Art. 697h

“L’intimée à l’appel risque, dès lors et contrairement à l’appelante, de subir un dommage économique existentiel si les données manquantes ne lui sont pas transférées. De plus, il est évident que la mesure ordonnée ne peut pas porter préjudice à l’appelante (réponse à l’appel, p. 4 ss). 4.2. Par définition, les mesures provisionnelles servent à accorder à une partie une protection provisoire, jusqu’à ce qu’un jugement définitif soit prononcé ou puisse l’être ; toutefois, elles ne peuvent pas préjuger d’un procès déjà pendant ou à venir dans la cause principale (arrêt TF 5A_687/2015 du 20 janvier 2016 consid. 4.3). Sur le principe, le juge ne peut donc pas ordonner dans le cadre provisionnel une mesure qui, de par sa nature, implique un jugement définitif de la prétention à protéger. Cette situation doit être distinguée de la mesure d'exécution anticipée provisoire (telle que l'interdiction de faire concurrence) qui peut, en pratique (par écoulement du temps), revêtir un effet définitif. Ainsi, il n’est typiquement pas possible de procéder selon la voie provisionnelle pour faire valoir le droit à la consultation des comptes de la SA (art. 697h CO), car la condamnation à présenter les comptes a pour effet de régler définitivement le sort du droit à la consultation et n'appelle pas de validation. De même, il n’est pas arbitraire de refuser la voie des mesures provisionnelles pour concrétiser le droit à l'information et à la reddition de compte fondé sur le contrat de mandat (art. 400 al. 1 CO), en jugeant que ce droit doit être établi sur la base d'un examen complet des faits et du droit, dès lors que la prétention s'épuise avec la fourniture de l'information (ATF 138 III 728 consid. 2.7 et les références citées). Si la voie procédurale des mesures provisionnelles est erronée, il importe peu que le requérant soit menacé d’un préjudice difficilement réparable et qu’il ait intérêt à l’admission de sa requête dans la perspective d’une action ultérieure (ATF 138 III 728 consid. 5 ; ATF 141 III 564 consid. 4.2.2). 4.2.1. Le grief de l’appelante est manifestement mal fondé en ce qui concerne le transfert provisoire des droits d’administrateur sur différents domaines au nom de l’intimée à l’appel.”

“Selon l'art. 958e al. 1-2 CO, les entreprises autres que celles qui sont débitrices d'un emprunt par obligations ou ont des titres de participation cotés en bourse doivent reconnaître à tout créancier qui fait valoir un intérêt digne de protection le droit de consulter le rapport de gestion et les rapports de révision. En cas de litige, le juge tranche. Le droit est soumis à deux conditions, à savoir la qualité de créancier du demandeur, et l'existence d'un intérêt digne de protection. D'après la jurisprudence relative à l'ancien art. 697h al. 2 CO, dont le contenu est le même que celui de l'art. 958e al. 2 CO, le créancier n'a pas à apporter la preuve stricte de l'existence de sa créance, mais celle-ci doit être établie au stade de la vraisemblance prépondérante (terme qui correspond à la définition donnée par la jurisprudence à la haute vraisemblance, " hohe Wahrscheinlichkeit " [ATF 130 III 321 consid. 3.3]) (ATF 137 III 255 consid. 4.1.2; arrêt 4A_559/2022 du 3 août 2023 consid. 6.2.3 non publié dans ATF 149 III 478). L'intérêt digne de protection doit être soumis aux mêmes exigences de preuve (ATF 137 III 255 consid. 4.1.2; arrêts 4C.129/2004 du 6 juillet 2004 consid. 4.2.1; 4C.222/1994 du 1er décembre 1994 consid. 4a, non publié dans l'ATF 120 II 352). L'intérêt digne de protection existe lorsque la créance semble être concrètement en péril, parce qu'elle ne peut pas être payée dans les délais ou que d'autres signes laissent supposer que la société connaît des difficultés financières. Il est également reconnu lorsque la société fait l'objet d'une action en paiement qui n'est pas d'emblée dénuée de chances de succès ou lorsque le créancier a annoncé son intention d'ouvrir une action au fond, étayée par la désignation apparemment officielle d'un avocat à cet effet.”

“Rechtliches Gemäss Art. 958e Abs. 2 OR haben Gläubiger, die ein schützenswertes Interesse haben, gegenüber einem Unternehmen Anspruch auf Einsicht in den Geschäfts- bericht und den Revisionsbericht; im Streitfall entscheidet das Gericht. Der Ge- suchsteller, der gegenüber der Gesellschaft gestützt auf die erwähnte Bestim- mung Einsicht verlangt, muss seine Gläubigerstellung und ein schutzwürdiges In- teresse nachweisen. Dem Entscheid über das Einsichtsrecht kommt, auch wenn er im summarischen Verfahren ergeht, materielle Rechtskraft zu, weshalb die An- - 13 - spruchsvoraussetzungen zu beweisen ‒ und nicht bloss glaubhaft zu machen ‒ sind, wobei die Gläubigerstellung nur mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgewiesen sein muss (BGE 137 III 255 E. 4.1 S. 257 [bezieht sich noch auf aArt. 697h Abs. 2 OR]). Im Rahmen der Beurteilung des schützenswerten Interesses an der Einsichtnah- me ist kein allzu strenger Massstab anzuwenden. Einem Gläubiger kann das schützenswerte Interesse daran, zunächst die Zahlungsfähigkeit der schuldneri- schen Gesellschaft zu prüfen, bevor er allenfalls weitere Mittel zur Durchsetzung seiner Forderung aufwendet, nicht abgesprochen werden BGE 137 III 255 E.”

