Art. 697a

“En second lieu, le premier juge aurait violé les règles relatives au degré de la preuve applicables en procédure sommaire en rejetant la requête au motif qu'il n'était pas évident que les réponses fournies par le conseil d'administration de l'intimée étaient lacunaires, de plus sans spécifier lesquelles. L'intimée soutient que les questions faisant l'objet de la requête de contrôle ont toutes reçu des réponses exhaustives, ce dont elle veut pour preuve ses courriers aux appelants des 20 août et 6 décembre 2019 ainsi que le procès-verbal de l'assemblée générale du 7 décembre 2020, y compris l'annexe à celui-ci. Par surabondance de moyens, elle fait valoir le défaut d'intérêt juridique digne de protection des appelants, en raison de la péremption de leurs droits au sens de l'art. 758 al. 2 CO. 3.1.1 Tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés, si cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces (art. 697a al. 1 CO). Si l'assemblée générale donne suite à la proposition, la société ou chaque actionnaire peut, dans le délai de 30 jours, demander au juge de désigner un contrôleur spécial (art. 697a al. 2 CO). Si le juge agrée la requête, il charge un expert indépendant de l'exécution du contrôle. Il définit l'objet du contrôle dans les limites de la requête (art. 697c al. 2 CO). Avant de demander le contrôle spécial, l'actionnaire doit s'efforcer d'obtenir les informations qu'il souhaite en faisant valoir son droit aux renseignements et à la consultation des livres et de la correspondance, tel qu'il est prévu par l'art. 697 CO (ATF 133 III 133 consid. 3.2; 133 III 453 consid. 7.5; 123 III 261 consid. 3a). L'actionnaire doit donc tout d'abord formuler ses questions avec une certaine précision et les adresser au conseil d'administration lors de l'assemblée générale; les questions posées doivent correspondre, au moins dans les grandes lignes, à celles pour lesquelles le contrôle spécial est demandé (ATF 123 III 261 consid.”

“Oktober 2015 ein Auskunftsbegehren gegenüber dem Verwaltungsrat und der Revisionsstelle mit insgesamt 15 Fragen und im Anschluss einen Antrag auf Ein- leitung einer Sonderprüfung stellte (vgl. auch act. B.19 [ZK2 16 3] S. 4; act. B.20 [ZK2 16 3]). Der Vorsitzende der Versammlung ging auf die Fragen nicht ein, er- klärte aber, der Verwaltungsrat sei bereit, diese in dessen nächsten Sitzung zu behandeln und dann die Antworten auf zulässige Fragen in der nächsten GV zu erteilen. Eine Abstimmung über den Antrag auf Sonderprüfung wurde nicht durch- geführt (act. B.19 [ZK2 16 3] S. 4). Am 9. Dezember 2015 teilte der Verwaltungs- ratspräsident dem Gesuchsteller brieflich mit, der Verwaltungsrat werde an der nächsten GV auf das Auskunftsbegehren antworten (act. C.84 [ZK2 16 3]). Trotz dieser Ankündigungen reichte der Gesuchsteller bereits am 29. Januar 2016, ohne die nächste GV und die Antworten des Verwaltungsrates abzuwarten, das erste Sonderprüfungsgesuch ein. Dieses Vorgehen ist mit der in Art. 697a Abs. 1 OR vorgesehenen Subsidiarität nicht vereinbar. Der Gesuchsteller hätte vielmehr dem Verwaltungsrat Gelegenheit einräumen müssen, freiwillig und ohne Sonderprüfung die Fragen zu beantworten. Da der an der GV unterbreitete Fragenkatalog umfas- send war und zahlreiche Detailfragen zu finanziellen Angelegenheiten enthielt (vgl. act. B.20 [ZK2 16 3]), ist nachvollziehbar, dass der Verwaltungsrat die Beantwor- tung auf später verschieben wollte, um die Sachverhalte vorher genau überprüfen zu können. Der Gesuchsteller hätte somit die nächste GV abwarten müssen und erst im Anschluss, soweit sich die Auskunft des Verwaltungsrates als unzurei- chend erwiesen hätte, das Sonderprüfungsverfahren einleiten dürfen. Dass die Durchführung des Sonderprüfungsverfahrens vor der GV vom 10. Juni 2016 nicht zweckmässig war, bestätigte der Gesuchsteller im Übrigen selber, beantragte er in der Replik vom 26. Mai 2016 im Hinblick auf die Traktanden der GV vom 10. Juni 2016, die auch sein Auskunftsbegehren vom 30. Oktober 2015 aufführten (act.”

