Art. 710

“Ein Teil der Lehre nimmt bei unterlassener oder vergessener Wahl des Verwaltungsrates an, dass das Verwaltungsratsmandat bis zur nächsten Generalversammlung, an welcher Wahlen durchgeführt werden, fortbestehe bzw. sich dieses stillschweigend BGE 148 III 69 S. 73 verlängere (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 27 Rz. 36 Satz 2; BRIGITTE TANNER, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2018, N. 11 zu Art. 705 OR; WERNLI/RIZZI, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 5. Aufl. 2016, N. 3a zu Art. 710 OR; GEORG KRNETA, Praxiskommentar Verwaltungsrat, 2. Aufl. 2005, N. 404 zu Art. 710 OR; PATRICK STACH, in: OR, Kommentar, Jolanta Kren Kostkiewicz und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 8 zu Art. 710 OR; JEANNETTE WIBMER, in: Aktienrecht, Kommentar, Jeanette Wibmer [Hrsg.], 2016, N. 2 zu Art. 710 OR; PLÜSS/FACINCANI-KUNZ, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Plüss/Trüeb [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 7 zu Art. 710 OR; DRUEY/DRUEY JUST/GLANZMANN, Gesellschafts- und Handelsrecht, 12. Aufl. 2021, § 13 Rz. 72; MÜLLER/LIPP/PLÜSS, Der Verwaltungsrat, 5. Aufl. 2021, Rz.”

“En effet, pour ester en justice, la société - qui est directement visée dans ses droits - doit pouvoir être valablement représentée et exercer son droit d'être entendue (art. 29 Cst.). En l'absence de tout représentant, le juge doit, préalablement, lui nommer un commissaire, par une décision incidente (ATF 138 III 213 consid. 2.1 et 2.3; arrêt du Tribunal fédéral du 24 septembre 2012 consid. 1.2; ACJC/1471/2023 du 1er novembre 2023 consid. 2). 2.2.2 Selon l'art. 699 al. 2 CO, l'assemblée générale ordinaire a lieu chaque année dans les six mois qui suivent la clôture de l'exercice; des assemblées générales extraordinaires sont convoquées aussi souvent qu'il est nécessaire. A teneur de l'art. 710 al. 1 CO, les membres du conseil d'administration sont élus pour trois ans, sauf disposition contraire des statuts. La fonction d'administrateur prend automatiquement fin à l'échéance de la durée légale ou statutaire du mandat. Cette échéance correspond en général à la date de l'assemblée générale ordinaire qui suit le dernier exercice social couvert par le mandat (PETER/CAVADINI, op. cit., n. 9 ad art. 710 CO). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le mandat du conseil d'administration prend fin à l'expiration du sixième mois suivant la clôture de l'exercice concerné si aucune assemblée générale n'a été organisée conformément à l'art. 699 al. 2 CO ou si l'élection du conseil d'administration n'a pas été portée à l'ordre du jour (ATF 148 III 69 consid. 3.5, JdT 2022 II 226). Par ailleurs, lorsque l'assemblée générale se prononce sur le renouvellement du mandat d'un administrateur et que celui-ci n'obtient pas les voix nécessaires à sa réélection, son mandat prend fin. L'assemblée générale a ainsi, par sa décision, exprimé une volonté en matière de composition des organes, à savoir celle de ne pas réélire le(s) membre(s) du conseil d'administration proposé(s) à l'élection (ATF 140 III 349 consid. 2.6). 2.3 En l'occurrence, les intimées, qui détiennent 50 % du capital social de l'appelante, ont agi contre celle-ci sur la base de l'art. 731b CO, au motif que la société n'avait plus de conseil d'administration.”

