) geeignet, diese zu verhindern oder zu beheben. Dass Anzeichen dafür bestünden, dass der Stiftungszweck der Beschwerdeführerin in Zukunft in irgendeiner anderen Art und Weise konkret gefährdet wäre, die die Einsetzung eines Sachwalters als repressives Aufsichtsmittel von erheblicher Tragweite (vgl. hierzu Trajkova, S.”

“Erschwerend kommt hinzu, dass er durch die unseriöse Art und Weise der Ausübung seines Mandats als Verwaltungsrat (er selbst bezeichnete sich als «Frühstücksdirektor») grundsätzlich kaum Kenntnisse vom Geschäftsgang und der Situation der E. AG hatte. Der Beschwerdeführer verfügte demnach über keine für den Entscheid angemessene Informationsbasis; und dies – nota bene – bei einem Geschäft, bei welchem praktisch das gesamte Gesellschaftsvermögen der E. AG im Umfang von rund Fr. 30 Mio. zur Übernahme der D. investiert wurde. Es ist auch offensichtlich, dass gerade dieses Verhalten des Beschwerdeführers zur Einleitung des gegen ihn gerichteten Strafverfahrens geführt hat. Seine diesbezüglichen Einwände (siehe act. 1, Rz. 27 und 29) erweisen sich ebenfalls als unbegründet. Die von der Vorinstanz verfügte Verweigerung einer Entschädigung bzw. einer Genugtuung trotz Einstellung des gegen den Beschwerdeführer gerichteten Strafverfahrens ist nach dem Gesagten im Ergebnis nicht zu beanstanden. Zu deren Begründung stützte sich die Vorinstanz zudem ausschliesslich auf Art. 717 Abs. 1 OR und damit auf eine Norm aus dem Zivilrecht, weshalb sich auch der sinngemäss erhobene Einwand des Beschwerdeführers, es handle sich um eine versteckte strafrechtliche Verurteilung (siehe act. 1, Rz. 28) als unbegründet erweist.”

“Die Fähigkeit einer Gesellschaft, den fälligen Zahlungsansprüchen Folge zu leisten, ist unstrittig eine wichtige unternehmerische Rahmenbedingung, deren Nichteinhalten die Existenz einer Gesellschaft ernsthaft bedrohen kann (vgl. zum Begriff der Zahlungsunfähigkeit bereits E. 9.8.11.2). Der Gesetzgeber stellte den Regeln zum Kapitalverlust und zur Überschuldung mit der bereits erwähnten Aktienrechtsrevision (E. 9.8.11.4 f.) den neuen Art. 725 OR voran. Nachdem der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft aufgrund der allgemeinen Sorgfaltspflicht (Art. 717 Abs. 1 OR) auch bereits nach der bisherigen Rechtslage zur Überwachung der Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft verpflichtet war (vgl. Peter Forstmoser / Marcel Küchler, in: Schweizerisches Aktienrecht 2020, Mit neuem Recht der GmbH und der Genossenschaft und den weiteren Gesetzesänderungen, 2022, Art. 725 OR N. 6), hält Art. 725 Abs. 1 OR diese Verpflichtung des Verwaltungsrats nun ausdrücklich fest. Droht die Gesellschaft zahlungsunfähig zu werden, muss der Verwaltungsrat den spezifischen, im Gesetz aufgeführten, Handlungspflichten nachkommen, um die Zahlungsunfähigkeit zu vermeiden (Abs. 2). Die konkreten Handlungsschritte des Verwaltungsrats umfassen dabei mehrere Stufen, bis als letzte Option nötigenfalls ein Gesuch um Nachlassstundung eingereicht werden muss. Die einmalige Unmöglichkeit, fristgerecht zu bezahlen, begründet noch keine Zahlungsunfähigkeit (vgl. Botschaft Aktienrecht, a.a.O., S. 573 f., m.H. auf BGE 109 III 77 E. 2; Forstmoser / Küchler, a.a.O., Art. 725 OR N. 7, 10).”

“Denn es gilt zu beachten, dass der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin aufgrund der allgemeinen Sorgfaltspflicht (Art. 717 Abs. 1 OR) - wie erwähnt (E. 9.8.14.4) - auch bereits nach der damaligen Rechtslage zur Überwachung der Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin verpflichtet war. Deshalb, sowie in Anbetracht der sehr weitgehenden Mitwirkungspflicht der Beschwerdeführerin bei der Ermittlung der Finanzlage konnte von der Beschwerdeführerin erwartet werden, dass sie die Vorinstanz auf eine ihr allenfalls drohende Zahlungsunfähigkeit unmissverständlich hinweist.”

“Zu den Pflichten des Verwaltungsrats im Besonderen Gemäss Art. 717 OR müssen die Verwaltungsratsmitglieder sowie Dritte, welche mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Sie haben die Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln. Die Mitglieder des Verwaltungsrats haben den ihnen gemäss Gesetz (insbesondere Art. 716, 716a OR), den Statuten und allenfalls auch gemäss einem Organisationsreglement übertragenen Aufgaben mit aller Sorgfalt nachzukommen (Watter/ Roth Pellanda, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 6. Aufl. 2019 [nachfolgend zitiert als BSK OR-Verfasser/in], N 3 f. zu Art. 717 OR). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und Lehre ist der Sorgfaltsmassstab zu objektivieren: Das Verhalten eines Verwaltungsratsmitglieds wird mit dem Verhalten verglichen, das billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, vernunftgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann (statt vieler: BGE 139 III 24, E.”

“Die der Sorgfaltspflicht innewohnende Sorgfalt erfordert die Anwendung der gebotenen Umsicht und Vorsicht, welche auch eine Drittperson bei der jeweili- gen Aufgabenerfüllung an den Tag legen würde (W ATTER/PELANDA, BSK OR II, N 3 zu Art. 717 OR). Massgebend ist dabei diejenige Sorgfalt, welche ein gewissenhaf- ter und vernünftiger Mensch desselben Verkehrskreises wie der Verantwortliche unter den gleichen Umständen als erforderlich ansehen würde (FORSTMO- SER /MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 36 N 80). Es ist in diesem Zusammenhang mit- hin ein objektiver Sorgfaltsmassstab anzulegen (BGE 128 III 375, E. 4.1. m.H.a. W ATTER, BSK OR II, N 2 zu Art. 902 OR; Urteil 6B_66/2008 vom 9. Mai 2008, E. 6.4.1.). Im Einzelnen hat sich der Handelnde vor diesem Hintergrund im konkreten Fall wie ein hypothetischer umsichtiger Geschäftsführer zu verhalten und in diesem Sinne alles Zumutbare dafür zu tun, um die Gesellschaft in ihren Vermögensrech- ten zu schützen (GRAF, Urteilsbesprechung 6B_689/2016, AJP 2018 S. 1425).”

“Die Mitglieder des Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft sind der Gesellschaft für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen (Art. 754 Abs. 1 OR). Einen solchen, der Gesellschaft verursachten Schaden können neben der Gesellschaft selber auch die einzelnen Aktionäre einklagen. Aufgrund ihrer Sorgfalts- und Treuepflicht sind die Mitglieder des Verwaltungsrates verpflichtet, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren (Art. 717 OR). Die gesetzlich normierte Treuepflicht verlangt, dass die Mitglieder des Verwaltungsrats ihr Verhalten am Gesellschaftsinteresse ausrichten. Für die Sorgfalt, die der Verwaltungsrat bei der Führung der Geschäfte der Gesellschaft aufzuwenden hat, gilt ein objektiver Massstab. Die Verwaltungsräte sind zu aller Sorgfalt verpflichtet und nicht nur zur Vorsicht, die sie in eigenen Geschäften anzuwenden pflegen (BGE 122 III 195 E. 3a S. 198, 113 II 52 E. 3a S. 56; BGer 4A_603/2014 vom 11. November 2015 E. 7.1.1). Das Verhalten eines Verwaltungsratsmitglieds wird deshalb mit demjenigen verglichen, das billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann. Die Sorgfalt richtet sich nach dem Recht, Wissensstand und den Massstäben im Zeitpunkt der fraglichen Handlung oder Unterlassung. Bei der Beurteilung von Sorgfaltspflichtverletzungen hat mithin eine ex ante-Betrachtung stattzufinden (BGE 139 III 24 E. 3.2 S. 26, mit Hinweisen; BGer 4A_603/2014 vom 11.”

“Art. 717 Abs. 1 OR hält den Grundsatz fest, dass die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren müssen. Zudem statuiert Art. 718a OR, dass die zur Vertretung befugten Personen im Namen der Gesellschaft alle Rechtshandlungen vornehmen können, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann. Eine Verletzung dieser Sorgfalts- und Treuepflichten gegenüber der Gesellschaft kann zivilrechtliche Folgen nach sich ziehen und allenfalls auch strafrechtlich relevantes Verhalten begründen. Im vorliegenden Verfahren geht es jedoch um die rechtliche Würdigung der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage des Berufungsbeklagten nach Art. 706 ff. OR gegen die an der Generalversammlung vom 19. September 2020 gefassten Beschlüsse. Es geht nicht um die Beurteilung der Frage, ob der Berufungsbeklagte als zwischenzeitlich gewählter einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft durch den Vollmachtenwiderruf gegenüber RA Dr.”

“Eine solche Kostenauflage lässt sich – entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers (siehe act. 1, Rz. 24) – auch gestützt auf einen Verstoss gegen die Sorgfalts- und Treuepflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR begründen (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 6B_1390/2017 vom 29. Juni 2018 E. 2.4.3; 6B_20/2017 vom 6. September 2017 E. 7.3 und 7.4; Entscheid des Bundesstrafgerichts SK.2007.6 vom 30. Januar 2008 E. 12.5.2). Nach Art. 717 Abs. 1 OR müssen die Mitglieder des Verwaltungsrats sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Die gesetzlich normierte Treuepflicht verlangt, dass die Mitglieder des Verwaltungsrats ihr Verhalten am Gesellschaftsinteresse ausrichten. Für die Sorgfalt, die der Verwaltungsrat bei der Führung der Geschäfte der Gesellschaft aufzuwenden hat, gilt ein objektiver Massstab. Die Verwaltungsräte sind zu aller Sorgfalt verpflichtet und nicht nur zur Vorsicht, die sie in eigenen Geschäften anzuwenden pflegen. Das Verhalten eines Verwaltungsratsmitglieds wird deshalb mit demjenigen verglichen, das billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann. Die Sorgfalt richtet sich nach dem Recht, Wissensstand und den Massstäben im Zeitpunkt der fraglichen Handlung oder Unterlassung. Bei der Beurteilung von Sorgfaltspflichtverletzungen hat mithin eine ex ante Betrachtung stattzufinden.”

“und BA 02.04.015). Nach Art. 717 Abs. 1 OR hat er als Verwaltungsrat ferner seine Aufgaben mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft zu wahren. Diese Aufgaben fielen aber mithin auch M. und B. zu. Zwar ist dem Beschuldigten zu Gute zu halten, dass er sich darauf verlassen hat, seine Ehefrau werde sich als Geschäftsführerin um die ihr in dieser Stellung obliegenden Aufgaben korrekt kümmern. Dies kann ihn jedoch nicht von den Pflichten als Verwaltungsrat der A. entbinden. Jedenfalls ist nicht daran zu zweifeln, dass D. diesen gesetzlichen und statuarischen Pflichten zuwidergehandelt hat, indem er die Liegenschaft in DX. erwarb, ohne dabei genau zu wissen, ob die A. dafür Kosten zu tragen hatte. Dies vor allem mit Blick darauf, dass die A. keinerlei Sicherheit für ihr finanzielles Engagement hatte. Zwar wurde die Liegenschaft DX. in der Buchhaltung der A. im Jahr 2008 bei den Aktiven mit einem Kaufpreis von Fr. 900'000.-- und für das Jahr 2009 mit Fr. 918'450.-- gebucht (vgl. dazu act. AA 10.10.046, AA 10.”

“________ dennoch darauf vertrauen, dass der Beschwerdeführer ihm nicht bewusst Zahlungen unterbreitete, für welche keine Schuldpflicht der Beschwerdegegnerin 2 bestand. Die Vorinstanz legt zudem nachvollziehbar dar, dass es für E.________ angesichts seines Gesundheitszustands und der (gegen Bezahlung) an den Beschwerdeführer delegierten Aufgaben nicht einfach war, einen Gesamtüberblick darüber zu behalten, welche Zahlungen von der Beschwerdegegnerin 2 geschuldet waren. Die Täuschung war entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers daher nicht einfach durchschaubar und folglich arglistig. Nicht nachvollziehbar ist, gestützt worauf der Beschwerdeführer von einer gesetzlichen Pflicht von E.________ ausgeht, jede einzelne Zahlung einer vertieften Prüfung zu unterziehen. Art. 716b OR sieht vielmehr vor, dass selbst die Geschäftsführung - die hier nicht zur Diskussion stehenden unübertragbaren Aufgaben im Sinne von Art. 716a OR ausgenommen - an Dritte übertragen werden kann, welche gegenüber der Gesellschaft ebenfalls eine Sorgfalts- und Treuepflicht trifft (vgl. Art. 717 Abs. 1 OR).”

“Angesichts der Unbestimmtheit der besprochenen Regelungen ist mithin auch dem Beschuldigten B._____ für den besagten Zeitraum ein gewisser Ermes- sensspielraum zuzubilligen, was er in der Untersuchung auch selber so geltend machte (vgl. act. 50203031 + 3035). Dennoch unterlag der Beschuldigte bei der - 814 - Ausübung des im zustehenden Ermessen der ihn als Organ treffenden Sorgfalts- pflicht im Sinne von Art. 717 OR. In diesem Zusammenhang sind die Besuche des Beschuldigten B._____ in den fraglichen Etablissements insbesondere von ihrer Anzahl her nicht mit den Vorwürfen gegenüber dem Beschuldigten A._____ zu ver- gleichen. Nichtsdestotrotz belastete auch der Beschuldigte B._____ in den Jahren 2008 bis 2011 die Firmenkreditkarte an neun Abenden in vier verschiedenen Clubs in Höhe von insgesamt CHF 16'635, wobei die Belastungen pro Abend zwischen CHF 1‘229 und CHF 4'252 betrugen. Beim Beschuldigten B._____ ist im Gegen- satz zum Beschuldigten A._____ davon auszugehen, dass er sich niemals alleine in die Lokale begeben hat. Erwiesen ist zudem, dass in den meisten Fällen vorher ein gemeinsames Abendessen mit Geschäftskollegen stattgefunden hat. Ein sorgfältiger Umfang mit dem Vermögen der Gesellschaft hätte es in- dessen analog zu den Erwägungen betreffend die Cabaretbesuche des Beschul- digten A._____ geboten, die entsprechenden Ausgaben auf gemeinsame Konsu- mationen in Cabarets bzw.”

“L'organe formel est responsable de ses actes ou omissions intervenus entre son élection et son entrée en fonction, d'une part, et sa démission, sa révocation ou sa non-réélection, d'autre part. En ce qui concerne l'organe de fait, sa responsabilité s'étend au comportement qu'il a adopté pendant la période où il a exercé son pouvoir de fait. L'administrateur formel ne peut pas échapper à sa responsabilité en disant qu'il se serait "en fait" retiré du conseil d'administration à partir d'une certaine date (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 16 ad. art. 754 CO). L'administrateur désigné à cette charge en assume la responsabilité même s'il ne s'occupe pas du tout de sa tâche (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 4 ad art. 754 CO). L'actionnaire n'assume pas une responsabilité personnelle s'il n'exerce aucun pouvoir de gestion (arrêts du Tribunal fédéral 4A_417/2011 du 30 novembre 2011 consid. 2.2; 4C_455/1995 du 28 mai 1996 consid. 6). 8.1.2 Les devoirs visés par l'art. 754 al. 1 CO sont les devoirs de diligence et de fidélité prévus à l'art. 717 CO. Pour dire si la personne recherchée a manqué à son devoir de diligence, on doit se demander si elle a déployé les efforts que l'on pouvait exiger d'elle pour remplir correctement sa mission. Le contenu de la mission peut résulter directement de la loi ou des statuts, mais il peut aussi se déduire de manière objective des circonstances concrètes, soit de ce que celles-ci commandent dans la gestion de la société. Des excuses purement subjectives, telles que l'absence, le manque de temps, la maladie, la sénilité ou des connaissances insuffisantes sont ici sans pertinence (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 19, 20, 23 et 24 ad art. 754 CO). Quant aux devoirs légaux des membres du conseil d'administration et des tiers qui s'occupent de la gestion, l'art. 716a al. 1 CO prévoit que le conseil d'administration exerce la haute direction de la société et établi les instructions nécessaires (ch. 1); fixe l'organisation (ch. 2); fixe les principes de la comptabilité et du contrôle financier ainsi que le plan financier pour autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion de la société (ch.”

“________ ne l'exonèrait aucunement de sa responsabilité pour ce motif et eu égard au fait qu’il avait levé les processus ordinaires de surveillance. Elle ajoute que les facilités dont a pu bénéficier le prénommé dans ce cadre ont au contraire permis de favoriser la survenance des délits commis et, partant, le dommage subi par l'intimée. Elle estime encore qu'elle bénéficie, comme l’ont retenu les premiers juges, d'un concours d'actions envers ceux qui sont responsables du même dommage. 11.3.2 Se référant à la jurisprudence, les premiers juges ont considéré que l'appelant avait un double rapport avec l'intimée, obligationnel en vertu du droit du travail et organique en vertu du droit des sociétés, et qu'en conséquence, il devait respecter à la fois le devoir de fidélité du travailleur (art 321a CO) et le devoir de fidélité, instauré par l’art 717 CO, d'une personne qui s'occupe de la gestion (cf. ATF 140 III 409 consid. 3.1). Ils ont précisé qu’en règle générale, selon la jurisprudence, l'obligation de fidélité découlant de l'art. 717 CO allait plus loin que le devoir de fidélité du droit du travail (cf. ATF 130 III 213). Les premiers juges ont dès lors examiné si l'un et/ou l'autre de ces devoirs avait été violé. A l'issue de leur examen concernant la rémunération accordée à P.________ sur la base des trades fictifs, les premiers juges sont arrivés à la conclusion que l'appelant avait violé son devoir de diligence envers l'intimée en sa qualité de membre du conseil d’administration en accordant des facilités au prénommé et en ne surveillant pas ce que celui-ci faisait. Pour conclure, ils ont indiqué qu'il n’était pas nécessaire d'examiner si, ce faisant, il avait également violé ses obligations contractuelles découlant du contrat de travail liant les parties puisque, comme le précisait la jurisprudence, le devoir de diligence du membre du conseil d’administration allait plus loin que celui de fidélité de l'employé. A ce stade, on relève cependant que cette dernière conclusion est erronée. En effet, si le devoir de diligence du directeur est accru par rapport à celui de l'employé, alors la violation du premier n'entraîne pas nécessairement la violation du second.”

“Das Bundesgericht anerkennt im Hinblick auf die Beurteilung von Verletzungen der Sorgfaltspflicht durch ein Organ gemäss Art. 717 Abs. 1 OR, dass sich die Gerichte Zurückhaltung aufzuerlegen haben bei der nachträglichen Beurteilung von Geschäftsentscheiden, die in einem einwandfreien, auf einer angemessenen Informationsbasis beruhenden und von Interessenkonflikten freien Entscheidungsprozess zustande gekommen sind (BGE 139 III 24 E. 3.2; Urteile 4A_623/2018 vom 31. Juli 2019 E. 3.1, nicht publ. in: BGE 145 III 351; 4A_268/2018 vom 18. November 2019 E. 6.5.1; 4A_642/2016 vom 27. Juni 2017 E. 2.1; 4A_603/2014 vom 11. November 2015 E. 7.1.1; 4A_74/2012 vom 18. Juni 2012 E. 5.1; 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 7.2.4; vgl. auch ANDREA R. GRASS, Management-Entscheidungen vor dem Richter; Schranken der richterlichen Überprüfbarkeit von Geschäftsentscheiden in aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsprozessen, SZW 2000, S. 1 ff.).”

“3 OR die Ausgestaltung des Rech- nungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für die Führung der Gesellschaft notwendig ist; gemäss Ziff. 6 derselben Bestimmung obliegt ihm zudem die Erstellung des Geschäftsberichtes, der insbesondere die Jahresrechnung, bestehend aus Erfolgsrechnung, Bilanz und Anhang umfasst (vgl. Art. 958 Abs. 2 OR). Nach Art. 957 Abs. 1 Ziff. 2 OR muss jede Aktiengesell- schaft eine kaufmännische Buchhaltung nach den Bestimmungen des Obligatio- nenrechts führen. Die Buchhaltung bildet die Grundlage der Rechnungslegung (Art. 957a Abs. 1 OR). Die Verwaltungsratsmitglieder dürfen die Buchführungstä- tigkeit delegieren; die Endverantwortung verbleibt jedoch beim Verwaltungsrat. Nach Art. 717 OR müssen die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Gemäss der soge- nannten "Business Judgment Rule" haben sich die Gerichte im Hinblick auf die Beurteilung von Verletzungen der Sorgfaltspflicht durch ein Organ gemäss Art. 717 Abs. 1 OR Zurückhaltung aufzuerlegen bei der nachträglichen Beurtei- lung von Geschäftsentscheiden, die in einem einwandfreien, auf einer angemes- senen Informationsbasis beruhenden und von Interessenkonflikten freien Ent- scheidprozess zustande gekommen sind (BGE 139 III 24 E. 3.2 mit Hinweisen). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, prüft das Gericht den Geschäftsentscheid in inhaltlicher Hinsicht lediglich darauf, ob er als vertretbar erscheint. Diese Regel - 15 - findet jedoch Anwendung nur auf eigentliche unternehmerische Entscheide; ande- re Aufgaben des Verwaltungsrats, namentlich Kontroll- und Organisationsaufga- ben, sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hingegen einer justiz- mässigen Nachkontrolle zugänglich (Urteil 4A_623/2018 vom 31. Juli 2019 E. 3.1 [nicht publiziert in BGE 145 III 351]). Bei der Überprüfung der Einhaltung von Rechnungslegungsvorschriften rechtfertigt sich entsprechend keine auf blosse Vertretbarkeit beschränkte Kognition.”

“Für die Sorgfalt, die der Verwal- tungsrat bei der Führung der Geschäfte der Gesellschaft aufzuwenden hat, gilt ein objektiver Massstab. Die Verwaltungsräte sind zu aller Sorgfalt verpflichtet und nicht nur zur Vorsicht, die sie in eigenen Geschäften anzuwenden pflegen. Das Verhalten eines Verwaltungsratsmitglieds wird deshalb mit demjenigen vergli- chen, das billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss han- delnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann (BGE 139 III 24 E. 3.2 mit Hinweisen). Das Gesellschaftsinteresse bildet in zweierlei Hinsicht Richtschnur für die Beurteilung von Entscheiden des Verwaltungsrats: Zum einen kann es nicht im Interesse der Gesellschaft liegen, unnötige Kosten für die Ge- sellschaft zu generieren. Zum andern verbietet das Gesellschaftsinteresse Ge- schäftsentscheide, mit denen nicht ein im Gesellschaftsinteresse liegendes Ziel verfolgt wird (vgl. BGE 139 III 24 E. 3.3). Gemäss der sog. "Business Judgement Rule" haben sich die Gerichte im Hinblick auf die Beurteilung von Verletzungen der Sorgfaltspflicht durch ein Organ gemäss Art. 717 Abs. 1 OR Zurückhaltung aufzuerlegen bei der nachträglichen Beurteilung von Geschäftsentscheiden, die in einem einwandfreien, auf einer angemessenen Informationsbasis beruhenden und von Interessenkonflikten freien Entscheidprozess zustande gekommen sind (BGE 139 III 24 E. 3.2 mit Hinweisen). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, prüft das Gericht den Geschäftsentscheid in inhaltlicher Hinsicht lediglich darauf, ob er als vertretbar erscheint (vgl. auch Urteile 4A_642/2016 vom 27. Juni 2017 E. 2.1; 4A_623/2018 vom”

“In Art. 812 Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) ist für geschäftsführende Personen einer GmbH eine dem Aktienrecht (Art. 717 Abs. 1 OR) entsprechende Sorgfaltspflicht im Gesetz verankert. Dazu gehört auch die Kontrolle und Überwachung der Einhaltung der Abrechnungs- und Beitragszahlungspflicht gegenüber der Ausgleichskasse (BGE 126 V 237; Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 6. Mai 2009, 9C_204/2008, E. 3.1).”

“1 La condition principale de l'obligation de réparer le dommage réside, selon le texte même de l'art. 52 LAVS, dans le fait que l'employeur a, intentionnellement ou par négligence grave, violé des prescriptions et ainsi causé un préjudice. L'intention et la négligence constituent différentes formes de la faute. L'art. 52 LAVS consacre ainsi une responsabilité pour faute résultant du droit public (ATF 108 V 183 c. 1b). 6.1.1 Selon la jurisprudence, se rend coupable d'une négligence grave, l'employeur qui ne fait pas preuve de l'attention qu'une personne raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances (SVR 2011 AHV n° 14 c. 3.2). La mesure de la diligence requise s'apprécie d'après le devoir de diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière commerciale, d'un employeur de la même catégorie que celle de l'intéressée (ATF 112 V 156 c. 4). S'agissant de l'obligation de diligence pour les gérants d'une Sàrl, celle-ci est expressément ancrée à l'art. 812 al. 1 CO et correspond à celle prévue dans le droit de la société anonyme (art. 717 al. 1 CO). Cette obligation comprend notamment le contrôle et la surveillance du respect de l’obligation d’effectuer des décomptes et de payer des cotisations envers la caisse de compensation (ATF 126 V 237; TF 9C_204/2008 du 6 mai 2009 c. 3.1). Lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne le respect des prescriptions (ATF 108 V 199 c. 3a). 6.1.2 De jurisprudence constante, tout manquement des employeurs, en tant qu’institution d’exécution de l’assurance, aux obligations de droit public qui leur incombent ne doit pas nécessairement être assimilé à une faute qualifiée de leurs organes au sens de l'art. 52 LAVS. La violation intentionnelle ou par négligence de prescriptions doit bien plus revêtir une certaine gravité. Tel pourrait ne pas être le cas, par exemple, si la durée pendant laquelle les cotisations sont restées en souffrance est relativement courte. Il convient néanmoins toujours d’apprécier l’ensemble des circonstances.”

“En outre, le juge doit fonder sa décision sur des faits incontestés ou déjà clairement établis (ATF 112 Ia 371 consid. 2a ; TF 6B_248/2022 du 26 octobre 2022 consid. 1.1 ; TF 6B_1003/2021 du 8 septembre 2022 consid. 1.1 ; TF 6B_1090/2020 du 1er avril 2021 consid. 2.1.1). 2.2.2 Comme l’art. 717 CO l’exprime sous le titre « devoirs de diligence et de fidélité », les membres du conseil d’administration de même que les tiers qui s’occupent de la gestion, exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société. Cette diligence doit être exercée avant même la nomination de l’organe concerné, donc avant la naissance de toute attribution, l’organe devant, au moment où il accepte sa fonction, s’interroger avec toute la diligence requise à propos de la question de savoir s’il peut accepter sa mission, notamment compte tenu de ses compétences et de sa disponibilité (Peter/Cavadini, in Tercier/Trigo Trindade/Canapa, Commentaire romand, Code des obligations II [ci-après : CR CO], 3e éd., Bâle 2021, nn. 4 ad art. 717 CO). La « diligence nécessaire » doit être comprise comme un standard de qualité et dépend des circonstances. Pour déterminer le seuil en deçà duquel un comportement est considéré comme ne satisfaisant pas à la diligence requise, il est nécessaire de déterminer ce qu’aurait fait un administrateur raisonnable placé dans les mêmes circonstances (Peter/Cavadini, CR CO, nn. 7 et 8 ad art. 717 CO). 2.3 Le Procureur a relevé toute une série de comportements qui justifiaient selon lui que le recourant supporte les frais de la cause. Il est toutefois nécessaire pour mettre les frais à la charge du prévenu que celui-ci ait violé une norme de manière fautive et qu’il y ait un lien de causalité directe avec les frais engagés. Le Procureur a tout d’abord fait valoir que N.________ avait repris la société T.________ sans se préoccuper du statut précaire de « son » entreprise, négligeant ainsi sa fonction d’administrateur responsable et diligent. Le Ministère public ne mentionne toutefois pas quelle disposition aurait été violée par le recourant, même s’il semble faire allusion au devoir de diligence consacré par l’art.”

“717 CO l’exprime sous le titre « devoirs de diligence et de fidélité », les membres du conseil d’administration de même que les tiers qui s’occupent de la gestion, exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société. Cette diligence doit être exercée avant même la nomination de l’organe concerné, donc avant la naissance de toute attribution, l’organe devant, au moment où il accepte sa fonction, s’interroger avec toute la diligence requise à propos de la question de savoir s’il peut accepter sa mission, notamment compte tenu de ses compétences et de sa disponibilité (Peter/Cavadini, in Tercier/Trigo Trindade/Canapa, Commentaire romand, Code des obligations II [ci-après : CR CO], 3e éd., Bâle 2021, nn. 4 ad art. 717 CO). La « diligence nécessaire » doit être comprise comme un standard de qualité et dépend des circonstances. Pour déterminer le seuil en deçà duquel un comportement est considéré comme ne satisfaisant pas à la diligence requise, il est nécessaire de déterminer ce qu’aurait fait un administrateur raisonnable placé dans les mêmes circonstances (Peter/Cavadini, CR CO, nn. 7 et 8 ad art. 717 CO). 2.3 Le Procureur a relevé toute une série de comportements qui justifiaient selon lui que le recourant supporte les frais de la cause. Il est toutefois nécessaire pour mettre les frais à la charge du prévenu que celui-ci ait violé une norme de manière fautive et qu’il y ait un lien de causalité directe avec les frais engagés. Le Procureur a tout d’abord fait valoir que N.________ avait repris la société T.________ sans se préoccuper du statut précaire de « son » entreprise, négligeant ainsi sa fonction d’administrateur responsable et diligent. Le Ministère public ne mentionne toutefois pas quelle disposition aurait été violée par le recourant, même s’il semble faire allusion au devoir de diligence consacré par l’art. 717 CO et qui vise à protéger les intérêts de la société. Or, force est d’admettre qu’avant de devenir administrateur unique de T.________, N.________ n’était pas encore en charge de la gestion de cette société qui était pour le surplus déjà en faillite et qu’il ne pouvait dès lors pas violer l’art.”

“En outre, le juge doit fonder sa décision sur des faits incontestés ou déjà clairement établis (ATF 112 Ia 371 consid. 2a ; TF 6B_248/2022 du 26 octobre 2022 consid. 1.1 ; TF 6B_1003/2021 du 8 septembre 2022 consid. 1.1 ; TF 6B_1090/2020 du 1er avril 2021 consid. 2.1.1). 2.2.2 Comme l’art. 717 CO l’exprime sous le titre « devoirs de diligence et de fidélité », les membres du conseil d’administration de même que les tiers qui s’occupent de la gestion, exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société. Cette diligence doit être exercée avant même la nomination de l’organe concerné, donc avant la naissance de toute attribution, l’organe devant, au moment où il accepte sa fonction, s’interroger avec toute la diligence requise à propos de la question de savoir s’il peut accepter sa mission, notamment compte tenu de ses compétences et de sa disponibilité (Peter/Cavadini, in Tercier/Trigo Trindade/Canapa, Commentaire romand, Code des obligations II [ci-après : CR CO], 3e éd., Bâle 2021, nn. 4 ad art. 717 CO). La « diligence nécessaire » doit être comprise comme un standard de qualité et dépend des circonstances. Pour déterminer le seuil en deçà duquel un comportement est considéré comme ne satisfaisant pas à la diligence requise, il est nécessaire de déterminer ce qu’aurait fait un administrateur raisonnable placé dans les mêmes circonstances (Peter/Cavadini, CR CO, nn. 7 et 8 ad art. 717 CO). 2.3 Le Procureur a relevé toute une série de comportements qui justifiaient selon lui que le recourant supporte les frais de la cause. Il est toutefois nécessaire pour mettre les frais à la charge du prévenu que celui-ci ait violé une norme de manière fautive et qu’il y ait un lien de causalité directe avec les frais engagés. Le Procureur a tout d’abord fait valoir que N.________ avait repris la société T.________ sans se préoccuper du statut précaire de « son » entreprise, négligeant ainsi sa fonction d’administrateur responsable et diligent. Le Ministère public ne mentionne toutefois pas quelle disposition aurait été violée par le recourant, même s’il semble faire allusion au devoir de diligence consacré par l’art.”

“Der Beschuldigte B. ist sowohl Arbeitnehmer der C. als auch noch CFO der C. und unterliegt somit der Treuepflicht gemäss Art. 717 OR. Im vorliegenden Fall liess er innerhalb der black-out period im Namen und auf Rechnung der C. deren Aktien kaufen (vgl. E. II.B.b.3.3.3.4). Sein Verhalten ist geeignet, für die C. rufschädigend zu sein (vgl. E. II.B.b.4.7) und verstiess damit gegen Art. 717 OR. Damit handelte er widerrechtlich im Sinne von Art. 426 Abs. 2 StPO.”

“AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlich-rechtliche Aufgabe. Dazu hat das höchste Gericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlich-rechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadendeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 193 E. 2a mit Hinweisen). Nebst einem widerrechtlichen Vorgehen des Arbeitgebers muss auch dem belangten Organ eine widerrechtliche Handlung vorgeworfen werden können, sei dies etwa eine Verletzung der aktienrechtlichen Sorgfaltspflicht (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5, Art. 717 Abs. 1 OR) oder der Überwachungspflicht bei befugter Delegation (Art. 754 Abs. 2 OR). Der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat darf sich zwar auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäftsgangs beschränken. Dabei muss aber verlangt werden, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht (Urteile H 173/03 vom 4. Dezember 2003 E. 4.2.1 und H 136/00 vom 29. Dezember 2000 E. 6, in: SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 51, je mit Hinweisen).”

“hiervor). Dass die Beiträge der D.________ AG über mehrere Jahre teilweise gar nicht bezahlt wurden, ist ebenfalls unbestritten. Dadurch ist der Beschwerdeführer der ihm als Verwaltungsratsmitglied resp. Verwaltungsratspräsident obliegenden Sorgfaltspflicht (Art. 717 Abs. 1 OR) nicht nachgekommen. In dieser Stellung hatte er zu wissen, dass und wie viel AHV-Beiträge zu zahlen waren und dafür zu sorgen, dass mit den Löhnen auch die Beiträge bezahlt werden (BGE 109 V 86 E. 6 S. 89). Die langdauernde ausbleibende resp. unvollständige Bezahlung der Beiträge stellt damit eine schuldhafte, zumindest grobfahrlässige Verletzung der dem Verwaltungsrat obliegenden Sorgfaltspflicht und damit ein qualifiziertes Verschulden im Sinne von Art. 52 AHVG dar.”

“Demnach ist rechtsprechungsgemäss ein schuldhaftes Verhalten zu vermuten (vgl. E. 2.5.4 hiervor). Der Beschwerdeführer vermag die Vermutung eines absichtlichen oder grobfahrlässigen Verhaltens der D.________ AG resp. ihrer Organe nicht umzustossen. Auch wenn gemäss Rechtsprechung ein kurzfristiges Zurückbehalten von Sozialversicherungsbeiträgen zur Rettung des Unternehmens in einer schwierigen finanziellen Lage durchaus zulässig sein mag (vgl. E. 2.6 hiervor), kann sich der Beschwerdeführer nicht auf solche Umstände berufen. Nachdem bereits vor 2013 Zahlungsschwierigkeiten bestanden hatten (vgl. AB 53 f., 56), kam die D.________ AG ihrer Zahlungspflicht ab 2013 während mehreren Jahren nicht mehr resp. ungenügend nach (vgl. AB 12 S. 5 ff.). Der Beschwerdeführer legt nicht dar, dass er sich tatsächlich um die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge gekümmert hätte und entsprechende Bemühungen ergeben sich auch nicht aus den Akten. Dadurch ist er der ihm als Verwaltungsratspräsident resp. Verwaltungsratsmitglied obliegenden Sorgfaltspflicht (Art. 717 Abs. 1 OR) nicht nachgekommen. Die langdauernde ausbleibende resp. unvollständige Bezahlung der Beiträge stellt damit eine schuldhafte, zumindest grobfahrlässige Verletzung der dem Verwaltungsrat obliegenden Sorgfaltspflicht und damit ein qualifiziertes Verschulden im Sinne von Art. 52 AHVG dar.”

“Le Procureur a ensuite mentionné que N.________ avait fait preuve d’incompétence, principalement dans le cadre de la gestion administrative de la société, puisque l’enquête avait permis d’établir que, mis en confiance par F.________, il avait notamment accepté de manière irréfléchie de rendre service à ce dernier en signant aveuglément de nombreux documents qui avaient ensuite été utilisés à des fins frauduleuses au préjudice de la Caisse de chômage. Le Procureur a relevé que ce comportement « négligent et imprudent » avait fait naître le soupçon de malversations qui avait conduit à l’ouverture de la procédure pénale à son encontre. Le Ministère public n’a à nouveau pas mentionné dans son ordonnance quelle disposition N.________ aurait violée en agissant de la sorte. Il ne s’agit dans tous les cas pas d’une norme pénale, puisque le recourant a été libéré de tous les chefs de prévention, sa négligence n’étant constitutive d’aucune infraction. A supposer qu’il s’agisse d’une violation de l’art. 717 CO, le Ministère public aurait dû déterminer ce qu’un administrateur raisonnable aurait fait en pareilles circonstances. Or, celui-ci s’est contenté d’indiquer que N.________ avait signé des documents sans en comprendre ni le sens ni la portée, donc a priori de manière fautive, tout en reconnaissant que le recourant avait été au préalable « mis en confiance ». Il n’est pas indiqué ce qu’on pouvait attendre de N.________, soit de quelle manière un administrateur raisonnable aurait agi, afin de déjouer ce qui apparaît comme une forme de tromperie. Il n’empêche que, même s’il devait être admis que le recourant ne s’est pas assez méfié, encore faudrait-il que sa faute soit en relation de causalité avec les frais imputés. Or, si le recourant admet avoir signé les documents litigieux après avoir été mis en confiance par F.________, il conteste que ce soit ce comportement qui ait donné lieu à l’ouverture de la procédure contre lui, arguant qu’il s’est retrouvé « empêtré » dans cette affaire en raison des actes délictueux des autres intervenants qui ont fait porter des soupçons erronés à son égard.”

“2; 4A_260/2013 vom 6. August 2013 E. 4.1). Entgegen dem, was die Beschwerdeführerin insinuiert, beauftragte die Vorinstanz den Sonderprüfer aber nicht, die Darlehensgewährung an die D.________ Ltd. rechtlich zu bewerten oder dessen Zweckmässigkeit zu beurteilen. Die Vorinstanz legte im Gegenteil in den theoretischen Grundlagen ihres Entscheids dar, dass es nicht zulässig sei, den Sonderprüfer zur Beurteilung solcher Fragen einzusetzen und erklärt mehrfach, dass die Überprüfung der Zweckmässigkeit eines Geschäfts nicht Gegenstand der Sonderprüfung sein könne. Auch bezüglich der von der Beschwerdeführerin beanstandeten Darlehensgewährung prüfte die Vorinstanz nicht, ob dieses Geschäft zweckmässig war, sondern, ob die gesuchstellende Beschwerdegegnerin glaubhaft gemacht hat, dass der Geschäftsentscheid des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin, der D.________ Ltd. ein Darlehen zu gewähren, Gesetz oder Statuten verletzte. Die Vorinstanz bezog sich auf die Sorgfalts- und Treuepflicht des Verwaltungsrats nach Art. 717 Abs. 1 OR und die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach sich die Gerichte bei der nachträglichen Beurteilung von Geschäftsentscheiden unter bestimmten Voraussetzungen Zurückhaltung aufzuerlegen haben (dazu: BGE 139 III 24 E. 3.2). In casu seien diese Voraussetzungen indessen nicht erfüllt, weshalb kein Raum für die Anwendung der sog. Business Judgement Rule bestehe. In der Folge kam sie zum Schluss, dass die Beschwerdegegnerin "ausreichend glaubhaft" gemacht habe, dass der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin bei der Darlehensgewährung an die D.________ Ltd. eine Sorgfalts- und/oder Treuepflichtverletzung begangen haben könnte und ordnete für dieses Geschäft eine Sonderprüfung an. Inwiefern die Vorinstanz damit Art. 697b Abs. 2 OR verletzt hätte, legt die Beschwerdeführerin nicht hinreichend dar.”

“Juli 2012 jedenfalls dann überschuldet gewesen, wenn rund 25% der voraussichtlichen Sanierungskosten hätten zurückgestellt werden müssen (act. 43 Rz. 71 f., 74, 115, 341). Deshalb hätten die Beklagten den Ausschüttungsbeschluss spätestens im Juli 2012 nicht mehr vollziehen dürfen (act. 43 Rz. 61, 112, 360, 369). Vielmehr hätten sie die Bi- lanz der C._____ beim Konkursgericht deponieren müssen (act. 43 Rz. 112, 451). Trotz alledem hätten die Beklagten in Verletzung ihrer gesellschaftsrechtlichen Pflichten die Bildung dieser Rückstellungen wie auch die Deponierung der Bilanz unterlassen und stattdessen die streitgegenständliche Ausschüttung vorgenom- men (act. 1 Rz. 2, 23, 27, 74; act. 43 Rz. 18, 116, 377, 451). Dadurch hätten sie ihre gesetzlichen Pflichten zur Bildung von Rückstellungen (aArt. 669 Abs. 1 OR) und zur Benachrichtigung des Konkursgerichts im Fall einer Überschuldung (aArt. 725 Abs. 2 OR) sowie – namentlich indem sie stattdessen eine Ausschüt- tung vornahmen – ihre Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 717 Abs. 1 OR) sowie das Vorsichtsprinzip (aArt. 662a Abs. 2 Ziff. 3 OR) verletzt (act. 43 Rz. 15 f., 18, 341). Was spezifisch den Beklagten 2 betrifft, sei dieser als faktisches Organ zur Bil- dung der Rückstellungen verpflichtet gewesen, was er unterlassen habe (act. 43 Rz. 334, 264). Sodann hätte er sich nicht am Beschluss und Vollzug der Aus- schüttungen beteiligen dürfen (act. 43 Rz. 448) bzw. eine Pflichtverletzung be- - 46 - gangen, indem er den Ausschüttungsbeschluss vollzogen und dadurch die C._____ durch effektive Mittelabflüsse geschädigt habe (act. 43 Rz. 265, 337, 465 f.). Überdies sei er spätestens am 9. Juli 2012 verpflichtet gewesen, die Überschuldung dem Konkursgericht anzuzeigen bzw. zumindest die Beklagte 1 und ihren Ehemann über die Überschuldung zu informieren, was er unterlassen habe (act. 43 Rz. 264 f., 448, 451, 466). Die Beklagten hätten bei alledem nicht im Rahmen eines einwandfreien und wohlinformierten Verfahrens, sondern vielmehr unter Einfluss eines Interessenkonflikts gehandelt (act.”

“2 Cela étant, c'est à juste titre que l'appelant ne remet pas en cause la réalisation des éléments constitutifs de l'art. 158 ch. 1 al. 1 CP. Il est en effet constant que le prélèvement de la somme de 100'000 fr. sur le compte courant d'E.________ SA – ordonné par l'appelant le 31 octobre 2012 et correspondant au capital-actions fraîchement libéré –, a provoqué, sans aucune justification économique, une diminution directe de l'actif de la société et a causé son surendettement. Il est du reste tout aussi constant qu'aucun apport n'est venu par la suite remplacer la somme prélevée, aucune compensation n'ayant au demeurant été prévue. Il apparaît clairement qu'en libérant ainsi fictivement le capital-actions de E.________ SA, l'appelant, agissant en tant qu'administrateur, a porté un préjudice à la société en violation de ses devoirs légaux, qui lui imposaient d'exercer son mandat d'administrateur avec toute la diligence nécessaire et de veiller fidèlement aux intérêts de la société (cf. art. 717 al. 1 CO). Ces actes ont en outre été commis avec conscience et volonté, attendu que l'appelant est un professionnel de la finance et de la comptabilité, disposant d'une formation dans ces domaines, de sorte qu'il ne pouvait pas se méprendre sur la portée de son action. 3.3.3 Comme relevé ci-avant en lien avec la problématique de la prescription, la condamnation de l'appelant dépend donc de l'existence d'un dessein d'enrichissement illégitime au sens de l'art. 158 ch. 1 al. 3 CP, étant rappelé à ce stade que l'enrichissement en question peut bénéficier, à teneur du texte légal, tant à l'auteur lui-même qu'à un tiers. 3.3.3.1 A cet égard, le premier juge a estimé que la manœuvre de l'appelant, qui a consisté à libérer fictivement le capital nécessaire à la création de la société, avait permis à B.P.________ d'éviter d'avoir à injecter lui-même des fonds dans la société, et donc de diminuer ses propres actifs ou d'avoir à emprunter pour ce faire. Dans la mesure où la création de la société lui a permis par la suite de mener ses activités commerciales dans le domaine de la construction, B.”

“Gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB wird der Schuldner, der durch Misswirtschaft, namentlich durch arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung oder Vermögens- verwaltung, seine Überschuldung herbeiführt oder verschlimmert, seine Zahlungs- unfähigkeit herbeiführt oder im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage verschlimmert, mit Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder Geldstrafe bestraft, sofern über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist. Eine nachlässige Berufsausübung liegt vor, wenn gesetzliche Bestimmungen der Unternehmensführung missachtet werden. Nach Art. 717 Abs. 1 OR müssen die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung be- fasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesell- schaft in guten Treuen wahren. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt die Verletzung der Pflichten des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft, insbesondere die Unterlassung der Überschuldungsanzeige gemäss Art. 725 Abs. 2 OR, eine nachlässige Berufsausübung im Sinne von Art. 165 StGB dar (Urteile 6B_961/2016 vom 10. April 2017 E. 6.3; 6B_492/2009 vom 18. Januar 2010 E. 2.2; 6S.1/2006 vom 21. März 2006 E. 8.1; Urteil Str. 52/1983 vom 26. Mai 1983, in: SJ 1984 S. 169 ff.; zur Aufschiebung der Benachrichtigung des Richters - 27 - bei Aussicht auf eine kurzfristige Lösung des Problems: BGE 132 III 564 E. 5.1 S. 573; 127 IV 110 E. 5a S. 113).”

“Die Beschwerdeführerin scheint mit ihren Einwänden zu übersehen, dass es im vorliegenden Sonderprüfungsverfahren nicht um eine abschliessende Beurteilung der Pflichtverletzung des Verwaltungsrats geht, sondern nur um die Frage, ob bei summarischer Betrachtung eine Verletzung der Treuepflicht nach Art. 717 OR glaubhaft erscheint. Die Beschwerdeführerin müsste vor Bundesgericht aufzeigen, dass die summarische rechtliche Beurteilung der Vorinstanz, welche eine solche Verletzung als glaubhaft betrachtete, nicht vertretbar ist. Solches vermag sie nicht darzulegen: Das hier anwendbare Aktienrecht regelt nicht ausdrücklich, wie der Verwaltungsrat bei Interessenkonflikten vorzugehen hat (vgl. aber Art. 717a OR). Es bestimmt auch nicht, was die Anforderungen an eine sog. Fairness Opinion zur Beseitigung eines Interessenkonflikts im Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft wären. Die Vorinstanz kam mit Verweis auf verschiedene Lehrmeinungen zum Schluss, dass für eine rechtsgenügliche Fairness Opinion neben dem marktüblichen Preis weitere Eckpunkte der Transaktionen berücksichtigt werden müssten, und der Bericht der E.________ AG daher keine solche Fairness Opinion darstelle. Inwiefern diese summarische Beurteilung nicht vertretbar und ein Eingreifen des Bundesgerichts in den Entscheid der Vorinstanz notwendig wäre, legt die Beschwerdeführerin nicht dar.”