“Nach Art. 697a Abs. 1 OR kann ein Aktionär die Anordnung einer Sonder- prüfung nur beanspruchen, wenn er das Auskunfts- oder das Einsichtsrecht gemäss Art. 697 OR bereits ausgeübt hat. Insoweit ist der Anspruch auf Einset- zung eines Sonderprüfers gegenüber dem Recht auf Auskunft und auf Einsicht subsidiär (BGE 123 III 261 E. 3a). Um eine Gleichstellung aller Aktionäre bezüg- lich des Informationsstandes zu erreichen, muss das Auskunftsrecht gemäss Art. 697 OR in der GV ausgeübt werden (BGE 133 III 133 E. 3.3). Der Antrag auf Einleitung einer Sonderprüfung ist indes nicht traktandierungspflichtig. Der Antrag kann vielmehr "überfallartig" an der GV vorgetragen werden, doch ist dort stets zuerst das entsprechende Auskunfts- oder Einsichtsbegehren zu stellen (Böckli, a.a.O., § 16 Rz. 31). Der Verwaltungsrat ist verpflichtet, den Antrag zur Einsetzung eines Sonderprüfers in der GV zur Abstimmung zu bringen, auch wenn er aus formellen oder materiellen Gründen den Antrag ablehnt. Die Pflicht zur Vorlage gilt auch dann, wenn der Verwaltungsrat im Anschluss an die GV noch Informationen nachzuliefern gewillt ist.”

“Il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien. Le contrôle spécial ne peut par ailleurs avoir pour but de procéder à un examen complet des comptes en se substituant à l'organe de révision (ATF 138 III 252 consid. 3.1; 133 III 453 consid. 7.5). 4.1.3 Le requérant doit rendre vraisemblable que les renseignements demandés sont nécessaires à l'exercice de ses droits d'actionnaire (art. 697 al. 2 CO), par exemple son droit d'agir en responsabilité à l'encontre du conseil d'administration (art. 754 CO) ou d'agir en restitution de prestations indues (art. 678 CO; Trigo Trindade, in Code des Obligations II, Commentaire romand, 2ème éd. 2017, n. 27 ad art. 697; Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 15 ad art. 697a CO et n. 9 ad art. 697b CO). 4.1.4 Le contenu de la proposition de contrôle spécial doit correspondre à celui de la demande de renseignements (subsidiarité matérielle; Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 34 ad art. 697a CO). Il faut une connexité matérielle entre l'objet de la demande de renseignements et celui du contrôle spécial. Des questions complémentaires ou plus précises sont admissibles pour autant que le conseil d'administration ait pu s'attendre de bonne foi à celles-ci au vu de la demande de renseignements initiale (Hänni, La responsabilité des administrateurs hors de la faillite de la société anonyme, 2016, p. 241, n. 647). 4.1.5 Le demandeur doit rendre vraisemblable que des doutes subsistent concernant l'intégralité et l'exactitude des réponses fournies à la demande de renseignement (ATF 123 III 261 consid. 3a). Il est toutefois admis que, dans l'hypothèse où la société n'a pas d'objections quant aux questions objets du contrôle spécial sollicité, le juge n'a pas à examiner la recevabilité de ces questions (jugement du Bezirksgericht Zurich du 20 juillet 2001, in ZR 2002 33, 35 s.). 4.2. En l'espèce, la société citée ne s'est pas opposée à l'institution d'un contrôle spécial, de sorte qu'il sera fait droit à la requête, conformément aux conclusions des parties (art.”

“697a; Weber, in Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 2016, n. 23 ad art. 697a). Le contrôle spécial doit répondre à un intérêt actuel et digne de protection; il ne peut donc pas porter sur des faits déjà connus (ATF 138 III 252 consid. 3.1). Il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien. Le contrôle spécial ne peut par ailleurs avoir pour but de procéder à un examen complet des comptes en se substituant à l'organe de révision (ATF 138 III 252 consid. 3.1; 133 III 453 consid. 7.5). 4.1.3 Le requérant doit rendre vraisemblable que les renseignements demandés sont nécessaires à l'exercice de ses droits d'actionnaire (art. 697 al. 2 CO), par exemple son droit d'agir en responsabilité à l'encontre du conseil d'administration (art. 754 CO) ou d'agir en restitution de prestations indues (art. 678 CO; Trigo Trindade, in Code des Obligations II, Commentaire romand, 2ème éd. 2017, n. 27 ad art. 697; Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 15 ad art. 697a CO et n. 9 ad art. 697b CO). 4.1.4 Le contenu de la proposition de contrôle spécial doit correspondre à celui de la demande de renseignements (subsidiarité matérielle; Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 34 ad art. 697a CO). Il faut une connexité matérielle entre l'objet de la demande de renseignements et celui du contrôle spécial. Des questions complémentaires ou plus précises sont admissibles pour autant que le conseil d'administration ait pu s'attendre de bonne foi à celles-ci au vu de la demande de renseignements initiale (Hänni, La responsabilité des administrateurs hors de la faillite de la société anonyme, 2016, p. 241, n. 647). 4.1.5 Le demandeur doit rendre vraisemblable que des doutes subsistent concernant l'intégralité et l'exactitude des réponses fournies à la demande de renseignement (ATF 123 III 261 consid. 3a). Il est toutefois admis que, dans l'hypothèse où la société n'a pas d'objections quant aux questions objets du contrôle spécial sollicité, le juge n'a pas à examiner la recevabilité de ces questions (jugement du Bezirksgericht Zurich du 20 juillet 2001, in ZR 2002 33, 35 s.”