“2 CO, l’assemblée générale ordinaire a lieu chaque année dans les six mois qui suivent la clôture de l’exercice; des assemblées générales extraordinaires sont convoquées aussi souvent qu’il est nécessaire. Cette norme est de nature relativement impérative et a pour but de protéger les actionnaires. Il en résulte que le délai concerné peut être raccourci statutairement, mais pas prolongé. Il s’agit toutefois d’un simple délai d’ordre, en ce sens que sa violation ne comporte, en tant que telle, aucune sanction (Peter/Cavadini, Commentaire romand, 2017, n. 19 ad art. 699 CO ; arrêts du Tribunal fédéral 4A_646/2014 du 14 avril 2015, consid. 4.2 ; 4A_441/2021 du 28 décembre 2021 consid. 2.4). A teneur de l’art. 710 al. 1 CO, les membres du conseil d’administration sont élus pour trois ans, sauf disposition contraire des statuts. La fonction d’administrateur prend automatiquement fin à l’échéance de la durée légale ou statutaire du mandat. Cette échéance correspond en général à la date de l’assemblée générale ordinaire qui suit le dernier exercice social couvert par le mandat (Peter/Cavadini, op. cit., n. 9 ad art. 710 CO). Dans un ATF 148 III 69, JdT 2022 II 226, le Tribunal fédéral a tranché la question, controversée en doctrine, de savoir si les membres du conseil d’administration restent en fonction six mois après le dernier exercice de leur mandat lorsque, contrairement à ce que prévoit l’art. 699 al. 2 CO, aucune assemblée générale n’a été convoquée dans ce délai de six mois ou que l’élection du conseil d’administration n’a pas été portée à l’ordre du jour. Le Tribunal fédéral a jugé que le mandat du conseil d’administration prenait fin à l’expiration du sixième mois suivant la clôture de l’exercice concerné si aucune assemblée générale n’avait été organisée conformément à l’art. 699 al. 2 CO ou si l’élection du conseil d’administration n’avait pas été portée à l’ordre du jour (consid. 3.5). Il a retenu que la compétence inaliénable de l’assemblée générale de nommer les membres du conseil d’administration (art. 698 al. 2 ch. 2 CO) serait contournée si le conseil d’administration pouvait prolonger son mandat en ne convoquant pas l’assemblé générale.”

“1 CO, le conseil d'administration et chaque actionnaire peuvent attaquer en justice les décisions de l'assemblée générale qui violent la loi ou les statuts. L'action est dirigée contre la société. L'action formatrice prévue par cette disposition tend à l'annulation rétroactive de la décision de l'assemblée générale qui est attaquée (ATF 122 III 279 consid. 2). Selon l'art. 706b CO, sont nulles en particulier les décisions de l'assemblée générale qui négligent les structures de base de la société anonyme ou portent atteinte aux dispositions de protection du capital (ch. 3). La nullité doit rester l'exception (Peter/Birchler, CR CO II, n. 2 ad. art. 706b). Sont notamment nulles les décisions qui sont prises par une assemblée générale convoquée par une personne dénuée de la compétence pour ce faire (Peter/Birchler, op. cit., n. 12 ad. art. 706b). A teneur de l'art. 699 al. 2 CO, l’assemblée générale ordinaire a lieu chaque année dans les six mois qui suivent la clôture de l’exercice. 4.1.3 Contrairement aux sociétés dont les actions sont cotées en bourse (art. 710 al. 1 CO), le législateur n’a pas prévu pour les sociétés dont les actions ne sont pas cotées que le mandat s’achève à la fin de chaque assemblée générale ordinaire. Dans l'ATF 148 III 69 (JdT 2022 II 226) consid. 3.5, le Tribunal fédéral a tranché par la négative la question débattue en doctrine de savoir si les membres du conseil d'administration restent en fonction six mois après le dernier exercice de leur mandat, lorsque, contrairement à ce que prévoit l'art. 699 al. 2 CO, aucune assemblée générale n'a été convoquée dans ce délai de six mois ou que l'élection du conseil d'administration n'a pas été portée à l'ordre du jour. La compétence inaliénable de l’assemblée générale de nommer les membres du conseil d’administration (art. 698 al. 2 ch. 2 CO) serait contournée si le conseil d’administration pouvait prolonger son mandat en ne convoquant pas l’assemblée générale. Cela serait d’autant plus choquant dans le cas où l’élection n’était pas seulement oubliée, mais empêchée dans le but de conserver le mandat.”

“2 Dans la mesure où la requête a été déposée le 1er juillet 2022, la présente cause est régie par le droit de la SA en vigueur jusqu’au 31 décembre 2022 (art. 1 des dispositions transitoires de la modification du 19 juin 2020, RO 2020 4061; art. 1 du Titre final du Code civil). Selon l’art. 699 al. 2 CO, l’assemblée générale ordinaire a lieu chaque année dans les six mois qui suivent la clôture de l’exercice; des assemblées générales extraordinaires sont convoquées aussi souvent qu’il est nécessaire. Cette norme est de nature relativement impérative et a pour but de protéger les actionnaires. Il en résulte que le délai concerné peut être raccourci statutairement, mais pas prolongé. Il s’agit toutefois d’un simple délai d’ordre, en ce sens que sa violation ne comporte, en tant que telle, aucune sanction (Peter/Cavadini, Commentaire romand, 2017, n. 19 ad art. 699 CO ; arrêts du Tribunal fédéral 4A_646/2014 du 14 avril 2015, consid. 4.2 ; 4A_441/2021 du 28 décembre 2021 consid. 2.4). A teneur de l’art. 710 al. 1 CO, les membres du conseil d’administration sont élus pour trois ans, sauf disposition contraire des statuts. La fonction d’administrateur prend automatiquement fin à l’échéance de la durée légale ou statutaire du mandat. Cette échéance correspond en général à la date de l’assemblée générale ordinaire qui suit le dernier exercice social couvert par le mandat (Peter/Cavadini, op. cit., n. 9 ad art. 710 CO). Dans un ATF 148 III 69, JdT 2022 II 226, le Tribunal fédéral a tranché la question, controversée en doctrine, de savoir si les membres du conseil d’administration restent en fonction six mois après le dernier exercice de leur mandat lorsque, contrairement à ce que prévoit l’art. 699 al. 2 CO, aucune assemblée générale n’a été convoquée dans ce délai de six mois ou que l’élection du conseil d’administration n’a pas été portée à l’ordre du jour. Le Tribunal fédéral a jugé que le mandat du conseil d’administration prenait fin à l’expiration du sixième mois suivant la clôture de l’exercice concerné si aucune assemblée générale n’avait été organisée conformément à l’art.”