“Solches vermag sie nicht darzulegen: Das hier anwendbare Aktienrecht regelt nicht ausdrücklich, wie der Verwaltungsrat bei Interessenkonflikten vorzugehen hat (vgl. aber Art. 717a OR). Es bestimmt auch nicht, was die Anforderungen an eine sog. Fairness Opinion zur Beseitigung eines Interessenkonflikts im Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft wären. Die Vorinstanz kam mit Verweis auf verschiedene Lehrmeinungen zum Schluss, dass für eine rechtsgenügliche Fairness Opinion neben dem marktüblichen Preis weitere Eckpunkte der Transaktionen berücksichtigt werden müssten, und der Bericht der E.________ AG daher keine solche Fairness Opinion darstelle. Inwiefern diese summarische Beurteilung nicht vertretbar und ein Eingreifen des Bundesgerichts in den Entscheid der Vorinstanz notwendig wäre, legt die Beschwerdeführerin nicht dar. Es bleibt damit bei der vorinstanzlichen Beurteilung, dass der E.________ AG-Bewertungsbericht keine Fairness Opinion ist und dieser Bericht die Vermutung des Interessenkonflikts nicht habe beseitigen können, weshalb glaubhaft sei, dass der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin seine Treuepflicht nach Art. 717 OR verletzt habe.”

“Eine Genehmigung des Sale and Contribution Agreements durch ein neben- und übergeordnetes Organ habe unbestrittenermassen auch nicht stattgefunden. Der E.________ AG-Bewertungsbericht behandle zwar die Komponente des Preises, jedoch nicht die Frage, ob das Geschäft an sich (insbesondere die sachliche Vertretbarkeit und die Notwendigkeit eines Verkaufs des Kaufobjekts) hätte abgeschlossen werden sollen. Da keine Prüfung des Entscheids des Verwaltungsrats auf seine materielle Angemessenheit (in allen Eckpunkten) von der E.________ AG vorgenommen worden sei, könne der E.________ AG-Bewertungsbericht entgegen der Auffassung der Gesuchsgegnerin nicht als eine Fairness Opinion betrachtet werden. Da der Verwaltungsrat mit dem E.________ AG-Bewertungsbericht keine Fairness-Opinion - sondern lediglich eine Bewertung des Kaufobjekts - eingeholt habe, habe er die natürliche Vermutung des Interessenkonflikts, dessen Vorliegen bei C.________ glaubhaft erscheine, nicht beseitigen können. Mithin sei glaubhaft, dass der Verwaltungsrat seine Treuepflicht nach Art. 717 OR verletzt habe. Da die Pflichtverletzung des Verwaltungsrats mit einiger Wahrscheinlichkeit eine Vermögensverminderung bei der Gesuchsgegnerin (durch einen unterpreislichen Verkauf des Kaufobjekts) zur Folge habe, vermöchten die Gesuchsteller eine Schädigung bei der Gesuchsgegnerin i.S.v. Art. 697b Abs. 2 aOR glaubhaft zu machen. C. Dagegen erhebt die Beschwerdeführerin Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht. Sie begehrt, es seien die Rechtsanwälte der Wenger Vieli AG nicht als Rechtsvertreter der Beschwerdegegner zuzulassen. Ziff 3.1 des angefochtenen Urteils sei vollumfänglich aufzuheben und auf das Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers sei nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen, subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdegegner beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin replizierte. Mit Präsidialverfügung vom 29.”

“Die Beschwerdeführerin scheint mit ihren Einwänden zu übersehen, dass es im vorliegenden Sonderprüfungsverfahren nicht um eine abschliessende Beurteilung der Pflichtverletzung des Verwaltungsrats geht, sondern nur um die Frage, ob bei summarischer Betrachtung eine Verletzung der Treuepflicht nach Art. 717 OR glaubhaft erscheint. Die Beschwerdeführerin müsste vor Bundesgericht aufzeigen, dass die summarische rechtliche Beurteilung der Vorinstanz, welche eine solche Verletzung als glaubhaft betrachtete, nicht vertretbar ist. Solches vermag sie nicht darzulegen: Das hier anwendbare Aktienrecht regelt nicht ausdrücklich, wie der Verwaltungsrat bei Interessenkonflikten vorzugehen hat (vgl. aber Art. 717a OR). Es bestimmt auch nicht, was die Anforderungen an eine sog. Fairness Opinion zur Beseitigung eines Interessenkonflikts im Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft wären. Die Vorinstanz kam mit Verweis auf verschiedene Lehrmeinungen zum Schluss, dass für eine rechtsgenügliche Fairness Opinion neben dem marktüblichen Preis weitere Eckpunkte der Transaktionen berücksichtigt werden müssten, und der Bericht der E.________ AG daher keine solche Fairness Opinion darstelle. Inwiefern diese summarische Beurteilung nicht vertretbar und ein Eingreifen des Bundesgerichts in den Entscheid der Vorinstanz notwendig wäre, legt die Beschwerdeführerin nicht dar.”

“Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Voraussetzungen und die Rechtsprechung zur Treuepflicht für Arbeitnehmer, Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte sowie Mitglieder des Verwaltungsrats einer handelsrechtlichen Gesellschaft (Art. 321a, 464 und 717 OR) zutreffend und vollständig wiedergegeben (vgl. S. 19/20 des angefochtenen Urteils). Hierauf ist zu verweisen: Demnach lässt sich aus der Treuepflicht nach Art. 717 OR zwar für den Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft grundsätzlich ein Konkurrenzverbot ableiten. Indessen ist es dem Verwaltungsrat einer Gesellschaft durchaus erlaubt, an ihn herangetragene Geschäfte in eigenem Namen und auf eigene Rechnung abzuwickeln. Dies gilt umso mehr, wenn ein Konkurrenzverhältnis im Lichte des zu beurteilenden Einzelfalls zu verneinen ist.”

“Dass der Berufungskläger in einem 100 %-Pensum angestellter Verwaltungsratsdelegierter bzw. Geschäftsführer der Privatklägerin war und als solcher selbständig für deren Vermögensinteressen von einigem Gewicht zu sorgen hatte, stellt er mit Hinweis auf das Urteil des Strafgerichts zu Recht nicht in Frage (vorinstanzliches Urteil ES.2020.642 S. 4). A____ handelte auch unbestrittenermassen in der Funktion als Geschäftsführer der C____ AG (später umfirmiert zu C____ AG), ansonsten er nicht EUR 15'150.– von deren Konto hätte abheben können. Infolgedessen war er im Sinne seiner Treuepflicht (vgl. dazu Portmann/Rudolph, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2020, Art. 321a OR N 2 ff; Watter/Roth Pellanda, in: Basler Kommentar, 6. Auflage 2023, Art. 717 OR N 15 ff.) einzig und allein deren (finanziellen) Interessen verpflichtet. Wäre die Auftragserteilung durch den Berufungskläger an die F____ GmbH trotz der fehlenden Komplexität des Geschäfts, die allenfalls den Einbezug einer spezialisierten Drittunternehmung gerechtfertigt hätte, zulässig gewesen und hätte deren Leistung tatsächlich darin bestanden, für die C____ AG im Sinne einer Dienstleistung den Weinkauf abzuwickeln, wäre A____ verpflichtet gewesen, der C____ AG hierüber Rechenschaft abzulegen (Art. 400 Abs. 1 OR) und die entsprechenden Belege im Sinne der Transparenz vorzulegen, was er mit Ausnahme der vom Strafgericht zu seinen Gunsten anerkannten Belegen (vgl. dazu E. 2.3.2) in Verletzung seiner Treuepflicht aber nicht getan hat. Insofern ist mit dem Strafgericht (vgl. dazu E. 2.3.3) nicht ersichtlich, welche Leistung die F____ GmbH über die belegten Leistungen hinaus zu Gunsten der Privatklägerin erbracht haben sollte, wobei zwischen dem Berufungskläger und der ihm gehörenden F____ GmbH ohnehin Personalunion herrschte und insofern nicht ersichtlich ist, welcher Mehrwert der C____ AG dadurch zukommen sollte.”

“164 CP il aurait pu commettre et on ne voit pas que cette disposition pourrait trouver application en l’espèce, de sorte que c’est à juste titre que le Tribunal ne l’a pas envisagée. Du reste, parmi les « manières autres que celles visées à l’art. 164 », l’art. 165 envisage expressément les « dépenses exagérées » et c’est justement cela qui est reproché à l’appelant.                 Surtout, l’appelant estime qu’il n’y aurait pas de faute de gestion à obtenir une rémunération pour ses prestations à la société, celle-ci n’ayant fait qu’honorer « sa créance qu’elle avait vis-à-vis de son employé ». Ce faisant, il ne dit rien sur le reproche qui lui est fait, à savoir que sa rémunération était largement excessive. On peut dès lors se demander si son grief est recevable, au regard des exigences de motivation posées à l’art. 385 al. 1 CPP. Quoi qu’il en soit, le raisonnement du Tribunal sur ce point ne prête pas le flanc à la critique. En agissant comme il l’a fait, l’appelant a de toutes évidence violé son obligation de fidélité envers la société (art. 717 CO). Mal fondé, le grief doit être rejeté et la condamnation de l’appelant pour gestion fautive confirmée.      6.              6.1              L’appelant conteste l’existence d’une plainte valablement déposée par N.________, faute de procuration signée par les propriétaires par étage en faveur de l’administratrice pour les représenter en justice. N.________ ne serait par conséquent pas demanderesse au civil et l’autorité précédente ne pouvait pas la renvoyer à agir par devant le juge civil pour faire valoir ses prétentions.   6.2              Aux termes de l’art. 712t CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210), l’administrateur représente la communauté et les copropriétaires envers les tiers, pour toutes les affaires qui relèvent de l’administration commune et entrent dans ses attributions légales (al. 1). Sauf en procédure sommaire, l’administrateur ne peut agir en justice comme demandeur ou défendeur sans autorisation préalable de l’assemblée des copropriétaires, sous réserve des cas d’urgence pour lesquels l’autorisation peut être demandée ultérieurement (al.”

“In Bezug auf Anklagesachverhalt Ziff. I.5.3.1 wurde dem Beschuldigten A. anlässlich seiner Einvernahme vom 22. November 2016 folgende Frage gestellt: «Wie bereits in der Einvernahme vom 15. November 2016 besprochen, sind Sie seit September 2013 im Verwaltungsrat der E. Warum haben Sie die aufgelistete Transaktion getätigt?» Hierauf gab der Beschuldigte A. an, den Kaufgrund nicht mehr zu wissen (BA pag. 13.100-0131). Am 11. Juli 2018 sagte er sodann «unbestritten, das wird so sein. Ich habe nichts dazu zu kommentieren» (BA pag. 13.100-0760). Der Beschuldigte A. gab an, gewusst zu haben, dass er «[…] als VR ununterbrochen der allgemeinen Sorgfalts- und Treuepflicht gemäss Art. 717 OR, dem strafrechtlichen Insiderhandelsverbot und konkret dem Reglement von E. betreffend Insiderhandel, Handelssperrfristen und Management-Transaktionen in den Ausgaben vom 21. August 2012, vom 24. August 2015 und vom 23. März 2016» unterstand und dass für ihn «[u]nabhängig von der Version des Reglements galten […] als VR insbesondere die generellen Handelssperrfristen jeweils vom”

“754 CO suppose la réunion de quatre conditions cumulatives : la violation d’un devoir, une faute, un dommage et une relation de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation fautive du devoir et le dommage (CR CO III-Corboz/Girardin, art. 754 N 17). Le demandeur doit alléguer les faits sur lesquels il se fonde avec une précision suffisante pour permettre d’administrer des preuves et contre-preuves. Le fardeau de la preuve incombe en principe au demandeur (CR CO III-Corboz/Girardin, art. 754 N 17). La violation du devoir qui fonde la responsabilité prévue par l’art. 754 CO peut résulter aussi bien d’une action que d’une omission ; dans le cas d’une omission, il faut déduire des circonstances que la personne recherchée avait l’obligation juridique d’agir ; l’omission d’aviser le juge en cas de surendettement en violation de l’art. 725 al. 2 CO est un cas fréquent en pratique (CR CO III- Corboz/Girardin, art. 754 N 35). Dans le cadre des obligations déterminées par la loi et les statuts, l’art. 717 al. 1 CO permet de définir le standard minimum que doit respecter l’administrateur pour se conformer à ses devoirs. Il doit notamment contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société et constituer des provisions pour les risques reconnaissables (CR CO III- Corboz/Girardin, art. 754 N 21a). Il doit s’abstenir de dépenses qui n’ont aucune justification commerciale ou qui apparaissent excessives, compte tenu des ressources de la société ; il ne doit pas accepter d’engagement d’un insolvable (CR CO III- Corboz/Girardin, art. 754 N 22). L'obligation de surveillance subsiste même si l'administrateur a délégué le pouvoir d'agir à l'actionnaire unique et propriétaire économique de la société ; en effet, l'administrateur n'est pas seulement responsable envers les actionnaires, il l'est aussi envers la société en tant qu'entité juridique autonome et envers les créanciers de la société (arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021, 4A_135/2021 du 26 octobre 2021, consid. 7.2.1).”

“754 CO suppose la réunion de quatre conditions cumulatives : la violation d’un devoir, une faute, un dommage et une relation de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation fautive du devoir et le dommage (CR CO III-Corboz/Girardin, art. 754 N 17). Le demandeur doit alléguer les faits sur lesquels il se fonde avec une précision suffisante pour permettre d’administrer des preuves et contre-preuves. Le fardeau de la preuve incombe en principe au demandeur (CR CO III-Corboz/Girardin, art. 754 N 17). La violation du devoir qui fonde la responsabilité prévue par l’art. 754 CO peut résulter aussi bien d’une action que d’une omission ; dans le cas d’une omission, il faut déduire des circonstances que la personne recherchée avait l’obligation juridique d’agir ; l’omission d’aviser le juge en cas de surendettement en violation de l’art. 725 al. 2 CO est un cas fréquent en pratique (CR CO III- Corboz/Girardin, art. 754 N 35). Dans le cadre des obligations déterminées par la loi et les statuts, l’art. 717 al. 1 CO permet de définir le standard minimum que doit respecter l’administrateur pour se conformer à ses devoirs. Il doit notamment contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société et constituer des provisions pour les risques reconnaissables (CR CO III- Corboz/Girardin, art. 754 N 21a). Il doit s’abstenir de dépenses qui n’ont aucune justification commerciale ou qui apparaissent excessives, compte tenu des ressources de la société ; il ne doit pas accepter d’engagement d’un insolvable (CR CO III- Corboz/Girardin, art. 754 N 22). L'obligation de surveillance subsiste même si l'administrateur a délégué le pouvoir d'agir à l'actionnaire unique et propriétaire économique de la société ; en effet, l'administrateur n'est pas seulement responsable envers les actionnaires, il l'est aussi envers la société en tant qu'entité juridique autonome et envers les créanciers de la société (arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021, 4A_135/2021 du 26 octobre 2021, consid. 7.2.1).”

“____ als Privatperson und Aktionärin der Berufungsklägerin in Gerichtsverfahren gegen die Berufungsklägerin vertreten hat (vgl. dazu bereits vorstehende Erwägung 3.1). Es liegt hier eine andere Konstellation vor, nämlich dass der Berufungsbeklagte in seiner Funktion als einziger Verwaltungsrat der Berufungsklägerin die von dieser an RA Dr. Troxler erteilten Vollmachten widerrufen hat. Dabei handelt es sich nicht um ein verbotenes Insichgeschäft und/oder um eine vergleichbare Interessenkollision, denn im vorliegenden Verfahren hat der Berufungsbeklagte einerseits von seinem Recht als Mehrheitsaktionär der Gesellschaft Gebrauch gemacht, die an der Generalversammlung vom 19. September 2020 gefassten Beschlüsse anzufechten und die Nichtigkeit derselben gerichtlich feststellen zu lassen. Als gewählter einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft ist der Berufungsbeklagte andererseits berechtigt gewesen, in seiner Funktion als Verwaltungsrat die von der Gesellschaft an RA Dr. Troxler erteilten Vollmachten zu widerrufen, wobei davon auszugehen ist, dass er in Nachachtung von Art. 717 Abs. 1 OR sowie Art. 718a OR nach Treu und Glauben im Interesse der Gesellschaft gehandelt hat (dazu nachstehende Erwägung 3.6). Von einem unzulässigen Insichgeschäft oder einer vergleichbaren Interessenkollision kann deshalb nicht die Rede sein, auch wenn der sofort wirksame Vollmachtenwiderruf vom 12. Januar 2023 letztlich zur Folge hat, dass RA Dr. Troxler im vorliegendem Verfahren keine rechtswirksamen Handlungen namens und auftrags der Berufungsklägerin mehr vornehmen darf. Wie bereits erwähnt, wird vorliegend nicht geltend gemacht, dass der Vollmachtenwiderruf von RA Dr. Troxler nicht oder erst nach Einreichung der Berufung am 17. Januar 2023 zur Kenntnis genommen wurde und dass der Widerruf zur Unzeit erfolgt sei.”

“____ als Privatperson und Aktionärin der Berufungsklägerin in Gerichtsverfahren gegen die Berufungsklägerin vertreten hat (vgl. dazu bereits vorstehende Erwägung 3.1). Es liegt hier eine andere Konstellation vor, nämlich dass der Berufungsbeklagte in seiner Funktion als einziger Verwaltungsrat der Berufungsklägerin die von dieser an RA Dr. Troxler erteilten Vollmachten widerrufen hat. Dabei handelt es sich nicht um ein verbotenes Insichgeschäft und/oder um eine vergleichbare Interessenkollision, denn im vorliegenden Verfahren hat der Berufungsbeklagte einerseits von seinem Recht als Mehrheitsaktionär der Gesellschaft Gebrauch gemacht, die an der Generalversammlung vom 19. September 2020 gefassten Beschlüsse anzufechten und die Nichtigkeit derselben gerichtlich feststellen zu lassen. Als gewählter einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft ist der Berufungsbeklagte andererseits berechtigt gewesen, in seiner Funktion als Verwaltungsrat die von der Gesellschaft an RA Dr. Troxler erteilten Vollmachten zu widerrufen, wobei davon auszugehen ist, dass er in Nachachtung von Art. 717 Abs. 1 OR sowie Art. 718a OR nach Treu und Glauben im Interesse der Gesellschaft gehandelt hat (dazu nachstehende Erwägung 3.6). Von einem unzulässigen Insichgeschäft oder einer vergleichbaren Interessenkollision kann deshalb nicht die Rede sein, auch wenn der sofort wirksame Vollmachtenwiderruf vom 12. Januar 2023 letztlich zur Folge hat, dass RA Dr. Troxler im vorliegendem Verfahren keine rechtswirksamen Handlungen namens und auftrags der Berufungsklägerin mehr vornehmen darf. Wie bereits erwähnt, wird vorliegend nicht geltend gemacht, dass der Vollmachtenwiderruf von RA Dr. Troxler nicht oder erst nach Einreichung der Berufung am 17. Januar 2023 zur Kenntnis genommen wurde und dass der Widerruf zur Unzeit erfolgt sei.”

“Sie haben die Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln. Die Mitglieder des Verwaltungsrats haben den ihnen gemäss Gesetz (insbesondere Art. 716, 716a OR), den Statuten und allenfalls auch gemäss einem Organisationsreglement übertragenen Aufgaben mit aller Sorgfalt nachzukommen (Watter/ Roth Pellanda, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 6. Aufl. 2019 [nachfolgend zitiert als BSK OR-Verfasser/in], N 3 f. zu Art. 717 OR). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und Lehre ist der Sorgfaltsmassstab zu objektivieren: Das Verhalten eines Verwaltungsratsmitglieds wird mit dem Verhalten verglichen, das billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, vernunftgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann (statt vieler: BGE 139 III 24, E. 3.2, S. 26; BSK OR-Watter/Roth Pellanda, N 3 und 5 zu Art. 717 OR). Wo ein Verwaltungsratsmitglied über überdurchschnittliche Kenntnisse verfügt, welche der AG bekannt sind, ist ein höherer Massstab anzulegen (BSK OR-Watter/Roth Pellanda, N 5 zu Art. 717 OR). Die Sorgfalt richtet sich nach dem Recht, dem Wissensstand und den Massstäben im Zeitpunkt der zu beurteilenden Handlung oder Unterlassung. Demnach hat bei der Beurteilung von Sorgfaltspflichtverletzungen eine ex ante Betrachtung stattzufinden (BGE 139 III 24, E. 3.2., S. 26 mit weiteren Hinweisen). Die Treuepflicht geht noch einen Schritt weiter als die Sorgfaltspflicht und verlangt, dass der Verwaltungsrat alles zu unterlassen hat, was der Gesellschaft schadet und dass das Verwaltungsratsmitglied seine eigenen Interessen hinter diejenigen der AG zu stellen hat. Infolgedessen ist die Treuepflicht als Interessenwahrungspflicht zu charakterisieren. Besteht auch nur die Gefahr einer Interessenkollision, so hat der Verwaltungsrat durch geeignete Massnahmen sicherzustellen, dass die Interessen der AG den Vorrang erhalten bzw. der VR «at arm's length» handelt. Handelt ein Verwaltungsrat nicht im Interesse der AG, sondern in demjenigen von Aktionären, von Drittpersonen oder gestützt auf eigene Interessen, so sind gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der Lehre strenge Massstäbe anzusetzen (BSK OR-Watter/Roth Pellanda, N 15 zu Art.”

“Zu den Pflichten des Verwaltungsrats im Besonderen Gemäss Art. 717 OR müssen die Verwaltungsratsmitglieder sowie Dritte, welche mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Sie haben die Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln. Die Mitglieder des Verwaltungsrats haben den ihnen gemäss Gesetz (insbesondere Art. 716, 716a OR), den Statuten und allenfalls auch gemäss einem Organisationsreglement übertragenen Aufgaben mit aller Sorgfalt nachzukommen (Watter/ Roth Pellanda, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 6. Aufl. 2019 [nachfolgend zitiert als BSK OR-Verfasser/in], N 3 f. zu Art. 717 OR). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und Lehre ist der Sorgfaltsmassstab zu objektivieren: Das Verhalten eines Verwaltungsratsmitglieds wird mit dem Verhalten verglichen, das billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, vernunftgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann (statt vieler: BGE 139 III 24, E. 3.2, S. 26; BSK OR-Watter/Roth Pellanda, N 3 und 5 zu Art. 717 OR). Wo ein Verwaltungsratsmitglied über überdurchschnittliche Kenntnisse verfügt, welche der AG bekannt sind, ist ein höherer Massstab anzulegen (BSK OR-Watter/Roth Pellanda, N 5 zu Art. 717 OR). Die Sorgfalt richtet sich nach dem Recht, dem Wissensstand und den Massstäben im Zeitpunkt der zu beurteilenden Handlung oder Unterlassung. Demnach hat bei der Beurteilung von Sorgfaltspflichtverletzungen eine ex ante Betrachtung stattzufinden (BGE 139 III 24, E. 3.2., S. 26 mit weiteren Hinweisen). Die Treuepflicht geht noch einen Schritt weiter als die Sorgfaltspflicht und verlangt, dass der Verwaltungsrat alles zu unterlassen hat, was der Gesellschaft schadet und dass das Verwaltungsratsmitglied seine eigenen Interessen hinter diejenigen der AG zu stellen hat.”

“717 OR müssen die Verwaltungsratsmitglieder sowie Dritte, welche mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Sie haben die Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln. Die Mitglieder des Verwaltungsrats haben den ihnen gemäss Gesetz (insbesondere Art. 716, 716a OR), den Statuten und allenfalls auch gemäss einem Organisationsreglement übertragenen Aufgaben mit aller Sorgfalt nachzukommen (Watter/ Roth Pellanda, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 6. Aufl. 2019 [nachfolgend zitiert als BSK OR-Verfasser/in], N 3 f. zu Art. 717 OR). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und Lehre ist der Sorgfaltsmassstab zu objektivieren: Das Verhalten eines Verwaltungsratsmitglieds wird mit dem Verhalten verglichen, das billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, vernunftgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann (statt vieler: BGE 139 III 24, E. 3.2, S. 26; BSK OR-Watter/Roth Pellanda, N 3 und 5 zu Art. 717 OR). Wo ein Verwaltungsratsmitglied über überdurchschnittliche Kenntnisse verfügt, welche der AG bekannt sind, ist ein höherer Massstab anzulegen (BSK OR-Watter/Roth Pellanda, N 5 zu Art. 717 OR). Die Sorgfalt richtet sich nach dem Recht, dem Wissensstand und den Massstäben im Zeitpunkt der zu beurteilenden Handlung oder Unterlassung. Demnach hat bei der Beurteilung von Sorgfaltspflichtverletzungen eine ex ante Betrachtung stattzufinden (BGE 139 III 24, E. 3.2., S. 26 mit weiteren Hinweisen). Die Treuepflicht geht noch einen Schritt weiter als die Sorgfaltspflicht und verlangt, dass der Verwaltungsrat alles zu unterlassen hat, was der Gesellschaft schadet und dass das Verwaltungsratsmitglied seine eigenen Interessen hinter diejenigen der AG zu stellen hat. Infolgedessen ist die Treuepflicht als Interessenwahrungspflicht zu charakterisieren. Besteht auch nur die Gefahr einer Interessenkollision, so hat der Verwaltungsrat durch geeignete Massnahmen sicherzustellen, dass die Interessen der AG den Vorrang erhalten bzw.”

“In Bezug auf die thematische Identität des Auskunftsbegehrens mit dem späteren Sonderprüfungsbegehren hat das Bun- - 8 - desgericht unter Hinweis auf verschiedene Literaturstellen angedeutet, dass ein nicht allzu strenger Prüfungsmassstab anzusetzen ist (BGE 140 III 610 E. 4.3.2 mit Hinweis auf verschiedene Literaturstellen). d. Die Gesuchstellerin macht geltend, dass die mit dem vorliegenden Sonder- prüfungsbegehren aufgegriffenen Themen bereits Gegenstand des Auskunftsbe- gehrens gewesen seien (act. 1 Rz. 33). Dies wird von der Gesuchsgegnerin zu Recht bestritten (act. 9 Rz. 27). Gegenstand des Sonderprüfungsbegehrens sind - Themenkomplex I (act. 1 Rz. 33 erster Strich): nicht marktkonforme Leistun- gen an Dritte (Verstoss gegen arm's-length-Prinzip) und damit unsorgfältige Geschäftsführung (Art. 717 OR) und verdeckte Gewinnausschüttungen (Art. 678 Abs. 2 OR) und - Themenkomplex II (act. 1 Rz. 33 zweiter Strich): Wahrung von Drittinteres- sen (mutmasslich der F._____ AG) anstatt der eigenen Gesellschaftsinte- ressen (Art. 717 OR). Diese Themenkomplexe werden vom Auskunftsbegehren kaum – oder höchstens ansatzweise – abgedeckt. Die Fragen 1a (Rückzahlung des COVID-19- Überbrückungskredits), 1b und 1d (Dividendenausschüttung) und 1c (Reduktion von Finanzverbindlichkeiten) haben mit den erwähnten Themenkomplexen "un- sorgfältige Geschäftsführung/verdeckte Gewinnausschüttung und Wahrung von Dritt- anstatt Gesellschaftsinteressen" nichts zu tun. Auch die Fragen 2a (Drittleis- tungen), 2b (Verwaltungs-, Rechts- und Beratungsaufwand), 2c (sonstiger Büro- aufwand), 2d (Einkauf von Heilmittel und Verbrauchsmaterial, insbesondere Kon- trastmittel), 2e (Abrechnung mit Versicherern), 2f (Anzahl Mitarbeiter), 2g (Dienst- leistungen von Mitarbeitern an Dritte), 2h (Leasingzahlungen an Schwestergesell- schaften) und 2i (Zinszahlungen) haben mit den oben erwähnten Themen des Sonderprüfungsbegehrens entweder nichts oder dann nur sehr wenig zu tun. Ein- zig bei der Frage 1e wird ein vager Verdacht auf nicht marktkonforme Zahlungen geäussert, allerdings ohne dies zu konkretisieren.”

“Massgebend für die the- matische Begrenzung der Zulässigkeit eines Sonderprüfungsbegehrens ist des- halb das Informationsbedürfnis des antragstellenden Aktionärs, wie es der Ver- waltungsrat nach Treu und Glauben aus dem vorgängigen Auskunftsbehren er- kennen musste (BGE 140 III 610 E. 2). In Bezug auf die thematische Identität des Auskunftsbegehrens mit dem späteren Sonderprüfungsbegehren hat das Bun- - 8 - desgericht unter Hinweis auf verschiedene Literaturstellen angedeutet, dass ein nicht allzu strenger Prüfungsmassstab anzusetzen ist (BGE 140 III 610 E. 4.3.2 mit Hinweis auf verschiedene Literaturstellen). d. Die Gesuchstellerin macht geltend, dass die mit dem vorliegenden Sonder- prüfungsbegehren aufgegriffenen Themen bereits Gegenstand des Auskunftsbe- gehrens gewesen seien (act. 1 Rz. 33). Dies wird von der Gesuchsgegnerin zu Recht bestritten (act. 9 Rz. 27). Gegenstand des Sonderprüfungsbegehrens sind - Themenkomplex I (act. 1 Rz. 33 erster Strich): nicht marktkonforme Leistun- gen an Dritte (Verstoss gegen arm's-length-Prinzip) und damit unsorgfältige Geschäftsführung (Art. 717 OR) und verdeckte Gewinnausschüttungen (Art. 678 Abs. 2 OR) und - Themenkomplex II (act. 1 Rz. 33 zweiter Strich): Wahrung von Drittinteres- sen (mutmasslich der F._____ AG) anstatt der eigenen Gesellschaftsinte- ressen (Art. 717 OR). Diese Themenkomplexe werden vom Auskunftsbegehren kaum – oder höchstens ansatzweise – abgedeckt. Die Fragen 1a (Rückzahlung des COVID-19- Überbrückungskredits), 1b und 1d (Dividendenausschüttung) und 1c (Reduktion von Finanzverbindlichkeiten) haben mit den erwähnten Themenkomplexen "un- sorgfältige Geschäftsführung/verdeckte Gewinnausschüttung und Wahrung von Dritt- anstatt Gesellschaftsinteressen" nichts zu tun. Auch die Fragen 2a (Drittleis- tungen), 2b (Verwaltungs-, Rechts- und Beratungsaufwand), 2c (sonstiger Büro- aufwand), 2d (Einkauf von Heilmittel und Verbrauchsmaterial, insbesondere Kon- trastmittel), 2e (Abrechnung mit Versicherern), 2f (Anzahl Mitarbeiter), 2g (Dienst- leistungen von Mitarbeitern an Dritte), 2h (Leasingzahlungen an Schwestergesell- schaften) und 2i (Zinszahlungen) haben mit den oben erwähnten Themen des Sonderprüfungsbegehrens entweder nichts oder dann nur sehr wenig zu tun.”

“3 Le contrôle spécial doit tendre à établir des faits, non pas à obtenir des appréciations ou des jugements de valeur (art. 697 al. 2 et 697a al. 2 aCO; ATF 138 III 252 consid. 3.1 ; 133 III 453 consid. 7.5). En d'autres termes, le contrôle spécial doit avoir pour objet des faits, et ceux-ci doivent être déterminés (arrêt du Tribunal fédéral 4A_63/2022 du 5 août 2022 consid. 4.1.2 et les références citées). 3.1.4 Le requérant doit rendre vraisemblable que les renseignements demandés sont nécessaires à l'exercice de ses droits d'actionnaire (art. 697 al. 2 aCO), par exemple son droit d'agir en responsabilité à l'encontre du conseil d'administration (art. 754 CO) ou d'agir en restitution de prestations indues (art. 678 CO), articles dont la teneur n'a pas fondamentalement changé depuis l'entrée en vigueur du nouveau droit. Parmi les devoirs de l'administrateur figure notamment son devoir de fidélité envers la société, qui lui impose de veiller fidèlement aux intérêts de celle-ci et de traiter de la même manière les actionnaires qui se trouvent dans la même situation (art. 717 CO). 3.2 En l'espèce, le requérant motive sa requête eu égard à "différentes questions" et un empêchement d'exercer "ses droits d'actionnaire", ce à la lumière de la convention conclue entre les actionnaires de la citée. Il souhaiterait éclaircir les liens, "en particulier comptables", entre la citée et L______ SA, car la plupart des charges de celle-ci étaient "imputées" à celle-là, ce sans contrôle de sa part et alors que les deux sociétés étaient des concurrentes. Il évoque ensuite le devoir des administrateurs de ne pas faire concurrence et d'éviter les conflits d'intérêts. Or, plusieurs administrateurs de la citée étaient aussi administrateurs de L______ SA. Il était "évident" qu'ils avaient la volonté de vider la citée de sa substance en faveur de L______ SA. Les autres administrateurs avaient en outre la volonté de nuire à ses propres intérêts en le forçant à vendre ses actions à vil prix et en refusant d'allouer des dividendes aux actionnaires, tout en accordant des boni à certains de ceux-ci.”

“3 Le contrôle spécial doit tendre à établir des faits, non pas à obtenir des appréciations ou des jugements de valeur (art. 697 al. 2 et 697a al. 2 aCO; ATF 138 III 252 consid. 3.1 ; 133 III 453 consid. 7.5). En d'autres termes, le contrôle spécial doit avoir pour objet des faits, et ceux-ci doivent être déterminés (arrêt du Tribunal fédéral 4A_63/2022 du 5 août 2022 consid. 4.1.2 et les références citées). 3.1.4 Le requérant doit rendre vraisemblable que les renseignements demandés sont nécessaires à l'exercice de ses droits d'actionnaire (art. 697 al. 2 aCO), par exemple son droit d'agir en responsabilité à l'encontre du conseil d'administration (art. 754 CO) ou d'agir en restitution de prestations indues (art. 678 CO), articles dont la teneur n'a pas fondamentalement changé depuis l'entrée en vigueur du nouveau droit. Parmi les devoirs de l'administrateur figure notamment son devoir de fidélité envers la société, qui lui impose de veiller fidèlement aux intérêts de celle-ci et de traiter de la même manière les actionnaires qui se trouvent dans la même situation (art. 717 CO). 3.2 En l'espèce, le requérant motive sa requête eu égard à "différentes questions" et un empêchement d'exercer "ses droits d'actionnaire", ce à la lumière de la convention conclue entre les actionnaires de la citée. Il souhaiterait éclaircir les liens, "en particulier comptables", entre la citée et L______ SA, car la plupart des charges de celle-ci étaient "imputées" à celle-là, ce sans contrôle de sa part et alors que les deux sociétés étaient des concurrentes. Il évoque ensuite le devoir des administrateurs de ne pas faire concurrence et d'éviter les conflits d'intérêts. Or, plusieurs administrateurs de la citée étaient aussi administrateurs de L______ SA. Il était "évident" qu'ils avaient la volonté de vider la citée de sa substance en faveur de L______ SA. Les autres administrateurs avaient en outre la volonté de nuire à ses propres intérêts en le forçant à vendre ses actions à vil prix et en refusant d'allouer des dividendes aux actionnaires, tout en accordant des boni à certains de ceux-ci.”

“Le Tribunal fédéral a expressément admis que cette approbation pouvait être donnée par actes concluants, voire même tacitement (ATF 84 III 72 = JdT 1958 II 108; Peter/Cavadini, Commentaire Romand, CO II, n° 25 ad art. 718a CO). Lorsque l'organe d'une société anonyme conclut au nom de la société un contrat avec lui-même ou se trouve, dans le cadre d'une affaire, en conflit d'intérêt avec la société, ses actes sont en principe frappés de nullité; en effet, ses pouvoirs de représentation excluent de tels actes lorsqu'ils comportent le risque de se révéler contraires aux intérêts du représenté, voire contraires au devoir de fidélité et de diligence de l'administrateur. C'est sous la réserve que ces actes effectués en représentation de la société ne comportent aucun risque d'opération contraire aux intérêts de la société, qu'ils soient ratifiés ou qu'ils aient été autorisés par un organe supérieur, notamment l'assemblée générale, ou de même rang (ATF 144 III 388 consid. 5.1; 127 III 332 consid. 2a = JdT 2001 I 258; 126 III 361 consid. 3a = JdT 2001 I 131). En cas de manquement à la diligence requise de l'administrateur (art. 717 al. 1 CO), la société dispose de différents moyens d'action, dont, en premier lieu, sa révocation ou la limitation de ses pouvoirs, notamment par l'assemblée générale ou le conseil d'administration (Peter/Cavadini, op. cit., n° 9 ad art. 717 CO). Le pouvoir du conseil d'administration de suspendre un de ses membres existe en application de l'art. 726 al. 2 CO, même s'il ne devrait être admis qu'avec extrême réserve, car la nomination des membres du conseil est une compétence qui appartient de manière inaliénable à l'assemblée générale selon l'art. 698 al. 1 ch. 2 CO (ATF 128 III 129 consid. 1b = JdT 2003 I 10; ATF 122 III 195 consid. 3b = JdT 1999 II 12; Peter/Cavadini, op. cit., n° 13 ad art. 726 CO). 2.2 En l'espèce, le plaignant exige le respect de l'art. 718 CO et des règles de représentation telles que prévues dans les statuts et les règlements de la société, ainsi que des pouvoirs inscrits au Registre du commerce. La créancière estime au contraire avoir valablement mandaté son avocat pour poursuivre le plaignant, même si seul l'administrateur E______, titulaire de la signature collective deux, a contracté avec lui.”

“Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, wenn sie dem Beschwerdeführer die Handlungen des Mitangeklagten B.________ als Mittäter zurechnet. Das ergibt sich schon aus seiner Stellung als Verwaltungsratspräsident der verschiedenen involvierten Gesellschaften und der daraus folgenden Pflicht, deren Interessen in guten Treuen zu wahren (Art. 717 Abs. 1 OR) sowie den unentziehbaren Leitungs- und Kontrollpflichten (Art. 716a OR). Abgesehen davon war der Beschwerdeführer mit der Geschäftsführung betraut und von daher für den ordnungsgemässen Geschäftsgang verantwortlich. Dazu gehört auch die Einhaltung der Vorschriften über die Kapitalerhöhung. Was der Beschwerdeführer in diesem Kontext vorbringt, ist unbehelflich. Zunächst ist auch in diesem Kontext ohne Bedeutung, dass er nach seinen Angaben selber über keine Detailkenntnisse hinsichtlich der Bewertung immaterieller Werte verfügt hat (vgl. oben E. 3.4.2). Dasselbe gilt für die Frage, ob die Markenbewertung zur Oberleitung einer Gesellschaft zählt. Wesentlich ist vielmehr, dass sich der Beschwerdeführer über die Vortäuschung von Verrechnungsliberierungen durch die Schaffung fiktiver Verrechnungspositionen im Klaren war und dieses System der Beschönigung und Aufblähung der Bilanzen mitgetragen hat. Die Einwände, es habe ein frappantes Informationsgefälle zwischen ihm und dem Mitangeklagten B.”

“Par justes motifs, il faut entendre doutes circonstances des quelles on peut déduire objectivement que la liquidation ne sera pas exécutée de manière régulière, de telle sorte que les intérêts des actionnaires et de la société pourraient être mis en péril ou lésés. Il peut s'agir par exemple de l'incapacité d'un liquidateur, de sa négligence, de son absence, de son manque de probité ou encore de sa dépendance prévisible à l'égard d'une majorité qui prendrait des décisions abusives. Il peut aussi y avoir un juste motif lorsqu'un liquidateur occupe une double fonction, par exemple liquidateur de la société dissoute et administrateur d'une société nouvellement créée qui doit reprendre les valeurs patrimoniales de l'ancienne société ou s'il est en conflit avec un actionnaire ou un groupe d'actionnaires. A l'instar d'un administrateur, le liquidateur dispose d'une marge de manœuvre étendue, qui est toutefois limitée par le fait qu'il doit garantir les intérêts de la société, et non agir dans son propre intérêt ou dans celui d'actionnaires déterminés ou de tiers. L'art. 717 CO lui est applicable, de sorte qu'il doit veiller à un traitement égal de tous les actionnaires. Le respect de cette exigence pose problème en cas de conflit d'intérêts (ATF 132 III 758 consid. 3.3). 2.2 En l'espèce, les griefs formulés par la recourante dans le cadre du présent recours se rapportent essentiellement à l'ordonnance rendue par le Tribunal le 18 janvier 2024, de sorte qu'ils sont exorbitants à la présente procédure. En soit, il n'est pas contesté que l'absence de paiement de la provision requise pour les frais et honoraires du commissaire désigné pour représenter la société avait pour conséquence de conduire à une décision de dissolution de ladite société. La recourante n'invoque aucun élément permettant de remettre en cause la validité de la décision sur ce point. Par ailleurs, la recourante ne rend pas vraisemblable que le liquidateur nommé se trouverait dans une situation de conflit d'intérêts, étant relevé que dans les faits, il n'a jamais exercé la fonction de commissaire de la société.”

“Par justes motifs, il faut entendre toutes circonstances desquelles on peut déduire objectivement que la liquidation ne sera pas exécutée de manière régulière, de telle sorte que les intérêts des actionnaires et de la société pourraient être mis en péril ou lésés. Il peut s'agir par exemple de l'incapacité d'un liquidateur, de sa négligence, de son absence, de son manque de probité ou encore de sa dépendance prévisible à l'égard d'une majorité qui prendrait des décisions abusives. Il peut aussi y avoir un juste motif lorsqu'un liquidateur occupe une double fonction, par exemple liquidateur de la société dissoute et administrateur d'une société nouvellement créée qui doit reprendre les valeurs patrimoniales de l'ancienne société ou s'il est en conflit avec un actionnaire ou un groupe d'actionnaires. A l'instar d'un administrateur, le liquidateur dispose d'une marge de manoeuvre étendue, qui est toutefois limitée par le fait qu'il doit garantir les intérêts de la société, et non agir dans son propre intérêt ou dans celui d'actionnaires déterminés ou de tiers. L'art. 717 CO lui est applicable, de sorte qu'il doit veiller à un traitement égal de tous les actionnaires. Le respect de cette exigence pose problème en cas de conflit d'intérêts (ATF 132 III 758 consid. 3.3). 2.1.2 Selon l'art. 731b al. 1 CO, applicable aux SARL en vertu de l'art. 819 CO, un actionnaire peut requérir du tribunal qu’il prenne les mesures nécessaires lorsque l’organisation de la société présente une carence, en ce sens que l'un des organes prescrits fait défaut ou n'est pas composé correctement. Dans ce cas, le tribunal peut notamment nommer un commissaire (art. 731b al. 2 CO). Selon la doctrine et la jurisprudence, dans certaines constellations, un organe n'est pas composé correctement lorsque les membres du conseil d'administration sont en situation de conflit d'intérêts. En effet, avec l'art. 731b CO, le législateur a supprimé les anciennes normes du droit de la tutelle (anciens art. 392 ch. 2 et 393 ch. 4 CC) selon lesquelles l'autorité tutélaire pouvait instituer une curatelle pour une société en cas de conflit d'intérêts entre celle-ci et ses organes (arrêt du Tribunal fédéral 4A_717/2014 du 29 juin 2015 consid.”

“Darüber hinaus waren die Beschuldigten A._____ und B._____ in ihrem täglichen Handeln als Verwaltungsräte der genannten Aktiengesellschaften auf- grund der gesellschaftsrechtlichen wie ergänzend auch der auftragsrechtlichen Komponente zu Treue und Sorgfalt gegenüber der Gesellschaft verpflichtet (Art. 717 Abs. 1 OR; Art. 398 Abs. 2 OR). - 747 -”

“Für seine Geschäftsführereigenschaft spricht, dass C.________ über ganz erhebliche Vermögenswerte allein verfügen konnte, er hatte die nötigen Zeichnungsbefugnisse auf den Bankkonti. Er wurde auch als CFO, als Chef über die Finanzen, bezeichnet und innerhalb der E.________ AG von den übrigen Angestellten als solcher behandelt und auch R.________ betrachtete ihn als wesentliche Person in Bezug auf die Finanzen. Dagegen spricht die starke Stellung von A.________ innerhalb der E.________ AG. Bei den wirklich wesentlichen finanziellen Entscheiden musste C.________ jeweils A.________ konsultieren. Dies ist allerdings in einem Betrieb dieser Grösse absolut normal. Auch für die Sorgfalts- und Treuepflichten, welche dem Beschuldigten 2 in der Eigenschaft als Geschäftsführer oblagen, wird auf die als zutreffend erachteten Erwägungen der Vorinstanz verwiesen (S. 97 der erstinstanzlichen Urteilsbegründung, pag. 877): Der Inhalt der Treuepflichten von C.________ ergibt sich in erster Linie aus Gesetz: Art. 717 Abs. 1 OR besagt, dass auch Dritte, die mit der Geschäftsführung einer AG betraut sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren müssen. Dass solche Geschäftsführer dabei nicht die Interessen eines einzelnen Aktionärs über diejenigen der AG stellen dürfen, ist offensichtlich. Hinzu kommt, dass C.________ bei der E.________ AG angestellt war, bevor sein Arbeitsvertrag auf die N.________AG übertragen wurde. In beiden Arbeitsverträgen hiess es: "Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, die ihm übertragenen Arbeiten sorgfältig auszuführen und die berechtigten Interessen der Arbeitgeberin in guten Treuen zu wahren." Auch wenn C.________ zum fraglichen Zeitpunkt nicht mehr bei der E.________ AG angestellt war, hatte diese Bestimmung in der vorliegenden Konstellation trotzdem weiter ihre Gültigkeit auch für die E.________ AG.”

“Eine juristische Person wird sowohl durch den Abschluss von Rechtsgeschäften als auch durch das sonstige Verhalten ihrer (Exekutiv-) Organe verpflichtet. In einer Aktiengesellschaft vertritt der Verwaltungsrat die Gesellschaft nach aussen (Art. 718 Abs. 1 OR). Die Verwaltungsräte sind zu "aller Sorgfalt" verpflichtet und nicht bloss zur Vorsicht, die sie in eigenen Geschäften anzuwenden pflegen (Art. 717 Abs. 1 OR; BGE 139 III 24 E. 3.2; 122 III 195 E. 3a; 113 II 52 E. 3a). Handelt ein Mitglied des Verwaltungsrats in Ausübung seines Amtes pflichtwidrig unvorsichtig, so verpflichtet es dadurch nicht nur sich selbst (Art. 55 Abs. 3 ZGB; BGE 120 II 58 E. 4b), sondern auch die Aktiengesellschaft (Art. 55 Abs. 2 ZGB; Art. 718 Abs. 1 OR; BGE 141 III 80 E. 1.3; ausführlich Urteil 2C_638/2020 vom 25. Februar 2021 E. 4.1.1).”