“Le contrôle spécial ne peut pas porter sur des faits déjà connus. Il doit avoir pour objet des informations utiles pour permettre à l'actionnaire d'exercer ses droits, en particulier d'intenter une action en responsabilité contre les organes sociaux (ATF 138 III 252 consid. 3.1; 123 III 261 consid. 4a p; arrêt du Tribunal fédéral 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.2 in SJ 2010 I p. 554). Le contrôle spécial doit tendre à établir des faits déterminés, et non pas à obtenir des appréciations ou des jugements de valeur; il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien (ATF 138 III 252 consid. 3.1). Il doit s'agir d'un fait concret, il n'est donc pas possible d'examiner la gestion dans son ensemble, contrairement à l'institution prévue à l'art. 731a al. 3 CO (Meyer, Der Verwässerungsschutz bei aktienrechtlichen Kapitalerhöhungen, 2021, p. 382, n. 932). 2.1.5 Les moyens prévus par l'art. 697a CO et par l'art. 731a CO ne sont pas alternatifs, mais cumulatifs. Ils peuvent donc être mis en œuvre simultanément. Les experts interviennent à côté des contrôleurs spéciaux et non à leur place (Message du Conseil fédéral concernant la révision du droit des sociétés anonymes du 23 février 1983, FF 1983 II 757, p. 961). La nomination d'experts en vertu de l'art. 731a al. 3 CO se distingue en effet du contrôle spécial (art. 697a CO) d'un quadruple point de vue: (i) son application n'est pas subsidiaire à l'épuisement du droit aux renseignements et à la consultation des pièces prévus par l'art. 697 CO, (ii) son objet n'est pas limité au fait d'être nécessaire à l'exercice des droits des actionnaires qui en proposent la désignation (iii) sa mise en œuvre ne dépend pas du juge et (iv) elle ne peut être mise en œuvre par des actionnaires minoritaires, une majorité étant nécessaire (Peter/Genequand/Cavadini, op. cit., n. 15 ad art. 731a CO). Si la majorité de l'assemblée générale décide de procéder à des éclaircissements supplémentaires sur une affaire, elle devrait choisir en règle générale la voie la moins contraignante et la plus flexible et désignera un expert conformément à l'art.”

“697a; Weber, in Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 2016, n. 23 ad art. 697a). Le contrôle spécial doit répondre à un intérêt actuel et digne de protection; il ne peut donc pas porter sur des faits déjà connus (ATF 138 III 252 consid. 3.1). Il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien. Le contrôle spécial ne peut par ailleurs avoir pour but de procéder à un examen complet des comptes en se substituant à l'organe de révision (ATF 138 III 252 consid. 3.1; 133 III 453 consid. 7.5). 4.1.3 Le requérant doit rendre vraisemblable que les renseignements demandés sont nécessaires à l'exercice de ses droits d'actionnaire (art. 697 al. 2 CO), par exemple son droit d'agir en responsabilité à l'encontre du conseil d'administration (art. 754 CO) ou d'agir en restitution de prestations indues (art. 678 CO; Trigo Trindade, in Code des Obligations II, Commentaire romand, 2ème éd. 2017, n. 27 ad art. 697; Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 15 ad art. 697a CO et n. 9 ad art. 697b CO). 4.1.4 Le contenu de la proposition de contrôle spécial doit correspondre à celui de la demande de renseignements (subsidiarité matérielle; Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 34 ad art. 697a CO). Il faut une connexité matérielle entre l'objet de la demande de renseignements et celui du contrôle spécial. Des questions complémentaires ou plus précises sont admissibles pour autant que le conseil d'administration ait pu s'attendre de bonne foi à celles-ci au vu de la demande de renseignements initiale (Hänni, La responsabilité des administrateurs hors de la faillite de la société anonyme, 2016, p. 241, n. 647). 4.1.5 Le demandeur doit rendre vraisemblable que des doutes subsistent concernant l'intégralité et l'exactitude des réponses fournies à la demande de renseignement (ATF 123 III 261 consid. 3a). Il est toutefois admis que, dans l'hypothèse où la société n'a pas d'objections quant aux questions objets du contrôle spécial sollicité, le juge n'a pas à examiner la recevabilité de ces questions (jugement du Bezirksgericht Zurich du 20 juillet 2001, in ZR 2002 33, 35 s.”