“Selon l'art. 958e al. 1-2 CO, les entreprises autres que celles qui sont débitrices d'un emprunt par obligations ou ont des titres de participation cotés en bourse doivent reconnaître à tout créancier qui fait valoir un intérêt digne de protection le droit de consulter le rapport de gestion et les rapports de révision. En cas de litige, le juge tranche. Le droit est soumis à deux conditions, à savoir la qualité de créancier du demandeur, et l'existence d'un intérêt digne de protection. D'après la jurisprudence relative à l'ancien art. 697h al. 2 CO, dont le contenu est le même que celui de l'art. 958e al. 2 CO, le créancier n'a pas à apporter la preuve stricte de l'existence de sa créance, mais celle-ci doit être établie au stade de la vraisemblance prépondérante (terme qui correspond à la définition donnée par la jurisprudence à la haute vraisemblance, " hohe Wahrscheinlichkeit " [ATF 130 III 321 consid. 3.3]) (ATF 137 III 255 consid. 4.1.2; arrêt 4A_559/2022 du 3 août 2023 consid. 6.2.3 non publié dans ATF 149 III 478). L'intérêt digne de protection doit être soumis aux mêmes exigences de preuve (ATF 137 III 255 consid. 4.1.2; arrêts 4C.129/2004 du 6 juillet 2004 consid. 4.2.1; 4C.222/1994 du 1er décembre 1994 consid. 4a, non publié dans l'ATF 120 II 352). L'intérêt digne de protection existe lorsque la créance semble être concrètement en péril, parce qu'elle ne peut pas être payée dans les délais ou que d'autres signes laissent supposer que la société connaît des difficultés financières. Il est également reconnu lorsque la société fait l'objet d'une action en paiement qui n'est pas d'emblée dénuée de chances de succès ou lorsque le créancier a annoncé son intention d'ouvrir une action au fond, étayée par la désignation apparemment officielle d'un avocat à cet effet.”

“704 OR der Handelsregisterführer (und kein Gericht) über das Einsichtsrecht des Gläubigers zu urteilen. Infolge der mangelnden Befugnis des Handelsregisterführers, ein eigentliches Beweisverfahren durchzuführen, hätte ein strikter Nachweis der Gläubigerstellung die praktische Nichtanwendbarkeit des aArt. 704 OR zur Folge gehabt. Das Bundesgericht erachtete deshalb eine Beweismassreduktion als erforderlich (BGE 78 I 165 E. 4). Es hielt fest, die Gläubigerstellung sei zwar zu beweisen, aber es seien daran keine allzu strengen Anforderungen zu stellen (BGE 111 II 281 E. 2). Dennoch bewährte sich aArt. 704 OR aus Sicht des Gesetzgebers nicht, da die Bestimmung weitestgehend toter Buchstabe geblieben war (Botschaft vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II 809 Ziff. 209.1). Im Fokus der Revision von aArt. 704 OR stand namentlich auch die Stärkung der Einsichtsrechte der Gläubiger (vgl. BBl 1983 II 767 Ziff. 132.2). Folglich BGE 149 III 478 S. 486 wurde mit Einführung des aArt. 697h Abs. 2 OR (der Nachfolgebestimmung zu aArt. 704 OR) die Zuständigkeit zur Beurteilung eines Einsichtsgesuchs im Streitfall neu dem Gericht (anstatt dem Handelsregister) zugewiesen (Urteil 4C.244/1995 vom 17. November 1995 E. 3a; BBl 1983 II 767 Ziff. 132.2). Zugleich beabsichtigte der Gesetzgeber für den Nachweis der Gläubigerstellung kein Regelbeweismass. Dies lässt sich der Botschaft zu aArt. 697h Abs. 2 OR entnehmen, wonach der "Kläger seine Gläubigereigenschaften zumindest glaubhaft" zu machen habe und jedenfalls seine Forderung nicht zu beweisen habe (BBl 1983 II 913 Ziff. 329). Im summarischen Einsichtsverfahren wird allerdings abschliessend über das Einsichtsgesuch geurteilt, da nach erteilter Einsicht kein Raum mehr für ein ordentliches Verfahren über diesen Anspruch besteht. Entsprechend rechtfertigt sich das Beweismass der Glaubhaftmachung nicht (BGE 120 II 352 E. 2b und Urteil 4C.222/1994 vom 1. Dezember 1994 E. 4a, nicht publ. in: BGE 120 II 352; FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2.”