“; or, l'annexe au procès-verbal de l'assemblée générale mentionnait, de manière contradictoire, qu'il avait perçu ses honoraires durant les mois en question. La requérante en déduit que J______ a également perçu ce montant sans justification. Ces allégués sont toutefois irrecevables. La Cour n'ayant pas ordonné de second échange d'écritures, la phase d'allégation était close après le dépôt de la réponse de la citée. La requérante ne pouvait par conséquent plus introduire de nouveaux faits au procès dans le cadre de sa réplique spontanée (cf. supra consid. 2). Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner la question susmentionnée plus avant. La requérante se borne pour le surplus à reprocher à J______ de s'être octroyé d'importants revenus, non justifiés et disproportionnés compte tenu de la situation financière de la société. Or, le seul fait que le montant des honoraires d'administrateur facturés par J______ en 2019 paraisse élevé par rapport aux revenus de la société et à sa situation de surendettement n'entraîne pas une violation du devoir de diligence au sens de l'art. 717 al. 1 CO, ou une obligation de restitution au sens de l'art. 678 al. 2 CO. L'admission d'une telle violation, respectivement d'une telle obligation, requiert également l'existence d'une disproportion évidente entre les honoraires facturés et les prestations effectivement fournies. Or, à l'inverse de ce qu'elle s'est efforcée de faire pour I______, la requérante n'a ni allégué, ni cherché à démontrer, que l'activité déployée par J______ durant l'exercice 2019 aurait été largement inférieure à celle pouvant justifier les honoraires que celui-ci a facturés. Elle ne rend dès lors pas vraisemblable que celui-ci aurait perçu des honoraires indus au sens de l'art. 678 al. 2 CO. Au vu de ce qui précède, les conditions permettant d'ordonner un contrôle spécial en relation avec la rémunération perçue par J______ ne sont pas réalisées.”

“Pflichtwidrige Veräusserung der Beteiligungen unter ihrem Marktwert 2.6.5.1. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, die Tochtergesellschaften der F._____ Holding AG seien mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit unter ihrem (Markt-)Wert veräussert worden. Sollte dies zutreffen, sei im Umfang der Differenz zwischen dem (Markt-)Wert und dem tatsächlich bezahlten tieferen Preis den Beklagten 1 und 2 als Mehrheitsaktionäre eine verdeckte Gewinnaus- schüttung ausgerichtet worden. Die Zulassung einer verdeckten Gewinnausschüt- tung stelle eine Verletzung der Sorgfalts- und Treuepflicht i.S.v. Art. 717 Abs. 1 OR dar. Die Begünstigten müssten ferner die empfangene verdeckte Gewinnaus- schüttung gestützt auf Art. 678 OR zurückerstatten (act. 1 Rz. 136 ff.). Der er- gänzte Sonderprüfungsbericht bestätige, dass zumindest gewisse Beteiligungen der F._____ Holding AG offensichtlich unter ihrem Wert an die Beklagten 1 und 2 bzw. an die durch diese beherrschte O'._____ AG verkauft worden seien (act. 38 Rz. 28). Die Beklagten entgegen, es würden keine pflichtwidrigen Veräusserungen der Be- teiligungen unter ihrem Marktwert vorliegen. Da die Beteiligungen zum vom Be- werter ermittelten Verkehrswert veräussert worden seien, sei kein Schaden ent- - 56 - standen (act. 13 Rz. 200). Mit ihren pauschalen Vorwürfen genüge die Klägerin ihrer Behauptungs- und Beweislast nicht ansatzweise (act. 13 Rz. 47). Grössten- teils seien die Bewertungen und die Preise auch für den eingesetzten Sonderprü- fer nachvollziehbar bzw. sinnvoll und üblich. Der Sonderprüfer habe festgehalten, dass bei der P.”

“Gemäss dem Beweisergebnis erwarb der Beschuldigte 1 zusammen mit dem Beschuldigten 2 für und im Namen der K. AG die fraglichen Grundstücke samt allen Planungs- und Projektunterlagen zu einem Preis von Fr. 1'200'000.− von der H. stiftung. Dabei zahlten sie für die in Rede stehenden Grundstücke einen Fr. 100'000.− über dem Marktwert von maximal Fr. 800'000.− liegenden Preis sowie für die Projektunterlagen und -leistungen einen Fr. 150'000.− über dem Marktwert liegenden Preis. Demnach zahlte die K. AG, vertreten durch den Beschuldigten 1 und den Beschuldigten 2, für die Grundstücke sowie die Projektunterlagen und -leistungen der H. stiftung insgesamt Fr. 250'000.− mehr als deren Marktwert. Der Beschuldigte 1 stellte folglich die Interessen der H. stiftung über jene der K. AG, wodurch er als Geschäftsführer die ihm aufgrund von Art. 717 Abs. 1 OR und Art. 398 Abs. 2 OR obliegende Pflicht, seine Aufgaben mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren, verletzte. Es liegt somit eine Tathandlung im Sinne des Gesetzes vor. (…) c. Schaden Indem der Beschuldigte 1 zusammen mit dem Beschuldigten 2 im Namen und für Rechnung der K. AG die fraglichen Grundstücke sowie Projektunterlagen und -leistungen zu einem Fr. 250'000.− über dem Marktwert liegenden Preis von der H. stiftung abkaufte, hat er zweifelsohne der K. AG einen Vermögensschaden von Fr. 250'000.− zugefügt. d. Vorsatz und Bereicherungsabsicht”

“NIGGLI, op. cit., art. 158 CP n. 20).                                            3.2.2.                                          Il comportamento penalmente rilevante ex art. 158 CP non è descritto nella disposizione di legge. Esso consiste nel violare, per azione o per omissione, gli obblighi propri di un amministratore, che si determinano secondo il caso concreto (decisione TF 6B_203/2022 del 10.5.2023 consid. 8.2.2.; BSK Strafrecht II – M. A. NIGGLI, op. cit., art. 158 CP n. 61 ss./124 ss.; StGB Praxiskommentar – S. TRECHSEL / M. PIETH / D. CRAMERI, op. cit., art. 158 CP n. 9 s.). Un amministratore è punibile se contravviene agli obblighi specifici che gli incombono in ragione del suo obbligo di amministrare e di proteggere gli interessi pecuniari di terzi.                                            I doveri ex art. 158 CP dei membri del consiglio di amministrazione di una società anonima risultano in particolare dall’art. 717 CO.                                            L’art. 717 CO disciplina l’obbligo di diligenza e di fedeltà del consiglio di amministrazione (e dei suoi membri) di una società anonima: gli amministratori e i terzi che si occupano della gestione sono tenuti ad adempiere i loro compiti con ogni diligenza e a salvaguardare secondo buona fede gli interessi della società (cpv. 1).                                            Il consiglio di amministrazione di una società anonima è incaricato, ai sensi dell’art. 158 cifra 1 cpv. 1 CP, di amministrare il patrimonio della società rispettivamente di supervisionarne l’amministrazione (decisione TF 6B_1161/2021 del 21.4.2023 consid. 16.2.2.). Gli amministratori hanno in particolare l’obbligo di tutelare e promuovere gli interessi economici della società (decisione TF 6B_203/2022 del 10.5.2023 consid. 8.2.2.). Essi sono chiamati ad aumentare il suo patrimonio e ad omettere qualsiasi atto concorrenziale e ogni favoritismo di propri interessi in relazione alla società (decisione TF 6B_818/2017 del 18.1.2018 consid.”

“Les prévenus ont de la sorte agi dans un dessein d'enrichissement illégitime d'eux-mêmes, de F______ [Indonésie] et de son ayant-droit S______, ainsi que de F______ SA, voire des membres de leurs familles respectives. Seule cette condamnation est contestée au stade de l'appel. 2.        Faux dans les titres (art. 251 al. 2 et 3 CP) c.b. Dans le cadre des activités de F______ SA, A______ (ch. B.II.3 à 5) et C______ (ch. C.VI.10 à 12) ont créé – ou tout du moins contribué à créer –, puis fait usage de divers titres, ceci notamment afin d'amener E______ à consentir le prêt susdécrit. Le TP les a acquittés pour ces faits. 3.        Gestion déloyale et gestion déloyale aggravée (art. 158 ch. 1 et 2 CP), voire gestion fautive (art. 165 CP) c.c. En leur qualité d'administrateurs de F______ SA et toujours de concert, A______ (ch. B.III.6) et C______ (ch. C.VII.13) ont usé de leurs prérogatives légales, à savoir représenter et administrer les biens de F______ SA, dont ils devaient veiller aux intérêts pécuniaires en la gérant de manière diligente, pour disposer ou donner ordre de disposer de ses avoirs d'une manière non conforme à ses intérêts, violant ainsi les obligations de l'art. 717 CO et créant un dommage financier à cette société, alors même que celle-ci ne déployait aucune activité et ne réalisait aucun revenu. Ils ont agi dans un dessin d'enrichissement illégitime propre et dans celui d'enrichir des proches, ainsi que F______ [Indonésie] et S______. Les prévenus ont aussi octroyé à ce dernier le pouvoir de mener des négociations et de signer des engagements au nom et pour le compte de F______ SA, notamment un "Technical assistant contract" avec O______ sur la base duquel F______ SA a pris des engagements et exécuté ceux-ci à son propre préjudice tout en favorisant les intérêts de F______ [Indonésie] et de S______. Leur comportement s'est décomposé en plusieurs volets pour lesquels A______ et C______ ont été condamnés par le TP du chef de gestion déloyale aggravée – non contesté en appel –, à l'exception de ceux énumérés infra sous points c.c.a vi et xi, ainsi que c.c.c et c.c.d. Seule A______ a été acquittée pour celui sous point c.c.a viii, tandis que seul C______ l'a été pour celui sous point c.”

“In der angefochtenen Verfügung wird festgehalten, der Beschwerdeführer habe im Vorverfahren selber ausgeführt, bei der Unterzeichnung des «Fiduciary Agreement» vom 25. Juli 2004 – mit welchem die E. AG dazu verpflichtet wurde, sämtliche Aktien der D. zu einem Preis zu kaufen, der nahezu dem gesamten Gesellschaftsvermögen der E. AG entsprach – weder entsprechende Papiere noch Bilanzen gesehen und ferner nichts über den Wert der D. gewusst zu haben. Der Beschwerdeführer habe demnach leichtfertig sehr risikobehaftete Anlagegeschäfte getätigt, ohne den gesamten Geschäftsgang und die massgeblichen Details überprüft oder verstanden zu haben. Damit habe er die ihm als Verwaltungsrat der E. AG obliegenden Pflichten gemäss Art. 717 OR in zivilrechtlich relevanter Weise verletzt und sich im Sinne von Art. 426 Abs. 2 StPO rechtswidrig verhalten (act. 1.1, S. 6 f.). Der Beschwerdeführer bestreitet demgegenüber, leichtfertig gehandelt zu haben. Es sei insbesondere falsch, dass er die Papiere der D. nicht überprüft habe (act. 1, Rz. 25 f.).”

“Pflichtverletzungen der Beklagten 1 im Einzelnen 9.3.4.1. Die Beklagte 1 verletzte zunächst ihre Pflicht zur sorgfältigen Ausgestal- tung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR i.V.m. Art. 717 Abs. 1 OR) bzw. Bilanz- und Rech- nungslegungsvorschriften, namentlich das Vorsichtsprinzip und die Pflicht zur Bil- dung von Rückstellungen (aArt. 662a Abs. 2 Ziff. 3, aArt. 669 Abs. 1 OR), indem sie es unterliess, die gesetzlich verlangten Rückstellungen zu bilden bzw. deren Bildung zu verlangen. Dabei ist hervorzuheben, dass der Gesamtverwaltungsrat die Endverantwortung für die Buchführungstätigkeit trägt. 9.3.4.2. Die Beklagte 1 verletzte sodann ihre Pflicht zur sorgfältigen Vorbereitung der Generalversammlung und Ausführung ihrer Beschlüsse nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 6 OR i.V.m. Art. 717 Abs. 1 OR. Zu dieser Pflicht gehört, dass der Verwal- - 70 - tungsrat Anträge auszuarbeiten, zu beschliessen und zu unterbreiten hat. Na- mentlich gehört dazu ein allfälliger Antrag zur Verwendung des Bilanzgewinns bzw. zu einer Ausschüttung aus verwendbaren Reserven, zumal dem Verwal- tungsrat die Festlegung der Dividendenpolitik obliegt (B ÖCKLI, a.a.O., § 8 N 485, 489; BÜHLER, a.a.O., Art. 716a N 117; WATTER/ROTH PELLANDA, a.a.O., Art. 716a N 30). Die Verantwortung für die Antragstellung verbleibt dabei stets beim Ge- samtverwaltungsrat (B ÜHLER, a.a.O., Art. 716a N 118). Vorbehalten bleibt ein all- fälliger Ausschüttungsantrag vonseiten des Aktionariats, der besondere Probleme aufwirft (vgl. B ÖCKLI, a.a.O., § 13 N 188 f.). Ein solcher liegt aber nicht vor, da der streitgegenständliche Ausschüttungsbeschluss auf einem Antrag des Verwal- tungsrats gründete (vorne E. 4.15), weshalb sich Weiterungen erübrigen. Diese Pflicht verl etzte die Beklagte 1 zum einen, weil der Verwaltungsrat am 14.”

“Pflichtverletzungen der Beklagten 1 im Einzelnen 9.3.4.1. Die Beklagte 1 verletzte zunächst ihre Pflicht zur sorgfältigen Ausgestal- tung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR i.V.m. Art. 717 Abs. 1 OR) bzw. Bilanz- und Rech- nungslegungsvorschriften, namentlich das Vorsichtsprinzip und die Pflicht zur Bil- dung von Rückstellungen (aArt. 662a Abs. 2 Ziff. 3, aArt. 669 Abs. 1 OR), indem sie es unterliess, die gesetzlich verlangten Rückstellungen zu bilden bzw. deren Bildung zu verlangen. Dabei ist hervorzuheben, dass der Gesamtverwaltungsrat die Endverantwortung für die Buchführungstätigkeit trägt. 9.3.4.2. Die Beklagte 1 verletzte sodann ihre Pflicht zur sorgfältigen Vorbereitung der Generalversammlung und Ausführung ihrer Beschlüsse nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 6 OR i.V.m. Art. 717 Abs. 1 OR. Zu dieser Pflicht gehört, dass der Verwal- - 70 - tungsrat Anträge auszuarbeiten, zu beschliessen und zu unterbreiten hat. Na- mentlich gehört dazu ein allfälliger Antrag zur Verwendung des Bilanzgewinns bzw. zu einer Ausschüttung aus verwendbaren Reserven, zumal dem Verwal- tungsrat die Festlegung der Dividendenpolitik obliegt (B ÖCKLI, a.”

“Damit ist noch der Frage nachzugehen, ob das der konkursiten Arbeitgeberin anzulastende Verschulden auch ein solches ihrer Organe, insbesondere des Beschwerdeführers ist. Zu den betrieblichen Verhältnissen ist im Hinblick auf die subsidiäre Haftung eines (oder mehrerer) Organe der konkursiten C.________ AG auf Folgendes hinzuweisen: Bei der C.________ AG handelte es sich um ein kleineres Unternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur. Der Verwaltungsrat bestand im hier interessierenden Zeitraum einzig aus dem Beschwerdeführer (act. II 1). Bei derartigen Unternehmen beurteilen sich die Anforderungen an die Wahrnehmung der Aufsichts- und Kontrollpflichten nach einem strengen Massstab (Reichmuth, a.a.O., S. 148 N. 638). Dem Beschwerdeführer oblagen als Verwaltungsratsmitglied die obligationenrechtlichen Sorgfalts- und Überwachungspflichten (vgl. SVR 2023 AHV Nr. 10 S. 28 E. 5). Nach Art. 717 Abs. 1 OR haben die Mitglieder des Verwaltungsrates ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates gehört unter anderem die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR; vgl. E. 2.6.2 hiervor). Besonders bei einer finanziell angespannten Lage hätte er die nötigen Massnahmen für die ordnungsgemässe Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge treffen und durchsetzen müssen (Reichmuth, a.a.O., S. 145 N. 628). Mit anderen Worten wäre der Beschwerdeführer gehalten gewesen, dafür besorgt zu sein, dass bei den fortgesetzten Lohnzahlungen die darauf von Gesetzes wegen geschuldeten paritätischen Beiträge abgeliefert und nicht für andere Zwecke verwendet werden (Entscheid des BGer vom 10. August 2016, 9C_66/2016, E. 5.4). Weil der Beschwerdeführer diesen Pflichten nicht nachgekommen ist, muss er sich vorwerfen lassen, sich grobfahrlässig verhalten zu haben.”

“Dafür muss er den Geschäftsbetrieb entsprechend sicher organisieren, indem er seine Angestellten überwacht, Weisungen erteilt und falls notwendig eingreift (vgl. BGE 142 IV 315 E. 2). Demzufolge ist der Geschäftsherr von Gesetzes wegen als Überwachungsgarant für die Kontrolle und die Minimierung der vom Unternehmen ausgehenden Gefahren verantwortlich. Nötigenfalls muss er ein entsprechendes Sicherheitskonzept erstellen und dessen Einhaltung überwachen (vgl. BGE 122 IV 103 E. 5.2; Donatsch / Tag, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 9. Aufl. 2013, S. 368 f.). Art. 6 Abs. 3 VStrR bezieht sich auf die Strafbarkeit von Organen. Steht eine juristische Person in der Verantwortung, so ist aufgrund dieser Bestimmung auf die dahinterstehende natürliche Person durchzugreifen, wobei Art. 6 Abs. 2 VStrR zur Anwendung gelangt. Für den Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft folgt die vorerwähnte Rechtspflicht direkt aus dessen unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 2 OR. Die Mitglieder des Verwaltungsrats sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, müssen nach Art. 717 Abs. 1 OR ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen. Für diese Sorgfalt gilt ein objektiver Massstab. Die Verwaltungsräte sind zu aller Sorgfalt verpflichtet und nicht nur zur Vorsicht, die sie in eigenen Geschäften anzuwenden pflegen (Urteil der Strafkammer des BStGer SK.2015.23 vom 24. September 2015 E. 4.3.4, mit Verweis auf BGE 122 III 195 E. 3a; 113 52 E. 3a). Handelt es sich um eine Gesellschaft mit einfacher Organisationsstruktur, so sind praxisgemäss hohe Anforderungen an die allgemeine Sorgfaltspflicht und die Aufsichts- und Kontrollpflicht eines Verwaltungsratsmitglieds zu stellen (Urteil der Strafkammer des BStGer SK.2017.9 vom 16. Juni 2017 E. 4.2.2.2; Graf, Gesellschaftsorgane zwischen Aktienrecht und Strafrecht, 2017, Rz. 677 m.w.H.).”

“71 (Urk. 3/1; Urk. 24/6). Weiter ist darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte unbestrittenermassen vom tt.mm.2016 bis zur Konkurseröffnung am tt.mm.2017 im Handelsregister als Organ der B._____ AG eingetragen war (Urk. 3/1). Der Beschuldigte führte dies- bezüglich durchwegs an, er habe vor Unterzeichnung des Übernahmevertrages von †H._____ einen provisorischen Geschäftsabschluss der Gesellschaft gezeigt bekommen und auf dessen Drängen der Gesellschaftsübernahme per November 2016 zugestimmt, die Geschäftsführung bzw. Verantwortung für die Gesellschaft indes erst am 1. Januar 2017 übernommen (Urk. 5/1 S. 3 + 12; Urk. 5/24 S. 3 + 8; Prot. I S. 10; Prot. II S. 15), was aber entgegen der Verteidigung (Urk. 56 S. 13; Urk. 74 S. 4 f.) nichts am Umstand ändert, dass der Beschuldigte am tt.mm.2016 im Handelsregister als Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift der B._____ AG ein- getragen war und ihm dementsprechend auch ab diesem Zeitpunkt die Aufgaben und Pflichten nach Art. 716a und Art. 717 OR oblagen, was der Beschuldigte vor Schranken der Berufungsinstanz durchaus anerkannte (vgl. Prot. II S. 15). Dass der Beschuldigte das Verwaltungsratsmandat erst am 1. Januar 2017 antreten sollte, wie von der Verteidigung behauptet wird (Urk. 56 S. 6), geht aus dem Über- nahmevertrag vom 1. November 2016 nicht hervor.”

“In Art. 812 Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) ist für geschäftsführende Personen einer GmbH eine dem Aktienrecht (Art. 717 Abs. 1 OR) entsprechende Sorgfaltspflicht im Gesetz verankert. Dazu gehört auch die Kontrolle und Überwachung der Einhaltung der Abrechnungs- und Beitragszahlungspflicht gegenüber der Ausgleichskasse (BGE 126 V 237; Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 6. Mai 2009, 9C_204/2008, E. 3.1).”

“Die Unternehmensführung hat die Zahlungsfähigkeit des Unternehmens gestützt auf die allgemeine Sorgfaltspflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR - und neu auch ausdrücklich gestützt auf Art. 725 OR (E. 9.8.14.4) - mit Bezug auf alle Verbindlichkeiten gleichermassen zu überwachen und sicherzustellen (E. 9.8.14.4). Die bei einer rechtsgültigen Beschwerdeabweisung endgültig feststehende Verpflichtung zur Bezahlung der Kartellsanktion und der Verfahrenskosten unterscheidet sich nicht von anderen Zahlungsverpflichtungen des Unternehmens.”

“AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlich-rechtliche Aufgabe. Dazu hat das höchste Gericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlich-rechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadendeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 193 E. 2a mit Hinweisen). Nebst einem widerrechtlichen Vorgehen des Arbeitgebers muss auch dem belangten Organ eine widerrechtliche Handlung vorgeworfen werden können, sei dies etwa eine Verletzung der aktienrechtlichen Sorgfaltspflicht (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5, Art. 717 Abs. 1 OR) oder der Überwachungspflicht bei befugter Delegation (Art. 754 Abs. 2 OR). Der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat darf sich zwar auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäftsgangs beschränken. Dabei muss aber verlangt werden, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht (Urteile H 173/03 vom 4. Dezember 2003 E. 4.2.1 und H 136/00 vom 29. Dezember 2000 E. 6, in: SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 51, je mit Hinweisen).”

“Dans ces circonstances, le recourant admet ni plus ni moins n’avoir pas requis les informations utiles sur le fonctionnement de la société en ayant limité son activité à la souscription d’actions et à la mise à disposition d’un local. De par sa fonction, il aurait cependant dû exercer concrètement et directement une surveillance, sans se limiter à faire confiance à S.________. Rien ne justifie dès lors la passivité de l’intéressé en matière de contrôle, laquelle s’est prolongée tout au long de son mandat selon les propres déclarations de l’intéressé. Le recourant disposait, en sa qualité d’administrateur, de moyens privilégiés pour se renseigner utilement sur la marche des affaires de la société, ceci sans avoir besoin d’attendre de demander à S.________ ce qui s’était produit vis-à-vis de la caisse AVS. Il ne pouvait en effet se contenter, comme il l’a fait, de s’exonérer de toute implication en matière de contrôle. En sa qualité d’administrateur avec signature collective à deux de S.________ SA, le recourant était tenu, en tant que membre du conseil d'administration (art. 717 al. 1 CO), d’exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion de la société, attribution intransmissible et inaliénable (art. 716a al. 1 ch. 5 CO). Entre autres obligations, il lui incombait de se mettre régulièrement au courant de la marche des affaires et de veiller personnellement à ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés fussent effectivement payées à l'AVS (TFA H 92/01 du 25 septembre 2002, in SVR 2003 AHV n° 5 p. 14 consid. 5.3.2). cc) Finalement, le recourant se plaint à tort d’une violation du principe de solidarité passive, en ce que l’intimée lui aurait réclamé le paiement de la totalité des arriérés de cotisations afférents à la période litigieuse, alors même que la gestion effective de la société et singulièrement du personnel relevait de S.________. S’il existe une pluralité de responsables, la caisse de compensation lésée jouit en effet d’un concours d’actions et le rapport interne entre les coresponsables ne la concerne pas (cf. ATF 133 III 6 consid.”

“Es wird in diesem Zusammenhang so- dann keine konkrete Einwirkung auf die Vertreter der Geschädigten im Hinblick auf - 839 - die eingeklagte Vermögensdisposition (Nichtgeltendmachung der Rechenschafts- und Herausgabeansprüche) behauptet, sondern es werden ihr gegenüber diesbe- züglich erneut passive Verhaltensweisen wie die Verheimlichung des infolge der Beteiligung bestehenden Interessenkonfliktes (als Grundlage der Rechenschafts- und Herausgabepflicht) umschrieben, während aktive Einflussnahmen lediglich be- treffend den Erwerb der U1._____ behauptet werden (vgl. act. 10103145 ff.), wel- cher insofern keine schädigende Vermögensdisposition zur Folge hatte, als kein Nachweis für einen offensichtlich übersetzten Preis besteht. Bezüglich dieser pas- siven Verhaltensweisen ist aber keine Verletzung einer Garantenpflicht ersichtlich, da die Informationen betreffend Interessenkonflikte bzw. Ausstandsgründe der aus der allgemeinen Treuepflicht fliessenden Informationspflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR (bzw. subsidiär Art. 398 Abs. 2 OR) geschuldet sind, welche als (blosse) Mel- depflicht ohne unmittelbare Vermögensschutzwirkung zu qualifizieren ist (vgl. Urteil 6S.711/2000 vom 8. Januar 2003, E. 4.5. in fine, wonach die Verletzung von blos- sen Auskunftspflichten nicht primär auf die Wahrung fremder Vermögensinteressen ausgerichtet ist). Es sind demnach lediglich jene Verstösse gegen die Treuepflicht als Verletzungen einer garantenähnlichen Vermögensfürsorgepflicht (und damit als betrugsrelevante Unterlassungen) anzusehen, welche unmittelbar mit einer kon- kreten Gefährdung des Gesellschaftsvermögens verbunden sind (vgl. in diesem Sinne bereits BGE 129 IV 124), was bei der unterlassenen Meldung von fremden Beteiligungsansprüchen nicht der Fall ist, selbst wenn gesellschaftsintern eine sol- che Meldepflicht vorgesehen ist. Das Vorliegen einer aktiven Einwirkung auf die Vorstellung der Vertreter der Gesellschaft (oder zumindest die Verletzung einer Garantenpflicht in dieser Phase) wäre aber gemäss Lehre und Praxis für die Konstellation erforderlich, dass jemand den Irrtum durch sein eigenes (aktives oder konkludentes) Verhalten be- wirkt hat und in der Folge dazu schweigt (Urteil 6B_1231/2016 vom 22.”

“act. 10103201 ff.). Die diesbezügliche Umschreibung der Anklägerin zeigt aber gerade auf, dass dieses frühere Verhalten nicht direkt kausal für den Irrtum der Vertreter der Geschädigten war, sondern höchstens die Grundlage dazu geschaffen haben soll. In diesem Zusammenhang wird sodann keine konkrete Einwirkung auf die Ver- treter der akquirierenden Gesellschaften beschrieben, sondern es werden erneut passive Verhaltensweisen wie die Entgegennahme der inkriminierten Vorteile und die Verheimlichung des dadurch entstandenen Interessenkonfliktes eingeklagt (vgl. act. 10103201 ff.), welche im Übrigen bereits Teil des relevanten Bestechungs- sachverhaltes bildeten und in diesem Zusammenhang im Vordergrund standen. Bezüglich der passiven Verhaltensweisen ist aber keine Verletzung einer Garan- tenpflicht ersichtlich, da die Informationen betreffend Interessenkonflikte bzw. Aus- standsgründe der aus der allgemeinen Treuepflicht fliessenden Informationspflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR (bzw. subsidiär Art. 398 Abs. 2 OR) geschuldet sind, welche als (blosse) Meldepflicht ohne unmittelbare Vermögensschutzwirkung zu qualifizieren ist (vgl. Urteil 6S.711/2000 vom 8. Januar 2003, E. 4.5. in fine, wonach die Verletzung von blossen Auskunftspflichten nicht primär auf die Wahrung frem- der Vermögensinteressen ausgerichtet ist). Es sind demnach lediglich jene Verstösse gegen die Treuepflicht als Verletzungen einer garantenähnlichen Ver- mögensfürsorgepflicht (und damit als betrugsrelevante Unterlassungen) anzuse- hen, welche unmittelbar mit einer konkreten Gefährdung des Gesellschaftsvermö- gens verbunden sind (vgl. in diesem Sinne bereits BGE 129 IV 124), was bei der unterlassenen Meldung von fremden Beteiligungsansprüchen nicht der Fall ist, selbst wenn gesellschaftsintern eine solche Meldepflicht vorgesehen ist. - 888 - Das Vorliegen einer aktiven Einwirkung auf die Vorstellung der Vertreter der BC._____ Holding (oder zumindest die Verletzung einer Garantenpflicht in die- ser Phase) wäre aber gemäss Lehre und Praxis für die Konstellation erforderlich, dass jemand den Irrtum durch sein eigenes (aktives oder konkludentes) Verhalten bewirkt hat und in der Folge dazu schweigt (Urteil 6B_1231/2016 vom 22.”

“Es wird in diesem Zusammenhang so- dann keine konkrete Einwirkung auf die Vertreter der Geschädigten im Hinblick auf - 839 - die eingeklagte Vermögensdisposition (Nichtgeltendmachung der Rechenschafts- und Herausgabeansprüche) behauptet, sondern es werden ihr gegenüber diesbe- züglich erneut passive Verhaltensweisen wie die Verheimlichung des infolge der Beteiligung bestehenden Interessenkonfliktes (als Grundlage der Rechenschafts- und Herausgabepflicht) umschrieben, während aktive Einflussnahmen lediglich be- treffend den Erwerb der U1._____ behauptet werden (vgl. act. 10103145 ff.), wel- cher insofern keine schädigende Vermögensdisposition zur Folge hatte, als kein Nachweis für einen offensichtlich übersetzten Preis besteht. Bezüglich dieser pas- siven Verhaltensweisen ist aber keine Verletzung einer Garantenpflicht ersichtlich, da die Informationen betreffend Interessenkonflikte bzw. Ausstandsgründe der aus der allgemeinen Treuepflicht fliessenden Informationspflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR (bzw. subsidiär Art. 398 Abs. 2 OR) geschuldet sind, welche als (blosse) Mel- depflicht ohne unmittelbare Vermögensschutzwirkung zu qualifizieren ist (vgl. Urteil 6S.711/2000 vom 8. Januar 2003, E. 4.5. in fine, wonach die Verletzung von blos- sen Auskunftspflichten nicht primär auf die Wahrung fremder Vermögensinteressen ausgerichtet ist). Es sind demnach lediglich jene Verstösse gegen die Treuepflicht als Verletzungen einer garantenähnlichen Vermögensfürsorgepflicht (und damit als betrugsrelevante Unterlassungen) anzusehen, welche unmittelbar mit einer kon- kreten Gefährdung des Gesellschaftsvermögens verbunden sind (vgl. in diesem Sinne bereits BGE 129 IV 124), was bei der unterlassenen Meldung von fremden Beteiligungsansprüchen nicht der Fall ist, selbst wenn gesellschaftsintern eine sol- che Meldepflicht vorgesehen ist. Das Vorliegen einer aktiven Einwirkung auf die Vorstellung der Vertreter der Gesellschaft (oder zumindest die Verletzung einer Garantenpflicht in dieser Phase) wäre aber gemäss Lehre und Praxis für die Konstellation erforderlich, dass jemand den Irrtum durch sein eigenes (aktives oder konkludentes) Verhalten be- wirkt hat und in der Folge dazu schweigt (Urteil 6B_1231/2016 vom 22.”

“act. 10103201 ff.). Die diesbezügliche Umschreibung der Anklägerin zeigt aber gerade auf, dass dieses frühere Verhalten nicht direkt kausal für den Irrtum der Vertreter der Geschädigten war, sondern höchstens die Grundlage dazu geschaffen haben soll. In diesem Zusammenhang wird sodann keine konkrete Einwirkung auf die Ver- treter der akquirierenden Gesellschaften beschrieben, sondern es werden erneut passive Verhaltensweisen wie die Entgegennahme der inkriminierten Vorteile und die Verheimlichung des dadurch entstandenen Interessenkonfliktes eingeklagt (vgl. act. 10103201 ff.), welche im Übrigen bereits Teil des relevanten Bestechungs- sachverhaltes bildeten und in diesem Zusammenhang im Vordergrund standen. Bezüglich der passiven Verhaltensweisen ist aber keine Verletzung einer Garan- tenpflicht ersichtlich, da die Informationen betreffend Interessenkonflikte bzw. Aus- standsgründe der aus der allgemeinen Treuepflicht fliessenden Informationspflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR (bzw. subsidiär Art. 398 Abs. 2 OR) geschuldet sind, welche als (blosse) Meldepflicht ohne unmittelbare Vermögensschutzwirkung zu qualifizieren ist (vgl. Urteil 6S.711/2000 vom 8. Januar 2003, E. 4.5. in fine, wonach die Verletzung von blossen Auskunftspflichten nicht primär auf die Wahrung frem- der Vermögensinteressen ausgerichtet ist). Es sind demnach lediglich jene Verstösse gegen die Treuepflicht als Verletzungen einer garantenähnlichen Ver- mögensfürsorgepflicht (und damit als betrugsrelevante Unterlassungen) anzuse- hen, welche unmittelbar mit einer konkreten Gefährdung des Gesellschaftsvermö- gens verbunden sind (vgl. in diesem Sinne bereits BGE 129 IV 124), was bei der unterlassenen Meldung von fremden Beteiligungsansprüchen nicht der Fall ist, selbst wenn gesellschaftsintern eine solche Meldepflicht vorgesehen ist. - 888 - Das Vorliegen einer aktiven Einwirkung auf die Vorstellung der Vertreter der BC._____ Holding (oder zumindest die Verletzung einer Garantenpflicht in die- ser Phase) wäre aber gemäss Lehre und Praxis für die Konstellation erforderlich, dass jemand den Irrtum durch sein eigenes (aktives oder konkludentes) Verhalten bewirkt hat und in der Folge dazu schweigt (Urteil 6B_1231/2016 vom 22.”

“teils keine vertretbaren Be- wertungen der Tochtergesellschaften eingeholt (act. 1 Rz. 133). Soweit den Betei- ligungsverkäufen Bewertungen zu Grunde liegen würden, handle es sich bei die- sen Bewertungen um solche von R._____, einem langjährigen Freund der Be- klagten 1 und 2, der zudem seit beinahe neun Jahren als Revisor der von den Beklagten 1 und 2 geführten Gesellschaften geamtet habe. Nebst der fehlenden Unabhängigkeit des Bewertungsgutachters würden die vorgelegten Bewertungen sowohl inhaltlich als auch formell in krasser Weise gegen die anwendbaren Richt- linien verstossen, weshalb sie vernünftigerweise nicht als Grundlage für die Er- mittlung eines vertretbaren Marktwerts beigezogen werden könnten. Die Beklag- ten hätten mit der Unterlassung der Einholung von Bewertungen bezüglich be- stimmter Tochtergesellschaften bzw. der Unterlassung der Einholung vertretbarer Bewertungen ihre Sorgfaltspflicht i.S.v. Art. 717 Abs. 1 OR verletzt (act. 1 Rz. 133). Bei R._____ und S._____, der die Bewertungsgutachten für die P._____ AG, die J._____ AG und die F._____ Management AG mitunterzeichnet habe, handle es sich nicht um unabhängige Bewertungsgutachter, da beide im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Gutachten als Revisoren der jeweiligen Gesellschaften tätig gewesen seien. Zudem würden die Bewertungen der veräusserten Tochter- gesellschaften zahlreiche Mängel aufweisen, die sowohl die Wahl als auch die Anwendung der gewählten Bewertungsmethode betreffen würden. Die Bewer- tungsgutachten seien für die Ermittlung eines vertretbaren Marktpreises der Toch- tergesellschaften der F._____ Holding AG somit nicht geeignet gewesen (act. 38 Rz. 108). Die Beklagten entgegnen, zur Umsetzung des Devestitionsentschlusses habe der Verwaltungsrat beschlossen, die Liegenschaft, die das Geschäftsvermögen der F._____ Holding AG ausmache, vom Hauseigentümerverband schätzen zu las- sen (act.”

“teils keine vertretbaren Be- wertungen der Tochtergesellschaften eingeholt (act. 1 Rz. 133). Soweit den Betei- ligungsverkäufen Bewertungen zu Grunde liegen würden, handle es sich bei die- sen Bewertungen um solche von R._____, einem langjährigen Freund der Be- klagten 1 und 2, der zudem seit beinahe neun Jahren als Revisor der von den Beklagten 1 und 2 geführten Gesellschaften geamtet habe. Nebst der fehlenden Unabhängigkeit des Bewertungsgutachters würden die vorgelegten Bewertungen sowohl inhaltlich als auch formell in krasser Weise gegen die anwendbaren Richt- linien verstossen, weshalb sie vernünftigerweise nicht als Grundlage für die Er- mittlung eines vertretbaren Marktwerts beigezogen werden könnten. Die Beklag- ten hätten mit der Unterlassung der Einholung von Bewertungen bezüglich be- stimmter Tochtergesellschaften bzw. der Unterlassung der Einholung vertretbarer Bewertungen ihre Sorgfaltspflicht i.S.v. Art. 717 Abs. 1 OR verletzt (act. 1 Rz. 133). Bei R._____ und S._____, der die Bewertungsgutachten für die P._____ AG, die J._____ AG und die F._____ Management AG mitunterzeichnet habe, handle es sich nicht um unabhängige Bewertungsgutachter, da beide im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Gutachten als Revisoren der jeweiligen Gesellschaften tätig gewesen seien. Zudem würden die Bewertungen der veräusserten Tochter- gesellschaften zahlreiche Mängel aufweisen, die sowohl die Wahl als auch die Anwendung der gewählten Bewertungsmethode betreffen würden. Die Bewer- tungsgutachten seien für die Ermittlung eines vertretbaren Marktpreises der Toch- tergesellschaften der F._____ Holding AG somit nicht geeignet gewesen (act. 38 Rz. 108). Die Beklagten entgegnen, zur Umsetzung des Devestitionsentschlusses habe der Verwaltungsrat beschlossen, die Liegenschaft, die das Geschäftsvermögen der F._____ Holding AG ausmache, vom Hauseigentümerverband schätzen zu las- sen (act.”

“Weitere Vorwürfe der Urkundenfälschung sowie solche der unwahren Angaben über kaufmännische Gewerbe (Art. 152 StGB) und der Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 StGB) im 2. und 3. Teil der Anklageschrift stehen im Zusammenhang mit den vorgenannten Ereignissen. Im Frühjahr 2012 brachte A.________ die ihm als Vergütung sowie gestützt auf einen unterzeichneten Übertragungsauftrag zugeteilten 300'000 G.________-Aktien in die J.________ AG ein. Dort wurden sie anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 26. September 2012 auf seinen Antrag zum Nennwert von insgesamt Fr. 3 Mio. zwecks Ablösung seiner Verbindlichkeiten bzw. derjenigen seiner Unternehmung gegenüber der J.________ AG eingebucht. A.________ wird vorgeworfen, er habe infolge der Unstimmigkeiten mit D.________ sowie weiterer Entwicklungen als Verwaltungsratspräsident der J.________ AG davon ausgehen müssen, dass die G.________ AG allfällige Ansprüche auf Erwerb der E.________ Ltd. nicht werde durchsetzen können. In Wahrnehmung seiner gesetzlichen Sorgfalts- und Treuepflichten (vgl. Art. 717 Abs. 1 OR) hätte er seine Verwaltungsratskollegen über die relevanten Entwicklungen bei der G.________ AG informieren müssen und hätte diesen nicht vorspiegeln dürfen, dass die Aktien werthaltig seien (2. Teil der Anklage, Rz. 50 ff.). Dadurch sei der J.________ AG ein Vermögensschaden in der Höhe von Fr. 3 Mio. entstanden. In der Folge hätten die Aktien der G.________ AG mangels Werthaltigkeit in der Konzernrechnung der J.________ AG per 30. Juni 2012 (Rz. 59 ff.), im Halbjahresbericht 2012 (Rz. 64 f.), in der Konzern- und Jahresrechnung per 31. Dezember 2012 (3. Teil der Anklage, Rz. 89 ff.), im Geschäftsbericht 2012 (Rz. 99 f.) und in der Konzernrechnung per 30. Juni 2013 (Rz. 101 ff.) sowie im Halbjahresbericht 2013 (Rz. 106 f.) auf null abgeschrieben bzw. berichtigt werden müssen. Insoweit seien die veröffentlichten Konzernrechnungen bzw. (Halb-) Jahresberichte betreffend die Vermögens- und Ertragslage hinsichtlich relevanter Entwicklungen bei der G.________ AG und deren Auswirkungen auf die J.”

“Die Beschuldigten A._____ und B._____ haben – insofern gleichgelagert wie in der Transaktion U1._____ – auch im Zusammenhang mit der von ihnen in mittäterschaftlichem Handeln abgeschlossene Vereinbarung betreffend die (fiduzi- arische) Aktienbeteiligung an der V._____, welche sie der BF._____ bzw. der BC._____ Holding verheimlichten bzw. nicht offenlegten, in ihrer Funktion als (zu- mindest faktische) Verwaltungsräte dieser Gesellschaften gegen ihre aus Art. 717 Abs. 1 OR (bzw. subsidiär Art. 398 Abs. 2 OR) fliessende Informationspflicht verstossen, welche gebietet, dass der dienstgebenden Gesellschaft sämtliche re- levanten Vorkommnisse, welche für diese von Interesse sein könnten, zu melden sind (so auch Rechtsgutachten CA._____/CB._____ gemäss act. 1206 S. 55 mit Hinweisen auf die Lehre). Nachdem die aktienrechtliche Regelung darüber hinaus keine eigenständigen Rechenschafts- und Herausgabepflichten der Gesellschafts- organe kennt, ist auch in diesem Fall eine Ergänzung der aktienrechtlichen Rege- lungen aufgrund der subsidiär anwendbaren auftragsrechtlichen Bestimmung ge- mäss Art. 400 Abs. 1 OR angezeigt, welche den Auftragnehmer dazu anhält, dem Auftraggeber jederzeit Rechenschaft über alles, was ihm im Zusammenhang mit der dienstlichen Tätigkeit zugekommen ist, Rechenschaft abzulegen und dem Auf- traggeber allenfalls herauszugeben (vgl. vorne Ziffer V./C./3.1.4.). Der im Rechts- gutachten BV._____ (act. 1208/1 S. 13 f. + 52 f.”

“Im Rahmen dieses mittäterschaftlichen Handelns haben die Beschuldigten A._____ und B._____ mit ihrer Vereinbarung betreffend die – über die CC._____ erworbene – Aktienbeteiligung an der U1._____ (Investmentvereinbarung betref- fend 60 Prozent der Aktien), welche sie der H1._____ bzw. BC._____ nicht offen- legten, in ihrer Funktion als Verwaltungsräte der BC._____ fraglos gegen ihre aus Art. 717 Abs. 1 OR (bzw. subsidiär Art. 398 Abs. 2 OR) fliessende Informations- pflicht verstossen, welche gebietet, dass der dienstgebenden Gesellschaft sämtli- che relevanten Vorkommnisse, welche für diese von Interesse sein könnten, zu melden sind (so auch Rechtsgutachten Thommen/Ranzoni gemäss act. 1206 S. 55 mit diversen Hinweisen auf einschlägige Lehrmeinungen). Nachdem die aktien- rechtliche Regelung darüber hinaus keine eigenständigen Rechenschafts- und Her- ausgabepflichten der Gesellschaftsorgane kennt, ist in diesem Fall eine Ergänzung des Aktienrechts aufgrund der insofern ebenfalls anwendbaren auftragsrechtlichen Bestimmung gemäss Art. 400 Abs. 1 OR angezeigt, welche den Auftragnehmer dazu anhält, dem Auftraggeber jederzeit Rechenschaft über alles, was ihm im Zu- sammenhang mit der dienstlichen Tätigkeit zugekommen ist, Rechenschaft abzu- legen und ihm allenfalls herauszugeben (vgl. vorne Ziffer V./C./3.1.4.). Der im Rechtsgutachten BV._____ (vgl.”

“Nebst einem widerrechtlichen Vorgehen des Arbeitgebers muss auch dem belangten Organ eine widerrechtliche Handlung vorgeworfen werden können, sei dies etwa eine Verletzung der aktienrechtlichen Sorgfaltspflicht (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5, Art. 717 Abs. 1 OR) oder der Überwachungspflicht bei befugter Delegation (Art. 754 Abs. 2 OR). Der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat darf sich zwar auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäftsgangs beschränken. Dabei muss aber verlangt werden, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht (Urteil 9C_321/2022 vom 29. März 2023 E. 4.1 mit Hinweisen; vgl. betreffend die Pflichten bei angespannter Finanzlage auch Reichmuth, a.a.O., Rz. 628 S. 145). Gemäss unbestrittener vorinstanzlicher Feststellung wusste der Beschwerdeführer von den schlechten Jahresabschlüssen der C.________ AG und den unbezahlt gebliebenen Sozialversicherungsbeiträgen. Entgegen seiner Ansicht genügte es daher weder, auf die Probleme aufmerksam zu machen und die Bezahlung der Beiträge zu mahnen, noch auf die Angaben der seiner Ansicht nach zuständigen Personen zu vertrauen und sich für sein eigenes Ressort zu engagieren.”

“________ AG auf Folgendes hinzuweisen: Bei der C.________ AG handelte es sich um ein kleineres Unternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur. Der Verwaltungsrat setzte sich im hier interessierenden Zeitraum aus F.________ als Verwaltungsratspräsident (Sohn des Beschwerdeführers) und dem Beschwerdeführer als Verwaltungsratsmitglied, beide mit Einzelunterschrift zusammen (act. II 1/2; vgl. <www.zefix.ch>). Bei derartigen Unternehmen beurteilen sich die Anforderungen an die Wahrnehmung der Aufsichts- und Kontrollpflichten nach einem strengen Massstab (Reichmuth, a.a.O., S. 148 N. 638). Der Beschwerdeführer führt ins Feld, er sei nicht operativ tätiges Verwaltungsratsmitglied gewesen und habe überdies die Geschäftsführung laufend überprüft und Auskünfte eingeholt (Beschwerde S. 7 N. 33, S. 9 N. 42). Ungeachtet der internen Aufgabenteilung oblagen dem Beschwerdeführer als Verwaltungsratsmitglied die obligationenrechtlichen Sorgfalts- und Überwachungspflichten (vgl. SVR 2023 AHV Nr. 10 S. 28 E. 5). Nach Art. 717 Abs. 1 OR haben die Mitglieder des Verwaltungsrates ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates gehört unter anderem die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR; vgl. E. 2.6.1 hiervor). Ungeachtet der innerhalb des Verwaltungsrates allenfalls bestehenden Kompetenz- und Aufgabenteilung hat jedes Verwaltungsratsmitglied sich periodisch über den Geschäftsgang und über wichtige Geschäfte auch ausserhalb des ihm zugewiesenen Ressorts informieren zu lassen, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzuschreiten. Ergibt sich aus diesen Informationen der Verdacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der an einen Mitverwaltungsrat delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse, ist jedes andere Verwaltungsratsmitglied verpflichtet, auch ausserhalb seines Zuständigkeitsbereiches die erforderlichen Abklärungen zu treffen oder (nötigenfalls durch Sachverständige) treffen zu lassen sowie eine genaue und strenge Kontrolle hinsichtlich der Beobachtung der gesetzlichen Vorschriften auszuüben (Entscheid des EVG vom 24.”