“D’une part, cette limitation implique que le contrôleur ne peut pas définir la portée juridique de faits examinés. Notamment, il ne lui est pas possible de déterminer si des actes contraires à la loi ou aux statuts ont été commis. Afin de distinguer entre des questions de fait et de droit, il y a lieu de se référer à la distinction opérée en procédure civile. D’autre part, le contrôleur ne peut formuler des jugements de valeur. Il en découle qu’il ne peut pas émettre des hypothèses, sur des faits passés, actuels ou futurs, ou interpréter les questions posées par les actionnaires. De même, il ne saurait examiner l’opportunité de la gestion en général ou de certains actes des organes de la société. En pratique, il en découle par exemple que la comptabilité peut faire l’objet d’un contrôle spécial tant que ce dernier concerne des faits précis, alors qu’une vérification générale de toute la comptabilité n'est pas possible (Pedrazzini, Commentaire romand, Code des obligations II, 2ème éd., nn. 9-10 ad art. 697a CO). Le contrôle spécial ne peut pas non plus avoir pour but de procéder à un examen complet des comptes en se substituant à l'organe de révision (ATF 133 III 453 consid. 7.5). Ainsi, même s'il appartient aux actionnaires de décider dans quelle mesure ils sont satisfaits ou non des informations communiquées, l'on ne saurait conclure à l'existence d'un intérêt actuel et digne de protection si les faits devant faire l'objet d'un contrôle spécial sont déjà connus grâce aux informations délivrées par le conseil d'administration. On reconnaîtra par contre l'existence d'un intérêt si le conseil d'administration a donné une réponse incomplète ou fausse lors de l'assemblée générale. Le requérant doit rendre vraisemblable que des doutes subsistent par rapport aux informations fournies par le conseil d'administration (TF 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.2). Dans le cas où un contrôle spécial est institué, le juge charge un ou des experts indépendants de l’exécution du contrôle et définit l’objet de celui-ci dans les limites de la requête (art.”

“In finanzieller Hinsicht hat jeder Aktionär nach Massgabe von Gesetz und Statuten ein Recht auf einen Gewinn- und Liquidationsanteil (Art. 660 ff. OR). Er übt seine persönlichen Mitgliedschaftsrechte in der Generalversammlung aus (Art. 689 Abs. 1 OR). Ausserdem verfügt jeder Aktionär über ein Auskunfts- (Art. 697 Abs. 1 OR) und über ein Einsichtsrecht (Art. 697a Abs. 1 OR), sowie über weitere Rechte, die im vorliegenden Sachzusammenhang keine Rolle spielen.”

“Elle ajoute que les questions soumises à l’assemblée générale concernent dans une large mesure les faits reprochés aux prévenus dans le cadre de la procédure pénale. La requête viserait ainsi à servir directement les intérêts de personnes et entités concurrentes de l’intimée, au détriment des intérêts de cette dernière. 2.2.2. La requérante établit certes qu’elle a essuyé un refus dans l’exercice de son droit à obtenir des renseignements, tel que prévu par l’art. 697 CO, mais elle n’allègue ni ne démontre qu’un contrôle spécial serait nécessaire à l’exercice de ses droits. Elle indique ainsi à réitérées reprises que la violation de la loi "consiste à avoir privé la requérante de son droit de contrôle (violation de l’art. 697 CO), vidant de sa substance l’exercice du droit de vote (art. 697 CO)". Or, admettre que toute requête en désignation d’un contrôle spécial devrait d’office être admise à la suite du refus de l’administration de donner les informations sollicitées par un actionnaire, reviendrait à vider l’art. 697a CO de sa substance. Cette simple constatation conduit déjà au rejet de la requête. 2.2.3. Force est par ailleurs de constater que la requérante échoue à rendre vraisemblable que des organes ou des fondateurs de l’intimée ont violé la loi ou les statuts de la société. Elle indique ainsi que "le droit pour les actionnaires d’intenter une action en responsabilité contre les organes (art. 754 et 755 CO) a été violé", mais ne précise pas en quoi son droit d’intenter une telle action aurait été violé. Elle n’indique en particulier pas les reproches qu’elle entend formuler à l’encontre desdits organes, ni pour quelle raison elle n’aurait pas été en mesure d’intenter une telle action. Là encore, à défaut de violation vraisemblable de la loi ou des statuts par les organes de l’intimée, la requête devra être rejetée. 2.2.4. En ce qui concerne le préjudice qui aurait été causé à la société ou aux actionnaires, la requérante est tout aussi lapidaire. On notera cependant dans ce contexte que la requérante est étroitement liée à D.”