“Dans la procédure au fond, le juge doit déterminer les mesures à prendre sur la base de l'art. 731b CO, notamment décider si un commissaire doit être nommé pour gérer les affaires sociales. Au préalable, il s'agit de définir qui peut s'exprimer pour la société, et partant, si elle ne possède pas de représentant, de lui désigner un commissaire pour la procédure. En effet, pour ester en justice, la société - qui est directement visée dans ses droits - doit pouvoir être valablement représentée et exercer son droit d'être entendue (art. 29 Cst.). En l'absence de tout représentant, le juge doit, préalablement, lui nommer un commissaire, par une décision incidente (ATF 138 III 213 consid. 2.1 et 2.3; arrêt du Tribunal fédéral du 24 septembre 2012 consid. 1.2; ACJC/1471/2023 du 1er novembre 2023 consid. 2). 2.2.2 Selon l'art. 699 al. 2 CO, l'assemblée générale ordinaire a lieu chaque année dans les six mois qui suivent la clôture de l'exercice; des assemblées générales extraordinaires sont convoquées aussi souvent qu'il est nécessaire. A teneur de l'art. 710 al. 1 CO, les membres du conseil d'administration sont élus pour trois ans, sauf disposition contraire des statuts. La fonction d'administrateur prend automatiquement fin à l'échéance de la durée légale ou statutaire du mandat. Cette échéance correspond en général à la date de l'assemblée générale ordinaire qui suit le dernier exercice social couvert par le mandat (PETER/CAVADINI, op. cit., n. 9 ad art. 710 CO). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le mandat du conseil d'administration prend fin à l'expiration du sixième mois suivant la clôture de l'exercice concerné si aucune assemblée générale n'a été organisée conformément à l'art. 699 al. 2 CO ou si l'élection du conseil d'administration n'a pas été portée à l'ordre du jour (ATF 148 III 69 consid. 3.5, JdT 2022 II 226). Par ailleurs, lorsque l'assemblée générale se prononce sur le renouvellement du mandat d'un administrateur et que celui-ci n'obtient pas les voix nécessaires à sa réélection, son mandat prend fin. L'assemblée générale a ainsi, par sa décision, exprimé une volonté en matière de composition des organes, à savoir celle de ne pas réélire le(s) membre(s) du conseil d'administration proposé(s) à l'élection (ATF 140 III 349 consid.”

“2 Dans la mesure où la requête a été déposée le 1er juillet 2022, la présente cause est régie par le droit de la SA en vigueur jusqu’au 31 décembre 2022 (art. 1 des dispositions transitoires de la modification du 19 juin 2020, RO 2020 4061; art. 1 du Titre final du Code civil). Selon l’art. 699 al. 2 CO, l’assemblée générale ordinaire a lieu chaque année dans les six mois qui suivent la clôture de l’exercice; des assemblées générales extraordinaires sont convoquées aussi souvent qu’il est nécessaire. Cette norme est de nature relativement impérative et a pour but de protéger les actionnaires. Il en résulte que le délai concerné peut être raccourci statutairement, mais pas prolongé. Il s’agit toutefois d’un simple délai d’ordre, en ce sens que sa violation ne comporte, en tant que telle, aucune sanction (Peter/Cavadini, Commentaire romand, 2017, n. 19 ad art. 699 CO ; arrêts du Tribunal fédéral 4A_646/2014 du 14 avril 2015, consid. 4.2 ; 4A_441/2021 du 28 décembre 2021 consid. 2.4). A teneur de l’art. 710 al. 1 CO, les membres du conseil d’administration sont élus pour trois ans, sauf disposition contraire des statuts. La fonction d’administrateur prend automatiquement fin à l’échéance de la durée légale ou statutaire du mandat. Cette échéance correspond en général à la date de l’assemblée générale ordinaire qui suit le dernier exercice social couvert par le mandat (Peter/Cavadini, op. cit., n. 9 ad art. 710 CO). Dans un ATF 148 III 69, JdT 2022 II 226, le Tribunal fédéral a tranché la question, controversée en doctrine, de savoir si les membres du conseil d’administration restent en fonction six mois après le dernier exercice de leur mandat lorsque, contrairement à ce que prévoit l’art. 699 al. 2 CO, aucune assemblée générale n’a été convoquée dans ce délai de six mois ou que l’élection du conseil d’administration n’a pas été portée à l’ordre du jour. Le Tribunal fédéral a jugé que le mandat du conseil d’administration prenait fin à l’expiration du sixième mois suivant la clôture de l’exercice concerné si aucune assemblée générale n’avait été organisée conformément à l’art.”