“und BA 02.04.015). Nach Art. 717 Abs. 1 OR hat er als Verwaltungsrat ferner seine Aufgaben mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft zu wahren. Diese Aufgaben fielen aber mithin auch M. und B. zu. Zwar ist dem Beschuldigten zu Gute zu halten, dass er sich darauf verlassen hat, seine Ehefrau werde sich als Geschäftsführerin um die ihr in dieser Stellung obliegenden Aufgaben korrekt kümmern. Dies kann ihn jedoch nicht von den Pflichten als Verwaltungsrat der A. entbinden. Jedenfalls ist nicht daran zu zweifeln, dass D. diesen gesetzlichen und statuarischen Pflichten zuwidergehandelt hat, indem er die Liegenschaft in DX. erwarb, ohne dabei genau zu wissen, ob die A. dafür Kosten zu tragen hatte. Dies vor allem mit Blick darauf, dass die A. keinerlei Sicherheit für ihr finanzielles Engagement hatte. Zwar wurde die Liegenschaft DX. in der Buchhaltung der A. im Jahr 2008 bei den Aktiven mit einem Kaufpreis von Fr. 900'000.-- und für das Jahr 2009 mit Fr. 918'450.-- gebucht (vgl. dazu act. AA 10.10.046, AA 10.”

“Dans ces circonstances, le recourant admet ni plus ni moins n’avoir pas requis les informations utiles sur le fonctionnement de la société en ayant limité son activité à la souscription d’actions et à la mise à disposition d’un local. De par sa fonction, il aurait cependant dû exercer concrètement et directement une surveillance, sans se limiter à faire confiance à S.________. Rien ne justifie dès lors la passivité de l’intéressé en matière de contrôle, laquelle s’est prolongée tout au long de son mandat selon les propres déclarations de l’intéressé. Le recourant disposait, en sa qualité d’administrateur, de moyens privilégiés pour se renseigner utilement sur la marche des affaires de la société, ceci sans avoir besoin d’attendre de demander à S.________ ce qui s’était produit vis-à-vis de la caisse AVS. Il ne pouvait en effet se contenter, comme il l’a fait, de s’exonérer de toute implication en matière de contrôle. En sa qualité d’administrateur avec signature collective à deux de S.________ SA, le recourant était tenu, en tant que membre du conseil d'administration (art. 717 al. 1 CO), d’exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion de la société, attribution intransmissible et inaliénable (art. 716a al. 1 ch. 5 CO). Entre autres obligations, il lui incombait de se mettre régulièrement au courant de la marche des affaires et de veiller personnellement à ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés fussent effectivement payées à l'AVS (TFA H 92/01 du 25 septembre 2002, in SVR 2003 AHV n° 5 p. 14 consid. 5.3.2). cc) Finalement, le recourant se plaint à tort d’une violation du principe de solidarité passive, en ce que l’intimée lui aurait réclamé le paiement de la totalité des arriérés de cotisations afférents à la période litigieuse, alors même que la gestion effective de la société et singulièrement du personnel relevait de S.________. S’il existe une pluralité de responsables, la caisse de compensation lésée jouit en effet d’un concours d’actions et le rapport interne entre les coresponsables ne la concerne pas (cf. ATF 133 III 6 consid.”

“AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlich-rechtliche Aufgabe. Dazu hat das höchste Gericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlich-rechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadendeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 193 E. 2a mit Hinweisen). Nebst einem widerrechtlichen Vorgehen des Arbeitgebers muss auch dem belangten Organ eine widerrechtliche Handlung vorgeworfen werden können, sei dies etwa eine Verletzung der aktienrechtlichen Sorgfaltspflicht (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5, Art. 717 Abs. 1 OR) oder der Überwachungspflicht bei befugter Delegation (Art. 754 Abs. 2 OR). Der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat darf sich zwar auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäftsgangs beschränken. Dabei muss aber verlangt werden, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht (Urteile H 173/03 vom 4. Dezember 2003 E. 4.2.1 und H 136/00 vom 29. Dezember 2000 E. 6, in: SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 51, je mit Hinweisen).”

“Un administrateur ne peut alors être tenu pour responsable que du dommage résultant du non-paiement des cotisations qui sont venues à échéance et qui auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective au conseil d'administration et celui où il a quitté effectivement ses fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche des affaires. Demeurent réservés les cas où le dommage résulte d'actes qui n'ont déployé leurs effets qu'après le départ du conseil d'administration (ATF 126 V 61 consid. 4a; TFA H 263/02 du 6 février 2003 consid. 3.2 ; 9C_713/2013 du 30 mai 2014 consid. 4.3.2). Si la société était déjà en surendettement à l’entrée en fonction de l’organe considéré, seul l’accroissement du dommage lui est imputable (ATF 119 V 401 consid. 4c). c) Pour qu'un organe, formel ou de fait, d'une personne morale puisse être tenu de réparer le dommage causé à une caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, il faut que les conditions d'application de l'art. 52 al. 1 LAVS soient réalisées, ce qui suppose que l'organe ait violé intentionnellement ou par une négligence grave les devoirs lui incombant et qu'il existe un lien de causalité naturelle et adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi. i) Selon l'art. 717 al. 1 CO, les membres du conseil d’administration, de même que les tiers qui s’occupent de la gestion, exercent leurs attributions avec toute la dili­gence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société. L'obligation de loyauté normalisée par la loi exige que les membres du conseil d'administration orientent leur comportement vers les intérêts de la société. La diligence dont doit faire preuve le conseil d'administration dans la gestion des affaires de la société est soumise à un critère objectif. Les administrateurs sont tenus de faire preuve de toute la diligence requise et pas seulement de la prudence qu'ils ont l'habitude d'appliquer dans leurs propres affaires (ATF 139 III 24 consid. 3.2 et les références citées ; TF 4A_127/2013 du 22 mai 2013 consid. 3). Le membre du conseil d'administration qui n'est pas chargé de la gestion commerciale et des affaires financières a la tâche intransmissible et inaliénable d'exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi (art.”

“NIGGLI, op. cit., art. 158 CP n. 20).                                            3.2.2.                                          Il comportamento penalmente rilevante ex art. 158 CP non è descritto nella disposizione di legge. Esso consiste nel violare, per azione o per omissione, gli obblighi propri di un amministratore, che si determinano secondo il caso concreto (decisione TF 6B_203/2022 del 10.5.2023 consid. 8.2.2.; BSK Strafrecht II – M. A. NIGGLI, op. cit., art. 158 CP n. 61 ss./124 ss.; StGB Praxiskommentar – S. TRECHSEL / M. PIETH / D. CRAMERI, op. cit., art. 158 CP n. 9 s.). Un amministratore è punibile se contravviene agli obblighi specifici che gli incombono in ragione del suo obbligo di amministrare e di proteggere gli interessi pecuniari di terzi.                                            I doveri ex art. 158 CP dei membri del consiglio di amministrazione di una società anonima risultano in particolare dall’art. 717 CO.                                            L’art. 717 CO disciplina l’obbligo di diligenza e di fedeltà del consiglio di amministrazione (e dei suoi membri) di una società anonima: gli amministratori e i terzi che si occupano della gestione sono tenuti ad adempiere i loro compiti con ogni diligenza e a salvaguardare secondo buona fede gli interessi della società (cpv. 1).                                            Il consiglio di amministrazione di una società anonima è incaricato, ai sensi dell’art. 158 cifra 1 cpv. 1 CP, di amministrare il patrimonio della società rispettivamente di supervisionarne l’amministrazione (decisione TF 6B_1161/2021 del 21.4.2023 consid. 16.2.2.). Gli amministratori hanno in particolare l’obbligo di tutelare e promuovere gli interessi economici della società (decisione TF 6B_203/2022 del 10.5.2023 consid. 8.2.2.). Essi sono chiamati ad aumentare il suo patrimonio e ad omettere qualsiasi atto concorrenziale e ogni favoritismo di propri interessi in relazione alla società (decisione TF 6B_818/2017 del 18.1.2018 consid.”

“Il leur interdit de placer leurs intérêts personnels ou l'intérêt de tiers avant l'intérêt social (ATF 130 III 213 consid. 2.2.2). 3.2.3. L'art. 716a al. 1 CO fixe les attributions du conseil d'administration qu'il convient de considérer comme essentielles. Outre fixer les principes de la comptabilité et du contrôle financier ainsi que le plan financier pour autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion de la société (ch. 3), il lui incombe, entre autres, d'exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données (ch. 5). 3.2.4. Le directeur d'une société anonyme se trouve lié à celle-ci par un double rapport (obligationnel en vertu du droit du travail) et organique (en vertu du droit des sociétés), à telle enseigne que l'organe qui a une position d'employé doit respecter à la fois le devoir de fidélité du travailleur (art. 321a CO) et le devoir de fidélité d'une personne qui s'occupe de la gestion instaurée par l'art. 717 CO (ATF 140 III 409 consid. 3.1 p. 412; 130 III 213 consid. 2.1 p. 216 s., 128 III 129 consid. 1 p. 131 s.). Il en résulte notamment que l'employé qui a une position d'organe ne peut pas défendre ses intérêts d'employé à l'encontre de la société anonyme de la même manière que tout autre employé, parce que sa position, du point de vue du droit des sociétés, l'oblige à sauvegarder les intérêts de la société (ATF 128 III 129 consid. 1a/aa p. 132). 3.2.5. Conformément à l’art. 754 al. 1 CO, les membres du conseil d’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l’égard de la société, de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Selon le Tribunal fédéral, il est incontestable que les directeurs de la société anonyme qui dépendent directement du conseil d'administration, à l'instar du CEO, sont des personnes qui s'occupent de la gestion (arrêt du Tribunal fédéral 4A_55/2017 du 16 juin 2017 consid.”

“Eine Verletzung dieser Sorgfalts- und Treuepflichten gegenüber der Gesellschaft kann zivilrechtliche Folgen nach sich ziehen und allenfalls auch strafrechtlich relevantes Verhalten begründen. Im vorliegenden Verfahren geht es jedoch um die rechtliche Würdigung der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage des Berufungsbeklagten nach Art. 706 ff. OR gegen die an der Generalversammlung vom 19. September 2020 gefassten Beschlüsse. Es geht nicht um die Beurteilung der Frage, ob der Berufungsbeklagte als zwischenzeitlich gewählter einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft durch den Vollmachtenwiderruf gegenüber RA Dr. Troxler allenfalls seine Sorgfalts- bzw. Treuepflichten verletzt oder gegen die Interessen der Gesellschaft gehandelt haben könnte. Dafür stehen andere Rechtsbehelfe zur Verfügung, insbesondere die Verantwortlichkeitsklage gegen pflichtwidrig handelnde Verwaltungsratsmitglieder nach Art. 754 OR, die Rückerstattungsklage bei nicht gerechtfertigten Leistungen an das fehlbare Verwaltungsratsmitglied oder eine ihm nahestehende Person gemäss Art. 678 Abs. 2 OR, sodann die Klage auf Erfüllung der Sorgfalts- und Treuepflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR bei anhaltenden Sorgfalts- und Treuepflichtverletzungen durch ein Verwaltungsratsmitglied, die Abberufung oder Nichtwiederwahl eines pflichtwidrig handelnden Verwaltungsratsmitglieds im Rahmen einer einzuberufenden Generalversammlung oder als ultima ratio die Auflösung der Gesellschaft durch Aktionäre, die zusammen mindestens zehn Prozent des Aktienkapitals vertreten, mittels Auflösungsklage nach Art. 736 Ziff. 4 OR. Das behauptete sorgfalts- bzw. treuwidrige Handeln des Berufungsbeklagten gegen die Interessen der Gesellschaft ist in diesem Verfahren grundsätzlich nicht weiter zu vertiefen. Immerhin kann aber festgehalten werden, dass erstens keine Konstellation gemäss Art. 718b OR vorliegt, der Verträge zwischen der Gesellschaft und ihrem Vertreter zum Gegenstand hat. Zweitens kann in den Ausführungen der Berufungsklägerin kein sorgfalts- oder treuwidriges bzw. gegen die Gesellschaftsinteressen verstossendes Verhalten des Berufungsbeklagten, soweit er als Verwaltungsrat der Gesellschafterin handelt, erblickt werden.”

“Eine Verletzung dieser Sorgfalts- und Treuepflichten gegenüber der Gesellschaft kann zivilrechtliche Folgen nach sich ziehen und allenfalls auch strafrechtlich relevantes Verhalten begründen. Im vorliegenden Verfahren geht es jedoch um die rechtliche Würdigung der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage des Berufungsbeklagten nach Art. 706 ff. OR gegen die an der Generalversammlung vom 19. September 2020 gefassten Beschlüsse. Es geht nicht um die Beurteilung der Frage, ob der Berufungsbeklagte als zwischenzeitlich gewählter einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft durch den Vollmachtenwiderruf gegenüber RA Dr. Troxler allenfalls seine Sorgfalts- bzw. Treuepflichten verletzt oder gegen die Interessen der Gesellschaft gehandelt haben könnte. Dafür stehen andere Rechtsbehelfe zur Verfügung, insbesondere die Verantwortlichkeitsklage gegen pflichtwidrig handelnde Verwaltungsratsmitglieder nach Art. 754 OR, die Rückerstattungsklage bei nicht gerechtfertigten Leistungen an das fehlbare Verwaltungsratsmitglied oder eine ihm nahestehende Person gemäss Art. 678 Abs. 2 OR, sodann die Klage auf Erfüllung der Sorgfalts- und Treuepflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR bei anhaltenden Sorgfalts- und Treuepflichtverletzungen durch ein Verwaltungsratsmitglied, die Abberufung oder Nichtwiederwahl eines pflichtwidrig handelnden Verwaltungsratsmitglieds im Rahmen einer einzuberufenden Generalversammlung oder als ultima ratio die Auflösung der Gesellschaft durch Aktionäre, die zusammen mindestens zehn Prozent des Aktienkapitals vertreten, mittels Auflösungsklage nach Art. 736 Ziff. 4 OR. Das behauptete sorgfalts- bzw. treuwidrige Handeln des Berufungsbeklagten gegen die Interessen der Gesellschaft ist in diesem Verfahren grundsätzlich nicht weiter zu vertiefen. Immerhin kann aber festgehalten werden, dass erstens keine Konstellation gemäss Art. 718b OR vorliegt, der Verträge zwischen der Gesellschaft und ihrem Vertreter zum Gegenstand hat. Zweitens kann in den Ausführungen der Berufungsklägerin kein sorgfalts- oder treuwidriges bzw. gegen die Gesellschaftsinteressen verstossendes Verhalten des Berufungsbeklagten, soweit er als Verwaltungsrat der Gesellschafterin handelt, erblickt werden.”

“An der Hauptverhandlung führte der Beklagte diesbezüglich weiter aus, dass aus der Webseite der R. AG sowie aus der E-Mail-Adresse von P. – "p@xy-ven- tures" – der Geschäftsbezug zur Q. hergestellt werden könne. Die R. AG entstand jedoch gemäss dem Handelsregister erst am 5. Dezember 2022 und damit lange nach den Kontakten zwischen P. und der Klägerin. Auch die Webseite entstand erst viel später und existierte zum massgebenden Zeitpunkt noch gar nicht. Des Weiteren ist es zumindest nicht allgemein notorisch, dass die XY-Ventures eine Ideenschmiede der Q. ist. Es ist deshalb verständlich, dass dieser Konnex von der Klägerin nicht hergestellt werden konnte. Ob der Q.-Konzern oder dessen Kon- zerngesellschaften zahlungsfähig sind, ist ohnehin nicht von Relevanz. Aktienge- sellschaften wie die für die damals noch nicht als eigene Einheit existierende «R.» auftretende QS. AG zeichnen sich dadurch aus, dass die Aktionäre und Verwal- tungsratsmitglieder abgesehen von Fehlkontakten nicht für die Schulden der AG haften (vgl. Art. 680 Abs. 1 OR, Art. 717 OR, Art. 722 OR und Art. 754 ff. OR). Nur dass die Aktien einer solchen Gesellschaft sich in den Händen einer Konzernmut- tergesellschaft befinden, bewirkt ohne weitere Vereinbarungen nicht, dass die Mut- ter als Aktionärin für die Verpflichtungen der Tochter aufzukommen hat. Im Ge- genteil: Die Haftungsbeschränkung ist einer der wichtigsten Gründe, welche die wirtschaftlich Berechtigten zur Gründung einer AG veranlassen. Folglich hätte die Q.-Muttergesellschaft beispielsweise eine Patronatserklärung dergestalt abgeben müssen, dass man generell für die Verpflichtungen der gegenwärtigen oder künf- tigen Tochter geradezustehen beabsichtige, oder aber die Mutter hätte wenigstens in geeigneter Form erklären müssen, dass die zukünftigen Mietzinse und die wei- teren Verpflichtungen aus dem Mietvertrag durch sie bezahlt würden, soweit die QS. AG selber dies nicht tut. Dass so etwas je offeriert worden wäre, macht der Beklagte nicht geltend. - 15 - Der Beklagte argumentiert weiter, dass es Sache der Klägerin gewesen sei, sich um einen Solvenznachweis der Ersatzmietpartei zu kümmern, und dass die Sol- venz von der Klägerin im Schreiben vom 26.”

“En tant qu’avocat, celui-ci doit exécuter avec soin le mandat qui lui est confié et sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de son mandant (art. 321a al. 1 CO, par le renvoi de l’art. 398 al. 1 CO), soit la filiale. L’affaire qui oppose l’ex-employé (demandeur) à celle-ci (défenderesse) concerne un litige en matière de droit du travail de nature patrimoniale. Comme administrateur de la société-mère qui détient l’entier du capital social de la filiale – dans un conseil d’administration ne comptant que trois membres, chacun d’eux disposant de la signature collective à deux –, Me C.________ a un intérêt patrimonial dans le litige et son indépendance est ainsi compromise. A cela s’ajoute qu’il est obligé, en sa qualité d’administrateur de la société-mère, à sauvegarder uniquement les intérêts de celle-ci, et non pas ceux de la filiale, et toute action qui serait entreprise par l’administrateur dans l’intérêt de la filiale, au détriment de celui de la société-mère, se produirait en violation de ce devoir (cf. art. 717 al. 1 CO ; ATF 130 III 213 cons. 2.2.2 ; Blanc, Corporate Governance dans les groupes de sociétés, 2010, p. 199 ss ; Blanc/Gani, Situation du cadre supérieur au sein d’un groupe de sociétés, bulletin CEDIDAC n. 39, p. 3 ; cf. aussi cf. Chenaux/Rochat, Le représentant de l’Etat au conseil d’administration, in Aktuelle Herausforderungen des Gesellschafts- und Finanzmarktrechts, 2017, p. 39 ss). Troisièmement, l’information que l’avocat de la société recourante obtiendra, à ce titre, par l’intermédiaire du gérant est en principe beaucoup plus large que celle qu’il recevra indirectement de la filiale, en tant qu’administrateur de la société-mère, celle-ci, en tant que détentrice des parts sociales de la filiale, ne disposant que de faibles moyens pour obtenir des informations à jour au sujet de l’entreprise (cf. art. 697 ss CO) et ne pouvant faire valoir son droit d’être informée que dans le cadre de l’assemblée générale (Chappuis, op. cit., p. 182 et la note 25). Avec sa double qualité, l’avocat-administrateur risque de se trouver en porte-à-faux et d’éprouver des difficultés à distinguer s’il agit comme avocat de la société ou s’il le fait à titre d’administrateur pour le compte de la société-mère.”

“Ainsi en va-t-il, par exemple, en cas de "barattage", pratique qui consiste, pour le gérant, à procéder massivement à des opérations sur le compte du maître, dans le but de recevoir des commissions, avec pour résultat des pertes, non justifiées par les risques du marché, sur le patrimoine investi. Il en va de même quand le gérant dépose l'argent de son mandant dans une banque plutôt que dans une autre, la première lui concédant une rétribution plus élevée pour l'apport de la clientèle, alors même que la seconde offrirait des conditions financièrement plus avantageuses au mandant (C. HIRSCH/ K. A. VILLARD, Rétrocessions et gestion déloyale, in RSDA 2/2019 238, p. 242). 2.2.2. Les administrateurs/associés gérants d'une société revêtent également la qualité de gérants d'affaires au sens de l'art. 158 CP (A. MACALUSO/ L. MOREILLON/ N. QUELOZ (éds), Commentaire romand, Code pénal II, vol. II, Partie spéciale : art. 111-392 CP, Bâle 2017, n. 28 ad art. 158). Ils sont tenus, dans l'exercice de leurs devoirs de diligence et de fidélité (cf. art. 717 al. 1 CO pour la SA et art. 812 CO pour la SARL), d'agir dans l'intérêt de cette entité, le cas échéant en plaçant le leur au second plan (ATF 130 III 213 consid. 2.2.2). 2.3. Contrevient à l'art. 138 CP, celui qui, sans droit, aura, intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement illégitime, employé à son profit ou à celui d'un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées. Sur le plan objectif, l'infraction suppose que l'auteur ait acquis la possibilité de disposer de valeurs; ainsi en va-t-il lorsqu'il bénéfice d'une procuration sur celles-ci (A. MACALUSO/ L. MOREILLON/ N. QUELOZ (éds), op. cit., Bâle 2017, n. 34 et s. ad art. 138). L'abus de confiance et la gestion déloyale sont des dispositions voisines qui requièrent toutes deux l'existence d'un lien de confiance particulier. Si l'auteur provoque un dommage dans le cadre de ses prérogatives de gérant, seul l'art. 158 CP entre en ligne de compte, alors que s'il détourne des valeurs en-dehors dudit cadre, une infraction à l'art.”

“La jurisprudence reconnaît toutefois une liberté d'appréciation étendue à la société dans la fixation du traitement des actionnaires ou des administrateurs. Une rémunération élevée ne permet pas en soi de conclure à une distribution occulte de bénéfices. Il est souvent difficile de déterminer ce qu'est un salaire conforme au marché. Les salaires doivent donc être appréciés de cas en cas, à la lumière de l'ensemble des circonstances relatives à la politique salariale de l'entreprise, à la situation financière de la société, à la position et aux compétences du bénéficiaire, ainsi qu'aux rémunérations versées aux salariés de rang équivalent (Chenaux/ Gachet, op. cit., n. 46 ad art. 678 CO). 3.1.3 Selon l'art. 717 al. 1 CO, les membres du conseil d'administration, de même que les tiers qui s'occupent de la gestion, exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société. Ils doivent traiter de la même manière les actionnaires qui se trouvent dans la même situation (art. 717 al. 2 CO). Le devoir de fidélité instauré par l'art. 717 al. 1 CO impose des obligations dans le cadre de la gestion des conflits d'intérêts et de la prévention de ceux-ci. Il inclut par ailleurs le devoir de discrétion à l'égard des tiers à propos de toute information confidentielle et un devoir de loyauté à l'égard de la société (Peter/ Cavadini, Commentaire romand, n. 10 ad art. 717 CO). En ce qui concerne la concurrence, le droit de la SA ne prévoit pas explicitement d'obligation de non-concurrence à charge des organes. La doctrine est toutefois d'avis que les "personnes chargées de la gestion" sont indiscutablement soumises à une telle obligation. Afin d'éviter tout malentendu, il est recommandé de fixer clairement les limites de l'obligation de non-concurrence dans le règlement d'organisation. Si un danger de conflit d'intérêts existe, le devoir de fidélité impose que la personne concernée prenne les mesures nécessaires pour s'assurer que les intérêts de la société ont été pris en considération comme il convient (Peter/ Cavadini, op.”

“La jurisprudence reconnaît toutefois une liberté d'appréciation étendue à la société dans la fixation du traitement des actionnaires ou des administrateurs. Une rémunération élevée ne permet pas en soi de conclure à une distribution occulte de bénéfices. Il est souvent difficile de déterminer ce qu'est un salaire conforme au marché. Les salaires doivent donc être appréciés de cas en cas, à la lumière de l'ensemble des circonstances relatives à la politique salariale de l'entreprise, à la situation financière de la société, à la position et aux compétences du bénéficiaire, ainsi qu'aux rémunérations versées aux salariés de rang équivalent (Chenaux/ Gachet, op. cit., n. 46 ad art. 678 CO). 3.1.3 Selon l'art. 717 al. 1 CO, les membres du conseil d'administration, de même que les tiers qui s'occupent de la gestion, exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société. Ils doivent traiter de la même manière les actionnaires qui se trouvent dans la même situation (art. 717 al. 2 CO). Le devoir de fidélité instauré par l'art. 717 al. 1 CO impose des obligations dans le cadre de la gestion des conflits d'intérêts et de la prévention de ceux-ci. Il inclut par ailleurs le devoir de discrétion à l'égard des tiers à propos de toute information confidentielle et un devoir de loyauté à l'égard de la société (Peter/ Cavadini, Commentaire romand, n. 10 ad art. 717 CO). En ce qui concerne la concurrence, le droit de la SA ne prévoit pas explicitement d'obligation de non-concurrence à charge des organes. La doctrine est toutefois d'avis que les "personnes chargées de la gestion" sont indiscutablement soumises à une telle obligation. Afin d'éviter tout malentendu, il est recommandé de fixer clairement les limites de l'obligation de non-concurrence dans le règlement d'organisation. Si un danger de conflit d'intérêts existe, le devoir de fidélité impose que la personne concernée prenne les mesures nécessaires pour s'assurer que les intérêts de la société ont été pris en considération comme il convient (Peter/ Cavadini, op.”

“41 OR), einer culpa in contrahendo oder einer Verletzung einer ausschliesslich zum Schutz der Gläubiger konzipierten Bestimmung des Gesellschaftsrechts begründet (CEREGATO/BIERI, a.a.O., S. 300). Auch wenn diese Einschränkung nicht besteht, kann sich die Beschwerdeführerin aber nicht tel quel auf aktienrechtliche Bestimmungen berufen, die nur den Schutz der Gesellschaft bezwecken. Es ist zwar nicht erforderlich, dass sie sich auf eine ausschliesslich zum Schutz der Gläubiger konzipierte Bestimmung stützen kann, jedoch muss BGE 148 III 11 S. 20 sie sich auf eine Bestimmung stützen können, die sowohl den Schutz der Gesellschaft wie auch den Schutz der Gläubiger bezweckt (Norm mit doppelter Schutzwirkung). Dazu gehören namentlich die Bilanzvorschriften und die Bestimmungen über das Verhalten bei eingetretener Überschuldung (BGE 128 III 180 E. 2c; BGE 127 III 374 E. 3c; BGE 125 III 86 E. 3b; BGE 122 III 176 E. 7c). Soweit sie sich auf Bestimmungen des Aktienrechts stützt, beruft sie sich einzig auf Art. 717 OR. Das Bundesgericht hat jedoch bereits zu aArt. 722 OR (jetzt Art. 717 OR) entschieden, dass die allgemeine Sorgfaltspflicht keine Bestimmung ist, die auch dem Gläubigerschutz dient, sondern die nur Pflichten gegenüber der Gesellschaft begründet (BGE 110 II 391 E. 2b; zustimmend: CHRISTA SOMMER, Die Treuepflicht des Verwaltungsrats gemäss Art. 717 Abs. 1 OR, 2010, S. 34; CLAUDE LAMBERT, Das Gesellschaftsinteresse als Verhaltensmaxime des Verwaltungsrates der Aktiengesellschaft, 1992, S. 225 f.; wohl auch: FREYMOND/ VOGT, Die Pflicht des Verwaltungsrates zur Verhinderung von Insiderdelikten, in: Strafrecht als Herausforderung, Jürg-Beat Ackermann [Hrsg.], 1999, S. 210 bei Fn. 176). Die Beschwerdeführerin ist daher grundsätzlich (vgl. aber nicht publ. E. 3.3) jedenfalls insoweit aktivlegitimiert, als sie einen Anspruch aus Art. 41 OR in Verbindung mit Bestimmungen des StGB geltend macht, die dem Gläubigerschutz dienen, namentlich Veruntreuung und ungetreue Geschäftsführung (ERIC HOMBURGER, Zürcher Kommentar, 1997, N. 799 zu Art. 717 OR; VITO ROBERTO, Haftpflichtrecht, 2.”

“Sowohl der Beschuldigte F._____ als natürliche Person ohne nähere Bin- dungen zur BF._____ bzw. BC._____ (sog. Extraneus) sowie die Beschuldigten A._____ und B._____ als im inkriminierten Zeitpunkt tätige Verwaltungsräte der im privaten Sektor tätigen Muttergesellschaft BC._____ und somit faktische Organe von deren Tochtergesellschaft BF._____ (sog. Intraneus) kommen als Täter des vorliegend zu beurteilenden Bestechungsdeliktes grundsätzlich in Frage. Es ist diesbezüglich auch ohne Weiteres von der in diesem Zusammenhang notwendigen Treuepflicht der beiden Beschuldigten A._____ und B._____ in ihrer Funktion als (zumindest faktische) Verwaltungsräte auszugehen, welche bereits aus gesell- schaftsrechtlicher Perspektive gestützt auf Art. 717 OR bestand, aufgrund der auf- tragsrechtlichen Komponente des Verhältnisses zur Gesellschaft subsidiär aber auch aufgrund Art. 398 Abs. 2 OR hergeleitet werden könnte.”

“Zunächst ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte in seiner Ge- schäftsleitungsfunktion ebenfalls die genossenschaftsrechtlichen Pflichten eines Mitgliedes der Verwaltung zu erfüllen hatte. Zwar war er in dieser Funktion nicht Teil des Verwaltungsorgans der I1._____. Dennoch kommt der genossenschafts- rechtliche Pflichtenkatalog auf ihn zur Anwendung, weil das Verwaltungsorgan die Geschäftsführung an ihn als Geschäftsvorsitzenden delegiert und somit im Sinne von Art. 898 Abs. 1 OR übertragen hat, so dass er als Geschäftsführungsorgan gilt (vgl. dazu auch vorstehend Ziffer 2.3.1.). Im Einklang mit der Anklage (vgl. act. 10103039, Rz. 51; act. 10103205, Rz. 432) untersteht er damit insbesondere auch den Pflichten von Art. 902 Abs. 1 OR, wonach die Verwaltung die Geschäfte der - 759 - Genossenschaft mit aller Sorgfalt zu leiten und die genossenschaftliche Aufgabe mit besten Kräften zu fördern hat. Obwohl Art. 902 Abs. 1 OR nur diese Sorgfalts- pflicht explizit benennt, trifft die Verwaltung auch eine Treuepflicht entsprechend derjenigen im Aktienrecht gemäss Art. 717 OR. Der Bestimmung ist insbesondere auch eine Vermögensfürsorgepflicht inhärent, welche die Grundlage für eine straf- bare Pflichtverletzung im Sinne von Art. 158 StGB bilden kann (vgl. GRAF, Anno- tierter Kommentar zum StGB, N 15 zu Art. 158 StGB). Für den weiteren Inhalt der genossenschaftsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht kann im Übrigen auf das Aktienrecht verwiesen werden (W ATTER, BSK OR II, N 2 f. zu Art. 902 OR; NADJA, BK OR, Genossenschaft, Systematische Darstellung und Kommentar zu den Art. 828 - 838 OR, 2. Aufl., N 62 zu Art. 902 OR), wobei sich das Geschäftsführungsor- gan der Genossenschaft im Gegensatz zu jenem der Aktiengesellschaft nicht an einer Gewinnmaximierung orientieren muss, sondern vielmehr an einer Gewinnop- timierung mit direktem Nutzeffekt für die Genossenschafter (BÜHLER, ZK OR, N 62 zu Art. 727 OR). Im Rahmen seiner Treue- und Sorgfaltspflicht als Geschäftsführungsorgan war der Beschuldigte A._____ namentlich gehalten, im Zusammenhang mit seiner Arbeitstätigkeit die Interessen seiner Dienstgeberin zu vertreten und diesen stets den Vorrang insbesondere auch gegenüber seinen eigenen finanziellen Interessen zu geben.”

“Die Treuepflicht geht einen Schritt weiter als die Sorgfaltspflicht und bedeu- tet insbesondere, dass das handelnde Organ seine eigenen Interessen und dieje- nigen der ihm nahe stehenden Personen konsequent hinter die Interessen der Ge- sellschaft bzw. Genossenschaft zu stellen hat. Insofern charakterisiert sich die Treuepflicht letztlich als Interessenwahrungspflicht (W ATTER/PELANDA, BSK OR II, N 15 zu Art. 717 OR), wobei es in diesem Zusammenhang in der Praxis im We- sentlichen darum geht, diejenigen Verhaltensweisen von Verwaltungsratsmitglie- dern zu verhindern, bei denen typischerweise eigene Interessen mit denjenigen der Gesellschaft kollidieren. In diesem Rahmen tri fft einen Beschuldigten insbesondere auch die Pflicht, die Vermögensinteressen der dienstgebenden Gesellschaft bei der gleichzeitigen Ausübung von eigenen Geschäftstätigkeiten (im Sinne von Neben- geschäften) nicht zu beeinträchtigen (D ONATSCH, Aspekte II, ZStrR 2002 S. 10). Diese Vermögensfürsorgepflicht ist grundsätzlich mit einer Schutzgarantenstellung gegenüber der Gesellschaft zu Gunsten des fremden Vermögens verbunden (DO- NATSCH , Strafrecht III, S. 318). Eine Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht kann sich mithin bereits unter dem geltenden Recht (im per 1. Januar 2023 in Kraft tretenden revi- dierten Aktienrecht ist die Offenlegungspflicht bei Interessenkollisionen in Art.”

“Soweit ersichtlich hat das Bundesgericht erst in einem Fall die Kostenauflage bei einem Freispruch zulasten des Beschuldigten gestützt auf Art. 717 Abs. 1 OR bejaht, als dieser in Verletzung seiner aktienrechtlichen Sorgfaltspflicht die Rechnungslegungsvorschriften missachtete und Geschäftsbücher nicht ordnungsgemäss aufbewahrte und es daher zu einem Steuerstrafverfahren kam (Urteil des Bundesgerichts 6B_1390/2017 vom 29. Juni 2018 E. 2.4).”

“Erschwerend kommt hinzu, dass er durch die unseriöse Art und Weise der Ausübung seines Mandats als Verwaltungsrat (er selbst bezeichnete sich als «Frühstücksdirektor») grundsätzlich kaum Kenntnisse vom Geschäftsgang und der Situation der E. AG hatte. Der Beschwerdeführer verfügte demnach über keine für den Entscheid angemessene Informationsbasis; und dies – nota bene – bei einem Geschäft, bei welchem praktisch das gesamte Gesellschaftsvermögen der E. AG im Umfang von rund Fr. 30 Mio. zur Übernahme der D. investiert wurde. Es ist auch offensichtlich, dass gerade dieses Verhalten des Beschwerdeführers zur Einleitung des gegen ihn gerichteten Strafverfahrens geführt hat. Seine diesbezüglichen Einwände (siehe act. 1, Rz. 27 und 29) erweisen sich ebenfalls als unbegründet. Die von der Vorinstanz verfügte Verweigerung einer Entschädigung bzw. einer Genugtuung trotz Einstellung des gegen den Beschwerdeführer gerichteten Strafverfahrens ist nach dem Gesagten im Ergebnis nicht zu beanstanden. Zu deren Begründung stützte sich die Vorinstanz zudem ausschliesslich auf Art. 717 Abs. 1 OR und damit auf eine Norm aus dem Zivilrecht, weshalb sich auch der sinngemäss erhobene Einwand des Beschwerdeführers, es handle sich um eine versteckte strafrechtliche Verurteilung (siehe act. 1, Rz. 28) als unbegründet erweist.”

“En effet, conformément à la répartition du fardeau de la preuve, il incombe au contribuable d’apporter la preuve que la totalité des dépenses comptabilisées est en relation directe avec l’acquisition ou le maintien du chiffre d’affaires (arrêt du Tribunal fédéral 2A.461/2001 du 21 février 2002 consid. 3.1 ; ATA/1249/2020 du 8 décembre 2020 consid. 5b et les références citées). À cet égard, le renvoi du législateur à l'usage, commercial ou professionnel, donne à l'autorité de taxation un pouvoir d'appréciation important, renforcé par le fait qu'elle ne supporte pas le fardeau de la preuve du refus de déduction (arrêt du Tribunal fédéral 2C_760/2017 du 15 juin 2018 consid. 7.1 et les arrêts cités). 8.3 Pour décider du caractère commercialement justifié d'une opération, il faut adopter le point de vue de la société en cause, celui du groupe de sociétés auquel elle appartient n'étant pas admissible (arrêts du Tribunal fédéral 2C_985/2012 et 2C_986/2012 du 4 avril 2014 consid. 2.3). En effet, le droit suisse traite chaque société comme une entité juridiquement indépendante disposant de ses propres organes, lesquels doivent effectuer des opérations dans l'intérêt de la société concernée (art. 717 al. 1 CO) et non pas dans celui du groupe, d'autres sociétés ou de son détenteur majoritaire de parts (ATF 110 Ib 593). Dans un groupe toutefois, les opérations entre sociétés doivent intervenir comme si elles avaient lieu avec des tiers dans un environnement de libre concurrence (principe du « dealing at arm's length » ou du « Drittvergleich »). Cette règle trouve son point d'ancrage dans celle de la « justification commerciale » de l'art. 58 al. 1 LIFD qui veut qu'une société se comporte envers ses actionnaires ou toute personne la ou les touchant de près, comme le ferait un commerçant prudent qui, dans ses relations d'affaires avec des tiers, adopte une position adéquate dans l'intérêt de la société. En d'autres termes, la société qui passe des actes juridiques avec ses actionnaires ou toute personne la ou les touchant de près doit le faire dans les mêmes conditions que celles auxquelles elle aurait accepté de traiter avec des tiers dans les mêmes circonstances, faute de quoi l'opération est contraire au principe du « dealing at arm's length » et ne s'explique que par les relations privilégiées entre les parties (arrêts du Tribunal fédéral 2C_985/2012 et 2C_986/2012 précité consid.”

“als amtierender Verwaltungsrats- präsident der BC._____ auch informiert werden musste) und darüber hinaus an der relevanten Entscheidungsfindung aktiv beteiligt war. Im Übrigen wäre es ohne den Beschuldigten A._____ auch gar nicht zur Kooperation mit der U1._____ ge- kommen, nachdem dieser die U1._____ via JS._____ in der H._____ bzw. - 383 - BC._____ zum Thema machte und den Beschuldigten B._____ beauftragte, Mög- lichkeiten einer Zusammenarbeit zu prüfen, auch wenn der Grad des Zusammen- gehens damals noch nicht konkret bekannt gewesen sein mag. Wenn die Ankläge- rin mithin in diesem Zusammenhang von einem "wohlkonzertierten" Zusammen- spiel der beiden Beschuldigten spricht (act. 1347 S. 59), so kann ihr diesbezüglich ohne Weiteres beigepflichtet werden. Vor diesem Hintergrund sind aber auch die Schlussfolgerungen des Gutachtens BR._____, welche den Beschuldigten A._____ im Zusammenhang mit der Transaktion U1._____ von einer Verletzung der Treuepflicht im Sinne von Art. 717 OR in ihrer Ausgestaltung als Interessen- wahrungspflicht entlasten (act. 61907142 ff.), zu relativieren. Eine Einflussnahme des Beschuldigten A._____ ist vorliegend nämlich insbesondere via sein Zusam- menwirken mit dem Beschuldigten B._____ als gegeben zu erachten, was das Gut- achten indes nicht in Betracht zog, da es die Rolle des Beschuldigten B._____ in der Transaktion U1._____ nicht untersuchte. Inwiefern aufgrund des Gesagten von einer Mittäterschaft des Beschuldigten A._____ mit entsprechender Tatherrschaft auszugehen ist, wie ihm dies von der Anklägerin im Rahmen ihrer rechtlichen Zu- ordnung des Sachverhaltes vorgeworfen wird (vgl. act. 10103145), wird im Übrigen im Zusammenhang mit der rechtlichen Würdigung der Transaktion abschliessend zu untersuchen sein (vgl. hinten Ziffer V./E./3.1.1./a).”

“OR) betreffend ihr paralleles privates Enga- gement verstiessen die Beschuldigten gegen einen zentralen Eckpfeiler im Zusam- menhang mit der Wahrung der Interessen des Prinzipals und verletzten so ihre grundlegende Pflicht der getreuen Erfüllung des Vertrages gegenüber der BC._____ Holding, in welchen Fällen eine unbotmässige Verquickung des privaten Engagements mit der dienstlichen Tätigkeit grundsätzlich stets anzunehmen ist (vgl. dazu vorne Ziffer V./B./4.2.4./b). Es offenbart sich in dieser grundlegenden Treuepflichtverletzung in Form der Missachtung der Interessenwahrungspflicht ge- genüber dem Prinzipal die eigentliche Beeinträchtigung des geschützten Rechts- gutes im Rahmen der Privatbestechung, da damit der mit diesem Tatbestand pöna- lisierte Vertrauensmissbrauch gegenüber der BC._____ Holding einherging. Entgegen dem Rechtsgutachten BV._____ (act. 1208/1 S. 112) bezweckt dieser Aspekt der Treuepflicht (mit der darin enthaltenen Informationspflicht) des Verwaltungsrates gemäss Art. 717 OR unter anderem gerade auch, die dienstge- bende Gesellschaft über allfällige eigene Gewinnchancen in Kenntnis zu setzen und die Erzielung von Gewinnen durch Dritte zu Lasten der Gesellschaft zu verhin- dern. Es ergab sich deshalb aufgrund dieser unterlassenen Information für die Fol- gezeit eine unauflösbare Vermischung der privaten und dienstlichen Sphäre im Sinne einer aktuelle Interessenkollision, welche dem Beschuldigten B._____ jed- welche private Tätigkeit in diesem Bereich verbot (Handlungsverbot) und bei Miss- achtung dieses Verbotes – unabhängig davon, ob die Rechtsgrundlage in Art. 400 oder Art. 423 OR zu sehen ist – zu einer Rechenschafts- und Herausgabepflicht- pflicht betreffend die in diesem Zusammenhang erwirkten Vorteile führte.”

“En tant qu’avocat, celui-ci doit exécuter avec soin le mandat qui lui est confié et sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de son mandant (art. 321a al. 1 CO, par le renvoi de l’art. 398 al. 1 CO), soit la filiale. L’affaire qui oppose l’ex-employé (demandeur) à celle-ci (défenderesse) concerne un litige en matière de droit du travail de nature patrimoniale. Comme administrateur de la société-mère qui détient l’entier du capital social de la filiale – dans un conseil d’administration ne comptant que trois membres, chacun d’eux disposant de la signature collective à deux –, Me C.________ a un intérêt patrimonial dans le litige et son indépendance est ainsi compromise. A cela s’ajoute qu’il est obligé, en sa qualité d’administrateur de la société-mère, à sauvegarder uniquement les intérêts de celle-ci, et non pas ceux de la filiale, et toute action qui serait entreprise par l’administrateur dans l’intérêt de la filiale, au détriment de celui de la société-mère, se produirait en violation de ce devoir (cf. art. 717 al. 1 CO ; ATF 130 III 213 cons. 2.2.2 ; Blanc, Corporate Governance dans les groupes de sociétés, 2010, p. 199 ss ; Blanc/Gani, Situation du cadre supérieur au sein d’un groupe de sociétés, bulletin CEDIDAC n. 39, p. 3 ; cf. aussi cf. Chenaux/Rochat, Le représentant de l’Etat au conseil d’administration, in Aktuelle Herausforderungen des Gesellschafts- und Finanzmarktrechts, 2017, p. 39 ss). Troisièmement, l’information que l’avocat de la société recourante obtiendra, à ce titre, par l’intermédiaire du gérant est en principe beaucoup plus large que celle qu’il recevra indirectement de la filiale, en tant qu’administrateur de la société-mère, celle-ci, en tant que détentrice des parts sociales de la filiale, ne disposant que de faibles moyens pour obtenir des informations à jour au sujet de l’entreprise (cf. art. 697 ss CO) et ne pouvant faire valoir son droit d’être informée que dans le cadre de l’assemblée générale (Chappuis, op. cit., p. 182 et la note 25). Avec sa double qualité, l’avocat-administrateur risque de se trouver en porte-à-faux et d’éprouver des difficultés à distinguer s’il agit comme avocat de la société ou s’il le fait à titre d’administrateur pour le compte de la société-mère.”

“Die Vorinstanz verfällt auch nicht in Willkür, wenn sie erwägt, die definitive Überschuldung habe dem Beschwerdeführer spätestens Ende 2012 bewusst sein müssen und es hätten bei objektiver Betrachtung keine ernsthaften Aussichten auf eine zeitnahe Sanierung und Fortführung der Gesellschaft mehr bestanden. Dies, nachdem der Beschwerdeführer 2012 während neun Monaten erfolglos versucht habe, neues Kapital zu beschaffen und, zumal die Software D.________ noch nicht zuverlässig funktioniert habe und nach dem Konkurs der Vertriebsgesellschaft nicht mehr vermarktbar gewesen sei. Deren Marktpotenzial und Bedeutung für die Investorensuche verkennt die Vorinstanz mithin nicht. An der Aussichtslosigkeit weiterer Sanierungsbemühungen ändert nichts, dass der Beschwerdeführer weiterhin beteuert, auch nach 2012 an eine Weiterführung der Gesellschaft und das Potenzial der Software geglaubt zu haben, wobei er nichts vorbringt, was diesen Glauben objektiv stützen würde. Der Vorinstanz ist daher zuzustimmen, dass der Beschwerdeführer spätestens Ende 2012, objektiv betrachtet, trotz seiner Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft im Sinne von Art. 717 OR, zum Schutz der Gläubiger verpflichtet war, nach Art. 725 Abs. 2 OR die Überschuldung anzuzeigen, und dass eine allfällige Toleranzfrist spätestens zu diesem Zeitpunkt verstrichen war. Soweit der Beschwerdeführer diesbezüglich eine falsche Rechtsanwendung durch die Erstinstanz rügt, ist er nicht zu hören. Deren Erwägungen bilden nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens. Im Übrigen scheint der Beschwerdeführer zu verkennen, dass der überschuldeten Gesellschaft praxisgemäss eine Toleranzfrist von höchstens ein paar Wochen gewährt wird und zwar nur, wenn ernsthafte Sanierungschancen bestehen, sodass mit dem Zuwarten der Überschuldungsanzeige der Unternehmenszusammenbruch nicht lediglich hinausgezögert wird (dazu oben E. 1.1.1). Von letzterem geht die Vorinstanz aber aus, was sie überzeugend begründet. Selbst wenn daher die Auffassung des Beschwerdeführers zutreffend wäre, wonach dem Verwaltungsrat angesichts der vorinstanzlich erst per Ende 2012 angenommenen (definitiven) Überschuldung keine Toleranzfrist gewährt worden sei, läge darin keine Verletzung von Bundesrecht.”