“3 OR), in Vogt Nedim/Stupp/Dubs (éd.), Unternehmen – Transaktion – Recht: Liber Amicorum für Rolf Watter zum 50. Geburtstag, 2008, p. 415). L'aménagement du mandat d'un expert a été laissé sciemment très ouvert par le législateur et permet à l'assemblée générale d'utiliser l'institution de l'expert en fonction des besoins du cas d'espèce (Walther/Schaffner/Magnin, op. cit., p. 51; Truffer, op. cit., p. 427). D'autres auteurs considèrent que le recours à la mesure extraordinaire permise par l'art. 731a al. 3 CO devrait être limité à des cas pour lesquels il existe de forts indices d'une confusion totale au niveau du conseil d'administration ou de la direction, d'irrégularités ou d'une négligence grave de l'obligation de surveillance par le conseil d'administration (Homburger, in Zürcher Kommentar, 3ème éd. 2018, n° 570 ad art. 716a CO; Reutter/Rasmussen, in Basler Kommentar Obligationrecht II, 5ème éd. 2016, n° 12 ad art. 731a CO; Böckli, Neue OR-Rechnungslegung, 2014, § 15 n° 754). 2.1.4 A teneur de l'art. 697a al. 1 CO, tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés, si cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces au sens de l'art. 697 al. 1 CO, lequel dispose que lors de l'assemblée générale, tout actionnaire peut demander des renseignements au conseil d'administration sur les affaires de la société et à l'organe de révision sur l'exécution et le résultat de sa vérification. Le contrôle spécial ne peut pas porter sur des faits déjà connus. Il doit avoir pour objet des informations utiles pour permettre à l'actionnaire d'exercer ses droits, en particulier d'intenter une action en responsabilité contre les organes sociaux (ATF 138 III 252 consid. 3.1; 123 III 261 consid. 4a p; arrêt du Tribunal fédéral 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.2 in SJ 2010 I p. 554). Le contrôle spécial doit tendre à établir des faits déterminés, et non pas à obtenir des appréciations ou des jugements de valeur; il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien (ATF 138 III 252 consid.”

“En second lieu, le premier juge aurait violé les règles relatives au degré de la preuve applicables en procédure sommaire en rejetant la requête au motif qu'il n'était pas évident que les réponses fournies par le conseil d'administration de l'intimée étaient lacunaires, de plus sans spécifier lesquelles. L'intimée soutient que les questions faisant l'objet de la requête de contrôle ont toutes reçu des réponses exhaustives, ce dont elle veut pour preuve ses courriers aux appelants des 20 août et 6 décembre 2019 ainsi que le procès-verbal de l'assemblée générale du 7 décembre 2020, y compris l'annexe à celui-ci. Par surabondance de moyens, elle fait valoir le défaut d'intérêt juridique digne de protection des appelants, en raison de la péremption de leurs droits au sens de l'art. 758 al. 2 CO. 3.1.1 Tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés, si cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces (art. 697a al. 1 CO). Si l'assemblée générale donne suite à la proposition, la société ou chaque actionnaire peut, dans le délai de 30 jours, demander au juge de désigner un contrôleur spécial (art. 697a al. 2 CO). Si le juge agrée la requête, il charge un expert indépendant de l'exécution du contrôle. Il définit l'objet du contrôle dans les limites de la requête (art. 697c al. 2 CO). Avant de demander le contrôle spécial, l'actionnaire doit s'efforcer d'obtenir les informations qu'il souhaite en faisant valoir son droit aux renseignements et à la consultation des livres et de la correspondance, tel qu'il est prévu par l'art. 697 CO (ATF 133 III 133 consid. 3.2; 133 III 453 consid. 7.5; 123 III 261 consid. 3a). L'actionnaire doit donc tout d'abord formuler ses questions avec une certaine précision et les adresser au conseil d'administration lors de l'assemblée générale; les questions posées doivent correspondre, au moins dans les grandes lignes, à celles pour lesquelles le contrôle spécial est demandé (ATF 123 III 261 consid. 3a). S'il n'obtient pas de réponse satisfaisante, l'actionnaire peut demander un contrôle spécial (ATF 138 III 252 consid. 3.1; 133 III 133 consid. 3.2). 3.1.2 Le procès-verbal de l’assemblée générale doit contenir les demandes de renseignements, les réponses données (art.”