“1 CO, le conseil d'administration et chaque actionnaire peuvent attaquer en justice les décisions de l'assemblée générale qui violent la loi ou les statuts. L'action est dirigée contre la société. L'action formatrice prévue par cette disposition tend à l'annulation rétroactive de la décision de l'assemblée générale qui est attaquée (ATF 122 III 279 consid. 2). Selon l'art. 706b CO, sont nulles en particulier les décisions de l'assemblée générale qui négligent les structures de base de la société anonyme ou portent atteinte aux dispositions de protection du capital (ch. 3). La nullité doit rester l'exception (Peter/Birchler, CR CO II, n. 2 ad. art. 706b). Sont notamment nulles les décisions qui sont prises par une assemblée générale convoquée par une personne dénuée de la compétence pour ce faire (Peter/Birchler, op. cit., n. 12 ad. art. 706b). A teneur de l'art. 699 al. 2 CO, l’assemblée générale ordinaire a lieu chaque année dans les six mois qui suivent la clôture de l’exercice. 4.1.3 Contrairement aux sociétés dont les actions sont cotées en bourse (art. 710 al. 1 CO), le législateur n’a pas prévu pour les sociétés dont les actions ne sont pas cotées que le mandat s’achève à la fin de chaque assemblée générale ordinaire. Dans l'ATF 148 III 69 (JdT 2022 II 226) consid. 3.5, le Tribunal fédéral a tranché par la négative la question débattue en doctrine de savoir si les membres du conseil d'administration restent en fonction six mois après le dernier exercice de leur mandat, lorsque, contrairement à ce que prévoit l'art. 699 al. 2 CO, aucune assemblée générale n'a été convoquée dans ce délai de six mois ou que l'élection du conseil d'administration n'a pas été portée à l'ordre du jour. La compétence inaliénable de l’assemblée générale de nommer les membres du conseil d’administration (art. 698 al. 2 ch. 2 CO) serait contournée si le conseil d’administration pouvait prolonger son mandat en ne convoquant pas l’assemblée générale. Cela serait d’autant plus choquant dans le cas où l’élection n’était pas seulement oubliée, mais empêchée dans le but de conserver le mandat.”

“Der Beschuldigte bestreitet nicht, Verwaltungsrat im besagten Zeitraum ge- wesen zu sein. Seine Differenzierung bezüglich "gegen aussen" aber nicht "gegen innen" ist insoweit irrelevant, als er während seiner gesamten Amtszeit gehalten war, seinen gesellschaftsrechtlichen Pflichten bis zur Wahl des neuen Verwal- tungsrats nachzukommen. Die Verlust der Aktionärseigenschaft stellt ohnehin nicht automatisch einen Beendigungsgrund für das Mandat des Verwaltungsrats dar (BSK OR-W ERNLI/RIZZI, 6. Aufl., N 11c zu Art. 710 OR). Der Verkauf bzw. die Umschreibung und Sitzverlegung des Unternehmens, mithin der äussere Ablauf der im Anklagesachverhalt geschilderten Handlungen zur Firmenübergabe, wird seitens des Beschuldigten nicht bestritten. Gemäss seiner Schilderung ging es je- doch darum, dass seine bisherigen Angestellten, E._____ und L._____, die Ge- sellschaft unter neuem Namen und mit neuem Geschäftsplan, inkl. neuer Investo- ren, weiterführen wollten. Dafür spricht grundsätzlich auch, dass sie tatsächlich als Verwaltungsratsmitglieder im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen wurden (Urk. 2/2). Der Beschuldigte macht jedoch geltend, dass er von den Be- treibungen keine Kenntnis gehabt habe und es keinen Grund zur Besorgnis be- treffend eine Überschuldung gegeben habe, als er noch Verwaltungsrat gewesen sei. Dies ist aufgrund der übrigen Beweise zu überprüfen.”