“69 ff., S. 86). Die bloss theoretische oder abstrakte Möglichkeit gegensätzlicher Interessenlagen reicht mit Blick auf Art. 12 lit. c BGFA - 8 - allerdings nicht aus, um auf eine unzulässige Vertretung zu schliessen; verlangt wird vielmehr ein sich aus den gesamten Umständen ergebendes konkretes Risi- ko eines Interessenkonflikts (BGer 2C_837/2019 vom 29. Januar 2020 E. 5.3 m.w.H.; BGer 1B_293/2016 vom 30. September 2016 E. 2.1; je m.w.H.). Umge- kehrt ist aber nicht erforderlich, dass die konkrete Gefahr sich bereits verwirklicht und der Anwalt sein Mandat bereits auf fragwürdige Weise oder zu Ungunsten seines Klienten ausgeübt hat (BGE 145 IV 218 E. 2.1; BGer 1B_59/2018 vom 31. Mai 2018 E. 2.4; 1B_20/2017 vom 23. Februar 2017 E. 3.1). Die konkrete Ge- fahr eines Interessenkonflikts kann sich insbesondere auch aus der Organfunktion eines Anwalts ergeben. Ein Anwalt, der ein Organ einer juristischen Person ist, hat die Interessen primär dieser juristischen Person zu wahren (z.B. Art. 717 OR) bzw. ist dieser in Bezug auf Konfliktsituationen gleichgestellt. Damit befindet sich ein Anwalt in einem Konflikt, wenn er ein Mandat im Widerspruch mit den Interes- sen der Gesellschaft führt, in deren Verwaltungsrat er Mitglied ist (ZR 2010 Nr. 54 S. 213 f.; S CHILLER, Schweizerisches Anwaltsrecht, N 925; CR LLCA-VALTICOS, 2. Aufl. 2022, Art. 12 N 165).”

“_____ Holding findet sich ein als Mandatsvertrag bezeichnetes Dokument in den Akten, welches zwischen der BC._____ Holding und der I1._____ (als Arbeit- geberin des Beschuldigten) abgeschlossen worden ist (act. 20110004). Es besteht hier die Besonderheit, dass der Beschuldigte als Vertreter der Hauptaktionärin I1._____ (in Ausübung seiner Dienstpflicht) in den Verwaltungsrat der BC._____ abgesandt worden ist (Ziff. 3) und seine Aufwendungen in diesem Zusammenhang (zumindest indirekt) durch die I1._____ vergütet wurden, weshalb das von der BC._____ Holding (im Rahmen von Lohnabrechnungen, vgl. act. 20110005 - 0007) ausbezahlte Verwaltungsratshonorar denn auch der I1._____ zustand (Ziff. 4). Hin- sichtlich der diesbezüglichen Rechtsstellung des Beschuldigten A._____ findet sich lediglich der Passus, dass dieser "der gesetzlichen Treuepflicht gegenüber der Ge- sellschaft" unterliegt (Ziff. 2), womit nur die Treuepflicht des Organs im Sinne von Art. 717 OR gemeint sein konnte. Darüber hinaus bestanden im Übrigen keine Ab- sprachen zwischen dem Beschuldigten und dem Aktionariat der BC._____ Holding, welche zusätzliche Informations- und Auskunftsrechte sowie allfällige Herausgabe- ansprüche regelten (vgl. dazu MEIER-GUBSER, MD Verwaltungsrat, S. 7). Aufgrund - 740 - des blossen Umstandes der Entlöhnung durch die I1._____ wurde die entspre- chende Verwaltungsratstätigkeit des Beschuldigten aber nicht etwa zusätzlich dem Arbeitsrecht unterstellt, sondern unterstand für den Fall allfälliger Lücken grund- sätzlich dem Auftragsrecht. Es finden sich denn auch keine Hinweise, dass der Beschuldigte bei der Ausübung des Verwaltungsratsmandates bei der BC._____ Holding den internen Reglementen und Weisungen der I1._____ unterstellt war.”

“1 CO impose des obligations dans le cadre de la gestion des conflits d'intérêts et de la prévention de ceux-ci. Il inclut par ailleurs le devoir de discrétion à l'égard des tiers à propos de toute information confidentielle et un devoir de loyauté à l'égard de la société (Peter/ Cavadini, Commentaire romand, n. 10 ad art. 717 CO). En ce qui concerne la concurrence, le droit de la SA ne prévoit pas explicitement d'obligation de non-concurrence à charge des organes. La doctrine est toutefois d'avis que les "personnes chargées de la gestion" sont indiscutablement soumises à une telle obligation. Afin d'éviter tout malentendu, il est recommandé de fixer clairement les limites de l'obligation de non-concurrence dans le règlement d'organisation. Si un danger de conflit d'intérêts existe, le devoir de fidélité impose que la personne concernée prenne les mesures nécessaires pour s'assurer que les intérêts de la société ont été pris en considération comme il convient (Peter/ Cavadini, op. cit., n. 12 et 13 ad art. 717 CO). 3.2 En l'espèce, le requérant a, le 19 mai 2020, sollicité de la part de la citée des renseignements sur l'augmentation des honoraires d'administrateurs pour 2019 et sur les liens entre la citée et I______ SA, précisant que, sous réserve des réponses qui lui seraient fournies, il sollicitait l'inscription de l'institution d'un contrôle spécial à l'ordre du jour de l'assemblée générale du 3 juin 2020. Le 29 mai 2020, la citée a fourni des renseignements au requérant et celui-ci lui a fait savoir le 2 juin 2020 que ceux-ci n'étaient pas suffisants, de sorte qu'il confirmait sa demande d'inscription à l'ordre du jour d'un contrôle spécial. Les administrateurs de la citée ont cependant refusé de soumettre cette proposition au vote de l'assemblée générale. La citée justifie ce refus par le fait que la demande d'inscription du contrôle spécial à l'ordre du jour lui est parvenue après la tenue de l'assemblée générale. Tel n'est cependant pas le cas, puisqu'il ressort des pièces produites que la demande de vote sur le contrôle a été adressée par courriel à l'intimée le 2 juin 2020, soit un jour avant la tenue de l'assemblée générale prévue pour le 3 juin 2020.”

“], Entwicklungen im Gesellschaftsrecht IX, Bern 2014, S. 156 f.; V ISCHER, Schadloshaltungsklauseln in Mandatsverträgen fiduziarischer Verwaltungsräte, in: AJP 2003, S. 491). Sei es im Interesse der K._____ erforderlich, das Kauf- recht auszuüben, so seien die Verwaltungsräte verpflichtet, dies zu tun. Dem Kläger fehle daher eine umfassende Kontrolle darüber, ob das Kaufrecht an den F._____-Aktien durch die K._____ ausgeübt werde (act. 139 S. 61 f.). Der Kläger wiederholt im Berufungsverfahren im Wesentlichen die neben I._____. gewählten zwei Verwaltungsräte der K._____, M._____ und N._____, seien rein faktisch an die Weisungen der Muttergesellschaft J._____ gebunden, ohne auf die luziden Ausführungen der Vorinstanz näher einzugehen. Damit löst er das Dilemma der Verwaltungsräte der K._____ zwischen ihren gesellschafts- rechtlichen Pflichten und der Befolgung von Weisungen der Muttergesellschaft nicht auf. Die Verwaltungsräte sind gemäss Art. 717 OR jederzeit verpflichtet, ih- re Aufgaben mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft zu wahren, ansonsten sie Gefahr laufen, gemäss Art. 754 OR für den Schaden, den sie der Gesellschaft, den Aktionären oder den Gesellschaftsgläubigern verursa- chen, verantwortlich zu werden. Die gesetzlich geregelte Stellung und Verantwor- tung der Verwaltungsräte wird durch einen Aktionärbindungsvertrag nicht aufge- - 46 - hoben. Ein solcher vermag dem Kläger weder eine beherrschende Stellung in- nerhalb der K._____ noch eine solche in der J._____ zu verschaffen. Selbst wenn die K._____ die F._____-Aktie nicht ohne die Einwilligung des Klägers er- werben würde, führte dies im Übrigen nicht dazu, dass er über die Ausübung des Kaufrechts der K._____ alleine entscheiden könnte. So benötigt er zwingend das Einverständnis von I._____ (act. 4/12 Ziff. B.4: " .. nur im gemeinsamen Einver- ständnis...") . Mit der Einräumung des Kaufrechts verlor er daher die alleinige Kontrolle über seine F.”

“________ SA, obbligato per negozio giuridico e per legge a gestirne gli interessi patrimoniali, mancando al proprio dovere, ripetutamente danneggiato il patrimonio della società per almeno fr. 465'000.--. Secondo l'atto di accusa, il ricorrente ha anteposto i suoi interessi personali a quelli della società, percependo tre specifici bonifici a titolo di "bonus", rispettivamente di partecipazione agli utili, in un momento in cui la società versava in difficoltà finanziarie ed aveva un importante scoperto nei confronti della banca (cfr. atto di accusa del 1° settembre 2020, punto n. 3). Dalla lettura dell'atto di accusa risulta in modo chiaro quali sono i fatti rimproverati al ricorrente, essendo in particolare stato specificato in che consisteva il danno cagionato alla società e il suo ammontare, nonché il comportamento addebitatogli: gli obblighi violati erano chiaramente quelli che gli spettavano in veste di membro del consiglio di amministrazione della società anonima, tenuto quindi per legge a salvaguardarne gli interessi economici (cfr. art. 717 CO). In tali circostanze, anche la censura di violazione del principio accusatorio (art. 9 CPP) deve essere respinta nella misura della sua ammissibilità (cfr., sul principio accusatorio, DTF 149 IV 128 consid. 1.2; 144 I 234 consid. 5.6.1; 143 IV 63 consid. 2.2; 141 IV 132 consid. 3.4.1). 8. 8.1. Il ricorrente critica infine la commisurazione della pena, rimproverando alla Corte cantonale di non avere tenuto conto del fatto ch'egli avrebbe rimborsato integralmente i crediti COVID-19. Ravvisa in tale rimborso la circostanza attenuante del sincero pentimento ai sensi dell'art. 48 lett. d CP. Lamenta inoltre una mancata riduzione della pena inflitta in prima istanza e contesta di non essere stato collaborativo. Ritiene altresì insufficiente la motivazione della pena, giacché non sarebbe possibile comprendere quale incidenza ha avuto il rimborso dei crediti COVID-19 sulla sua commisurazione. 8.2. Contestando la commisurazione della pena, il ricorrente si scosta dagli accertamenti di fatto contenuti nella sentenza impugnata senza sostanziarli d'arbitrio.”

“Handelt es sich bei der Vermögensdisposition hingegen um Aufwand, so ist sie nur pflichtwidrig unter der weiteren Voraussetzung, dass sie mit den Pflichten des Geschäftsführers zur sorgfältigen Verwaltung der Geschäfte der Gesellschaft nicht vereinbar ist, was von den gesamten Umständen des konkreten Falles abhängt (BGE 117 IV 259 E. 5b). Der genaue Inhalt der Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen wird in Art. 158 aStGB nicht umschrieben, sondern ergibt sich aus dem Grundgeschäft und ist demnach jeweils für den konkreten Fall zu bestimmen. Massgebliche Basis zur Bestimmung der Geschäftsführerpflichten sind dabei vor allem gesetzliche und vertragliche Bestimmungen. Von Bedeutung sind aber auch Statuten, Reglemente oder Beschlüsse der Generalversammlung, der Gesellschaftszweck oder branchenspezifische Usanzen (Marcel Alexander Niggli, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 4. Aufl. 2018 [nachfolgend zitiert als BSK StGB-Verfasser/in], N 57 ff. zu Art. 158 StGB, ebenso Urteil des Bundesgerichts 6B_473/2011 vom 13. Oktober 2011 E. 1.2.2). So müssen die Mitglieder des Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft im Rahmen ihrer gesetzlich vorgeschriebenen Aufgaben und der ebenfalls im Gesetz (Art. 717 Abs. 1 OR) festgehaltenen allgemeinen Treue- und Sorgfaltspflicht ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren und sind insbesondere auch für die Erhaltung des Gesellschaftsvermögens verantwortlich (dazu eingehender sogleich E. 22.1.2 unten). Die Treuepflicht der Organe von Gesellschaften besteht grundsätzlich gegenüber der Gesellschaft und nicht gegenüber den Aktionären. Dabei geht es primär um Treuepflichten in Bezug auf das Vermögen als Ganzes und nur sekundär um einzelne Handlungspflichten (Urteil des Bundesgerichts 6B_54/2008 vom 9. Mai 2008 E. 6.3.3., gleich auch BSK StGB-Niggli, N 62 zu Art. 158 StGB). Die Tathandlung wird vom Gesetz nicht näher erläutert. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung besteht sie in der Verletzung gerade derjenigen besonderen Pflichten, die den konkreten Täter hinsichtlich seiner Tätigkeit als Geschäftsführer im Allgemeinen, aber auch hinsichtlich spezieller Geschäfte treffen. Mit anderen Worten ist nur die pflichtwidrige Handlung des Geschäftsführers bzw.”

“Par ailleurs, le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation doit d'abord agir contre le débiteur des cotisations, à savoir l'employeur. Ce n'est que lorsque celui-ci n'est plus à même de remplir ses obligations, autrement dit est insolvable, ou ne doit plus réparer le dommage pour une autre raison, que la caisse est fondée à agir contre les organes responsables (ATF 121 III 382 consid. 3bb ; 113 V 256 consid. 3c; TFA H 234/02 du 16 avril 2003 consid. 6.3). c) Pour qu'un organe, formel ou de fait, d'une personne morale puisse être tenu de réparer le dommage causé à une caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, il faut que les conditions d'application de l'art. 52 al. 1 LAVS soient réalisées, ce qui suppose que l'organe ait violé intentionnellement ou par une négligence grave les devoirs lui incombant et qu'il existe un lien de causalité naturelle et adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi. Selon l'art. 717 al. 1 CO, les membres du conseil d’administration, de même que les tiers qui s’occupent de la gestion, exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société. L'obligation de loyauté normalisée par la loi exige que les membres du conseil d'administration orientent leur comportement vers les intérêts de la société. La diligence dont doit faire preuve le conseil d'administration dans la gestion des affaires de la société est soumise à un critère objectif. Les administrateurs sont tenus de faire preuve de toute la diligence requise et pas seulement de la prudence qu'ils ont l'habitude d'appliquer dans leurs propres affaires (ATF 139 III 24 consid. 3.2 et les références citées ; TF 4A_127/2013 du 22 mai 2013 consid. 3). Le membre du conseil d'administration qui n'est pas chargé de la gestion commerciale et des affaires financières a la tâche intransmissible et inaliénable d'exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi (art.”

“2 Cela étant, c'est à juste titre que l'appelant ne remet pas en cause la réalisation des éléments constitutifs de l'art. 158 ch. 1 al. 1 CP. Il est en effet constant que le prélèvement de la somme de 100'000 fr. sur le compte courant d'E.________ SA – ordonné par l'appelant le 31 octobre 2012 et correspondant au capital-actions fraîchement libéré –, a provoqué, sans aucune justification économique, une diminution directe de l'actif de la société et a causé son surendettement. Il est du reste tout aussi constant qu'aucun apport n'est venu par la suite remplacer la somme prélevée, aucune compensation n'ayant au demeurant été prévue. Il apparaît clairement qu'en libérant ainsi fictivement le capital-actions de E.________ SA, l'appelant, agissant en tant qu'administrateur, a porté un préjudice à la société en violation de ses devoirs légaux, qui lui imposaient d'exercer son mandat d'administrateur avec toute la diligence nécessaire et de veiller fidèlement aux intérêts de la société (cf. art. 717 al. 1 CO). Ces actes ont en outre été commis avec conscience et volonté, attendu que l'appelant est un professionnel de la finance et de la comptabilité, disposant d'une formation dans ces domaines, de sorte qu'il ne pouvait pas se méprendre sur la portée de son action. 3.3.3 Comme relevé ci-avant en lien avec la problématique de la prescription, la condamnation de l'appelant dépend donc de l'existence d'un dessein d'enrichissement illégitime au sens de l'art. 158 ch. 1 al. 3 CP, étant rappelé à ce stade que l'enrichissement en question peut bénéficier, à teneur du texte légal, tant à l'auteur lui-même qu'à un tiers. 3.3.3.1 A cet égard, le premier juge a estimé que la manœuvre de l'appelant, qui a consisté à libérer fictivement le capital nécessaire à la création de la société, avait permis à B.P.________ d'éviter d'avoir à injecter lui-même des fonds dans la société, et donc de diminuer ses propres actifs ou d'avoir à emprunter pour ce faire. Dans la mesure où la création de la société lui a permis par la suite de mener ses activités commerciales dans le domaine de la construction, B.”

“En outre comme l’intimée le relève à juste titre dans sa duplique du 12 juin 2020, si le recourant avait adressé la déclaration des salaires 2015, sur la formule pré-remplie faisant partie d’un envoi automatique en fin d’année par la caisse, dans le délai imparti (en l’occurrence, au 31 janvier 2016), la décision définitive des cotisations paritaires pour l’année 2015 aurait été établie avant la faillite de la société. Le manquement reproché à la caisse de ne pas avoir adapté les acomptes mensuels compte tenu de l’annonce de personnel supplémentaire au 1er janvier 2015 tombe à faux puisqu’il ne dispensait pas le recourant de contrôler les décomptes de cotisations mensuelles en cours d’année et demander leur adaptation, ceci d’autant plus au vu de la différence entre la masse salariale définitive (911'400 fr.) et celle annoncée dans le formulaire du 1er janvier 2015 (39'000 fr. par mois). Enfin, dans ses déterminations du 11 décembre 2020, le recourant se prévaut du fait qu’il n’a jamais reçu la décision définitive des cotisations paritaires en raison de la mise en faillite de la société. Cet élément n’est toutefois pas susceptible de diminuer sa responsabilité envers la caisse intimée. En effet, à l’époque des faits litigieux (soit en 2015), en sa qualité d’administrateur avec signature collective à deux de J.________ SA, le recourant était tenu, en tant que membre du conseil d'administration (art. 717 al. 1 CO), d'exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion de la société, attribution intransmissible et inaliénable (art. 716a al. 1 ch. 5 CO). Entre autres obligations, il lui incombait de se mettre régulièrement au courant de la marche des affaires et de veiller personnellement à ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés fussent effectivement payées à l'AVS (TFA H 92/01 du 25 septembre 2002, in SVR 2003 AHV n° 5 p. 14 consid. 5.3.2). Il avait le devoir d'exercer ses attributions conformément à son obligation de diligence aussi longtemps qu'il était membre du conseil d'administration de la société. Il lui appartenait ainsi de vérifier de manière régulière le règlement des acomptes mensuels de cotisations paritaires, respectivement son ajustement en rapport à la masse des salaires. Il avait également le devoir de remettre à la caisse intimée la déclaration des salaires 2015 avant la date du 31 janvier 2016. Il reste qu’en raison de ces manquements, les cotisations paritaires dues, à savoir pour 2015 voire jusqu’en février 2016 après la remise de la déclaration des salaires idoine, n’ont pas pu être encaissées en temps voulu par l’intimée.”

“Pflichtwidrige Veräusserung der Beteiligungen unter ihrem Marktwert 2.6.5.1. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, die Tochtergesellschaften der F._____ Holding AG seien mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit unter ihrem (Markt-)Wert veräussert worden. Sollte dies zutreffen, sei im Umfang der Differenz zwischen dem (Markt-)Wert und dem tatsächlich bezahlten tieferen Preis den Beklagten 1 und 2 als Mehrheitsaktionäre eine verdeckte Gewinnaus- schüttung ausgerichtet worden. Die Zulassung einer verdeckten Gewinnausschüt- tung stelle eine Verletzung der Sorgfalts- und Treuepflicht i.S.v. Art. 717 Abs. 1 OR dar. Die Begünstigten müssten ferner die empfangene verdeckte Gewinnaus- schüttung gestützt auf Art. 678 OR zurückerstatten (act. 1 Rz. 136 ff.). Der er- gänzte Sonderprüfungsbericht bestätige, dass zumindest gewisse Beteiligungen der F._____ Holding AG offensichtlich unter ihrem Wert an die Beklagten 1 und 2 bzw. an die durch diese beherrschte O'._____ AG verkauft worden seien (act. 38 Rz. 28). Die Beklagten entgegen, es würden keine pflichtwidrigen Veräusserungen der Be- teiligungen unter ihrem Marktwert vorliegen. Da die Beteiligungen zum vom Be- werter ermittelten Verkehrswert veräussert worden seien, sei kein Schaden ent- - 56 - standen (act. 13 Rz. 200). Mit ihren pauschalen Vorwürfen genüge die Klägerin ihrer Behauptungs- und Beweislast nicht ansatzweise (act. 13 Rz. 47). Grössten- teils seien die Bewertungen und die Preise auch für den eingesetzten Sonderprü- fer nachvollziehbar bzw. sinnvoll und üblich. Der Sonderprüfer habe festgehalten, dass bei der P.”

“; or, l'annexe au procès-verbal de l'assemblée générale mentionnait, de manière contradictoire, qu'il avait perçu ses honoraires durant les mois en question. La requérante en déduit que J______ a également perçu ce montant sans justification. Ces allégués sont toutefois irrecevables. La Cour n'ayant pas ordonné de second échange d'écritures, la phase d'allégation était close après le dépôt de la réponse de la citée. La requérante ne pouvait par conséquent plus introduire de nouveaux faits au procès dans le cadre de sa réplique spontanée (cf. supra consid. 2). Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner la question susmentionnée plus avant. La requérante se borne pour le surplus à reprocher à J______ de s'être octroyé d'importants revenus, non justifiés et disproportionnés compte tenu de la situation financière de la société. Or, le seul fait que le montant des honoraires d'administrateur facturés par J______ en 2019 paraisse élevé par rapport aux revenus de la société et à sa situation de surendettement n'entraîne pas une violation du devoir de diligence au sens de l'art. 717 al. 1 CO, ou une obligation de restitution au sens de l'art. 678 al. 2 CO. L'admission d'une telle violation, respectivement d'une telle obligation, requiert également l'existence d'une disproportion évidente entre les honoraires facturés et les prestations effectivement fournies. Or, à l'inverse de ce qu'elle s'est efforcée de faire pour I______, la requérante n'a ni allégué, ni cherché à démontrer, que l'activité déployée par J______ durant l'exercice 2019 aurait été largement inférieure à celle pouvant justifier les honoraires que celui-ci a facturés. Elle ne rend dès lors pas vraisemblable que celui-ci aurait perçu des honoraires indus au sens de l'art. 678 al. 2 CO. Au vu de ce qui précède, les conditions permettant d'ordonner un contrôle spécial en relation avec la rémunération perçue par J______ ne sont pas réalisées.”

“La jurisprudence reconnaît toutefois une liberté d'appréciation étendue à la société dans la fixation du traitement des actionnaires ou des administrateurs. Une rémunération élevée ne permet pas en soi de conclure à une distribution occulte de bénéfices. Il est souvent difficile de déterminer ce qu'est un salaire conforme au marché. Les salaires doivent donc être appréciés de cas en cas, à la lumière de l'ensemble des circonstances relatives à la politique salariale de l'entreprise, à la situation financière de la société, à la position et aux compétences du bénéficiaire, ainsi qu'aux rémunérations versées aux salariés de rang équivalent (Chenaux/ Gachet, op. cit., n. 46 ad art. 678 CO). 3.1.3 Selon l'art. 717 al. 1 CO, les membres du conseil d'administration, de même que les tiers qui s'occupent de la gestion, exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société. Ils doivent traiter de la même manière les actionnaires qui se trouvent dans la même situation (art. 717 al. 2 CO). Le devoir de fidélité instauré par l'art. 717 al. 1 CO impose des obligations dans le cadre de la gestion des conflits d'intérêts et de la prévention de ceux-ci. Il inclut par ailleurs le devoir de discrétion à l'égard des tiers à propos de toute information confidentielle et un devoir de loyauté à l'égard de la société (Peter/ Cavadini, Commentaire romand, n. 10 ad art. 717 CO). En ce qui concerne la concurrence, le droit de la SA ne prévoit pas explicitement d'obligation de non-concurrence à charge des organes. La doctrine est toutefois d'avis que les "personnes chargées de la gestion" sont indiscutablement soumises à une telle obligation. Afin d'éviter tout malentendu, il est recommandé de fixer clairement les limites de l'obligation de non-concurrence dans le règlement d'organisation. Si un danger de conflit d'intérêts existe, le devoir de fidélité impose que la personne concernée prenne les mesures nécessaires pour s'assurer que les intérêts de la société ont été pris en considération comme il convient (Peter/ Cavadini, op. cit., n. 12 et 13 ad art.”

“Un administrateur ne peut alors être tenu pour responsable que du dommage résultant du non-paiement des cotisations qui sont venues à échéance et qui auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective au conseil d’administration et celui où il a quitté effectivement ses fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche des affaires. Demeurent réservés les cas où le dommage résulte d’actes qui n’ont déployé leurs effets qu’après le départ du conseil d’administration (ATF 126 V 61 consid. 4a ; TF 9C_713/2013 du 30 mai 2014 consid. 4.3.2 ; TFA H 263/02 du 6 février 2003 consid. 3.2). Si la société était déjà en surendettement à l’entrée en fonction de l’organe considéré, seul l’accroissement du dommage lui est imputable (ATF 119 V 401 consid. 4c). c) Pour qu’un organe, formel ou de fait, d’une personne morale puisse être tenu de réparer le dommage causé à une caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, il faut que les conditions d’application de l’art. 52 al. 1 LAVS soient réalisées, ce qui suppose que l’organe ait violé intentionnellement ou par une négligence grave les devoirs lui incombant et qu’il existe un lien de causalité naturelle et adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi. aa) Selon l'art. 717 al. 1 CO, les membres du conseil d’administration, de même que les tiers qui s’occupent de la gestion, exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société. L'obligation de loyauté normalisée par la loi exige que les membres du conseil d'administration orientent leur comportement vers les intérêts de la société. La diligence dont doit faire preuve le conseil d'administration dans la gestion des affaires de la société est soumise à un critère objectif. Les administrateurs sont tenus de faire preuve de toute la diligence requise et pas seulement de la prudence qu'ils ont l'habitude d'appliquer dans leurs propres affaires (ATF 139 III 24 consid. 3.2 et les références citées ; TF 4A_127/2013 du 22 mai 2013 consid. 3). Le membre du conseil d'administration qui n'est pas chargé de la gestion commerciale et des affaires financières a la tâche intransmissible et inaliénable d'exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi (art.”

“Un administrateur ne peut alors être tenu pour responsable que du dommage résultant du non-paiement des cotisations qui sont venues à échéance et qui auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective au conseil d’administration et celui où il a quitté effectivement ses fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche des affaires. Demeurent réservés les cas où le dommage résulte d’actes qui n’ont déployé leurs effets qu’après le départ du conseil d’administration (ATF 126 V 61 consid. 4a ; TF 9C_713/2013 du 30 mai 2014 consid. 4.3.2 ; TFA H 263/02 du 6 février 2003 consid. 3.2). Si la société était déjà en surendettement à l’entrée en fonction de l’organe considéré, seul l’accroissement du dommage lui est imputable (ATF 119 V 401 consid. 4c). c) Pour qu’un organe, formel ou de fait, d’une personne morale puisse être tenu de réparer le dommage causé à une caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, il faut que les conditions d’application de l’art. 52 al. 1 LAVS soient réalisées, ce qui suppose que l’organe ait violé intentionnellement ou par une négligence grave les devoirs lui incombant et qu’il existe un lien de causalité naturelle et adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi. aa) Selon l'art. 717 al. 1 CO, les membres du conseil d’administration, de même que les tiers qui s’occupent de la gestion, exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société. L'obligation de loyauté normalisée par la loi exige que les membres du conseil d'administration orientent leur comportement vers les intérêts de la société. La diligence dont doit faire preuve le conseil d'administration dans la gestion des affaires de la société est soumise à un critère objectif. Les administrateurs sont tenus de faire preuve de toute la diligence requise et pas seulement de la prudence qu'ils ont l'habitude d'appliquer dans leurs propres affaires (ATF 139 III 24 consid. 3.2 et les références citées ; TF 4A_127/2013 du 22 mai 2013 consid. 3). Le membre du conseil d'administration qui n'est pas chargé de la gestion commerciale et des affaires financières a la tâche intransmissible et inaliénable d'exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi (art.”

“1 CO, les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. La responsabilité des administrateurs envers la société fondée sur cette disposition est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes, à savoir la violation d'un devoir, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et l'existence d'un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du devoir et la survenance du dommage (ATF 132 III 342 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 et 4A_135/2021 précité, consid. 7.1 et les arrêts cités). La jurisprudence préconise de traiter simultanément les deux premières conditions de la responsabilité au sens de l'art. 754 al. 1 CO (cf. parmi d'autres arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, consid. 7.1). 4.1.2 L'administrateur qui n'exerce pas ses attributions avec toute la diligence nécessaire (art. 717 al. 1 CO) manque à ses devoirs (première condition) au sens de l'art. 754 al. 1 CO. L'administrateur doit ainsi faire preuve de toute la diligence nécessaire, et pas seulement de l'attention qu'il porterait à ses propres affaires. La diligence due doit être appréciée objectivement en tenant compte de toutes les circonstances: il faut donc comparer le comportement que l'administrateur a eu avec celui qu'un administrateur raisonnable, confronté aux mêmes circonstances, aurait eu. En se plaçant au moment du comportement ou de l'omission reproché à l'administrateur, il faut se demander si, en fonction des renseignements dont il disposait ou pouvait disposer, son attitude paraît raisonnablement défendable (ATF 139 III 24 consid. 3.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, consid. 7.2.1 et les arrêts cités). Il appartient notamment à l'administrateur de contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société (ATF 132 III 564 consid. 5.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, ibidem).”

“Weitere Vorwürfe der Urkundenfälschung sowie solche der unwahren Angaben über kaufmännische Gewerbe (Art. 152 StGB) und der Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 StGB) im 2. und 3. Teil der Anklageschrift stehen im Zusammenhang mit den vorgenannten Ereignissen. Im Frühjahr 2012 brachte A.________ die ihm als Vergütung sowie gestützt auf einen unterzeichneten Übertragungsauftrag zugeteilten 300'000 G.________-Aktien in die J.________ AG ein. Dort wurden sie anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 26. September 2012 auf seinen Antrag zum Nennwert von insgesamt Fr. 3 Mio. zwecks Ablösung seiner Verbindlichkeiten bzw. derjenigen seiner Unternehmung gegenüber der J.________ AG eingebucht. A.________ wird vorgeworfen, er habe infolge der Unstimmigkeiten mit D.________ sowie weiterer Entwicklungen als Verwaltungsratspräsident der J.________ AG davon ausgehen müssen, dass die G.________ AG allfällige Ansprüche auf Erwerb der E.________ Ltd. nicht werde durchsetzen können. In Wahrnehmung seiner gesetzlichen Sorgfalts- und Treuepflichten (vgl. Art. 717 Abs. 1 OR) hätte er seine Verwaltungsratskollegen über die relevanten Entwicklungen bei der G.________ AG informieren müssen und hätte diesen nicht vorspiegeln dürfen, dass die Aktien werthaltig seien (2. Teil der Anklage, Rz. 50 ff.). Dadurch sei der J.________ AG ein Vermögensschaden in der Höhe von Fr. 3 Mio. entstanden. In der Folge hätten die Aktien der G.________ AG mangels Werthaltigkeit in der Konzernrechnung der J.________ AG per 30. Juni 2012 (Rz. 59 ff.), im Halbjahresbericht 2012 (Rz. 64 f.), in der Konzern- und Jahresrechnung per 31. Dezember 2012 (3. Teil der Anklage, Rz. 89 ff.), im Geschäftsbericht 2012 (Rz. 99 f.) und in der Konzernrechnung per 30. Juni 2013 (Rz. 101 ff.) sowie im Halbjahresbericht 2013 (Rz. 106 f.) auf null abgeschrieben bzw. berichtigt werden müssen. Insoweit seien die veröffentlichten Konzernrechnungen bzw. (Halb-) Jahresberichte betreffend die Vermögens- und Ertragslage hinsichtlich relevanter Entwicklungen bei der G.________ AG und deren Auswirkungen auf die J.”

“En l’occurrence, A______ conteste avoir commis la plupart des faits qui lui sont reprochés, qu’il impute à G______. Il reconnaît toutefois avoir prélevé des fonds dédiés à un chantier pour s’acquitter de travaux de menuiserie effectués sur la villa familiale. En détournant à son profit une somme qu’un client a confiée à E______ SA, société qu’il administrait (art. 29 let. a CP), le prévenu pourrait avoir perpétré l’une des infractions qui lui est reprochée. A______ admet également avoir financé d’autres rénovations/améliorations de la parcelle au moyen de ses honoraires, sommes prélevées sur les comptes bancaires de E______ SA. Or, cette société a rencontré d’importantes difficultés financières depuis une époque qu’il appartiendra à l’instruction d’établir. Si les traitements et autres avantages dont jouissait le prévenu s’avéraient disproportionnés par rapport aux moyens dont E______ SA disposait au moment de leur paiement, le prénommé pourrait – dès lors qu’un administrateur est tenu de faire passer les intérêts de l’entité qu’il gère avant les siens propres (art. 717 CO; arrêt du Tribunal fédéral 6B_310/2014 du 23 novembre 2015 consid. et 3.2) – avoir commis l’un des autres actes pénalement répréhensibles qui lui est imputé. Des fonds d’origine possiblement délictueuse auraient donc permis l’exécution de travaux sur la parcelle familiale. 2.3.2. Les matériaux intégrés à l’immeuble à ces occasions ainsi que les plus-values découlant de ces travaux sont confiscables (au titre de potentiels remplois de pretia scelera et de bénéfices générés par ces remplois). La part de copropriété initialement détenue par A______ est, en conséquence, partiellement saisissable, qu’il en soit toujours le détenteur (art. 70 al. 1 CP) ou qu’elle ait été valablement cédée à ses enfants, ces derniers ayant reçu les avantages financiers précités à titre gratuit (art. 70 al. 2 CP a contrario). La seconde part de copropriété est également saisissable, l’épouse du prénommé ayant, elle aussi, gracieusement obtenu ces mêmes avantages (art. 70 al. 2 CP a contrario) avant de les transmettre à ses enfants, soit exclusivement (via la donation du 18 septembre 2020), soit conjointement avec son époux (par héritage, si une simulation de ladite donation devait être admise).”

“________ AG habe bezahlen lassen, die dadurch geschädigt worden sei. Bezüglich des objektiven Tatbestandes der ungetreuen Geschäftsbesorgung ist zunächst festzuhalten, dass A.________ offensichtlich als Täter in Frage kommt, war er als Verwaltungsratspräsident doch Geschäftsführer im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 StGB der G.________ AG. Beweismässig ist festgestellt worden, dass er die dafür notwendige selbständige Stellung nicht nur formell, sondern auch faktisch innehatte und wahrnahm. Dass er mit dem Vermögen der G.________ AG auch fremdes Vermögen verwaltete, braucht nicht viele Worte. Einziger Aktionär war der N.________(Fond) und nicht etwa A.________, und über das offensichtlich erhebliche Vermögen der Gesellschaft, nämlich das Aktienkapital von CHF 350’000, konnte A.________ nicht nur formell mit seiner im Handelsregister eingetragenen Kollektivunterschrift, sondern auch faktisch, indem er für das Geschäftskonto der G.________ AG einzeln zeichnungsberechtigt war, verfügen, was er auch tat. Gestützt auf die Sorgfalts- und Treuepflicht gemäss Art. 717 OR war er damit verpflichtet, im Interesse der G.________ AG zu handeln und deren Vermögen zumindest zu erhalten. Beweiswürdigend ist erstellt, dass die G.________ AG mit der Bezahlung von CHF 317‘580 an die F.________ AG deren Betriebskosten finanziert hatte, ohne für ihre Zahlungen einen Gegenwert/eine Gegenleistung oder Sicherheit erhalten zu haben, was gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung unzulässig ist. Mit diesen Zahlungen entzog A.________ der G.________ AG innert kürzester Frist mehr als 90% ihrer Mittel und schädigte sie so am Vermögen. Offensichtlich war bereits im Zahlungszeitpunkt klar, dass mit diesen Zahlungen grosse, aus Sicht der Gesellschaft nicht vertretbare Risiken eingegangen wurden, bot doch die F.________ AG bzw. das gesamte Geschäftsmodell nicht nur keinerlei Gewähr auf einen "return on investment" innert vernünftiger Frist, sondern muss unter den damaligen Umständen, insbesondere infolge Fehlens weiterer Investoren und/oder von Finanzierungsmöglichkeiten für den Bau von Photovoltaikanlagen bei Dachmieten, als von Anfang an zum Scheitern verurteilt bezeichnet werden.”

“Compte tenu de "l'inexistence d'un quelconque comportement fautif " et contraire à une norme juridique – qui n'était au demeurant nullement énoncée par le Ministère public –, il n'existait pas de lien de causalité adéquate avec les frais de la procédure qui lui avaient été imputés. b. Dans ses observations, le Ministère public conclut au rejet du recours, sous suite de frais. La plainte du 10 janvier 2020, à l'origine de l'ouverture de la procédure dirigée contre le recourant, était fondée sur la découverte de nombreuses irrégularités dont ce dernier était l'auteur, au détriment des sociétés plaignantes. Il était notamment question du règlement de nombreuses factures personnelles, du remboursement de notes de frais conséquentes, du versement de salaires a priori injustifiés et la poursuite des activités des sociétés du groupe G______ par le biais d'autres structures. Si les explications du recourant n'avaient pas été contredites par des éléments du dossier, leur caractère "surprenant et peu crédible" avait néanmoins été relevé. En tout état, son comportement était contraire à ses obligations découlant des art. 716ss CO, en particulier de l'art. 717 CO, soit d'exercer ses attributions avec toute la diligence nécessaire et de veiller fidèlement aux intérêts des sociétés du groupe. Par ailleurs, en n'exécutant pas sa prestation, conformément au contrat conclu le 13 juin 2018 avec C______ LTD, il avait violé ses obligations contractuelles et engagé sa responsabilité, au sens des art. 97ss CO, ce qui constituait un comportement fautif et contraire à des normes juridiques. c. Dans ses observations, C______ LTD conclut, sous suite de frais et dépens non chiffrés, au rejet du recours et à la confirmation de l'ordonnance entreprise. Il était reproché au recourant d'avoir fait prendre en charge par les sociétés du groupe G______ des factures et dépenses personnelles non justifiées commercialement entre janvier 2018 et décembre 2019, alors que les exercices desdites sociétés s'étaient clôturés par des pertes. L'intéressé avait donné des explications peu crédibles dans ce contexte et avait reconnu qu'il savait, à tout le moins depuis le mois de juin 2018, que la situation financière du groupe G______ était mauvaise.”

“L'intimée considère pour sa part que l'appelant est responsable d'un défaut de surveillance et que, conformément à la jurisprudence, l'ignorance par celui-ci des faits commis par P.________ ne l'exonèrait aucunement de sa responsabilité pour ce motif et eu égard au fait qu’il avait levé les processus ordinaires de surveillance. Elle ajoute que les facilités dont a pu bénéficier le prénommé dans ce cadre ont au contraire permis de favoriser la survenance des délits commis et, partant, le dommage subi par l'intimée. Elle estime encore qu'elle bénéficie, comme l’ont retenu les premiers juges, d'un concours d'actions envers ceux qui sont responsables du même dommage. 11.3.2 Se référant à la jurisprudence, les premiers juges ont considéré que l'appelant avait un double rapport avec l'intimée, obligationnel en vertu du droit du travail et organique en vertu du droit des sociétés, et qu'en conséquence, il devait respecter à la fois le devoir de fidélité du travailleur (art 321a CO) et le devoir de fidélité, instauré par l’art 717 CO, d'une personne qui s'occupe de la gestion (cf. ATF 140 III 409 consid. 3.1). Ils ont précisé qu’en règle générale, selon la jurisprudence, l'obligation de fidélité découlant de l'art. 717 CO allait plus loin que le devoir de fidélité du droit du travail (cf. ATF 130 III 213). Les premiers juges ont dès lors examiné si l'un et/ou l'autre de ces devoirs avait été violé. A l'issue de leur examen concernant la rémunération accordée à P.________ sur la base des trades fictifs, les premiers juges sont arrivés à la conclusion que l'appelant avait violé son devoir de diligence envers l'intimée en sa qualité de membre du conseil d’administration en accordant des facilités au prénommé et en ne surveillant pas ce que celui-ci faisait. Pour conclure, ils ont indiqué qu'il n’était pas nécessaire d'examiner si, ce faisant, il avait également violé ses obligations contractuelles découlant du contrat de travail liant les parties puisque, comme le précisait la jurisprudence, le devoir de diligence du membre du conseil d’administration allait plus loin que celui de fidélité de l'employé.”

“Nach Art. 717 Abs. 1 OR müssen die Mitglieder des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Die gesetzlich normierte Treuepflicht verlangt, dass die Mitglieder des Verwaltungsrats ihr Verhalten am Gesellschaftsinteresse ausrichten. Für die Sorgfalt, die der Verwaltungsrat bei der Führung der Geschäfte der Gesellschaft aufzuwenden hat, gilt ein objektiver Massstab. Die Verwaltungsräte sind zu aller Sorgfalt verpflichtet und nicht nur zur Vorsicht, die sie in eigenen Geschäften anzuwenden pflegen. Das Verhalten eines Verwaltungsratsmitglieds wird deshalb mit demjenigen verglichen, das billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann. Die Sorgfalt richtet sich nach dem Recht, Wissensstand und den Massstäben im Zeitpunkt der fraglichen Handlung oder Unterlassung. Bei der Beurteilung von Sorgfaltspflichtverletzungen hat mithin eine ex ante Betrachtung stattzufinden (BGE 139 III 24 E.”

“Zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungs- rats gehört gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR die Ausgestaltung des Rech- nungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für die Führung der Gesellschaft notwendig ist; gemäss Ziff. 6 derselben Bestimmung ist er zudem zur Erstellung des Geschäftsberichts, der insbesondere die Jahres- rechnung, bestehend aus Erfolgsrechnung, Bilanz und Anhang (vgl. aArt. 662 bzw. Art. 958 Abs. 2 OR), umfasst, sowie zur Vorbereitung der Generalversamm- lung und Ausführung ihrer Beschlüsse verpflichtet. Nach aArt. 662, aArt. 957 - 49 - Abs. 1 Ziff. 1 und aArt. 958 Abs. 1 bzw. Art. 957 Abs. 1 Ziff. 2 und Art. 957a Abs. 1 OR muss jede Aktiengesellschaft eine kaufmännische Buchhaltung nach den Bestimmungen des Obligationenrechts führen, die Grundlage der Rech- nungslegung bildet. Die Verwaltungsratsmitglieder dürfen die Buchführungstätig- keit delegieren; die Endverantwortung verbleibt jedoch beim Gesamtverwaltungs- rat. 9.2.1.2. Nach Art. 717 Abs. 1 OR müssen die Mitglieder des Verwaltungsrats und mit der Geschäftsführung befasste Dritte ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen. Die Sorgfaltspflicht ist ein Mindeststandard für die Erfüllung der gesetzlich über- tragenen Aufgaben (B ÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl. 2022, § 16 Rz. 280). Für die Sorgfalt, die bei der Führung der Geschäfte anzuwenden ist , gilt ein objek- tiver Massstab. Mithin sind die betreffenden Personen zu aller Sorgfalt verpflichtet und nicht nur zur Vorsicht, die sie in eigenen Geschäften anzuwenden pflegen. Ihr Verhalten wird deshalb mit demjenigen verglichen, das billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss handelnden Person in einer vergleichba- ren Situation erwartet werden kann (BGE 139 III 24 E. 3.2; BGer 4A_344/2020 vom 29. Juni 2021 E. 5.1; BGer 4A_19/2020 vom 19. August 2020 E. 3.1.1, 3.1.2; BGer 4A_259/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 5.1; BGer 4A_626/2013 vom 8. April 2014 E. 5.1; siehe auch BGE 122 III 195 E.”

“1 CO, les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. La responsabilité des administrateurs envers la société fondée sur cette disposition est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes, à savoir la violation d'un devoir, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et l'existence d'un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du devoir et la survenance du dommage (ATF 132 III 342 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 et 4A_135/2021 précité, consid. 7.1 et les arrêts cités). La jurisprudence préconise de traiter simultanément les deux premières conditions de la responsabilité au sens de l'art. 754 al. 1 CO (cf. parmi d'autres arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, consid. 7.1). 4.1.2 L'administrateur qui n'exerce pas ses attributions avec toute la diligence nécessaire (art. 717 al. 1 CO) manque à ses devoirs (première condition) au sens de l'art. 754 al. 1 CO. L'administrateur doit ainsi faire preuve de toute la diligence nécessaire, et pas seulement de l'attention qu'il porterait à ses propres affaires. La diligence due doit être appréciée objectivement en tenant compte de toutes les circonstances: il faut donc comparer le comportement que l'administrateur a eu avec celui qu'un administrateur raisonnable, confronté aux mêmes circonstances, aurait eu. En se plaçant au moment du comportement ou de l'omission reproché à l'administrateur, il faut se demander si, en fonction des renseignements dont il disposait ou pouvait disposer, son attitude paraît raisonnablement défendable (ATF 139 III 24 consid. 3.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, consid. 7.2.1 et les arrêts cités). Il appartient notamment à l'administrateur de contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société (ATF 132 III 564 consid. 5.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, ibidem).”

“Zusammenfassend ergibt sich, dass die Einholung eines Bewertungsgut- achtens über die D._____ AG im Interesse der Beklagten, vorab des Beklagten 1, lag, um in der Auseinandersetzung mit der Klägerin und H._____ über die Berei- nigung des Aktionariats resp. Nachfolgeüberlegungen Verwendung zu finden. Hingegen ist weder ein konkretes noch ein generelles Interesse der Gesellschaft selbst an der Einholung des Gutachtens und Übernahme von dessen Kosten dar- getan worden. Damit ist ein Verstoss gegen Art. 717 Abs. 1 OR zu bejahen, der beiden handelnden Beklagten anzulasten ist; der Beklagte 2 konnte zwar keinen eigenen direkten Vorteil aus dem Gutachten ziehen, handelte aber mit der Mitwir- kung bei Bestellung und Bezahlung nicht im Interesse der Gesellschaft.”

“3 OR die Ausgestaltung des Rech- nungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für die Führung der Gesellschaft notwendig ist; gemäss Ziff. 6 derselben Bestimmung obliegt ihm zudem die Erstellung des Geschäftsberichtes, der insbesondere die Jahresrechnung, bestehend aus Erfolgsrechnung, Bilanz und Anhang umfasst (vgl. Art. 958 Abs. 2 OR). Nach Art. 957 Abs. 1 Ziff. 2 OR muss jede Aktiengesell- schaft eine kaufmännische Buchhaltung nach den Bestimmungen des Obligatio- nenrechts führen. Die Buchhaltung bildet die Grundlage der Rechnungslegung (Art. 957a Abs. 1 OR). Die Verwaltungsratsmitglieder dürfen die Buchführungstä- tigkeit delegieren; die Endverantwortung verbleibt jedoch beim Verwaltungsrat. Nach Art. 717 OR müssen die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Gemäss der soge- nannten "Business Judgment Rule" haben sich die Gerichte im Hinblick auf die Beurteilung von Verletzungen der Sorgfaltspflicht durch ein Organ gemäss Art. 717 Abs. 1 OR Zurückhaltung aufzuerlegen bei der nachträglichen Beurtei- lung von Geschäftsentscheiden, die in einem einwandfreien, auf einer angemes- senen Informationsbasis beruhenden und von Interessenkonflikten freien Ent- scheidprozess zustande gekommen sind (BGE 139 III 24 E. 3.2 mit Hinweisen). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, prüft das Gericht den Geschäftsentscheid in inhaltlicher Hinsicht lediglich darauf, ob er als vertretbar erscheint. Diese Regel - 15 - findet jedoch Anwendung nur auf eigentliche unternehmerische Entscheide; ande- re Aufgaben des Verwaltungsrats, namentlich Kontroll- und Organisationsaufga- ben, sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hingegen einer justiz- mässigen Nachkontrolle zugänglich (Urteil 4A_623/2018 vom 31. Juli 2019 E. 3.1 [nicht publiziert in BGE 145 III 351]). Bei der Überprüfung der Einhaltung von Rechnungslegungsvorschriften rechtfertigt sich entsprechend keine auf blosse Vertretbarkeit beschränkte Kognition.”