“Dans ladite pièce 22, elle indique que la liste des questions émises l'an dernier pour l'exercice 2019 fait partie intégrante des questions relatives à l'exercice 2020. Or, dans la mesure où le contrôle spécial tendant à répondre aux questions déposées en lien avec l'exercice 2019 a déjà été refusé par arrêt définitif et exécutoire de la Cour de céans du 16 mars 2021, le litige fait l'objet d'une décision entrée en force, de sorte que la requête est irrecevable sur ces points (art. 59 al. 1 et al. 2 let. e CPC; ATF 142 III 210 consid. 2.1). 2. La requérante requiert l'institution d'un contrôle spécial de la société intimée au sens des art. 697a ss CO et la désignation d'un expert indépendant à l'effet de répondre à une liste de soixante questions. 2.1. L'institution d'un contrôle spécial peut être requise auprès de l’assemblée générale par tout actionnaire afin d'élucider des faits déterminés, si cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces (art. 697a al. 1 CO). Si l'assemblée générale ne donne pas suite à la proposition d'instituer un contrôle spécial, des actionnaires représentant 10 % au moins du capital-actions peuvent, dans les trois mois, demander au juge la désignation d'un contrôleur spécial (art. 697b al. 1 CO). Les requérants doivent alors rendre vraisemblable que des organes ou des fondateurs ont violé la loi ou les statuts, qu'un préjudice a été causé à la société ou aux actionnaires et qu'il existe un lien de causalité entre la violation et le préjudice (art. 697b al. 2 CO ; BSK-OR II – Weber, 5e éd. 2016, art. 697b n. 7). Le contrôle spécial doit répondre à un intérêt actuel et digne de protection; l'information requise doit permettre à l'actionnaire d'exercer ses droits d'actionnaire en connaissance de cause (arrêt TF 4A_631/2020 du 15 juin 2021 consid. 3.1.3). Il ne peut pas porter sur des faits déjà connus (arrêt TF 4A_312/2020 du 15 octobre 2020 consid. 3.3.2). Il doit avoir pour objet des informations utiles pour permettre à l'actionnaire d'exercer ses droits, en particulier d'intenter une action en responsabilité contre les organes sociaux.”

“Les cas typiques en sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique de façon contraire à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l'attitude contradictoire. L'application de l'art. 2 al. 2 CC doit rester restrictive et se concilier avec la finalité, telle que l'a voulue le législateur, de la norme matérielle applicable au cas concret (arrêt du Tribunal fédéral 4A_529/2017 du 21 février 2018 consid. 3.3). 2.1.3 Selon l'art. 731a al. 3 CO, l'assemblée générale peut nommer des experts pour contrôler l'ensemble ou une partie de la gestion. L'étendue du contrôle peut dans ce cas concerner tout ou partie de la gestion. Bien qu'elle ne soit pas soumise à des conditions particulières, il s'agit d'une mesure rare. Elle est parfois adoptée pour vérifier l'organisation générale de la société, l'efficacité de certaines décisions de la direction ou pour exercer un contrôle interne. L'objet de l'enquête est ainsi beaucoup plus large que dans le cas du contrôle spécial de l'art. 697a al. 1 CO. L'objet est la gestion de la société, et ce au sens large (Meyer, Der Verwässerungsschutz bei aktienrechtlichen Kapitalerhöhungen, 2021, p. 383, n. 934; Peter/Genequand/Cavadini, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2ème éd. 2017, n° 12 ad art. 731a CO). Ainsi, certains auteurs considèrent que cette disposition s'applique à tout type de contrôle de la gestion puisque la loi instaure à cet égard une faculté non limitée en faveur de l'assemblée générale (Meyer, op. cit., p. 383, n. 934; Walther/Schaffner/Magnin, Der Sachverständige nach Art. 731a Abs. 3 OR, GesKR 2019 p. 37 ss, p. 41; Peter/Genequand/Cavadini, op. cit., n° 12 ad art. 731a CO; Truffer, Die Sachverständigen zur Prüfung der Geschäftsführung (Art. 731a Abs. 3 OR), in Vogt Nedim/Stupp/Dubs (éd.), Unternehmen – Transaktion – Recht: Liber Amicorum für Rolf Watter zum 50. Geburtstag, 2008, p. 415). L'aménagement du mandat d'un expert a été laissé sciemment très ouvert par le législateur et permet à l'assemblée générale d'utiliser l'institution de l'expert en fonction des besoins du cas d'espèce (Walther/Schaffner/Magnin, op.”

“In finanzieller Hinsicht hat jeder Aktionär nach Massgabe von Gesetz und Statuten ein Recht auf einen Gewinn- und Liquidationsanteil (Art. 660 ff. OR). Er übt seine persönlichen Mitgliedschaftsrechte in der Generalversammlung aus (Art. 689 Abs. 1 OR). Ausserdem verfügt jeder Aktionär über ein Auskunfts- (Art. 697 Abs. 1 OR) und über ein Einsichtsrecht (Art. 697a Abs. 1 OR), sowie über weitere Rechte, die im vorliegenden Sachzusammenhang keine Rolle spielen.”

“La phase d'allégations est par conséquent close après que les parties se sont exprimées une fois et celles-ci ne peuvent pas introduire de nova en exerçant leur droit constitutionnel inconditionnel à la réplique (ATF 144 III 117 consid. 2.2 et 2.3). Le degré de preuve est par ailleurs limité à la vraisemblance (arrêts du Tribunal fédéral 4A_129/2013 du 20 juin 2013 consid. 7.2.1; 4A_359/2007 du 26 novembre 2007 consid. 2.2). 2.1.2 Le procès-verbal d'audition du requérant par le Ministère public du 17 décembre 2020 et l'extrait du compte courant actionnaire 2016-2020 de la société sont vraisemblablement irrecevables, dès lors que les pièces nouvelles produites à l'appui d'une réplique spontanée ne sont pas admissibles en procédure sommaire (ATF 144 III 117 consid. 2.1 et 2.3). Elles ne sont pour le surplus pas décisives pour statuer sur la requête. 2.2 Relevant de la procédure contentieuse (art. 697c al. 1 CO; Pauli Pedrazzini, Code des obligations II, Commentaire romand, 2ème éd. 2017, n. 26 ad art. 697a CO et l'arrêt cité), l'action fondée sur l'art. 697a al. 2 CO est régie par la maxime des débats (art. 255 let. b CPC a contrario) et la maxime de disposition (art. 58 CPC; Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 4 ad art. 697c CO). 3. 3.1.1 Le contrôle spécial, régi par les art. 697a à 697g CO, est une des mesures prévues par la loi pour donner aux actionnaires un droit de contrôle sur la marche de la société (art. 696 ss CO; ATF 138 III 252 consid. 3.1). Lors de l'assemblée générale, tout actionnaire peut demander des renseignements au conseil d'administration sur les affaires de la société et à l'organe de révision sur l'exécution et le résultat de sa vérification; les renseignements doivent être fournis dans la mesure où ils sont nécessaires à l'exercice des droits de l'actionnaire (art. 697 al. 1 et 2 CO). Tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés si cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces (art.”

“Materielle Voraussetzungen a. Nebst den soeben abgehandelten formellen Voraussetzungen müssen für die gerichtlichen Anordnung einer Sonderprüfung auch materielle Voraussetzun- gen erfüllt sein. Gemäss Art. 697b Abs. 2 OR muss glaubhaft gemacht werden, dass die Organe Gesetzes- oder Statutenbestimmungen verletzt und dadurch die Gesellschaft oder Aktionäre geschädigt haben. Nebst diesen Hauptvoraussetzun- gen (glaubhaft gemachte Gesetzes- oder Statutenverletzung sowie glaubhaftge- machte Schädigung der Gesellschaft oder Aktionäre) müssen noch weitere Vor- aussetzungen erfüllt sein (vgl. die Zusammenfassung von ZK-Druey, Art. 697b Rz. 18; Böckli, a.a.O., § 16 Rz. 40 ff.). Insbesondere ist nach dem Gesetzeswort- laut eine Sonderprüfung nur dann anzuordnen, wenn sie "zur Ausübung der Akti- - 17 - onärsrechte erforderlich" ist (Art. 697a Abs. 1 OR), womit das Rechtsschutzinte- resse angesprochen ist, welches im Bereich der Sonderprüfung zugleich prozess- rechtlicher (Prozessvoraussetzung) als auch materiellrechtlicher Natur (An- spruchsvoraussetzung) ist (ZK-Druey, a.a.O., Art. 697b Rz. 42 ff.). Damit ver- wandt ist das Erfordernis der Funktionalität, wonach der Informationsanspruch im Zusammenhang mit der Ausübung von Aktionärsrechten stehen muss (Böckli, a.a.O., § 16 Rz. 49 ff.). b. Die Gesuchstellerin begründet ihr Sonderprüfungsgesuch damit, dass die Gesuchsgegnerin sowohl mit der (neuen) revidierten Jahresrechnung 2019 als auch mit der Jahresrechnung 2020 die Rechnungslegungsvorschriften verletzt habe. In der (neuen) Jahresrechnung 2019 werde das Eigenkapital und der Ge- winn viel zu tief und in der Jahresrechnung 2020 das Eigenkapital und der Ge- winn viel zu hoch ausgewiesen (act. 1 Rz. 45 ff.). Damit sei eine Schädigung der Gesellschaft und der Aktionäre glaubhaft gemacht, weil eine zu tiefe Deklaration von Eigenkapital und Gewinn in der (neuen) revidierten Jahresrechnung 2019 ge- büsst werde und die Busse sowie die Zinsen auf den Nachsteuern zu einer Schä- digung der Gesellschaft führe (act.”