“1 La condition principale de l'obligation de réparer le dommage réside, selon le texte même de l'art. 52 LAVS, dans le fait que l'employeur a, intentionnellement ou par négligence grave, violé des prescriptions et ainsi causé un préjudice. L'intention et la négligence constituent différentes formes de la faute. L'art. 52 LAVS consacre ainsi une responsabilité pour faute résultant du droit public (ATF 108 V 183 c. 1b). 6.1.1 Selon la jurisprudence, se rend coupable d'une négligence grave, l'employeur qui ne fait pas preuve de l'attention qu'une personne raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances (SVR 2011 AHV n° 14 c. 3.2). La mesure de la diligence requise s'apprécie d'après le devoir de diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière commerciale, d'un employeur de la même catégorie que celle de l'intéressée (ATF 112 V 156 c. 4). S'agissant de l'obligation de diligence pour les gérants d'une Sàrl, celle-ci est expressément ancrée à l'art. 812 al. 1 CO et correspond à celle prévue dans le droit de la société anonyme (art. 717 al. 1 CO). Cette obligation comprend notamment le contrôle et la surveillance du respect de l’obligation d’effectuer des décomptes et de payer des cotisations envers la caisse de compensation (ATF 126 V 237; TF 9C_204/2008 du 6 mai 2009 c. 3.1). Lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne le respect des prescriptions (ATF 108 V 199 c. 3a). 6.1.2 De jurisprudence constante, tout manquement des employeurs, en tant qu’institution d’exécution de l’assurance, aux obligations de droit public qui leur incombent ne doit pas nécessairement être assimilé à une faute qualifiée de leurs organes au sens de l'art. 52 LAVS. La violation intentionnelle ou par négligence de prescriptions doit bien plus revêtir une certaine gravité. Tel pourrait ne pas être le cas, par exemple, si la durée pendant laquelle les cotisations sont restées en souffrance est relativement courte. Il convient néanmoins toujours d’apprécier l’ensemble des circonstances.”

“En outre comme l’intimée le relève à juste titre dans sa duplique du 12 juin 2020, si le recourant avait adressé la déclaration des salaires 2015, sur la formule pré-remplie faisant partie d’un envoi automatique en fin d’année par la caisse, dans le délai imparti (en l’occurrence, au 31 janvier 2016), la décision définitive des cotisations paritaires pour l’année 2015 aurait été établie avant la faillite de la société. Le manquement reproché à la caisse de ne pas avoir adapté les acomptes mensuels compte tenu de l’annonce de personnel supplémentaire au 1er janvier 2015 tombe à faux puisqu’il ne dispensait pas le recourant de contrôler les décomptes de cotisations mensuelles en cours d’année et demander leur adaptation, ceci d’autant plus au vu de la différence entre la masse salariale définitive (911'400 fr.) et celle annoncée dans le formulaire du 1er janvier 2015 (39'000 fr. par mois). Enfin, dans ses déterminations du 11 décembre 2020, le recourant se prévaut du fait qu’il n’a jamais reçu la décision définitive des cotisations paritaires en raison de la mise en faillite de la société. Cet élément n’est toutefois pas susceptible de diminuer sa responsabilité envers la caisse intimée. En effet, à l’époque des faits litigieux (soit en 2015), en sa qualité d’administrateur avec signature collective à deux de J.________ SA, le recourant était tenu, en tant que membre du conseil d'administration (art. 717 al. 1 CO), d'exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion de la société, attribution intransmissible et inaliénable (art. 716a al. 1 ch. 5 CO). Entre autres obligations, il lui incombait de se mettre régulièrement au courant de la marche des affaires et de veiller personnellement à ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés fussent effectivement payées à l'AVS (TFA H 92/01 du 25 septembre 2002, in SVR 2003 AHV n° 5 p. 14 consid. 5.3.2). Il avait le devoir d'exercer ses attributions conformément à son obligation de diligence aussi longtemps qu'il était membre du conseil d'administration de la société. Il lui appartenait ainsi de vérifier de manière régulière le règlement des acomptes mensuels de cotisations paritaires, respectivement son ajustement en rapport à la masse des salaires. Il avait également le devoir de remettre à la caisse intimée la déclaration des salaires 2015 avant la date du 31 janvier 2016. Il reste qu’en raison de ces manquements, les cotisations paritaires dues, à savoir pour 2015 voire jusqu’en février 2016 après la remise de la déclaration des salaires idoine, n’ont pas pu être encaissées en temps voulu par l’intimée.”

“Lorsque l'organe d'une société anonyme conclut au nom de la société un contrat avec lui-même ou se trouve, dans le cadre d'une affaire, en conflit d'intérêt avec la société, ses actes sont en principe frappés de nullité; en effet, ses pouvoirs de représentation excluent de tels actes lorsqu'ils comportent le risque de se révéler contraires aux intérêts du représenté, voire contraires au devoir de fidélité et de diligence de l'administrateur. C'est sous la réserve que ces actes effectués en représentation de la société ne comportent aucun risque d'opération contraire aux intérêts de la société, qu'ils soient ratifiés ou qu'ils aient été autorisés par un organe supérieur, notamment l'assemblée générale, ou de même rang (ATF 144 III 388 consid. 5.1; 127 III 332 consid. 2a = JdT 2001 I 258; 126 III 361 consid. 3a = JdT 2001 I 131). En cas de manquement à la diligence requise de l'administrateur (art. 717 al. 1 CO), la société dispose de différents moyens d'action, dont, en premier lieu, sa révocation ou la limitation de ses pouvoirs, notamment par l'assemblée générale ou le conseil d'administration (Peter/Cavadini, op. cit., n° 9 ad art. 717 CO). Le pouvoir du conseil d'administration de suspendre un de ses membres existe en application de l'art. 726 al. 2 CO, même s'il ne devrait être admis qu'avec extrême réserve, car la nomination des membres du conseil est une compétence qui appartient de manière inaliénable à l'assemblée générale selon l'art. 698 al. 1 ch. 2 CO (ATF 128 III 129 consid. 1b = JdT 2003 I 10; ATF 122 III 195 consid. 3b = JdT 1999 II 12; Peter/Cavadini, op. cit., n° 13 ad art. 726 CO). 2.2 En l'espèce, le plaignant exige le respect de l'art. 718 CO et des règles de représentation telles que prévues dans les statuts et les règlements de la société, ainsi que des pouvoirs inscrits au Registre du commerce. La créancière estime au contraire avoir valablement mandaté son avocat pour poursuivre le plaignant, même si seul l'administrateur E______, titulaire de la signature collective deux, a contracté avec lui. Elle se prévaut d'un arrêt du Tribunal fédéral 7B_45/2004 du 26 mars 2004 consid. 1.3 pour soutenir que E______ pouvait agir seul à son nom pour mandater un avocat afin de diligenter une poursuite contre le plaignant, au motif que ce dernier, en raison de son conflit d'intérêt, ne pouvait la représenter dans cette affaire.”

“à D______ SA, ordonné à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire, de restituer à D______ SA un montant de 90 fr. (ch. 2), condamné les époux A______/B______, solidairement entre eux, à payer à D______ SA un montant de 23'000 fr. TTC à titre de dépens (ch. 3) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 4). Le Tribunal a retenu que les allégués de la demande n'avaient pas été contestés par les époux A______/B______, ceux-ci ayant fait défaut à tous les stades de la procédure. La masse en faillite de H______ SA avait valablement cédé à D______ SA son droit d'agir en responsabilité contre les anciens administrateurs de cette société, à savoir B______ (administratrice inscrite au registre du commerce) et A______ (organe de fait). En concluant la convention de remise de commerce du 15 mars 2018, selon laquelle tous les actifs immobilisés de H______ SA étaient remis gratuitement à F______ SA, les époux A______/B______ avaient manqué à leur devoir de diligence et de fidélité selon l'art. 717 CO. En effet, ces actifs valaient comptablement 354'733 fr. 46 à fin 2016. De surcroît, B______ avait signé cette convention tant pour H______ SA que pour F______ SA, alors qu'il existait un conflit d'intérêts manifeste entre ces sociétés et que la seconde avait clairement été favorisée au détriment de la première. Par leur comportement, les époux A______/B______ avaient causé à H______ SA - et à ses créanciers - un dommage équivalent à la valeur comptable des actifs immobilisés qui, sans la convention du 15 mars 2018, seraient tombés dans la masse en faillite. Le dispositif de ce jugement, comprenant l'indication des voies de recours, a été communiqué aux époux A______/B______ par voie édictale le 29 mars 2023. k. Le 9 mai 2023, Me C______ a informé le Tribunal de sa constitution pour la défense des intérêts des époux A______/B______, avec élection de domicile en son étude. Se référant à la publication du dispositif du jugement JTPI/3956/2023 dans la FAO le ______ 2023, il a sollicité du Tribunal qu'il lui remette le dossier de la procédure, "y compris les recherches effectuées pour déterminer le domicile des époux A______/B______ avant les publications par voie édictale des actes de procédure".”

“Soweit ersichtlich hat das Bundesgericht erst in einem Fall die Kostenauflage bei einem Freispruch zulasten des Beschuldigten gestützt auf Art. 717 Abs. 1 OR bejaht, als dieser in Verletzung seiner aktienrechtlichen Sorgfaltspflicht die Rechnungslegungsvorschriften missachtete und Geschäftsbücher nicht ordnungsgemäss aufbewahrte und es daher zu einem Steuerstrafverfahren kam (Urteil des Bundesgerichts 6B_1390/2017 vom 29. Juni 2018 E. 2.4).”

“Wie unter E. II.B.3.1.4 dargelegt, wird auch im Hinblick auf die soeben zitierte Rechtsprechung für eine Kostenauflage nicht verlangt, dass die verletzte Verhaltensnorm die Staatsanwaltschaft schützt, sondern es reicht aus, wenn sich das nicht strafbare Verhalten gegen in ihren Rechten beeinträchtigte Dritte richtet. Ein Verstoss gegen Art. 717 Abs. 1 OR vermag daher die Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 426 Abs. 2 StPO zu begründen.”

“Eine solche Kostenauflage lässt sich – entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers (siehe act. 1, Rz. 24) – auch gestützt auf einen Verstoss gegen die Sorgfalts- und Treuepflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR begründen (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 6B_1390/2017 vom 29. Juni 2018 E. 2.4.3; 6B_20/2017 vom 6. September 2017 E. 7.3 und 7.4; Entscheid des Bundesstrafgerichts SK.2007.6 vom 30. Januar 2008 E. 12.5.2). Nach Art. 717 Abs. 1 OR müssen die Mitglieder des Verwaltungsrats sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Die gesetzlich normierte Treuepflicht verlangt, dass die Mitglieder des Verwaltungsrats ihr Verhalten am Gesellschaftsinteresse ausrichten. Für die Sorgfalt, die der Verwaltungsrat bei der Führung der Geschäfte der Gesellschaft aufzuwenden hat, gilt ein objektiver Massstab. Die Verwaltungsräte sind zu aller Sorgfalt verpflichtet und nicht nur zur Vorsicht, die sie in eigenen Geschäften anzuwenden pflegen. Das Verhalten eines Verwaltungsratsmitglieds wird deshalb mit demjenigen verglichen, das billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann.”

“Cette exigence de diligence constitue plus qu'un simple devoir: elle établit la mesure de la diligence requise dans l'exécution concrète de tous les autres devoirs (arrêt du Tribunal fédéral 4A_373/2015 du 26 janvier 2016 consid. 3.1). L'art. 716a al. 1 CO fixe les attributions du conseil d'administration qu'il convient de considérer comme essentielles. Outre fixer les principes de la comptabilité et du contrôle financier ainsi que le plan financier pour autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion de la société (ch. 3), il lui incombe, entre autres, d'exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données (ch. 5). Le directeur d'une société anonyme se trouve lié à celle-ci par un double rapport (obligationnel en vertu du droit du travail) et organique (en vertu du droit des sociétés), à telle enseigne que l'organe qui a une position d'employé doit respecter à la fois le devoir de fidélité du travailleur (art. 321a CO) et le devoir de fidélité d'une personne qui s'occupe de la gestion instaurée par l'art. 717 CO (ATF 140 III 409 consid. 3.1 p. 412; 130 III 213 consid. 2.1 p. 216 s., 128 III 129 consid. 1 p. 131 s.). Il en résulte notamment que l'employé qui a une position d'organe ne peut pas défendre ses intérêts d'employé à l'encontre de la société anonyme de la même manière que tout autre employé, parce que sa position, du point de vue du droit des sociétés, l'oblige à sauvegarder les intérêts de la société (ATF 128 III 129 consid. 1a/aa p. 132). 3.3.2. L'art. 394 al. 3 CO prévoit qu'une rémunération est due au mandataire si la convention ou l'usage lui en assure une. Il appartient au mandataire d'alléguer et, en cas de contestation, de prouver, les prestations qu'il a fournies, de manière à permettre la détermination de la somme qu'il réclame (art. 8 CC; arrêts du Tribunal fédéral 4A_267/2010 consid. 3; 4C_61/2001 consid. 3b, non publié in ATF 127 III 543). Lorsque les honoraires sont établis sur la base d'un tarif horaire, le mandataire supporte également le fardeau de la preuve du temps consacré à l'exécution du mandat.”

“Die Mitglieder des Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft sind der Gesellschaft für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen (Art. 754 Abs. 1 OR). Einen solchen, der Gesellschaft verursachten Schaden können neben der Gesellschaft selber auch die einzelnen Aktionäre einklagen. Aufgrund ihrer Sorgfalts- und Treuepflicht sind die Mitglieder des Verwaltungsrates verpflichtet, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren (Art. 717 OR). Die gesetzlich normierte Treuepflicht verlangt, dass die Mitglieder des Verwaltungsrats ihr Verhalten am Gesellschaftsinteresse ausrichten. Für die Sorgfalt, die der Verwaltungsrat bei der Führung der Geschäfte der Gesellschaft aufzuwenden hat, gilt ein objektiver Massstab. Die Verwaltungsräte sind zu aller Sorgfalt verpflichtet und nicht nur zur Vorsicht, die sie in eigenen Geschäften anzuwenden pflegen (BGE 122 III 195 E. 3a S. 198, 113 II 52 E. 3a S. 56; BGer 4A_603/2014 vom 11. November 2015 E. 7.1.1). Das Verhalten eines Verwaltungsratsmitglieds wird deshalb mit demjenigen verglichen, das billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann. Die Sorgfalt richtet sich nach dem Recht, Wissensstand und den Massstäben im Zeitpunkt der fraglichen Handlung oder Unterlassung. Bei der Beurteilung von Sorgfaltspflichtverletzungen hat mithin eine ex ante-Betrachtung stattzufinden (BGE 139 III 24 E. 3.2 S. 26, mit Hinweisen; BGer 4A_603/2014 vom 11.”

“als amtierender Verwaltungsrats- präsident der BC._____ auch informiert werden musste) und darüber hinaus an der relevanten Entscheidungsfindung aktiv beteiligt war. Im Übrigen wäre es ohne den Beschuldigten A._____ auch gar nicht zur Kooperation mit der U1._____ ge- kommen, nachdem dieser die U1._____ via JS._____ in der H._____ bzw. - 383 - BC._____ zum Thema machte und den Beschuldigten B._____ beauftragte, Mög- lichkeiten einer Zusammenarbeit zu prüfen, auch wenn der Grad des Zusammen- gehens damals noch nicht konkret bekannt gewesen sein mag. Wenn die Ankläge- rin mithin in diesem Zusammenhang von einem "wohlkonzertierten" Zusammen- spiel der beiden Beschuldigten spricht (act. 1347 S. 59), so kann ihr diesbezüglich ohne Weiteres beigepflichtet werden. Vor diesem Hintergrund sind aber auch die Schlussfolgerungen des Gutachtens BR._____, welche den Beschuldigten A._____ im Zusammenhang mit der Transaktion U1._____ von einer Verletzung der Treuepflicht im Sinne von Art. 717 OR in ihrer Ausgestaltung als Interessen- wahrungspflicht entlasten (act. 61907142 ff.), zu relativieren. Eine Einflussnahme des Beschuldigten A._____ ist vorliegend nämlich insbesondere via sein Zusam- menwirken mit dem Beschuldigten B._____ als gegeben zu erachten, was das Gut- achten indes nicht in Betracht zog, da es die Rolle des Beschuldigten B._____ in der Transaktion U1._____ nicht untersuchte. Inwiefern aufgrund des Gesagten von einer Mittäterschaft des Beschuldigten A._____ mit entsprechender Tatherrschaft auszugehen ist, wie ihm dies von der Anklägerin im Rahmen ihrer rechtlichen Zu- ordnung des Sachverhaltes vorgeworfen wird (vgl. act. 10103145), wird im Übrigen im Zusammenhang mit der rechtlichen Würdigung der Transaktion abschliessend zu untersuchen sein (vgl. hinten Ziffer V./E./3.1.1./a).”

“Arbeitnehmer (Art. 321a OR), Prokuristen und Handlungsbevoll­mächtigte (Art. 464 OR) sowie Mitglieder des Verwaltungsrats (Art. 717 OR) unterliegen im Verhältnis zur Aktiengesellschaft einer Treuepflicht. Wenn die AG diesen Personen erlaubt, Geschäfte zu tätigen, die «ihrer Natur nach» der Gesellschaft zustehen, hat sie von ihnen die Gewinne daraus herauszu­verlangen. Verzichtet sie auf die Einnahmen, schüttet sie der für die AG handelnden Person einen verdeckten Gewinn aus, wenn der Rechtsgrund dafür im Beteiligungsverhältnis liegt. So verhält es sich gemäss gefestigter bundesgerichtlicher Praxis namentlich bei Personen, die als geschäfts­führende Allein- oder Hauptaktionäre einzelne in den Geschäftsbereich der Gesellschaft fallende Geschäfte auf eigene Rechnung abschliessen. Es ist davon auszugehen, dass die Gesellschaft einem oder einer Angestellten, der oder die an ihr keine Anteilsrechte hat, eine solche zu einem Ertragsverzicht führende Tätigkeit nicht gestatten würde (BGer 2C_1067/2017 vom 11.11.2019, in StE 2020 B”

“Une prestation appréciable en argent peut également prendre la forme d'une renonciation à un produit, qui conduit à une diminution correspondante du résultat chez la société. Tel est par exemple le cas lorsqu'une société renonce totalement ou en partie à un revenu qui lui revient en faveur d'un détenteur de part ou d'un proche, ou qu'elle n'obtient pas, pour la prestation qu'elle a effectuée, la contreprestation qu'elle aurait exigée d'un tiers (arrêt TF 2C_377/2014 du 26 mai 2015 consid. 9.4 et 9.4.1). A côté de cette figure de base (« Grundtatbestand ») de la prestation appréciable en argent sous la forme de la renonciation à un produit, la jurisprudence retient aussi qu'il y a prestation appréciable en argent sous la forme particulière (« Sondertatbestand ») d'un manque à gagner de la société, provenant de la violation du devoir de fidélité qui incombe aux employés (art. 321a CO), aux fondés de procuration et aux mandataires commerciaux (art. 464 CO), aux membres du conseil d'administration d'une société anonyme (art. 717 CO). Ainsi, lorsqu'une société permet à ces personnes de réaliser des affaires qui, par leur nature, reviendraient à la société, elle est tenue d'exiger de celles-ci qu'elles lui restituent les gains réalisés. Si elle s'en abstient, elle leur octroie une distribution dissimulée de bénéfice dans la mesure où la cause de cette renonciation réside dans l'existence de droits de participation. Il y a lieu d'admettre une telle cause lorsqu'un détenteur de parts unique ou majoritaire conclut des affaires pour son propre compte dans le domaine d'activité de la société. Cette jurisprudence est aussi applicable aux sociétés à responsabilité limitée s'agissant des associés gérants. Le fait que la loi permette de lever la prohibition de concurrence en leur faveur ne change rien, sous l'angle des conséquences fiscales, en tous les cas pour les associés gérants qui dominent la société (arrêt TF 2C_377/2014 précité consid. 9.4.2 et les références et TF 2C_263/2014 du 21 janvier 2015 consid. 5.3). Si les conditions particulières sont réunies pour retenir l'existence d'une prestation appréciable en argent sous la forme d'un gain manqué à la suite d'une violation du devoir de fidélité, l'entier du revenu litigieux doit alors faire l'objet d'une reprise dans le bénéfice de la société (arrêt TF 2C_377/2014 précité consid.”

“OR) betreffend ihr paralleles privates Enga- gement verstiessen die Beschuldigten gegen einen zentralen Eckpfeiler im Zusam- menhang mit der Wahrung der Interessen des Prinzipals und verletzten so ihre grundlegende Pflicht der getreuen Erfüllung des Vertrages gegenüber der BC._____ Holding, in welchen Fällen eine unbotmässige Verquickung des privaten Engagements mit der dienstlichen Tätigkeit grundsätzlich stets anzunehmen ist (vgl. dazu vorne Ziffer V./B./4.2.4./b). Es offenbart sich in dieser grundlegenden Treuepflichtverletzung in Form der Missachtung der Interessenwahrungspflicht ge- genüber dem Prinzipal die eigentliche Beeinträchtigung des geschützten Rechts- gutes im Rahmen der Privatbestechung, da damit der mit diesem Tatbestand pöna- lisierte Vertrauensmissbrauch gegenüber der BC._____ Holding einherging. Entgegen dem Rechtsgutachten BV._____ (act. 1208/1 S. 112) bezweckt dieser Aspekt der Treuepflicht (mit der darin enthaltenen Informationspflicht) des Verwaltungsrates gemäss Art. 717 OR unter anderem gerade auch, die dienstge- bende Gesellschaft über allfällige eigene Gewinnchancen in Kenntnis zu setzen und die Erzielung von Gewinnen durch Dritte zu Lasten der Gesellschaft zu verhin- dern. Es ergab sich deshalb aufgrund dieser unterlassenen Information für die Fol- gezeit eine unauflösbare Vermischung der privaten und dienstlichen Sphäre im Sinne einer aktuelle Interessenkollision, welche dem Beschuldigten B._____ jed- welche private Tätigkeit in diesem Bereich verbot (Handlungsverbot) und bei Miss- achtung dieses Verbotes – unabhängig davon, ob die Rechtsgrundlage in Art. 400 oder Art. 423 OR zu sehen ist – zu einer Rechenschafts- und Herausgabepflicht- pflicht betreffend die in diesem Zusammenhang erwirkten Vorteile führte.”

“Hinzu kommt, dass die erhaltene Beteiligung dem Prinzipal nicht gemeldet wurde, obwohl den Beschuldigten A._____ und B._____ der mit dem Erhalt einher- gehende Interessenkonflikt sehr wohl bewusst gewesen sein muss (vgl. dazu vorne - 869 - Ziffer IV./G./3.4.5./d). Mit dieser Missachtung der Informationspflicht (gemäss Art. 717 OR bzw. subsidiär Art. 398 Abs. OR) betreffend ihr paralleles privates Enga- gement verstiessen die Beschuldigten gegen einen zentralen Eckpfeiler im Zusam- menhang mit der Wahrung der Interessen des Prinzipals und verletzten so ihre grundlegende Pflicht der getreuen Erfüllung des Vertrages gegenüber der BC._____ Holding, in welchen Fällen eine unbotmässige Verquickung des privaten Engagements mit der dienstlichen Tätigkeit grundsätzlich stets anzunehmen ist (vgl. dazu vorne Ziffer V./B./4.2.4./b). Es offenbart sich in dieser grundlegenden Treuepflichtverletzung in Form der Missachtung der Interessenwahrungspflicht ge- genüber dem Prinzipal die eigentliche Beeinträchtigung des geschützten Rechts- gutes im Rahmen der Privatbestechung, da damit der mit diesem Tatbestand pöna- lisierte Vertrauensmissbrauch gegenüber der BC._____ Holding einherging. Entgegen dem Rechtsgutachten BV._____ (act. 1208/1 S. 112) bezweckt dieser Aspekt der Treuepflicht (mit der darin enthaltenen Informationspflicht) des Verwaltungsrates gemäss Art.”

“Hinzu kommt, dass die erhaltene Beteiligung dem Prinzipal nicht gemeldet wurde, obwohl den Beschuldigten A._____ und B._____ der mit dem Erhalt einher- gehende Interessenkonflikt sehr wohl bewusst gewesen sein muss (vgl. dazu vorne - 869 - Ziffer IV./G./3.4.5./d). Mit dieser Missachtung der Informationspflicht (gemäss Art. 717 OR bzw. subsidiär Art. 398 Abs. OR) betreffend ihr paralleles privates Enga- gement verstiessen die Beschuldigten gegen einen zentralen Eckpfeiler im Zusam- menhang mit der Wahrung der Interessen des Prinzipals und verletzten so ihre grundlegende Pflicht der getreuen Erfüllung des Vertrages gegenüber der BC._____ Holding, in welchen Fällen eine unbotmässige Verquickung des privaten Engagements mit der dienstlichen Tätigkeit grundsätzlich stets anzunehmen ist (vgl. dazu vorne Ziffer V./B./4.2.4./b). Es offenbart sich in dieser grundlegenden Treuepflichtverletzung in Form der Missachtung der Interessenwahrungspflicht ge- genüber dem Prinzipal die eigentliche Beeinträchtigung des geschützten Rechts- gutes im Rahmen der Privatbestechung, da damit der mit diesem Tatbestand pöna- lisierte Vertrauensmissbrauch gegenüber der BC._____ Holding einherging. Entgegen dem Rechtsgutachten BV._____ (act. 1208/1 S. 112) bezweckt dieser Aspekt der Treuepflicht (mit der darin enthaltenen Informationspflicht) des Verwaltungsrates gemäss Art.”

“Le Tribunal fédéral a expressément admis que cette approbation pouvait être donnée par actes concluants, voire même tacitement (ATF 84 III 72 = JdT 1958 II 108; Peter/Cavadini, Commentaire Romand, CO II, n° 25 ad art. 718a CO). Lorsque l'organe d'une société anonyme conclut au nom de la société un contrat avec lui-même ou se trouve, dans le cadre d'une affaire, en conflit d'intérêt avec la société, ses actes sont en principe frappés de nullité; en effet, ses pouvoirs de représentation excluent de tels actes lorsqu'ils comportent le risque de se révéler contraires aux intérêts du représenté, voire contraires au devoir de fidélité et de diligence de l'administrateur. C'est sous la réserve que ces actes effectués en représentation de la société ne comportent aucun risque d'opération contraire aux intérêts de la société, qu'ils soient ratifiés ou qu'ils aient été autorisés par un organe supérieur, notamment l'assemblée générale, ou de même rang (ATF 144 III 388 consid. 5.1; 127 III 332 consid. 2a = JdT 2001 I 258; 126 III 361 consid. 3a = JdT 2001 I 131). En cas de manquement à la diligence requise de l'administrateur (art. 717 al. 1 CO), la société dispose de différents moyens d'action, dont, en premier lieu, sa révocation ou la limitation de ses pouvoirs, notamment par l'assemblée générale ou le conseil d'administration (Peter/Cavadini, op. cit., n° 9 ad art. 717 CO). Le pouvoir du conseil d'administration de suspendre un de ses membres existe en application de l'art. 726 al. 2 CO, même s'il ne devrait être admis qu'avec extrême réserve, car la nomination des membres du conseil est une compétence qui appartient de manière inaliénable à l'assemblée générale selon l'art. 698 al. 1 ch. 2 CO (ATF 128 III 129 consid. 1b = JdT 2003 I 10; ATF 122 III 195 consid. 3b = JdT 1999 II 12; Peter/Cavadini, op. cit., n° 13 ad art. 726 CO). 2.2 En l'espèce, le plaignant exige le respect de l'art. 718 CO et des règles de représentation telles que prévues dans les statuts et les règlements de la société, ainsi que des pouvoirs inscrits au Registre du commerce. La créancière estime au contraire avoir valablement mandaté son avocat pour poursuivre le plaignant, même si seul l'administrateur E______, titulaire de la signature collective deux, a contracté avec lui.”

“Das Bundesgericht hat jedoch bereits zu aArt. 722 OR (jetzt Art. 717 OR) entschieden, dass die allgemeine Sorgfaltspflicht keine Bestimmung ist, die auch dem Gläubigerschutz dient, sondern die nur Pflichten gegenüber der Gesellschaft begründet (BGE 110 II 391 E. 2b; zustimmend: CHRISTA SOMMER, Die Treuepflicht des Verwaltungsrats gemäss Art. 717 Abs. 1 OR, 2010, S. 34; CLAUDE LAMBERT, Das Gesellschaftsinteresse als Verhaltensmaxime des Verwaltungsrates der Aktiengesellschaft, 1992, S. 225 f.; wohl auch: FREYMOND/ VOGT, Die Pflicht des Verwaltungsrates zur Verhinderung von Insiderdelikten, in: Strafrecht als Herausforderung, Jürg-Beat Ackermann [Hrsg.], 1999, S. 210 bei Fn. 176). Die Beschwerdeführerin ist daher grundsätzlich (vgl. aber nicht publ. E. 3.3) jedenfalls insoweit aktivlegitimiert, als sie einen Anspruch aus Art. 41 OR in Verbindung mit Bestimmungen des StGB geltend macht, die dem Gläubigerschutz dienen, namentlich Veruntreuung und ungetreue Geschäftsführung (ERIC HOMBURGER, Zürcher Kommentar, 1997, N. 799 zu Art. 717 OR; VITO ROBERTO, Haftpflichtrecht, 2. Aufl. 2018, S. 61 Rz. 05.67). Dies ist der Fall: Die Beschwerdeführerin berief sich gemäss den Feststellungen der Vorinstanz auf diese Strafnormen.”

“41 OR), einer culpa in contrahendo oder einer Verletzung einer ausschliesslich zum Schutz der Gläubiger konzipierten Bestimmung des Gesellschaftsrechts begründet (CEREGATO/BIERI, a.a.O., S. 300). Auch wenn diese Einschränkung nicht besteht, kann sich die Beschwerdeführerin aber nicht tel quel auf aktienrechtliche Bestimmungen berufen, die nur den Schutz der Gesellschaft bezwecken. Es ist zwar nicht erforderlich, dass sie sich auf eine ausschliesslich zum Schutz der Gläubiger konzipierte Bestimmung stützen kann, jedoch muss BGE 148 III 11 S. 20 sie sich auf eine Bestimmung stützen können, die sowohl den Schutz der Gesellschaft wie auch den Schutz der Gläubiger bezweckt (Norm mit doppelter Schutzwirkung). Dazu gehören namentlich die Bilanzvorschriften und die Bestimmungen über das Verhalten bei eingetretener Überschuldung (BGE 128 III 180 E. 2c; BGE 127 III 374 E. 3c; BGE 125 III 86 E. 3b; BGE 122 III 176 E. 7c). Soweit sie sich auf Bestimmungen des Aktienrechts stützt, beruft sie sich einzig auf Art. 717 OR. Das Bundesgericht hat jedoch bereits zu aArt. 722 OR (jetzt Art. 717 OR) entschieden, dass die allgemeine Sorgfaltspflicht keine Bestimmung ist, die auch dem Gläubigerschutz dient, sondern die nur Pflichten gegenüber der Gesellschaft begründet (BGE 110 II 391 E. 2b; zustimmend: CHRISTA SOMMER, Die Treuepflicht des Verwaltungsrats gemäss Art. 717 Abs. 1 OR, 2010, S. 34; CLAUDE LAMBERT, Das Gesellschaftsinteresse als Verhaltensmaxime des Verwaltungsrates der Aktiengesellschaft, 1992, S. 225 f.; wohl auch: FREYMOND/ VOGT, Die Pflicht des Verwaltungsrates zur Verhinderung von Insiderdelikten, in: Strafrecht als Herausforderung, Jürg-Beat Ackermann [Hrsg.], 1999, S. 210 bei Fn. 176). Die Beschwerdeführerin ist daher grundsätzlich (vgl. aber nicht publ. E. 3.3) jedenfalls insoweit aktivlegitimiert, als sie einen Anspruch aus Art. 41 OR in Verbindung mit Bestimmungen des StGB geltend macht, die dem Gläubigerschutz dienen, namentlich Veruntreuung und ungetreue Geschäftsführung (ERIC HOMBURGER, Zürcher Kommentar, 1997, N.”

“Wie von der Vorinstanz zutreffend angemerkt, ist deshalb die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu beachten, wonach eine Aktiengesellschaft auch in der Form einer Einpersonen-AG selbstständige Vermögensträgerin ist, und ihr Vermögen nicht nur nach aussen, sondern auch im Verhältnis zu dem sie als einziger Verwaltungsrat beherrschenden Alleinaktionär fremdes Vermögen darstellt. Eine Vermögensdisposition des einzigen Verwaltungsrats bzw. Geschäftsführers und Alleinaktionärs zu Lasten der Einpersonen-AG, die im Widerspruch zu den aktienrechtlichen Kapitalschutznormen steht, ist pflichtwidrig und erfüllt den objektiven Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 StGB, soweit in das Reinvermögen der Aktiengesellschaft (Aktiven minus Passiven) im Umfang des Aktienkapitals und der gebundenen Reserven eingegriffen wird und die Einpersonen-AG am Vermögen geschädigt wird (Urteil des Bundesgerichts 6B_300/2016 vom 7. November 2016 E. 4.3.2 mit Hinweisen). Trotz der (indirekten) Eigentümerschaft war das Vermögen der schweizerischen Tochtergesellschaften für den Beschuldigten somit fremdes Vermögen. Pflichtverletzung In allgemeiner Hinsicht ergibt sich die Pflicht des Beschuldigten, als Verwaltungsrat das Interesse und Vermögen der Gesellschaften zu erhalten, aus Art. 717 OR. Konkretisiert wird die dem Beschuldigten vorgeworfene Pflichtverletzung durch die aktienrechtlichen Vorschriften zum Schutz des Eigenkapitals und die dazugehörige bundesgerichtliche Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Darlehensvergabe im Konzern. Im Zentrum steht dabei das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR, wonach dem Aktionär kein Recht zukommt, den für die Liberierung seiner Aktien eingezahlten Betrag zurückzufordern. Relevant ist zunächst die grundsätzliche bundesgerichtliche Praxis, wonach Rechtsgeschäfte zwischen Gesellschaften desselben Konzerns zu den gleichen Bedingungen abzuwickeln sind, wie sie auch mit aussenstehenden Dritten vereinbart würden. Insbesondere ist es der Konzernleitung (bzw. dem beherrschenden Anteilsinhaber) nicht erlaubt, die von den verschiedenen Gesellschaften erzielten Gewinne frei auf diese Gesellschaften zu verteilen (BGE 138 II 57 E. 4.1). In Bezug auf Darlehen einer Tochtergesellschaft an die Muttergesellschaft oder an eine Schwestergesellschaft (sog.”

“Une prestation appréciable en argent peut également prendre la forme d'une renonciation à un produit, qui conduit à une diminution correspondante du résultat chez la société. Tel est par exemple le cas lorsqu'une société renonce totalement ou en partie à un revenu qui lui revient en faveur d'un détenteur de part ou d'un proche, ou qu'elle n'obtient pas, pour la prestation qu'elle a effectuée, la contreprestation qu'elle aurait exigée d'un tiers (arrêt TF 2C_377/2014 du 26 mai 2015 consid. 9.4 et 9.4.1). A côté de cette figure de base (« Grundtatbestand ») de la prestation appréciable en argent sous la forme de la renonciation à un produit, la jurisprudence retient aussi qu'il y a prestation appréciable en argent sous la forme particulière (« Sondertatbestand ») d'un manque à gagner de la société, provenant de la violation du devoir de fidélité qui incombe aux employés (art. 321a CO), aux fondés de procuration et aux mandataires commerciaux (art. 464 CO), aux membres du conseil d'administration d'une société anonyme (art. 717 CO). Ainsi, lorsqu'une société permet à ces personnes de réaliser des affaires qui, par leur nature, reviendraient à la société, elle est tenue d'exiger de celles-ci qu'elles lui restituent les gains réalisés. Si elle s'en abstient, elle leur octroie une distribution dissimulée de bénéfice dans la mesure où la cause de cette renonciation réside dans l'existence de droits de participation. Il y a lieu d'admettre une telle cause lorsqu'un détenteur de parts unique ou majoritaire conclut des affaires pour son propre compte dans le domaine d'activité de la société. Cette jurisprudence est aussi applicable aux sociétés à responsabilité limitée s'agissant des associés gérants. Le fait que la loi permette de lever la prohibition de concurrence en leur faveur ne change rien, sous l'angle des conséquences fiscales, en tous les cas pour les associés gérants qui dominent la société (arrêt TF 2C_377/2014 précité consid. 9.4.2 et les références et TF 2C_263/2014 du 21 janvier 2015 consid. 5.3). Si les conditions particulières sont réunies pour retenir l'existence d'une prestation appréciable en argent sous la forme d'un gain manqué à la suite d'une violation du devoir de fidélité, l'entier du revenu litigieux doit alors faire l'objet d'une reprise dans le bénéfice de la société (arrêt TF 2C_377/2014 précité consid.”

“Par requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles déposée au greffe de la Cour le 16 novembre 2020, A______ SA a requis qu'il soit ordonné à B______ SA et à C______ de cesser immédiatement, et à ce qu'il leur soit fait interdiction, d'utiliser de quelque façon que ce soit ou de révéler à quiconque le procédé pour le moulage et l'application de ______ sur un cadran de montre qu'elle décrit précisément, sous la menace de la peine de l'art. 292 CP. A______ SA a exposé qu'à la fin du mois d'octobre 2020, elle avait découvert une publication sur le réseau social O______ selon laquelle B______ SA indiquait qu'elle venait de terminer la première série de ______ moulés. Le texte publié était accompagné d'une photo montrant l'utilisation d'un processus identique à celui utilisé par elle. Il ne faisait ainsi aucun doute que C______ lui avait transmis son procédé de fabrication. Certaines marques ne lui avaient plus passé de commandes. A______ SA invoque, concernant C______, une violation de ses devoirs d'administrateurs au sens de l'art. 717 al. 1 CO de garder confidentiel le secret de fabrication de A______ SA. Elle reproche par ailleurs à B______ SA une violation de l'art. 5 let. b LCD et 2 LCD. EN DROIT 1. 1.1 A teneur de l'art. 5 al. 1 CPC, le droit cantonal institue la juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique sur les litiges relevant de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD) lorsque la valeur litigieuse dépasse 30'000 fr. ou que la Confédération exerce son droit d'action (let. d). Cette compétence vaut également pour statuer sur les mesures provisionnelles requises avant litispendance (art. 5 al. 2 CPC). Selon l'art. 120 al. 1 LOJ, la chambre civile de la Cour de justice exerce les compétences que le CPC attribue à la juridiction cantonale unique. Le requérant allègue un préjudice d'au moins 50'000 fr., lequel peut être pris en compte à ce stade. La Cour est par conséquent compétente ratione materiae pour examiner le litige. La Cour paraît par ailleurs également compétente ratione loci, la citée ayant son siège à Genève.”

“Die Klägerin führt aus, die Beklagten hätten parallel zur Veräusserung der Tochtergesellschaften der F._____ Holding AG in pflichtwidriger Konkurrenz eine neue Gesellschaft aufgebaut, mit welcher sie nun das F._____-...unternehmen in Konkurrenz zur F._____ Holding AG führen würden (act. 1 Rz. 53). Die veräus- serten Tochtergesellschaften würden heute noch existieren bzw. seien inzwischen miteinander fusioniert worden. Die Beklagten 1 und 2 würden nach wie vor in den Verwaltungsräten der betroffenen Tochtergesellschaften amten. Nur der Verwal- tungsrat der F._____ Holding AG habe sich verändert und bestehe heute nur noch aus dem Beklagten 1 (act. 1 Rz. 53.1). Alle noch existierenden, veräusser- ten Tochtergesellschaften hätten ihren Sitz – wie vor der Veräusserung – in den Räumlichkeiten der Geschäftsliegenschaft an der U._____-Strasse ... in V._____ - 58 - (act. 1 Rz. 53.2). Damit würden die Beklagten ihre Sorgfalts- und Treuepflicht ge- mäss Art. 717 Abs. 1 OR verletzen (act. 1 Rz. 138 ff.). Durch die Übernahme sämtlicher bisheriger Tochtergesellschaften der F._____ Holding AG durch die Beklagten 1 und 2 und die Weiterführung des F._____-...unternehmens in einer konkurrenzierenden gesellschaftsrechtlichen Gruppenstruktur, hätten die Beklag- ten 1 und 2 offensichtlich ihre Pflichten als Verwaltungsratsmitglieder der F._____ Holding AG verletzt (act. 38 Rz. 26). Mit ihrer Behauptung, die O'._____ AG ma- che etwas völlig anderes als die F._____ Holding AG und ihre Tochtergesellschaf- ten gemacht hätten, würden die Beklagten versuchen, Verwirrung zu stiften. So würden sie verschweigen, dass auch die O'._____ AG früher eine Tochtergesell- schaft der F._____ Holding AG gewesen sei. Die von den Beklagten hervorgeho- benen Innovationen im Geschäftsmodell der O'._____ AG hätten auch dann um- gesetzt werden können, wenn deren Beteiligungen bei der F._____ Holding AG verblieben wären (act. 38 Rz.”

“Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin zunächst (erfolglos) gegen die Arbeitgeberin vorging, die Beiträge aber aufgrund der Pfändungsverlustscheine nicht mehr bei der C. AG resp. F. AG einfordern konnte und diesen deshalb gegenüber der subsidiär haftenden Organperson geltend machte. Der Beschwerdeführer war seit dem 3. Oktober 2018 bis über das Datum des angefochtenen Einspracheentscheids vom 9. April 2024 hinaus im Handelsregister als alleiniges Mitglied des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift der C. AG resp. der späteren F. AG eingetragen (vgl. SVA-act. I.2 S. 1). Der geltend gemachte Schaden betrifft die Beitragsausstände für die Jahre 2019 bis 2021 und demnach den Zeitraum, während welchem der Beschwerdeführer in dieser Funktion bei der C. AG tätig war. Als solches traf ihn die Pflicht, seine Aufgaben mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren (Art. 717 Abs. 1 OR). Der Beschwerde- führer konnte sich in seiner Funktion als alleiniges Verwaltungsratsmitglied mit der damit verbundenen unübertragbaren und unentziehbaren Aufgabe der Oberleitung der Gesellschaft und der Erteilung der nötigen Weisungen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 OR), der Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern dies für die Führung der Gesellschaft notwendig ist (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR), und der Oberaufsicht über die mit der Geschäfts- führung und der Vertretung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR), seiner Verantwortung nicht entziehen. Angesichts dieser unübertrag- baren und unentziehbaren Aufgaben ist die Verletzung der Abrechnungs- und Zahlungspflicht (Art. 14 und Art. 51 AHVG i.V.m. Art. 34 ff. AHVV) der C. AG bezüglich die Sozialversicherungsbeiträge auf den in den Jahren 2019 bis 2021 ausbezahlten Löhnen als Arbeitgeberin wie auch dem Beschwerdeführer als einzigem formellem Organ anzulasten, womit die Haftungsvoraussetzungen der Widerrechtlichkeit bzw.”

“Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin zunächst (erfolglos) gegen die Arbeitgeberin vorging, die Beiträge aber aufgrund der Pfändungsverlustscheine nicht mehr bei der C. AG resp. F. AG einfordern konnte und diesen deshalb gegenüber der subsidiär haftenden Organperson geltend machte. Der Beschwerdeführer war seit dem 3. Oktober 2018 bis über das Datum des angefochtenen Einspracheentscheids vom 9. April 2024 hinaus im Handelsregister als alleiniges Mitglied des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift der C. AG resp. der späteren F. AG eingetragen (vgl. SVA-act. I.2 S. 1). Der geltend gemachte Schaden betrifft die Beitragsausstände für die Jahre 2019 bis 2021 und demnach den Zeitraum, während welchem der Beschwerdeführer in dieser Funktion bei der C. AG tätig war. Als solches traf ihn die Pflicht, seine Aufgaben mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren (Art. 717 Abs. 1 OR). Der Beschwerde- führer konnte sich in seiner Funktion als alleiniges Verwaltungsratsmitglied mit der damit verbundenen unübertragbaren und unentziehbaren Aufgabe der Oberleitung der Gesellschaft und der Erteilung der nötigen Weisungen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 OR), der Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern dies für die Führung der Gesellschaft notwendig ist (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR), und der Oberaufsicht über die mit der Geschäfts- führung und der Vertretung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR), seiner Verantwortung nicht entziehen. Angesichts dieser unübertrag- baren und unentziehbaren Aufgaben ist die Verletzung der Abrechnungs- und Zahlungspflicht (Art. 14 und Art. 51 AHVG i.V.m. Art. 34 ff. AHVV) der C. AG bezüglich die Sozialversicherungsbeiträge auf den in den Jahren 2019 bis 2021 ausbezahlten Löhnen als Arbeitgeberin wie auch dem Beschwerdeführer als einzigem formellem Organ anzulasten, womit die Haftungsvoraussetzungen der Widerrechtlichkeit bzw.”

“4), wäre es unvernünftig und pflichtwidrig gewesen, eine Verlängerung des Mietvertrags um fünf Jah- re anzustreben im Wissen darum, dass der Mietzins zukünftig nicht mehr hätte beglichen werden können. Ob die Beschwerdegegner innert nützlicher Frist einen Nachmieter hätten finden können, der bereit gewesen wäre, sie zumindest für einen Teil der Investitionen zu entschädigen, erscheint frag- - 13 - lich. Jedenfalls vermag der Beschwerdeführer das Vorgehen der Beschwer- degegner mit diesem Argument nicht als pflichtwidrig hinzustellen. Schliess- lich rechnete auch der Beschwerdeführer mit dem Konkurs über die D._____ AG. Dies zeigte sich unter anderem daran, dass er die Mitarbeiter des Clubs "E._____" in einen seiner weiteren Gastro-Betriebe übernahm, um sie, wie er sagte, vor der Entlassung resp. der Arbeitslosigkeit zu bewahren (Urk. 38 S. 7). Bei dieser Sachlage sind die von den Beschwerdegegnern getroffenen Ge- schäftsentscheide nicht als pflichtwidrig im Sinne von Art. 717 Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 158 StGB zu qualifizieren. Die Einholung eines Sach- verständigengutachtens zum "Wert" des Mietvertrags ist nicht erforderlich. Weiterungen hinsichtlich des subjektiven Tatbestands der ungetreuen Ge- schäftsbesorgung erübrigen sich ebenfalls. Die Beschwerde erweist sich be- treffend den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung als unbegrün- det. 5. 5.1 Die Staatsanwaltschaft hielt im Zusammenhang mit dem Vorwurf der Gläu- bigerbevorzugung fest, den Kontounterlagen des Zeitraums vom 21. Februar 2014 bis 31. Dezember 2015 könne entnommen werden, dass der Be- schwerdeführer CHF 4'266'668.--, der Beschwerdegegner 1 CHF 1'300'333.- - und der Beschwerdegegner 2 CHF 1'483'759.-- zugunsten der D._____ AG eingezahlt hätten. Dem Beschwerdeführer seien am 25. März 2015 CHF 667'518.50 zurückgezahlt worden. Dem Beschwerdegegner 1 seien am 15. April 2015 CHF 30'000.-- und am 28. Dezember 2015 CHF 12'659.”

“4), wäre es unvernünftig und pflichtwidrig gewesen, eine Verlängerung des Mietvertrags um fünf Jah- re anzustreben im Wissen darum, dass der Mietzins zukünftig nicht mehr hätte beglichen werden können. Ob die Beschwerdegegner innert nützlicher Frist einen Nachmieter hätten finden können, der bereit gewesen wäre, sie zumindest für einen Teil der Investitionen zu entschädigen, erscheint frag- - 13 - lich. Jedenfalls vermag der Beschwerdeführer das Vorgehen der Beschwer- degegner mit diesem Argument nicht als pflichtwidrig hinzustellen. Schliess- lich rechnete auch der Beschwerdeführer mit dem Konkurs über die D._____ AG. Dies zeigte sich unter anderem daran, dass er die Mitarbeiter des Clubs "E._____" in einen seiner weiteren Gastro-Betriebe übernahm, um sie, wie er sagte, vor der Entlassung resp. der Arbeitslosigkeit zu bewahren (Urk. 38 S. 7). Bei dieser Sachlage sind die von den Beschwerdegegnern getroffenen Ge- schäftsentscheide nicht als pflichtwidrig im Sinne von Art. 717 Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 158 StGB zu qualifizieren. Die Einholung eines Sach- verständigengutachtens zum "Wert" des Mietvertrags ist nicht erforderlich. Weiterungen hinsichtlich des subjektiven Tatbestands der ungetreuen Ge- schäftsbesorgung erübrigen sich ebenfalls. Die Beschwerde erweist sich be- treffend den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung als unbegrün- det.”

“), zumal hier kein eigentliches Mitarbeiterver- hältnis besteht, für welches im Arbeitsalltag ein gewisses Vertrauen vorausgesetzt ist. Wenn sich mithin in casu Konstellationen ergeben haben, in welchen das Gre- mium den Antrag eines Verwaltungsratsmitgliedes (oder allenfalls des präsentie- renden Geschäftsführers) einfach absegnete, ohne den Vorschlag näher zu hinter- fragen, so war das mit den Aufgaben einer Kontrollinstanz nicht vereinbar. Das - 844 - Bundesgericht hat im beruflichen bzw. geschäftlichen Verkehr ein besonderes Ver- trauensverhältnis grundsätzlich nur bei jahrelanger Zusammenarbeit in einem Team bejaht (vgl. BGE 118 IV 38). Ein solches Vertrauensverhältnis unter den Ver- waltungsratsmitgliedern der H1._____ bzw. BC._____ ist in der Anklage denn auch nur insofern umschrieben, als auf die allgemeine Stellung der Beschuldigten als Verwaltungsräte der Gesellschaft und ihre damit verbundene Sorgfalts- und Treu- epflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR verwiesen wird, was für sich allein indes noch keine besondere Vertrauensbeziehung zu den anderen Mitgliedern zu begründen vermag. Auch aufgrund der konkret gegebenen Verhältnisse im Verwaltungsrat der BC._____ kann sodann nicht von einem ausgeprägten Vertrauensverhältnis inner- halb des Gremiums ausgegangen werden, standen sich doch auch diesbezüglich unabhängige Persönlichkeiten gegenüber, welche von den teilhabenden Unterneh- men abdelegiert wurden und zueinander nicht in einer langjährigen Geschäftsbe- ziehung standen. Aus diesen Gründen ist – entgegen der Anklage (vgl. act. 10103153) – auch nicht davon auszugehen, dass sich die Beschuldigten A._____ und B._____ sicher sein konnten, dass eine Überprüfung der von ihnen geschaffe- nen Sach- bzw. Rechtslage (mit inhärenten Eigeninteressen) im Rahmen der Transaktion unter den gegebenen Umständen unterbleiben würde, selbst wenn sie aufgrund ihrer Kenntnis der Gepflogenheiten im Unternehmen allenfalls bis zu ei- nem gewissen Mass damit rechnen konnten (vgl.”

“_____ absehbar war, dass die Ver- antwortlichen von kritischen Rückfragen Abstand nehmen und ihr täuschendes Ver- halten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht überprüfen werden, wobei bei einer Täuschung durch Unterlassen grundsätzlich höhere Anforderungen an die Voraussicht der fehlenden Überprüfung gestellt werden (vgl. Urteil 6B_1231/2016 vom 22. Juni 2017, E. 8.2.2.; vgl. auch M AEDER/NIGGLI, BSK StGB II, N 117 zu Art. 146 StGB; STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, BT I, § 15 N 26). Dies- bezüglich steht in casu erneut das Verhältnis zwischen einem Verwaltungsratsprä- sidenten bzw. einem einfachen Verwaltungsrat und den anderen Verwaltungsrats- mitgliedern der Gesellschaft im Fokus. Wie bereits dargelegt, ist bei diesem rein geschäftlichen Verhältnis mit lediglich periodischen Sitzungsterminen indessen nicht von einem besonderen Vertrauensverhältnis im Sinne der höchstrichterlichen - 891 - Praxis zur Arglist auszugehen (vgl. vorstehend Ziffer 3.1.3./c). Ein Vertrauensver- hältnis unter den Verwaltungsräten der BC._____ Holding ist in der Anklage auch hier nur insofern umschrieben, als auf die allgemeine Stellung der Beschuldigten als Verwaltungsräte der Gesellschaft und ihre damit verbundene Sorgfalts- und Treuepflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR verwiesen wird (act. 10103209, Rz. 441), was für sich allein indes noch keine besondere Vertrauensbeziehung zu den ande- ren Verwaltungsräten zu begründen vermag. Auch aufgrund der konkret gegebe- nen Verhältnisse im Verwaltungsrat der BC._____ kann sodann nicht von einem ausgeprägten Vertrauensverhältnis innerhalb des Gremiums ausgegangen wer- den, standen sich doch auch diesbezüglich unabhängige Persönlichkeiten gegen- über, welche von den teilhabenden Unternehmen abdelegiert wurden und zueinan- der nicht in einer langjährigen Geschäftsbeziehung standen. Aus diesen Gründen ist entgegen der Anklage (vgl. act. 10103209, Rz. 441 i.f.) auch nicht davon auszu- gehen, dass es für die Beschuldigten A._____ und B._____ voraussehbar war, dass eine Überprüfung der von ihnen geschaffenen Sach- bzw. Rechtslage (mit inhärenten Eigeninteressen) im Vorfeld der Transaktion unter den gegebenen Um- ständen unterbleiben würde, selbst wenn sie aufgrund ihrer Kenntnis der Gepflo- genheiten im Unternehmen allenfalls bis zu einem gewissen Mass damit rechnen konnten.”

“_____ absehbar war, dass die Ver- antwortlichen von kritischen Rückfragen Abstand nehmen und ihr täuschendes Ver- halten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht überprüfen werden, wobei bei einer Täuschung durch Unterlassen grundsätzlich höhere Anforderungen an die Voraussicht der fehlenden Überprüfung gestellt werden (vgl. Urteil 6B_1231/2016 vom 22. Juni 2017, E. 8.2.2.; vgl. auch M AEDER/NIGGLI, BSK StGB II, N 117 zu Art. 146 StGB; STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, BT I, § 15 N 26). Dies- bezüglich steht in casu erneut das Verhältnis zwischen einem Verwaltungsratsprä- sidenten bzw. einem einfachen Verwaltungsrat und den anderen Verwaltungsrats- mitgliedern der Gesellschaft im Fokus. Wie bereits dargelegt, ist bei diesem rein geschäftlichen Verhältnis mit lediglich periodischen Sitzungsterminen indessen nicht von einem besonderen Vertrauensverhältnis im Sinne der höchstrichterlichen - 891 - Praxis zur Arglist auszugehen (vgl. vorstehend Ziffer 3.1.3./c). Ein Vertrauensver- hältnis unter den Verwaltungsräten der BC._____ Holding ist in der Anklage auch hier nur insofern umschrieben, als auf die allgemeine Stellung der Beschuldigten als Verwaltungsräte der Gesellschaft und ihre damit verbundene Sorgfalts- und Treuepflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR verwiesen wird (act. 10103209, Rz. 441), was für sich allein indes noch keine besondere Vertrauensbeziehung zu den ande- ren Verwaltungsräten zu begründen vermag. Auch aufgrund der konkret gegebe- nen Verhältnisse im Verwaltungsrat der BC._____ kann sodann nicht von einem ausgeprägten Vertrauensverhältnis innerhalb des Gremiums ausgegangen wer- den, standen sich doch auch diesbezüglich unabhängige Persönlichkeiten gegen- über, welche von den teilhabenden Unternehmen abdelegiert wurden und zueinan- der nicht in einer langjährigen Geschäftsbeziehung standen. Aus diesen Gründen ist entgegen der Anklage (vgl. act. 10103209, Rz. 441 i.f.) auch nicht davon auszu- gehen, dass es für die Beschuldigten A._____ und B._____ voraussehbar war, dass eine Überprüfung der von ihnen geschaffenen Sach- bzw. Rechtslage (mit inhärenten Eigeninteressen) im Vorfeld der Transaktion unter den gegebenen Um- ständen unterbleiben würde, selbst wenn sie aufgrund ihrer Kenntnis der Gepflo- genheiten im Unternehmen allenfalls bis zu einem gewissen Mass damit rechnen konnten.”

“Zusammenfassend ergibt sich, dass die Einholung eines Bewertungsgut- achtens über die D._____ AG im Interesse der Beklagten, vorab des Beklagten 1, lag, um in der Auseinandersetzung mit der Klägerin und H._____ über die Berei- nigung des Aktionariats resp. Nachfolgeüberlegungen Verwendung zu finden. Hingegen ist weder ein konkretes noch ein generelles Interesse der Gesellschaft selbst an der Einholung des Gutachtens und Übernahme von dessen Kosten dar- getan worden. Damit ist ein Verstoss gegen Art. 717 Abs. 1 OR zu bejahen, der beiden handelnden Beklagten anzulasten ist; der Beklagte 2 konnte zwar keinen eigenen direkten Vorteil aus dem Gutachten ziehen, handelte aber mit der Mitwir- kung bei Bestellung und Bezahlung nicht im Interesse der Gesellschaft.”

“2; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1268/2018 du 15 février 2019 consid. 4.1). Pour déterminer si l'attitude en cause est propre à justifier l'imputation des frais, le juge peut prendre en considération toute norme de comportement, écrite ou non écrite, résultant de l'ordre juridique suisse pris dans son ensemble, dans le sens d'une application par analogie des principes découlant de l'art. 41 CO (ibidem). 3.3.1. Le rapport juridique entre la société et ses organes s'apparente à un mandat (ATF 129 III 499 consid. 3 p. 502). Selon la jurisprudence, la violation des devoirs du mandataire envers le mandant peut justifier que soient mis à la charge du mandataire les frais afférents à une procédure pénale ouverte contre lui (arrêt du Tribunal fédéral 6B_795/2017 du 30 mai 2018 consid. 1.2). Conformément à l'art. 398 CO, le mandataire, à l'instar du travailleur (art. 321a al. 1 CO) doit exécuter avec soin la mission qui lui est confiée et sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de son mandant. L'art. 717 al. 1 CO confirme que les membres du conseil d'administration, de même que les tiers qui s'occupent de la gestion, doivent exercer leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société. Cette exigence de diligence constitue plus qu'un simple devoir: elle établit la mesure de la diligence requise dans l'exécution concrète de tous les autres devoirs (arrêt du Tribunal fédéral 4A_373/2015 du 26 janvier 2016 consid. 3.1). L'art. 716a al. 1 CO fixe les attributions du conseil d'administration qu'il convient de considérer comme essentielles. Outre fixer les principes de la comptabilité et du contrôle financier ainsi que le plan financier pour autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion de la société (ch. 3), il lui incombe, entre autres, d'exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données (ch. 5). Le directeur d'une société anonyme se trouve lié à celle-ci par un double rapport (obligationnel en vertu du droit du travail) et organique (en vertu du droit des sociétés), à telle enseigne que l'organe qui a une position d'employé doit respecter à la fois le devoir de fidélité du travailleur (art.”

“Eine solche Kostenauflage lässt sich – entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers (siehe act. 1, Rz. 24) – auch gestützt auf einen Verstoss gegen die Sorgfalts- und Treuepflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR begründen (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 6B_1390/2017 vom 29. Juni 2018 E. 2.4.3; 6B_20/2017 vom 6. September 2017 E. 7.3 und 7.4; Entscheid des Bundesstrafgerichts SK.2007.6 vom 30. Januar 2008 E. 12.5.2). Nach Art. 717 Abs. 1 OR müssen die Mitglieder des Verwaltungsrats sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Die gesetzlich normierte Treuepflicht verlangt, dass die Mitglieder des Verwaltungsrats ihr Verhalten am Gesellschaftsinteresse ausrichten. Für die Sorgfalt, die der Verwaltungsrat bei der Führung der Geschäfte der Gesellschaft aufzuwenden hat, gilt ein objektiver Massstab. Die Verwaltungsräte sind zu aller Sorgfalt verpflichtet und nicht nur zur Vorsicht, die sie in eigenen Geschäften anzuwenden pflegen. Das Verhalten eines Verwaltungsratsmitglieds wird deshalb mit demjenigen verglichen, das billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann.”

“Der Beschuldigte 1 hatte fraglos Kenntnis der ihm als Geschäftsführer der K. AG aufgrund von Art. 717 Abs. 1 OR und Art. 398 Abs. 2 OR obliegenden Sorgfalts- und Treuepflichten. Ausserdem war ihm ohne jede Frage klar, dass die fraglichen Lizenzgebühren nicht geschuldet waren und er daher durch die Begleichung dieser Lizenzgebühren seine Sorgfalts- und Treuepflichten gegenüber dem K. AG verletzt sowie die Letztere dadurch schädigt. Da er diese dennoch bezahlte, handelte er vorsätzlich.”

“Tathandlung Gemäss der Präzisierung des Mandatsvertrages vom 5. November 2009 war nur ein Kostenanteil für das Businessappartement in Zürich geschuldet. Genau auf diese Vereinbarung nahm der Beschuldigte B._____ in den Nebenkostenab- rechnungen jeweils selber Bezug. Trotzdem mietete er im inkriminierten Zeitpunkt das Appartement nicht mehr, weshalb in dieser Beziehung seitens der H3._____ auch keine Auslagen mehr geschuldet waren. Die Genehmigung dieser Abrech- nungen durch den Beschuldigten A._____ und die dadurch ausgelöste Begleichung dieser Rechnungen via den internen Rechnungslauf lag damit definitiv nicht mehr im finanziellen Interesse der H3._____. Der Beschuldigte A._____ verletzte mit an- deren Worten mit seiner Visierung die ihn als Verwaltungsratspräsidenten treffende - 819 - Vermögensfürsorgepflicht im Sinne von Art. 717 Abs. 1 OR gegenüber der Gesell- schaft, weshalb eine Pflichtwidrigkeit seitens des Beschuldigten A._____ zu beja- hen ist.”

“Art. 717 Abs. 1 OR hält den Grundsatz fest, dass die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren müssen. Zudem statuiert Art. 718a OR, dass die zur Vertretung befugten Personen im Namen der Gesellschaft alle Rechtshandlungen vornehmen können, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann. Eine Verletzung dieser Sorgfalts- und Treuepflichten gegenüber der Gesellschaft kann zivilrechtliche Folgen nach sich ziehen und allenfalls auch strafrechtlich relevantes Verhalten begründen. Im vorliegenden Verfahren geht es jedoch um die rechtliche Würdigung der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage des Berufungsbeklagten nach Art. 706 ff. OR gegen die an der Generalversammlung vom 19. September 2020 gefassten Beschlüsse. Es geht nicht um die Beurteilung der Frage, ob der Berufungsbeklagte als zwischenzeitlich gewählter einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft durch den Vollmachtenwiderruf gegenüber RA Dr.”

“Diese Lösung ist insofern naheliegend, als es auch im Aufgabenbereich des Verwaltungsrates der Gesellschaft liegt, das Bestellungsverfahren nach Art. 706a Abs. 2 OR einzuleiten (vgl. OFK ZPO-Lazopoulos/Leimgruber, 2. Aufl., 2015, Art. 250 N 38 sowie Schönbächler, Die Organisationsklage nach Art. 731b OR, in SSHW Nr. 316, 2013, S. 250, welche die Aktivlegitimation zur Einleitung des Gesuchs nach Art. 706a Abs. 2 OR der Gesellschaft, vertreten durch ihre Verwaltung, zuschreiben). Gemäss Brigitte Tanner (welche auf ZK OR-Bürgi, Art. 706 N 56, verweist) ist nicht auszuschliessen, «dass die Gesellschaft, die unter Umständen in einer ausserordentlichen Generalversammlung zur richterlichen Bestimmung ihres Vertreters Stellung nehmen wird, den prozessrechtlichen Einwand einer allfälligen Befangenheit erheben kann» (ZK OR-Tanner, 3. Aufl., 2018, Art. 706a N 53). Wie die Berufungsklägerin zu Recht vorbringt, ist und bleibt es Aufgabe des Verwaltungsrats, in guten Treuen dafür zu sorgen, dass die Interessen der Gesellschaft gewahrt sind (Art. 717 Abs. 1 OR). Diese Verpflichtung des Verwaltungsrats besteht in allen Belangen und ruht nicht, wenn der Verwaltungsrat eine Anfechtungsklage nach Art. 706 OR einreicht oder ein Bestellungsverfahren nach Art. 706a Abs. 2 OR eingeleitet wird. Mit anderen Worten hat der Verwaltungsrat die Gesellschaft grundsätzlich auch im Bestellungsverfahren nach Art. 706 Abs. 2 OR zu vertreten, bei welchem es wie erwähnt ausschliesslich um die Rechtsfrage der Bestellung einer unabhängigen und unbefangenen Vertretung der Gesellschaft für das Anfechtungsverfahren geht. Sodann ist der Berufungsklägerin zuzustimmen, dass sowohl die klagende Partei im Anfechtungsprozess als auch die Gesellschaft dasselbe Interesse an einer unabhängigen und unbefangenen Vertretung der Gesellschaft haben. Handelt der Verwaltungsrat im Bestellungsverfahren nicht in guten Treuen im Interesse der Gesellschaft, kann er für den Schaden verantwortlich gemacht werden, den er durch absichtliche oder fahrlässige Verletzungen seiner Pflichten verursacht hat (Art.”

“In der Rechtsprechung der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts finden sich Beispiele, in denen die Kostenauflage an den Freigesprochenen gestützt auf Art. 426 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 717 Abs. 1 OR anerkannt wird. So hat die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts in einem Fall die Kostenauflage bei einem Freispruch an den Beschuldigten bejaht, als dieser Zahlungen nicht ordnungsgemäss verbuchte und es folglich zu einem fruchtlosen Strafverfahren kam. Die unsorgfältige Führung der Buchhaltung erachtete die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts als Verstoss gegen Art. 717 Abs. 1 OR (Urteil der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts BB.2021.181 vom 4. Juli 2022 E. 4.2). Ebenfalls erachtete die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts die Kostenauflage bei der Einstellung eines Strafverfahrens wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung an den Beschuldigten für zulässig, als dieser ohne den Inhalt zu kennen eine Übernahme einer anderen Gesellschaft genehmigte und dadurch Art. 717 Abs. 1 OR verletzte (Urteil der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts BB.2019.232 vom 15. Oktober 2020 E. 4.2).”

“717a OR), und ob die Generalversammlung in dieser Situation über den Geschäftsentscheid abstimmen könnte. Im vorinstanzlichen Entscheid ist auch nicht festgestellt, dass die Statuten der Beschwerdeführerin die hier strittige Frage adressieren und sich aus den Statuten die Zuständigkeit der Organe zweifelsfrei ergeben würde (so im Urteil 5A_142/2019 vom 29. April 2020 E. 5.3). Dass dies der Fall wäre, wird auch von den Parteien nicht geltend gemacht. Für Insichgeschäfte hat das Bundesgericht bereits entschieden, dass die Generalversammlung als "übergeordnetes Organ" für die Genehmigung zuständig sein kann (dazu: BGE 127 III 332 E. 2b/aa; 126 III 361 E. 3a; je mit Hinweisen). Für Interessenkonflikte im Allgemeinen ist sodann in der Lehre umstritten, ob der Verwaltungsrat bei Interessenkonflikten aller seiner Mitglieder ein Rechtsgeschäft der Generalversammlung zur Genehmigung vorlegen kann (vgl. etwa Böckli, a.a.O., § 9 N. 848 ff.; Christoph B. Bühler, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2018, N. 153 ff. zu Art. 717 OR; je mit weiteren Hinweisen). Wenn nun aber ein Teil der Lehre davon ausgeht, dass der Verwaltungsrat bei einem Interessenkonflikt seiner Mitglieder ein Geschäft der Generalversammlung unterbreiten kann, ist nicht offensichtlich und ohne Zweifel ersichtlich, dass die Generalversammlung in der vorliegenden Ausnahmesituation eines Interessenkonflikts aller Verwaltungsratsmitglieder offensichtlich unzuständig wäre, wenn die Beschwerdegegner als Aktionäre die Traktandierung des vom Interessenkonflikt betroffenen Geschäfts verlangen. Zumindest zeigt die Beschwerdeführerin nicht hinreichend auf, dass solches in jedem Fall kategorisch ausgeschlossen wäre. Somit steht nicht fest, dass die Generalversammlung der Beschwerdeführerin für das zu traktandierende Geschäft offensichtlich und zweifelsfrei unzuständig ist. Steht dies aber nicht nicht zweifelsfrei fest, ist es nicht Sache des Einberufungsrichters, eine abschliessende Beurteilung der Kompetenzfrage vorzunehmen, sondern er hat im vorliegenden Zweifelsfall dem Antrag der Beschwerdegegner nachzukommen, die Generalversammlung der Beschwerdeführerin einzuberufen und den anbegehrten Gegenstand zu traktandieren.”

“717a OR), und ob die Generalversammlung in dieser Situation über den Geschäftsentscheid abstimmen könnte. Im vorinstanzlichen Entscheid ist auch nicht festgestellt, dass die Statuten der Beschwerdeführerin die hier strittige Frage adressieren und sich aus den Statuten die Zuständigkeit der Organe zweifelsfrei ergeben würde (so im Urteil 5A_142/2019 vom 29. April 2020 E. 5.3). Dass dies der Fall wäre, wird auch von den Parteien nicht geltend gemacht. Für Insichgeschäfte hat das Bundesgericht bereits entschieden, dass die Generalversammlung als "übergeordnetes Organ" für die Genehmigung zuständig sein kann (dazu: BGE 127 III 332 E. 2b/aa; 126 III 361 E. 3a; je mit Hinweisen). Für Interessenkonflikte im Allgemeinen ist sodann in der Lehre umstritten, ob der Verwaltungsrat bei Interessenkonflikten aller seiner Mitglieder ein Rechtsgeschäft der Generalversammlung zur Genehmigung vorlegen kann (vgl. etwa Böckli, a.a.O., § 9 N. 848 ff.; Christoph B. Bühler, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2018, N. 153 ff. zu Art. 717 OR; je mit weiteren Hinweisen). Wenn nun aber ein Teil der Lehre davon ausgeht, dass der Verwaltungsrat bei einem Interessenkonflikt seiner Mitglieder ein Geschäft der Generalversammlung unterbreiten kann, ist nicht offensichtlich und ohne Zweifel ersichtlich, dass die Generalversammlung in der vorliegenden Ausnahmesituation eines Interessenkonflikts aller Verwaltungsratsmitglieder offensichtlich unzuständig wäre, wenn die Beschwerdegegner als Aktionäre die Traktandierung des vom Interessenkonflikt betroffenen Geschäfts verlangen. Zumindest zeigt die Beschwerdeführerin nicht hinreichend auf, dass solches in jedem Fall kategorisch ausgeschlossen wäre. Somit steht nicht fest, dass die Generalversammlung der Beschwerdeführerin für das zu traktandierende Geschäft offensichtlich und zweifelsfrei unzuständig ist. Steht dies aber nicht nicht zweifelsfrei fest, ist es nicht Sache des Einberufungsrichters, eine abschliessende Beurteilung der Kompetenzfrage vorzunehmen, sondern er hat im vorliegenden Zweifelsfall dem Antrag der Beschwerdegegner nachzukommen, die Generalversammlung der Beschwerdeführerin einzuberufen und den anbegehrten Gegenstand zu traktandieren.”

“Letztlich sei für jede Organperson die persönliche Vor- werfbarkeit individuell zu beurteilen. Die Klägerin habe es jedoch unterlassen, darzulegen, weshalb welcher Beklagter woraus in welchem Umfang verantwort- lich gemacht werden solle (act. 50 Rz. 271). 2.6.1.2. Die Verantwortlichkeit einer Organperson nach Art. 754 OR setzt die ab- sichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten voraus. Mit der vorliegenden Klage wird keine unmittelbare Schädigung eines Gläubigers oder Aktionärs gel- tend gemacht. Zur Begründung eines Anspruchs genügt daher die Verletzung ir- gendeiner durch Gesetz oder Statuten aufgestellten aktienrechtlichen Organ- pflicht, die Aktionär oder Gläubiger schützen (Gericke/Waller, a.a.O., Art. 754 N. 25 m.w.H.). Zu den Pflichten des Verwaltungsrats gehört zunächst nach Art. 716 Abs. 2 OR die Führung der Geschäfte. Die unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben sind in Art. 716a OR aufgeführt. Sodann gilt die Sorgfalts- und Treue- - 40 - pflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR und die Pflicht zur Gleichbehandlung der Akti- onäre gemäss dessen Abs.”

“Eine fortlaufende Alimentierung der C AG aufgrund des Festhaltens an einem unrentablen Geschäftsbetrieb wäre mithin stiftungsrechtlich ebenfalls problematisch gewesen. 4.7 Soweit die Beschwerdegegnerin sodann von einem Interessenkonflikt ausgeht, weil die Stiftungsräte der Beschwerdeführerin zugleich auch drei der vier Verwaltungsräte der C AG stellen und betreffend die Möglichkeit von Verstössen ihrer Verwaltungsratsentscheide gegen den Stiftungszweck uneinsichtig seien, ist hierzu zunächst festzuhalten, dass Interessenkonflikte des Stiftungsrats grundsätzlich Grundlage für aufsichtsrechtliches Einschreiten bis hin zu einer Absetzung des Stiftungsrats sein können (vgl. BGE 105 II 321 E. 5c, 126 II 499 E. 3a; Riemer, Art. 84 N. 98 f., 110). Bei der vorliegenden Ausgangslage ist jedoch unklar, worin der Interessenkonflikt, in welchem sich die Stiftungsräte der Beschwerdeführerin befunden haben und weiterhin befinden sollen, bestehen soll. In ihrer Rolle als Verwaltungsräte einer Aktiengesellschaft haben sie grundsätzlich die aus Art. 717 Abs. 1 OR abgeleitete Pflicht, die Gewinnstrebigkeit der Gesellschaft sicherzustellen (vgl. Rolf Watter/Katja Roth Pellanda, Basler Kommentar, 2023, Art. 717 OR N. 37). Dies ist ohne Weiteres kongruent mit dem Stiftungszweck, welcher (korrekt ausgelegt) einen Fortbestand des Unternehmens fordert, ohne dieses auf einen einzelnen (defizitären) Betrieb einzuschränken. Zwar konnten aufgrund des betriebswirtschaftlich begründeten Entscheids der Schliessung des Betriebs D zahlreiche Arbeitsplätze nicht bewahrt werden und besteht allenfalls insofern ein gewisser Widerspruch zu einem Teil des Stiftungszwecks. Immerhin wurden die entlassenen Mitarbeitenden jedoch durch die Beschwerdeführerin grosszügig abgefunden und bei der Suche von Anschlusslösungen unterstützt. Die Beschwerdeführerin bot ihnen zudem an, ihnen auch zukünftig unterstützend zur Seite zu stehen. Dieses Vorgehen des Stiftungs- respektive Verwaltungsrats entspricht dem aus der Stiftungsurkunde zu entnehmenden ursprünglichen Stifterwillen und scheint auch insofern sachgerecht, zumal eine weitere Alimentierung des defizitären Betriebs D letztlich auf lange Sicht wiederum andere Elemente des Stiftungszwecks gefährdet hätte.”

“Eine fortlaufende Alimentierung der C AG aufgrund des Festhaltens an einem unrentablen Geschäftsbetrieb wäre mithin stiftungsrechtlich ebenfalls problematisch gewesen. 4.7 Soweit die Beschwerdegegnerin sodann von einem Interessenkonflikt ausgeht, weil die Stiftungsräte der Beschwerdeführerin zugleich auch drei der vier Verwaltungsräte der C AG stellen und betreffend die Möglichkeit von Verstössen ihrer Verwaltungsratsentscheide gegen den Stiftungszweck uneinsichtig seien, ist hierzu zunächst festzuhalten, dass Interessenkonflikte des Stiftungsrats grundsätzlich Grundlage für aufsichtsrechtliches Einschreiten bis hin zu einer Absetzung des Stiftungsrats sein können (vgl. BGE 105 II 321 E. 5c, 126 II 499 E. 3a; Riemer, Art. 84 N. 98 f., 110). Bei der vorliegenden Ausgangslage ist jedoch unklar, worin der Interessenkonflikt, in welchem sich die Stiftungsräte der Beschwerdeführerin befunden haben und weiterhin befinden sollen, bestehen soll. In ihrer Rolle als Verwaltungsräte einer Aktiengesellschaft haben sie grundsätzlich die aus Art. 717 Abs. 1 OR abgeleitete Pflicht, die Gewinnstrebigkeit der Gesellschaft sicherzustellen (vgl. Rolf Watter/Katja Roth Pellanda, Basler Kommentar, 2023, Art. 717 OR N. 37). Dies ist ohne Weiteres kongruent mit dem Stiftungszweck, welcher (korrekt ausgelegt) einen Fortbestand des Unternehmens fordert, ohne dieses auf einen einzelnen (defizitären) Betrieb einzuschränken. Zwar konnten aufgrund des betriebswirtschaftlich begründeten Entscheids der Schliessung des Betriebs D zahlreiche Arbeitsplätze nicht bewahrt werden und besteht allenfalls insofern ein gewisser Widerspruch zu einem Teil des Stiftungszwecks. Immerhin wurden die entlassenen Mitarbeitenden jedoch durch die Beschwerdeführerin grosszügig abgefunden und bei der Suche von Anschlusslösungen unterstützt. Die Beschwerdeführerin bot ihnen zudem an, ihnen auch zukünftig unterstützend zur Seite zu stehen. Dieses Vorgehen des Stiftungs- respektive Verwaltungsrats entspricht dem aus der Stiftungsurkunde zu entnehmenden ursprünglichen Stifterwillen und scheint auch insofern sachgerecht, zumal eine weitere Alimentierung des defizitären Betriebs D letztlich auf lange Sicht wiederum andere Elemente des Stiftungszwecks gefährdet hätte.”

“Pour déterminer le seuil en deçà duquel un comportement est considéré comme ne satisfaisant pas à la diligence requise, il est nécessaire de déterminer ce qu’aurait fait un administrateur raisonnable placé dans les mêmes circonstances (Peter/Cavadini, CR CO, nn. 7 et 8 ad art. 717 CO). 2.3 Le Procureur a relevé toute une série de comportements qui justifiaient selon lui que le recourant supporte les frais de la cause. Il est toutefois nécessaire pour mettre les frais à la charge du prévenu que celui-ci ait violé une norme de manière fautive et qu’il y ait un lien de causalité directe avec les frais engagés. Le Procureur a tout d’abord fait valoir que N.________ avait repris la société T.________ sans se préoccuper du statut précaire de « son » entreprise, négligeant ainsi sa fonction d’administrateur responsable et diligent. Le Ministère public ne mentionne toutefois pas quelle disposition aurait été violée par le recourant, même s’il semble faire allusion au devoir de diligence consacré par l’art. 717 CO et qui vise à protéger les intérêts de la société. Or, force est d’admettre qu’avant de devenir administrateur unique de T.________, N.________ n’était pas encore en charge de la gestion de cette société qui était pour le surplus déjà en faillite et qu’il ne pouvait dès lors pas violer l’art. 717 CO. En effet, les seuls intérêts qui ont été lésés lors de cette reprise sont ceux de N.________ qui s’est lancé dans un projet périlleux. C’est donc à tort que le Procureur a considéré que ce comportement était civilement répréhensible et qu’il justifiait de mettre les frais à la charge du recourant. Le Procureur a ensuite mentionné que N.________ avait fait preuve d’incompétence, principalement dans le cadre de la gestion administrative de la société, puisque l’enquête avait permis d’établir que, mis en confiance par F.________, il avait notamment accepté de manière irréfléchie de rendre service à ce dernier en signant aveuglément de nombreux documents qui avaient ensuite été utilisés à des fins frauduleuses au préjudice de la Caisse de chômage.”

“Pour déterminer le seuil en deçà duquel un comportement est considéré comme ne satisfaisant pas à la diligence requise, il est nécessaire de déterminer ce qu’aurait fait un administrateur raisonnable placé dans les mêmes circonstances (Peter/Cavadini, CR CO, nn. 7 et 8 ad art. 717 CO). 2.3 Le Procureur a relevé toute une série de comportements qui justifiaient selon lui que le recourant supporte les frais de la cause. Il est toutefois nécessaire pour mettre les frais à la charge du prévenu que celui-ci ait violé une norme de manière fautive et qu’il y ait un lien de causalité directe avec les frais engagés. Le Procureur a tout d’abord fait valoir que N.________ avait repris la société T.________ sans se préoccuper du statut précaire de « son » entreprise, négligeant ainsi sa fonction d’administrateur responsable et diligent. Le Ministère public ne mentionne toutefois pas quelle disposition aurait été violée par le recourant, même s’il semble faire allusion au devoir de diligence consacré par l’art. 717 CO et qui vise à protéger les intérêts de la société. Or, force est d’admettre qu’avant de devenir administrateur unique de T.________, N.________ n’était pas encore en charge de la gestion de cette société qui était pour le surplus déjà en faillite et qu’il ne pouvait dès lors pas violer l’art. 717 CO. En effet, les seuls intérêts qui ont été lésés lors de cette reprise sont ceux de N.________ qui s’est lancé dans un projet périlleux. C’est donc à tort que le Procureur a considéré que ce comportement était civilement répréhensible et qu’il justifiait de mettre les frais à la charge du recourant. Le Procureur a ensuite mentionné que N.________ avait fait preuve d’incompétence, principalement dans le cadre de la gestion administrative de la société, puisque l’enquête avait permis d’établir que, mis en confiance par F.________, il avait notamment accepté de manière irréfléchie de rendre service à ce dernier en signant aveuglément de nombreux documents qui avaient ensuite été utilisés à des fins frauduleuses au préjudice de la Caisse de chômage.”

“Im Falle eines Konkurses der geschädigten Gesellschaft können nach der Rechtsprechung bezüglich der gleichen Handlung des Geschäftsführers zusätzlich die Konkurstatbestände im Sinne von Art. 163 ff. StGB in Idealkonkurrenz zur Anwendung gelangen (BGE 117 IV 259 E. 6; Urteile 6B_778/2011 vom 3. April 2012 E. 3.3; 6B_880/2009 vom 30. März 2010 E. 6.2; 6P.28/2006 vom 26. Juli 2006 E. 6; NIGGLI, a.a.O., N. 187 zu Art. 158 StGB). BGE 141 IV 104 und 117 IV 259 betreffen die besondere Situation von Einmann-Aktiengesellschaften. Das Bundesgericht bejahte darin eine "straflose Selbstschädigung", wenn durch die Vermögensdisposition des Alleinaktionärs das Reinvermögen der Aktiengesellschaft im Umfang des Aktienkapitals und der gebundenen Reserven nicht tangiert wird. Daraus lässt sich nicht ableiten, eine ungetreue Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 StGB zum Nachteil einer überschuldeten Gesellschaft sei nicht möglich bzw. eine solche Gesellschaft könne nicht mehr geschädigt werden. Die erwähnten Entscheide verdeutlichen vielmehr, dass die gesetzliche Sorgfalts- und Treuepflicht des Verwaltungsrats der Aktiengesellschaft (vgl. Art. 717 OR) auch der Erhaltung der Aktiven bzw. des Gesellschaftsvermögens im Interesse Dritter (Arbeitnehmer, Gläubiger der Aktiengesellschaft) dient und dieses Interesse der Gläubiger der Aktiengesellschaft am Erhalt des Gesellschaftsvermögens nicht allein durch die Bestimmungen betreffend die Konkursdelikte (Art. 163 ff. StGB) strafrechtlich geschützt wird, welche als objektive Strafbarkeitsbedingung die Konkurseröffnung voraussetzen, sondern auch durch Art. 158 StGB betreffend die ungetreue Geschäftsbesorgung (vgl. BGE 141 IV 104 E. 3.2 mit Hinweisen auf BGE 117 IV 259). Der Schutzbereich von Art. 158 StGB erfasst folglich nicht bloss das Nettovermögen (Aktiven abzüglich Fremdkapital), sondern das gesamte Bruttovermögen der Gesellschaft, d.h. die Summe sämtlicher Aktiven.”

“Les prévenus ont de la sorte agi dans un dessein d'enrichissement illégitime d'eux-mêmes, de F______ [Indonésie] et de son ayant-droit S______, ainsi que de F______ SA, voire des membres de leurs familles respectives. Seule cette condamnation est contestée au stade de l'appel. 2.        Faux dans les titres (art. 251 al. 2 et 3 CP) c.b. Dans le cadre des activités de F______ SA, A______ (ch. B.II.3 à 5) et C______ (ch. C.VI.10 à 12) ont créé – ou tout du moins contribué à créer –, puis fait usage de divers titres, ceci notamment afin d'amener E______ à consentir le prêt susdécrit. Le TP les a acquittés pour ces faits. 3.        Gestion déloyale et gestion déloyale aggravée (art. 158 ch. 1 et 2 CP), voire gestion fautive (art. 165 CP) c.c. En leur qualité d'administrateurs de F______ SA et toujours de concert, A______ (ch. B.III.6) et C______ (ch. C.VII.13) ont usé de leurs prérogatives légales, à savoir représenter et administrer les biens de F______ SA, dont ils devaient veiller aux intérêts pécuniaires en la gérant de manière diligente, pour disposer ou donner ordre de disposer de ses avoirs d'une manière non conforme à ses intérêts, violant ainsi les obligations de l'art. 717 CO et créant un dommage financier à cette société, alors même que celle-ci ne déployait aucune activité et ne réalisait aucun revenu. Ils ont agi dans un dessin d'enrichissement illégitime propre et dans celui d'enrichir des proches, ainsi que F______ [Indonésie] et S______. Les prévenus ont aussi octroyé à ce dernier le pouvoir de mener des négociations et de signer des engagements au nom et pour le compte de F______ SA, notamment un "Technical assistant contract" avec O______ sur la base duquel F______ SA a pris des engagements et exécuté ceux-ci à son propre préjudice tout en favorisant les intérêts de F______ [Indonésie] et de S______. Leur comportement s'est décomposé en plusieurs volets pour lesquels A______ et C______ ont été condamnés par le TP du chef de gestion déloyale aggravée – non contesté en appel –, à l'exception de ceux énumérés infra sous points c.c.a vi et xi, ainsi que c.c.c et c.c.d. Seule A______ a été acquittée pour celui sous point c.c.a viii, tandis que seul C______ l'a été pour celui sous point c.”

“Bei der Diskussion der Aussagen R. wurde erwogen, dessen Angabe, er sei anfangs 2013 von L. auf die Kontostände angesprochen worden, mit der Aufforderung, Ordnung zu schaffen, sei glaubhaft. Dem hält die Berufungsklägerin in diesem Abschnitt entgegen, die Gesamtheit der flüssigen Mittel sei gar nicht besonders tief gewesen (act. A.1 Rz. 39). Darauf kommt es allerdings nicht an. Fest steht, dass R. zuvor erhebliche unberechtigte Bezüge vorgenommen hatte - die Konti hätten also wesentlich höhere Saldi aufweisen müssen, und wer die Geschäfte des K. kannte und verfolgte, konnte und musste das erken- nen (wohl aus diesem Grund hat die Revisionsstelle der Berufungsklägerin, wie im Sachverhalt geschildert, eine erhebliche Summe an den Schaden geleistet, es gilt aber auch für den ganzen Verwaltungsrat und nicht nur für den Präsidenten: Art. 716a und 717 OR; Rolf Watter/Katja Roth Pellanda, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum OR, 6. Aufl., Basel 2024, N 16 zu Art. 716a OR und N 3 ff. zu Art. 717 OR). Die Berufung argumentiert, R. habe damals von den Plänen erfah- ren, statt der einfachen Gesellschaft eine Aktiengesellschaft zu gründen, musste damit befürchten, die dafür nötige Eingangsbilanz werde seine Verfehlungen zu Tage bringen, und er habe daher aus eigenem Antrieb die (teilweisen) Rückzah- lungen auf die Konti "K. " vorgenommen. Das ist in der Berufung als Behaup- tung zum Wissen und Wollen R. neu und daher prozessual unzulässig. Die Berufungsbeklagte hat auch bei der Einvernahme R. durch das Regionalge- richt zu diesem Punkt keine Fragen stellen lassen. Auf das (an sich interessante) Argument kann daher nicht abgestellt werden. Ob L. tatsächlich erkannte, dass R. unrechtmässig grosse Dispositio- nen zu Lasten der Konti "K. " vorgenommen hatte, steht nicht zweifelsfrei fest. Auch R. hat es als Zeuge lediglich vermutet. Nur: wo sie der Bank gro- be Fahrlässigkeit vorwirft, argumentiert die Berufungsklägerin damit, die Konti sei- en früher immer mit hohen positiven Saldi geführt worden, und der verantwortliche Betreuer hätte erkennen müssen, dass da etwas nicht mit rechten Dingen zuging.”

“Une condamnation aux frais ne peut se justifier que si, en raison du comportement illicite du prévenu, l'autorité était légitimement en droit d'ouvrir une enquête. Elle est en tout cas exclue lorsque l'autorité est intervenue par excès de zèle, ensuite d'une mauvaise analyse de la situation ou par précipitation. La mise des frais à la charge du prévenu en cas d'acquittement ou de classement de la procédure doit en effet rester l'exception (ATF 144 IV 202 consid. 2.2 et les références citées). Le juge ne peut fonder sa décision que sur des faits incontestés ou déjà clairement établis (ATF 112 Ia 371 consid. 2a ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_660/2020 du 9 septembre 2020 consid. 1.3 ; 6B_1094/2019 du 25 juin 2020 consid. 2.2). La jurisprudence a notamment admis que l’administrateur d’une société anonyme qui signe les comptes annuels sans les avoir étudiés (et compris) viole une norme claire de comportement instituée à l’art. 716a CO, qui prévoit les attributions inaliénables du conseil d’administration, et agit également contrairement à l’art. 717 CO qui institue l’obligation pour tout administrateur d’exercer ses attributions avec toute la diligence nécessaire et de veiller fidèlement aux intérêts de la société (arrêt du Tribunal fédéral 6B_192/2013 du 10 décembre 2013 consid. 3.2). 7.4. En l’espèce, le premier appelant succombe pour l’essentiel dans son appel, qui n’est admis que sur un point accessoire de la culpabilité et rejeté pour le reste. Il devra dès lors supporter l’intégralité des frais en lien avec son appel. Compte tenu de la portée de celui-ci, 80% des frais de la procédure d’appel, comprenant un émolument de décision de CHF 3'000.-, seront mis à sa charge. Il n’y a pas lieu de revoir la répartition des frais de la procédure de première instance, mis à sa charge à hauteur des deux tiers, proportion qui tient adéquatement compte des acquittements et classements prononcés, étant relevé que le point pour lequel il bénéficie d’un acquittement en appel n’a occasionné aucun frais d’instruction supplémentaire, étant intrinsèquement lié à l’escroquerie pour laquelle l’appelant est condamné.”

“Abs. 2). Zwar hatte C. im Verlauf des Jahres 2016 Abklärungsversuche betreffend die Vorgaben für Dual-Use-Güter getätigt. Der Beschuldigte enthielt sich jedoch, trotz seiner Stellung als Geschäftsführer und Verwaltungsrat der B. AG, der Kontrolle dieser Vorgänge und verletzte dadurch die ihm obliegende Sorgfaltspflicht (vgl. Art. 717 OR) bzw. Garantenpflicht. Die Folge war, dass in Bezug auf die D. beim Seco nicht abgeklärt wurde, ob die Ausfuhr dieses Gutes bewilligungspflichtig sei oder nicht (vgl. oben E. II.”

“Il leur interdit de placer leurs intérêts personnels ou l'intérêt de tiers avant l'intérêt social (ATF 130 III 213 consid. 2.2.2). 3.2.3. L'art. 716a al. 1 CO fixe les attributions du conseil d'administration qu'il convient de considérer comme essentielles. Outre fixer les principes de la comptabilité et du contrôle financier ainsi que le plan financier pour autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion de la société (ch. 3), il lui incombe, entre autres, d'exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données (ch. 5). 3.2.4. Le directeur d'une société anonyme se trouve lié à celle-ci par un double rapport (obligationnel en vertu du droit du travail) et organique (en vertu du droit des sociétés), à telle enseigne que l'organe qui a une position d'employé doit respecter à la fois le devoir de fidélité du travailleur (art. 321a CO) et le devoir de fidélité d'une personne qui s'occupe de la gestion instaurée par l'art. 717 CO (ATF 140 III 409 consid. 3.1 p. 412; 130 III 213 consid. 2.1 p. 216 s., 128 III 129 consid. 1 p. 131 s.). Il en résulte notamment que l'employé qui a une position d'organe ne peut pas défendre ses intérêts d'employé à l'encontre de la société anonyme de la même manière que tout autre employé, parce que sa position, du point de vue du droit des sociétés, l'oblige à sauvegarder les intérêts de la société (ATF 128 III 129 consid. 1a/aa p. 132). 3.2.5. Conformément à l’art. 754 al. 1 CO, les membres du conseil d’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l’égard de la société, de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Selon le Tribunal fédéral, il est incontestable que les directeurs de la société anonyme qui dépendent directement du conseil d'administration, à l'instar du CEO, sont des personnes qui s'occupent de la gestion (arrêt du Tribunal fédéral 4A_55/2017 du 16 juin 2017 consid.”

“Il leur interdit de placer leurs intérêts personnels ou l'intérêt de tiers avant l'intérêt social (ATF 130 III 213 consid. 2.2.2). 3.2.3. L'art. 716a al. 1 CO fixe les attributions du conseil d'administration qu'il convient de considérer comme essentielles. Outre fixer les principes de la comptabilité et du contrôle financier ainsi que le plan financier pour autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion de la société (ch. 3), il lui incombe, entre autres, d'exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données (ch. 5). 3.2.4. Le directeur d'une société anonyme se trouve lié à celle-ci par un double rapport (obligationnel en vertu du droit du travail) et organique (en vertu du droit des sociétés), à telle enseigne que l'organe qui a une position d'employé doit respecter à la fois le devoir de fidélité du travailleur (art. 321a CO) et le devoir de fidélité d'une personne qui s'occupe de la gestion instaurée par l'art. 717 CO (ATF 140 III 409 consid. 3.1 p. 412; 130 III 213 consid. 2.1 p. 216 s., 128 III 129 consid. 1 p. 131 s.). Il en résulte notamment que l'employé qui a une position d'organe ne peut pas défendre ses intérêts d'employé à l'encontre de la société anonyme de la même manière que tout autre employé, parce que sa position, du point de vue du droit des sociétés, l'oblige à sauvegarder les intérêts de la société (ATF 128 III 129 consid. 1a/aa p. 132). 3.2.5. Conformément à l’art. 754 al. 1 CO, les membres du conseil d’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l’égard de la société, de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Selon le Tribunal fédéral, il est incontestable que les directeurs de la société anonyme qui dépendent directement du conseil d'administration, à l'instar du CEO, sont des personnes qui s'occupent de la gestion (arrêt du Tribunal fédéral 4A_55/2017 du 16 juin 2017 consid.”

“Soweit sich die abweichende Auffassung im Rechtsgutachten BV._____ darauf stützt, dass die Beschuldigten lediglich eine nicht herausgabepflichtige Geschäftschance erworben hätten (vgl. act. 1208/1 S. 38 ff.), so vermag dies insofern nicht zu über- - 841 - zeugen, als dabei von der eigennützigen Aneignung einer Geschäftschance (in- folge eines Vermittlungsvertrages im eigenen Namen und auf eigene Rechnung) ausgegangen wird, während aber im Rahmen der Sachverhaltswürdigung des vor- liegenden Urteils erstellt wurde, dass die Geschäftschance im Rahmen einer fremdnützigen Tätigkeit für die Privatklägerin erworben wurde und die entsprechen- den Vorteile deshalb rechenschafts- und ablieferungspflichtig sind. Dabei rechtfer- tigt es sich, die Rechenschafts- und Herausgabepflicht in – insofern gebotener – analoger Anwendung der bundesgerichtlichen Retrozessions-Praxis als Garanten- pflicht der Beschuldigten aufzufassen, da die aus Art. 716a Abs. 1 OR und Art. 717 Abs. 1 OR fliessenden Vermögensschutzpflichten des Verwaltungsrates gegen- über der Gesellschaft (auch punkto Intensität) durchaus vergleichbar mit den Ver- mögensschutzpflichten des Vermögensverwalters gegenüber seinem Kunden sind. Die in diesem Zusammenhang vom Bundesgericht betonte zentrale Stellung der Rechenschaftspflicht beim Vermögensverwalter ist insbesondere deshalb nachvoll- ziehbar, weil es sich beim zu Grunde liegenden Rechtshandlungsauftrag um eine Hauptpflicht handelt, da der Vertrag gerade im Hinblick auf die Besorgung der fi- nanziellen Angelegenheiten geschlossen wurde (vgl. dazu bereits vorne Ziffer V./C./3.1.3./c), während die Rechenschaftspflicht beim Tathandlungsauftrag, bei welchem primär ein konkreter Arbeitserfolg geschuldet ist (wie beispielsweise beim Arzt oder Anwalt), eine (wenn auch primäre) Nebenpflicht bildet. Von welcher Kons- tellation diesbezüglich beim Verwaltungsrat bzw. Geschäftsführer auszugehen ist, wurde in der Praxis – soweit ersichtlich – für den Fall der Vereinnahmung von Son- dervergütungen oder Bestechungsleistungen bislang noch nie explizit entschieden.”

“Auch vorliegend ist davon auszugehen, dass die Beschuldigten A._____ und B._____ als (zumindest faktische) Verwaltungsräte der BF._____ bzw. BC._____ eine Rechenschafts- und Herausgabepflicht im Sinne von Art. 400 Abs. 1 OR gegenüber diesen Gesellschaften traf, welche als ihre Dienstgeberinnen je- derzeit einen entsprechenden Anspruch hatten, welchem die Beschuldigten - 889 - A._____ und B._____ keine eigenen Rechte entgegenhalten können, soweit sie keine echte Gegenleistung erbracht haben (vgl. vorstehend Ziffer 4.3.3./a.aa). Da- bei rechtfertigt es sich erneut, die Rechenschafts- und Herausgabepflicht in – inso- fern gebotener – analoger Anwendung der bundesgerichtlichen Retrozessions-Pra- xis als Garantenpflicht der Beschuldigten aufzufassen, da die aus Art. 716a Abs. 1 OR und Art. 717 Abs. 1 OR fliessenden Vermögensschutzpflichten des Verwal- tungsrates gegenüber der Gesellschaft (auch punkto Intensität) durchaus ver- gleichbar mit den Vermögensschutzpflichten des Vermögensverwalters gegenüber seinem Kunden sind (vgl. dazu bereits vorstehend Ziffer 3.1.2./c).”

“Compte tenu de "l'inexistence d'un quelconque comportement fautif " et contraire à une norme juridique – qui n'était au demeurant nullement énoncée par le Ministère public –, il n'existait pas de lien de causalité adéquate avec les frais de la procédure qui lui avaient été imputés. b. Dans ses observations, le Ministère public conclut au rejet du recours, sous suite de frais. La plainte du 10 janvier 2020, à l'origine de l'ouverture de la procédure dirigée contre le recourant, était fondée sur la découverte de nombreuses irrégularités dont ce dernier était l'auteur, au détriment des sociétés plaignantes. Il était notamment question du règlement de nombreuses factures personnelles, du remboursement de notes de frais conséquentes, du versement de salaires a priori injustifiés et la poursuite des activités des sociétés du groupe G______ par le biais d'autres structures. Si les explications du recourant n'avaient pas été contredites par des éléments du dossier, leur caractère "surprenant et peu crédible" avait néanmoins été relevé. En tout état, son comportement était contraire à ses obligations découlant des art. 716ss CO, en particulier de l'art. 717 CO, soit d'exercer ses attributions avec toute la diligence nécessaire et de veiller fidèlement aux intérêts des sociétés du groupe. Par ailleurs, en n'exécutant pas sa prestation, conformément au contrat conclu le 13 juin 2018 avec C______ LTD, il avait violé ses obligations contractuelles et engagé sa responsabilité, au sens des art. 97ss CO, ce qui constituait un comportement fautif et contraire à des normes juridiques. c. Dans ses observations, C______ LTD conclut, sous suite de frais et dépens non chiffrés, au rejet du recours et à la confirmation de l'ordonnance entreprise. Il était reproché au recourant d'avoir fait prendre en charge par les sociétés du groupe G______ des factures et dépenses personnelles non justifiées commercialement entre janvier 2018 et décembre 2019, alors que les exercices desdites sociétés s'étaient clôturés par des pertes. L'intéressé avait donné des explications peu crédibles dans ce contexte et avait reconnu qu'il savait, à tout le moins depuis le mois de juin 2018, que la situation financière du groupe G______ était mauvaise.”

“Die Gebühr für das erstinstanzliche Hauptverfahren ist auf Grund der Bedeutung und Schwierigkeit der Sache in tatsächlicher Hinsicht sowie des angefallenen Aufwands auf Fr. 48'000.-- festzusetzen (Art. 5 i.V.m. Art. 7 lit. b BStKR). Die Verfahrenskosten betragen folglich Fr. 146'837.70. Beide Beschuldigte wurden vom Vorwurf der Privatbestechung i.S.v. Art. 322octies bzw. Art. 322novies StGB freigesprochen. Der Beschuldigte A. wurde zudem in der Mehrzahl der Anklagevorwürfe wegen wirtschaftlichen Nachrichtendienstes i.S.v. Art. 273 StGB freigesprochen. Das Verfahren wurde überdies gegenüber beiden Beschuldigten hinsichtlich einzelner Anklagepunkte auf Grund des Eintritts der Verjährung eingestellt. Im Übrigen ergingen sowohl gegenüber dem Beschuldigten A. als auch gegenüber dem Beschuldigten B. Verurteilungen. Erstellt ist, dass der Beschuldigte A. durch die nachgewiesenen Verstösse gegen die Bestimmungen gegen den Insiderhandel sowie diejenigen betreffend den Geheimnisschutz systematisch und wiederholt seine ihm als damaligem VR obliegende Treuepflicht i.S.v. Art. 717 OR verletzte. Der Beschuldigte B. verstiess sodann im Rahmen seiner leitenden Funktion als Managing Director der Bank 2 GmbH wiederholt und systematisch gegen das in Art. 4 lit. c UWG statuierte Verbot der Verleitung zum Verrat von Geschäftsgeheimnissen. Es liegt damit seitens beider Beschuldigter ein zivilrechtlich vorwerfbares Verhalten vor, das die Auferlegung der gesamten Verfahrenskosten auf die beschuldigten Personen rechtfertigt. Da der Schwerpunkt der Untersuchung auf dem Vorwurf des Insiderhandels i.S.v. Art. 40 aBEHG bzw. Art. 154 FinfraG lag, der lediglich dem Beschuldigten A. zur Last gelegt wird, erscheint es geboten, letzterem drei Viertel der Verfahrenskosten aufzuerlegen. Im Ergebnis sind die Verfahrenskosten dem Beschuldigten A. im Umfang von Fr. 110'128.25 und dem Beschuldigten B. im Umfang von Fr. 36'709.45 aufzuerlegen.”

“Autrement dit, l’acte de l’organe est en règle générale (les exceptions n’entrant ici pas en ligne de compte) assimilé à celui de la personne juridique, de sorte qu’il existe en principe une unité d’action en ce sens que l’organe et la personne morale sont considérés comme une personne identique (ATF 138 III 337 cons. 6.1 et l’arrêt cité). C’est ce qu’exprime l’art. 55 CC, en vertu duquel la volonté d’une personne morale s’exprime par ses organes (al. 1), ceux-ci obligeant celle-là par leurs actes juridiques et par tous autres faits (al. 2) (cf. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, n. 2 ad §21). Il faut dès lors considérer que, lorsque l’organe d’une société dotée de la personnalité juridique agit dans le cadre du but social, il exprime la volonté de la (seule) société, ce qui exclut un engagement de la personne de l’organe pour elle-même (à titre personnel). d) Une solution contraire aurait pour conséquence de placer la personne de l’organe (administratrice) devant un choix cornélien : soit elle tient compte de ses intérêts personnels (comme débitrice contestant une créance de la société à son égard, elle tenterait alors d’écarter cette créance du bilan de la société) et se met alors en porte-à-faux avec les devoirs de fidélité et de diligence (art. 717 CO) qui sont les siens en sa qualité d’administratrice (ce qui a pour effet d’engager sa responsabilité personnelle au sens des art. 754 ss CO) ; soit elle respecte ses devoirs d’administratrice et se met dans une position défavorable à titre personnel, puisque la société détiendrait désormais – sur la base du bilan signé – une reconnaissance de dette qu’elle pourra faire valoir contre la débitrice. Cette situation n’est ni tolérable (pour l’administratrice débitrice et pour la société), ni souhaitable. e) On notera, enfin, que l’on ne peut rien tirer – en faveur de la thèse défendue par l’intimée – des précédents du Tribunal fédéral et des contributions doctrinales évoquées par les parties (notamment : arrêts du TF du 03.12.2018 [5A_650/2018] cons. 4.2, qui exprime en réalité l’opinion de la cour cantonale ; du 18.01.2016 [5A_746/2015] cons. 2, qui ne traite pas de cette problématique ; Krauskopf in JdT 2008 II p. 28 ; Abbet/Veuillet, in La mainlevée de l’opposition 2017, n. 46 ad art. 82 LP).”

“Letztlich sei für jede Organperson die persönliche Vor- werfbarkeit individuell zu beurteilen. Die Klägerin habe es jedoch unterlassen, darzulegen, weshalb welcher Beklagter woraus in welchem Umfang verantwort- lich gemacht werden solle (act. 50 Rz. 271). 2.6.1.2. Die Verantwortlichkeit einer Organperson nach Art. 754 OR setzt die ab- sichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten voraus. Mit der vorliegenden Klage wird keine unmittelbare Schädigung eines Gläubigers oder Aktionärs gel- tend gemacht. Zur Begründung eines Anspruchs genügt daher die Verletzung ir- gendeiner durch Gesetz oder Statuten aufgestellten aktienrechtlichen Organ- pflicht, die Aktionär oder Gläubiger schützen (Gericke/Waller, a.a.O., Art. 754 N. 25 m.w.H.). Zu den Pflichten des Verwaltungsrats gehört zunächst nach Art. 716 Abs. 2 OR die Führung der Geschäfte. Die unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben sind in Art. 716a OR aufgeführt. Sodann gilt die Sorgfalts- und Treue- - 40 - pflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR und die Pflicht zur Gleichbehandlung der Akti- onäre gemäss dessen Abs.”

“Eine juristische Person wird sowohl durch den Abschluss von Rechtsgeschäften als auch durch das sonstige Verhalten ihrer (Exekutiv-) Organe verpflichtet. In einer Aktiengesellschaft vertritt der Verwaltungsrat die Gesellschaft nach aussen (Art. 718 Abs. 1 OR). Die Verwaltungsräte sind zu "aller Sorgfalt" verpflichtet und nicht bloss zur Vorsicht, die sie in eigenen Geschäften anzuwenden pflegen (Art. 717 Abs. 1 OR; BGE 139 III 24 E. 3.2; 122 III 195 E. 3a; 113 II 52 E. 3a). Handelt ein Mitglied des Verwaltungsrats in Ausübung seines Amtes pflichtwidrig unvorsichtig, so verpflichtet es dadurch nicht nur sich selbst (Art. 55 Abs. 3 ZGB; BGE 120 II 58 E. 4b), sondern auch die Aktiengesellschaft (Art. 55 Abs. 2 ZGB; Art. 718 Abs. 1 OR; BGE 141 III 80 E. 1.3; ausführlich Urteil 2C_638/2020 vom 25. Februar 2021 E. 4.1.1).”

“Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, wenn sie dem Beschwerdeführer die Handlungen des Mitangeklagten B.________ als Mittäter zurechnet. Das ergibt sich schon aus seiner Stellung als Verwaltungsratspräsident der verschiedenen involvierten Gesellschaften und der daraus folgenden Pflicht, deren Interessen in guten Treuen zu wahren (Art. 717 Abs. 1 OR) sowie den unentziehbaren Leitungs- und Kontrollpflichten (Art. 716a OR). Abgesehen davon war der Beschwerdeführer mit der Geschäftsführung betraut und von daher für den ordnungsgemässen Geschäftsgang verantwortlich. Dazu gehört auch die Einhaltung der Vorschriften über die Kapitalerhöhung. Was der Beschwerdeführer in diesem Kontext vorbringt, ist unbehelflich. Zunächst ist auch in diesem Kontext ohne Bedeutung, dass er nach seinen Angaben selber über keine Detailkenntnisse hinsichtlich der Bewertung immaterieller Werte verfügt hat (vgl. oben E. 3.4.2). Dasselbe gilt für die Frage, ob die Markenbewertung zur Oberleitung einer Gesellschaft zählt. Wesentlich ist vielmehr, dass sich der Beschwerdeführer über die Vortäuschung von Verrechnungsliberierungen durch die Schaffung fiktiver Verrechnungspositionen im Klaren war und dieses System der Beschönigung und Aufblähung der Bilanzen mitgetragen hat. Die Einwände, es habe ein frappantes Informationsgefälle zwischen ihm und dem Mitangeklagten B.”

“Tathandlung Gemäss der Präzisierung des Mandatsvertrages vom 5. November 2009 war nur ein Kostenanteil für das Businessappartement in Zürich geschuldet. Genau auf diese Vereinbarung nahm der Beschuldigte B._____ in den Nebenkostenab- rechnungen jeweils selber Bezug. Trotzdem mietete er im inkriminierten Zeitpunkt das Appartement nicht mehr, weshalb in dieser Beziehung seitens der H3._____ auch keine Auslagen mehr geschuldet waren. Die Genehmigung dieser Abrech- nungen durch den Beschuldigten A._____ und die dadurch ausgelöste Begleichung dieser Rechnungen via den internen Rechnungslauf lag damit definitiv nicht mehr im finanziellen Interesse der H3._____. Der Beschuldigte A._____ verletzte mit an- deren Worten mit seiner Visierung die ihn als Verwaltungsratspräsidenten treffende - 819 - Vermögensfürsorgepflicht im Sinne von Art. 717 Abs. 1 OR gegenüber der Gesell- schaft, weshalb eine Pflichtwidrigkeit seitens des Beschuldigten A._____ zu beja- hen ist.”

“Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen (SVR 2011 AHV Nr. 14 S. 49 E. 3.2). Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 112 V 156 E. 4 S. 159, 108 V 199 E. 3a S. 202). In Art. 812 Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) ist für geschäftsführende Personen einer GmbH eine dem Aktienrecht (Art. 717 Abs. 1 OR) entsprechende Sorgfaltspflicht im Gesetz verankert. Dazu gehört auch die Kontrolle und Überwachung der Einhaltung der Abrechnungs- und Beitragszahlungspflicht gegenüber der Ausgleichskasse (BGE 126 V 237; Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 6. Mai 2009, 9C_204/2008, E. 3.1).”

“Die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, müssen ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren (Art. 717 Abs. 1 OR). Die Treuepflicht beinhaltet vor allem, dass Handlungen zu unterlassen sind, die den Interessen der AG schaden könnten und andererseits Opportunitäten wahrgenommen werden, die einen Nutzen versprechen (namentlich Ertrag generieren, aber auch etwa die Marktposition oder die Reputation verbessern) (Watter/Roth Pellanda, BSK OR II, Art. 717 OR, N. 15).”

“Mitglieder des Verwaltungsrats und Dritte, die mit der Geschäftsführung be- fasst sind, müssen ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren (Art. 717 Abs. 1 OR). Diese Pflichten muss auch ein weisungsgebundener Verwaltungsrat erfüllen (V ISCHER/BORSARI, Sorg- falts- und Treuepflicht und Verantwortlichkeit eines fiduziarischen Verwaltungs- ratsmitglieds, GesKR 2008, S. 378 ff.). Darunter fällt die Pflicht, das Gesell- schaftsvermögen möglichst zu erhalten. Unerlaubt sind daher Geschäfte ohne angemessene Gegenleistung. Die Treuepflicht verlangt das Ausrichten des eignen Verhaltens am Gesellschaftsinteresse. Widerspricht eine Weisung an ei- nen fiduziarischen Verwaltungsrat den Gesellschaftsinteressen, muss dieser durch das Treffen geeigneter Massnahmen die gebührende Berücksichtigung der Gesellschaftsinteressen sicherzustellen. Zur Treuepflicht gehört auch das Gebot zur Unterlassung gesellschaftsschädlicher Aktivitäten, wie dem Abschluss von einseitig zu Lasten der Gesellschaft gehenden Geschäften. Zusammenfassend verhält sich ein Verwaltungsratsmitglied bzw.”

“Zunächst ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte in seiner Ge- schäftsleitungsfunktion ebenfalls die genossenschaftsrechtlichen Pflichten eines Mitgliedes der Verwaltung zu erfüllen hatte. Zwar war er in dieser Funktion nicht Teil des Verwaltungsorgans der I1._____. Dennoch kommt der genossenschafts- rechtliche Pflichtenkatalog auf ihn zur Anwendung, weil das Verwaltungsorgan die Geschäftsführung an ihn als Geschäftsvorsitzenden delegiert und somit im Sinne von Art. 898 Abs. 1 OR übertragen hat, so dass er als Geschäftsführungsorgan gilt (vgl. dazu auch vorstehend Ziffer 2.3.1.). Im Einklang mit der Anklage (vgl. act. 10103039, Rz. 51; act. 10103205, Rz. 432) untersteht er damit insbesondere auch den Pflichten von Art. 902 Abs. 1 OR, wonach die Verwaltung die Geschäfte der - 759 - Genossenschaft mit aller Sorgfalt zu leiten und die genossenschaftliche Aufgabe mit besten Kräften zu fördern hat. Obwohl Art. 902 Abs. 1 OR nur diese Sorgfalts- pflicht explizit benennt, trifft die Verwaltung auch eine Treuepflicht entsprechend derjenigen im Aktienrecht gemäss Art. 717 OR. Der Bestimmung ist insbesondere auch eine Vermögensfürsorgepflicht inhärent, welche die Grundlage für eine straf- bare Pflichtverletzung im Sinne von Art. 158 StGB bilden kann (vgl. GRAF, Anno- tierter Kommentar zum StGB, N 15 zu Art. 158 StGB). Für den weiteren Inhalt der genossenschaftsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht kann im Übrigen auf das Aktienrecht verwiesen werden (W ATTER, BSK OR II, N 2 f. zu Art. 902 OR; NADJA, BK OR, Genossenschaft, Systematische Darstellung und Kommentar zu den Art. 828 - 838 OR, 2. Aufl., N 62 zu Art. 902 OR), wobei sich das Geschäftsführungsor- gan der Genossenschaft im Gegensatz zu jenem der Aktiengesellschaft nicht an einer Gewinnmaximierung orientieren muss, sondern vielmehr an einer Gewinnop- timierung mit direktem Nutzeffekt für die Genossenschafter (BÜHLER, ZK OR, N 62 zu Art. 727 OR). Im Rahmen seiner Treue- und Sorgfaltspflicht als Geschäftsführungsorgan war der Beschuldigte A._____ namentlich gehalten, im Zusammenhang mit seiner Arbeitstätigkeit die Interessen seiner Dienstgeberin zu vertreten und diesen stets den Vorrang insbesondere auch gegenüber seinen eigenen finanziellen Interessen zu geben.”

“Sowohl der Beschuldigte F._____ als natürliche Person ohne nähere Bin- dungen zur BF._____ bzw. BC._____ (sog. Extraneus) sowie die Beschuldigten A._____ und B._____ als im inkriminierten Zeitpunkt tätige Verwaltungsräte der im privaten Sektor tätigen Muttergesellschaft BC._____ und somit faktische Organe von deren Tochtergesellschaft BF._____ (sog. Intraneus) kommen als Täter des vorliegend zu beurteilenden Bestechungsdeliktes grundsätzlich in Frage. Es ist diesbezüglich auch ohne Weiteres von der in diesem Zusammenhang notwendigen Treuepflicht der beiden Beschuldigten A._____ und B._____ in ihrer Funktion als (zumindest faktische) Verwaltungsräte auszugehen, welche bereits aus gesell- schaftsrechtlicher Perspektive gestützt auf Art. 717 OR bestand, aufgrund der auf- tragsrechtlichen Komponente des Verhältnisses zur Gesellschaft subsidiär aber auch aufgrund Art. 398 Abs. 2 OR hergeleitet werden könnte.”

“Il leur interdit de placer leurs intérêts personnels ou l'intérêt de tiers avant l'intérêt social (ATF 130 III 213 consid. 2.2.2). 3.2.3. L'art. 716a al. 1 CO fixe les attributions du conseil d'administration qu'il convient de considérer comme essentielles. Outre fixer les principes de la comptabilité et du contrôle financier ainsi que le plan financier pour autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion de la société (ch. 3), il lui incombe, entre autres, d'exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données (ch. 5). 3.2.4. Le directeur d'une société anonyme se trouve lié à celle-ci par un double rapport (obligationnel en vertu du droit du travail) et organique (en vertu du droit des sociétés), à telle enseigne que l'organe qui a une position d'employé doit respecter à la fois le devoir de fidélité du travailleur (art. 321a CO) et le devoir de fidélité d'une personne qui s'occupe de la gestion instaurée par l'art. 717 CO (ATF 140 III 409 consid. 3.1 p. 412; 130 III 213 consid. 2.1 p. 216 s., 128 III 129 consid. 1 p. 131 s.). Il en résulte notamment que l'employé qui a une position d'organe ne peut pas défendre ses intérêts d'employé à l'encontre de la société anonyme de la même manière que tout autre employé, parce que sa position, du point de vue du droit des sociétés, l'oblige à sauvegarder les intérêts de la société (ATF 128 III 129 consid. 1a/aa p. 132). 3.2.5. Conformément à l’art. 754 al. 1 CO, les membres du conseil d’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l’égard de la société, de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Selon le Tribunal fédéral, il est incontestable que les directeurs de la société anonyme qui dépendent directement du conseil d'administration, à l'instar du CEO, sont des personnes qui s'occupent de la gestion (arrêt du Tribunal fédéral 4A_55/2017 du 16 juin 2017 consid.”

“1 ; TF 6B_650/2019 du 20 août 2019 consid. 3.1) – et a provoqué ainsi l'ouverture d'une enquête pénale ou compliqué celle-ci (ATF 116 Ia 162 consid. 2d et 2e ; TF 6B_87/2012 du 27 avril 2012 consid. 1.2). Seul un comportement fautif et contraire à une règle juridique, qui soit en relation de causalité avec les frais imputés, entre en ligne de compte (ATF 144 IV 202 consid. 2.2 et les arrêts cités ; TF 6B_886/2018 du 31 octobre 2018 consid. 2.1.1). La relation de causalité est réalisée lorsque, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le comportement de la personne concernée était de nature à provoquer l'ouverture de la procédure pénale et le dommage ou les frais que celle-ci a entraînés (TF 6B_1183/2017 du 24 avril 2018 consid. 2.1 et les réf. citées). En outre, le juge doit fonder sa décision sur des faits incontestés ou déjà clairement établis (ATF 112 Ia 371 consid. 2a, JdT 1988 IV 122, SJ 1987 365 ; TF 6B_87/2012 du 27 avril 2012 consid. 1.2). 2.2.2 En vertu de l'art. 717 al. 1 CO, les membres du conseil d'administration, de même que les tiers qui s'occupent de la gestion, exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société. L'exigence de diligence constitue plus qu'un simple devoir : elle établit la mesure de la diligence requise (Sorgfaltsmassstab) dans l'exécution concrète de tous les autres devoirs (TF 2C_790/2019 du 14 septembre 2020 consid. 11.1.1). Conformément à l’art. 754 al. 1 CO, les membres du conseil d’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l’égard de la société, de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Selon le Tribunal fédéral, il est incontestable que les directeurs de la société anonyme qui dépendent directement du conseil d'administration, à l'instar du CEO, sont des personnes qui s'occupent de la gestion (TF 4A_55/2017 du 16 juin 2017 consid.”

“Mit seinen Einwänden spricht der Beklagte das Spannungsverhältnis zwi- schen den obligatorischen Pflichten aus dem Treuhandverhältnis und seinen ge- nossenschaftsrechtlichen Pflichten als fiduziarischer Verwalter und Vorstandsprä- sident an. Soweit ersichtlich haben sich Lehre und Rechtsprechung mit der dies- bezüglichen Rechtslage bei Genossenschaften noch nicht eingehend befasst. Im Aktienrecht wird dieses Spannungsverhältnis im Zusammenhang mit der Stellung fiduziarischer Verwaltungsräte jedoch seit längerem thematisiert: Grundsätzlich wird die treuhänderische Ausübung eines Verwaltungsratsmandats für eine an- dere Person als zulässig erachtet. Dabei wird mehrheitlich die Auffassung vertre- ten, dass die Interessen der Gesellschaft gegenüber dem Weisungsrecht des Treugebers bzw. der Treuepflicht des fiduziarischen Verwaltungsrats Vorrang ha- ben. Allgemein wird davon ausgegangen, dass die Weisungsbefugnis des Treu- gebers regelmässig auf den Ermessenspielraum beschränkt ist. Denn ein Verwal- tungsrat untersteht der aktienrechtlichen Treuepflicht gemäss Art. 717 OR, wäh- rend auf das Weisungsrecht des Treugebers die auftragsrechtlichen Bestimmun- gen, die weitgehend dispositiver Natur sind, zur Anwendung kommen. Die Aus- übung des Weisungsrechts ist einerseits an den konkreten Vertrag und anderer- seits an die Grenzen gemäss Art. 19 OR gebunden. Werden diese Grenzen nicht eingehalten, liegt eine unwirksame Weisung vor, die den fiduziarischen Verwal- tungsrat nicht bindet (vgl. NUSSBAUMER/VON DER CRONE, Verhältnis zwischen ge- sellschafts- und schuldrechtlicher Verpflichtung, SZW/RSDA 2/2004 S. 138 ff.; BGer 4C.143/2003 vom 14. Oktober 2003 E. 6). Bei einer Einmann-AG wird auf- grund der speziellen Interessenlage und des Nichtvorhandenseins von schutzwür- digen Minderheitsaktionären ein über den Ermessenspielraum hinausgehendes Weisungsrecht für zulässig erachtet (BSK OR II-WERNLI, 6. Aufl. 2024, Art. 707 N 26). 8.3.Die Klägerin ist wirtschaftlich Alleinberechtigte an der BG C._____. Damit ist die Interessenlage mit derjenigen bei einer Einmann-AG vergleichbar.”

“________ AG habe bezahlen lassen, die dadurch geschädigt worden sei. Bezüglich des objektiven Tatbestandes der ungetreuen Geschäftsbesorgung ist zunächst festzuhalten, dass A.________ offensichtlich als Täter in Frage kommt, war er als Verwaltungsratspräsident doch Geschäftsführer im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 StGB der G.________ AG. Beweismässig ist festgestellt worden, dass er die dafür notwendige selbständige Stellung nicht nur formell, sondern auch faktisch innehatte und wahrnahm. Dass er mit dem Vermögen der G.________ AG auch fremdes Vermögen verwaltete, braucht nicht viele Worte. Einziger Aktionär war der N.________(Fond) und nicht etwa A.________, und über das offensichtlich erhebliche Vermögen der Gesellschaft, nämlich das Aktienkapital von CHF 350’000, konnte A.________ nicht nur formell mit seiner im Handelsregister eingetragenen Kollektivunterschrift, sondern auch faktisch, indem er für das Geschäftskonto der G.________ AG einzeln zeichnungsberechtigt war, verfügen, was er auch tat. Gestützt auf die Sorgfalts- und Treuepflicht gemäss Art. 717 OR war er damit verpflichtet, im Interesse der G.________ AG zu handeln und deren Vermögen zumindest zu erhalten. Beweiswürdigend ist erstellt, dass die G.________ AG mit der Bezahlung von CHF 317‘580 an die F.________ AG deren Betriebskosten finanziert hatte, ohne für ihre Zahlungen einen Gegenwert/eine Gegenleistung oder Sicherheit erhalten zu haben, was gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung unzulässig ist. Mit diesen Zahlungen entzog A.________ der G.________ AG innert kürzester Frist mehr als 90% ihrer Mittel und schädigte sie so am Vermögen. Offensichtlich war bereits im Zahlungszeitpunkt klar, dass mit diesen Zahlungen grosse, aus Sicht der Gesellschaft nicht vertretbare Risiken eingegangen wurden, bot doch die F.________ AG bzw. das gesamte Geschäftsmodell nicht nur keinerlei Gewähr auf einen "return on investment" innert vernünftiger Frist, sondern muss unter den damaligen Umständen, insbesondere infolge Fehlens weiterer Investoren und/oder von Finanzierungsmöglichkeiten für den Bau von Photovoltaikanlagen bei Dachmieten, als von Anfang an zum Scheitern verurteilt bezeichnet werden.”

“La procédure doit être classée lorsque les conditions des infractions dénoncées ne sont pas réunies (art. 319 al. 1 let. b CPP). Cette décision ne peut être prise que s'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables, conformément au principe in dubio pro duriore (arrêt du Tribunal fédéral 6B_764/2022 du 17 avril 2023 consid. 5.3). 4.1.2. Les actes de disposition opérés par des administrateurs contrairement à leurs obligations et qui causent un dommage à la société relèvent, en principe, de l’art. 158 CP, faute, pour le patrimoine social, d’être confié à ces personnes au sens de l'art. 138 CP. Tel n'est cependant plus le cas quand leur comportement sort manifestement du cadre de leur activité, lesdits actes pouvant alors être qualifiés d’abus de confiance (arrêt du Tribunal fédéral 6B_38/2023 du 31 avril 2023 consid. 2.2.1). Les membres du conseil d’administration, de même que les tiers qui s’occupent de la gestion, sont tenus d’exercer leurs attributions avec toute la diligence nécessaire (art. 717 al. 1 CO). Ce devoir leur impose aussi bien d’agir dans l'intérêt de la société et de reléguer, le cas échéant, à l'arrière-plan leurs propres intérêts, que de veiller au respect du critère d'équivalence entre prestation et contre-prestation (arrêt du Tribunal fédéral 6B_310/2014 du 23 novembre 2015 consid. 3.1.2). 4.1.3. Pour que les infractions d’abus de confiance et de gestion déloyale aggravée soient consommées, il faut un préjudice (arrêts du Tribunal fédéral 6B_382/2017 du 2 février 2018 consid. 3.1 et 6P.46/2004 du 11 août 2004 consid. 3.1). Le dommage peut consister en une perte éprouvée (diminution de l’actif/augmentation du passif ) ou en un gain manqué (non-augmentation de l’actif/non-diminution du passif; ATF 129 IV 124 consid. 3.1). Il peut également résulter d’une mise en danger concrète du patrimoine, si celle-ci a pour effet d’en diminuer la valeur économique; ainsi en va-t-il lorsqu’une étude sérieuse du bilan en exige la correction ou la constitution d’une provision (ATF 129 IV 124 précité).”

“Die Treuepflicht verlange von den Verwaltungsratsmitgliedern, dass diese ihre eigenen Interessen und diejenigen von ihnen nahe stehenden Personen hinter die Interessen der Ge- sellschaft stellen würden. Es handle sich um eine Interessenwahrungspflicht, bei der ein strenger Massstab anzuwenden sei. Bestehe auch nur die Gefahr einer In- teressenkollision, so habe der Verwaltungsrat geeignete Massnahmen zu ergrei- fen, damit sichergestellt werden könne, dass die Gesellschaftsinteressen den Vor- rang erhalten bzw. ein Handeln "at arm's lenght" erfolgen würde. Die Abwicklung eines Geschäftes, bei welchem eigene Interessen verfolgt würden und das Ge- schäft nicht marktkonform ausgestaltet sei, stelle eine Pflichtverletzung dar (act. 1 Rz. 134). Aufgrund der Beteiligung der Beklagten 1 und 2 an der O'._____ AG sei davon auszugehen, dass diese die ehemaligen Tochtergesellschaften der F._____ Holding AG direkt und/oder indirekt erworben und damit pflichtwidrige In- Sich-Geschäfte vollzogen hätten, was eine Verletzung der Sorgfalts- und Treue- pflicht i.S.v. Art. 717 Abs. 1 OR darstelle (act. 1 Rz. 135). Wie durch den Sonder- prüfungsbericht bestätigt, seien sämtliche Beteiligungen der F._____ Holding AG direkt oder indirekt (über die O'._____ AG) auf die Beklagten 1 und 2 übertragen bzw. von diesen erworben worden. Gemäss den Ausführungen des Sonderprü- fers würden für die Verkäufe Nr. 6, 7, 8, 9 und 10 nicht einmal Verwaltungs- ratsprotokolle vorliegen. Ab dem tt.mm.2016 sei B._____ einziges Verwaltungs- ratsmitglied der F._____ Holding AG gewesen und habe daher bei den Verkäufen - 42 - Nr. 6, 7, 8, 9 und 10 alleine für die F._____ Holding AG als Verkäuferin und gleichzeitig für die O'._____ AG als Käuferin gehandelt. Der Interessenkonflikt sei offensichtlich. Für die übrigen Beteiligungsveräusserungen habe zwar ein Be- schluss des Verwaltungsrates der F._____ Holding AG vorgelegen, wobei bei den Verkäufen Nr. 4 und 5 lediglich C._____ in den Ausstand getreten sei. Der Ver- waltungsrat habe es jedoch unterlassen, einen Kaufpreis für die Tochtergesell- schaften zu bestimmen und habe damit die Festsetzung des Kaufpreises den Be- klagten 1 und 2 überlassen (act.”

“La jurisprudence reconnaît toutefois une liberté d'appréciation étendue à la société dans la fixation du traitement des actionnaires ou des administrateurs. Une rémunération élevée ne permet pas en soi de conclure à une distribution occulte de bénéfices. Il est souvent difficile de déterminer ce qu'est un salaire conforme au marché. Les salaires doivent donc être appréciés de cas en cas, à la lumière de l'ensemble des circonstances relatives à la politique salariale de l'entreprise, à la situation financière de la société, à la position et aux compétences du bénéficiaire, ainsi qu'aux rémunérations versées aux salariés de rang équivalent (Chenaux/ Gachet, op. cit., n. 46 ad art. 678 CO). 3.1.3 Selon l'art. 717 al. 1 CO, les membres du conseil d'administration, de même que les tiers qui s'occupent de la gestion, exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société. Ils doivent traiter de la même manière les actionnaires qui se trouvent dans la même situation (art. 717 al. 2 CO). Le devoir de fidélité instauré par l'art. 717 al. 1 CO impose des obligations dans le cadre de la gestion des conflits d'intérêts et de la prévention de ceux-ci. Il inclut par ailleurs le devoir de discrétion à l'égard des tiers à propos de toute information confidentielle et un devoir de loyauté à l'égard de la société (Peter/ Cavadini, Commentaire romand, n. 10 ad art. 717 CO). En ce qui concerne la concurrence, le droit de la SA ne prévoit pas explicitement d'obligation de non-concurrence à charge des organes. La doctrine est toutefois d'avis que les "personnes chargées de la gestion" sont indiscutablement soumises à une telle obligation. Afin d'éviter tout malentendu, il est recommandé de fixer clairement les limites de l'obligation de non-concurrence dans le règlement d'organisation. Si un danger de conflit d'intérêts existe, le devoir de fidélité impose que la personne concernée prenne les mesures nécessaires pour s'assurer que les intérêts de la société ont été pris en considération comme il convient (Peter/ Cavadini, op. cit., n. 12 et 13 ad art.”

“Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Ver- äusserungswerten gedeckt sind, so hat der Verwaltungsrat das Gericht zu benach- richtigen, sofern nicht Gesellschaftsgläubiger im Ausmass dieser Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurücktreten (Art. 725 Abs. 2 zweiter Satz aOR; BGer Urteil 4A_133/2021 vom 26. Oktober 2021 E. 7.2.3. und - 28 - E. 7.2.5.; BGer Urteil 4A_373/2015 vom 26. Januar 2016 E. 4.1.; BGer Urteil 4A_188/2007 vom 13. September 2007 E. 5.3). 2.4.2.1.2. Demnach kann eine Pflichtverletzung des Verwaltungsrats in einem Ver- stoss gegen Bilanz- und Rechnungslegungsvorschriften und/oder gegen die Be- stimmungen über das Verhalten bei eingetretener Überschuldung liegen (BGE 148 III 11 E. 3.2.3.2; BÖCKLI, a.a.O., § 16 Rz. 307, Rz. 311 und Rz. 319 ff.). Unterlas- sungen sind dann pflichtwidrig, wenn eine spezifische Pflicht zum Handeln besteht (BGer Urteil 4A_268/2018 vom 18. November 2019 E. 6.1.). Beispielsweise liegt eine Pflichtverletzung vor, wenn der Verwaltungsrat es unterlässt, eine gesetzlich verlangte Rückstellung zu bilden (BGE 132 III 564 E. 5.1; BGer Urteil 4A_277/2010 vom 2. September 2010 E. 2.1). 2.4.2.1.3. Nach Art. 717 Abs. 1 OR müssen die Mitglieder des Verwaltungsrats und mit der Geschäftsführung befasste Dritte ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen (vgl. BÖCKLI, a.a.O., § 16 Rz. 280 m.w.H.). Für die Sorgfalt, die bei der Führung der Geschäfte anzuwenden ist, gilt ein objektivierter Massstab (BGE 139 III 24 E. 3.2; BGer Urteil 4A_19/2020 vom 19. August 2020 E. 3.1.1.; BÖCKLI, a.a.O., § 16 Rz. 245): Das Verhalten der betroffenen Person wird mit demjenigen verglichen, das billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann (BGer Urteil 4A_344/2020 vom 29. Juni 2021 E. 5.2.1.; BGer Urteil 4A_19/2020 vom 19. August 2020 E. 3.1.2.; vgl. auch BGE 122 III 195 E. 3.a). Die Beurteilung der allfälligen Sorgfaltspflichtverletzung richtet sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der frag- lichen Handlung oder Unterlassung, mithin nach dem Recht, Wissensstand und den Massstäben im damaligen Zeitpunkt (BGE 139 III 24 E.”

“Zwischenfazit zur Pflichtverletzung Die Beklagte hat ihre unübertragbaren und unentziehbaren Pflichten als Verwal- tungsrätin der Gesellschaft i.S.v. Art. 716a Abs. 1 OR verletzt, als sie es unterliess, - 43 - die gesetzlich verlangten Rückstellungen für das klägerische Darlehen in den je- weiligen Geschäftsbüchern zu bilden und zu verbuchen. Hätte sie pflichtgemäss gehandelt, hätte sich ab dem Jahr 2018 Anlass zur begründeten Besorgnis der Überschuldung der Gesellschaft aus den Geschäftsbüchern ergeben. Dadurch, dass die Beklagte damals nicht unverzüglich eine Zwischenbilanz erstellt, einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorgelegt und alsdann das Gericht benachrich- tigt hat, verstiess sie sowohl gegen die Pflichten zur ordnungsgemässen Buchfüh- rung der Gesellschaft als auch gegen die Bestimmungen über das Verhalten bei begründeter Besorgnis der Überschuldung (vgl. Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3, Ziff. 6 und Ziff. 7 und Art. 717 Abs. 1 OR, Art. 725 Abs. 2 aOR und Art. 957 ff. OR). Damit be- ging sie verantwortlichkeitsrechtlich relevante Pflichtverletzungen (vgl. Art. 754 Abs. 1 OR). 2.5.Zum Schaden im Einzelnen”

“Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Ver- äusserungswerten gedeckt sind, so hat der Verwaltungsrat das Gericht zu benach- richtigen, sofern nicht Gesellschaftsgläubiger im Ausmass dieser Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurücktreten (Art. 725 Abs. 2 zweiter Satz aOR; BGer Urteil 4A_133/2021 vom 26. Oktober 2021 E. 7.2.3. und - 28 - E. 7.2.5.; BGer Urteil 4A_373/2015 vom 26. Januar 2016 E. 4.1.; BGer Urteil 4A_188/2007 vom 13. September 2007 E. 5.3). 2.4.2.1.2. Demnach kann eine Pflichtverletzung des Verwaltungsrats in einem Ver- stoss gegen Bilanz- und Rechnungslegungsvorschriften und/oder gegen die Be- stimmungen über das Verhalten bei eingetretener Überschuldung liegen (BGE 148 III 11 E. 3.2.3.2; BÖCKLI, a.a.O., § 16 Rz. 307, Rz. 311 und Rz. 319 ff.). Unterlas- sungen sind dann pflichtwidrig, wenn eine spezifische Pflicht zum Handeln besteht (BGer Urteil 4A_268/2018 vom 18. November 2019 E. 6.1.). Beispielsweise liegt eine Pflichtverletzung vor, wenn der Verwaltungsrat es unterlässt, eine gesetzlich verlangte Rückstellung zu bilden (BGE 132 III 564 E. 5.1; BGer Urteil 4A_277/2010 vom 2. September 2010 E. 2.1). 2.4.2.1.3. Nach Art. 717 Abs. 1 OR müssen die Mitglieder des Verwaltungsrats und mit der Geschäftsführung befasste Dritte ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen (vgl. BÖCKLI, a.a.O., § 16 Rz. 280 m.w.H.). Für die Sorgfalt, die bei der Führung der Geschäfte anzuwenden ist, gilt ein objektivierter Massstab (BGE 139 III 24 E. 3.2; BGer Urteil 4A_19/2020 vom 19. August 2020 E. 3.1.1.; BÖCKLI, a.a.O., § 16 Rz. 245): Das Verhalten der betroffenen Person wird mit demjenigen verglichen, das billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann (BGer Urteil 4A_344/2020 vom 29. Juni 2021 E. 5.2.1.; BGer Urteil 4A_19/2020 vom 19. August 2020 E. 3.1.2.; vgl. auch BGE 122 III 195 E. 3.a). Die Beurteilung der allfälligen Sorgfaltspflichtverletzung richtet sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der frag- lichen Handlung oder Unterlassung, mithin nach dem Recht, Wissensstand und den Massstäben im damaligen Zeitpunkt (BGE 139 III 24 E.”

“Le courriel du 31 août 2021 et ses annexes, parmi lesquelles la liste des actionnaires, ont été intégrés par l'Office au bordereau de pièces produit simultanément au dépôt de ses observations sur la plainte formée par A______ LTD contre le procès-verbal de saisie provisoire du 6 décembre 2021. Ce bordereau a été communiqué aux parties, notamment à A______ LTD. c. Par acte adressé le 10 mars 2022 à la Chambre de surveillance, B______ a déclaré former une plainte au sens de l'art. 17 LP contre la production par l'Office de la liste des actionnaires, concluant, sur mesures superprovisionnelles, sur mesures provisionnelles et sur le fond, à ce qu'il soit ordonné à la plaignante de ne pas utiliser ladite liste, de la détruire et d'en confirmer la destruction. Il a soutenu à l'appui de ces conclusions que le registre des actionnaires prévu par l'art. 686 al. 1 CO était un document privé auquel les tiers n'avaient pas accès et que la production par l'Office de la liste des actionnaires, document "qui s'apparente à un registre des actionnaires" et qui lui avait été remis "à titre confidentiel", faisait courir au débiteur le risque d'une mise en cause de sa responsabilité d'administrateur telle que prévue par l'art. 717 al. 1 CO. Cette plainte a été déclarée irrecevable par décision de la Chambre de surveillance du 15 mars 2022 (DCSO/90/2022, cause n° A/780/2022). d. Par ordonnance du 15 mars 2022, la Chambre de surveillance, donnant suite à une requête en ce sens formée le 10 mars 2022 par B______, a provisoirement ordonné à A______ LTD et à ses conseils, jusqu'à ce qu'une décision ait été rendue sur ce point, de garder le secret sur les informations découlant de la liste des actionnaires et lui a imparti, ainsi qu'à B______ et à l'Office, un délai pour se déterminer sur l'application éventuelle de l'art. 20A LPA. e. L'Office s'en est rapporté à justice par lettre du 18 mars 2022. f. Dans sa détermination du 28 mars 2022, A______ LTD s'est opposé à ce qu'il lui soit ordonné de garder le secret sur les informations résultant de la liste des actionnaires, qui plus est sans limite de temps, et d'en détruire l'exemplaire en sa possession. Selon elle, l'art. 20A LPA ne pouvait guère être invoqué par un débiteur en défaut; les informations pouvant être tirées de la liste des actionnaires n'étaient protégées par aucun secret compte tenu des règles régissant l'exécution forcée et, quand bien même un intérêt privé à ce qu'elles ne soient pas utilisées devrait être retenu, il ne pourrait être qualifié de prépondérant.”