“Il n’y a donc pas lieu de se déterminer plus avant sur cet élément, ni a fortiori d’ordonner le retrait de cet allégué. iii) S’agissant des conclusions tendant à la production de pièces (conclusions 8. à 11.), il apparaît que les documents concernés (procès-verbal des assemblées générales postérieures à l’année 2016, grand-livre relatif aux états financiers des exercices 2017 à 2022 et contrats liant l’intimée à différentes sociétés) font justement l’objet du contrôle spécial dont l’instauration est requise à titre principal par la requérante et sera examinée ci-dessous (consid. III.). Il n’y a dès lors pas lieu d’examiner la question de leur production à titre préalable. Il convient de relever par ailleurs que le 27 janvier 2023, faisant suite à la demande de la requérante, la Présidente du Tribunal d’arrondissement de [...] a déjà requis de l’intimée la production des grands livres pour les exercices 2017 à 2022, le procès-verbal des assemblées générales de l’intimée postérieures à l’année 2016, ainsi que les contrats liant l’intimée à différentes sociétés. III. a) Aux termes de l'art. 697a al. 1 CO, tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés, si cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces. Si l'assemblée générale ne donne pas suite à la proposition, des actionnaires représentant 10% au moins du capital-actions ou des actions d'une valeur nominale de deux millions de francs peuvent, dans les trois mois, demander au juge la désignation d'un contrôleur spécial (art. 697b al. 1 CO). Les requérants ont droit à la désignation d'un contrôleur spécial lorsqu'ils rendent vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO). En vertu de l'art. 656b al. 3 CO, en cas d'institution d'un contrôle spécial contre la volonté de l'assemblée générale, le montant du capital-participation doit être ajouté à celui du capital-actions.”

“3 OR), in Vogt Nedim/Stupp/Dubs (éd.), Unternehmen – Transaktion – Recht: Liber Amicorum für Rolf Watter zum 50. Geburtstag, 2008, p. 415). L'aménagement du mandat d'un expert a été laissé sciemment très ouvert par le législateur et permet à l'assemblée générale d'utiliser l'institution de l'expert en fonction des besoins du cas d'espèce (Walther/Schaffner/Magnin, op. cit., p. 51; Truffer, op. cit., p. 427). D'autres auteurs considèrent que le recours à la mesure extraordinaire permise par l'art. 731a al. 3 CO devrait être limité à des cas pour lesquels il existe de forts indices d'une confusion totale au niveau du conseil d'administration ou de la direction, d'irrégularités ou d'une négligence grave de l'obligation de surveillance par le conseil d'administration (Homburger, in Zürcher Kommentar, 3ème éd. 2018, n° 570 ad art. 716a CO; Reutter/Rasmussen, in Basler Kommentar Obligationrecht II, 5ème éd. 2016, n° 12 ad art. 731a CO; Böckli, Neue OR-Rechnungslegung, 2014, § 15 n° 754). 2.1.4 A teneur de l'art. 697a al. 1 CO, tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés, si cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces au sens de l'art. 697 al. 1 CO, lequel dispose que lors de l'assemblée générale, tout actionnaire peut demander des renseignements au conseil d'administration sur les affaires de la société et à l'organe de révision sur l'exécution et le résultat de sa vérification. Le contrôle spécial ne peut pas porter sur des faits déjà connus. Il doit avoir pour objet des informations utiles pour permettre à l'actionnaire d'exercer ses droits, en particulier d'intenter une action en responsabilité contre les organes sociaux (ATF 138 III 252 consid. 3.1; 123 III 261 consid. 4a p; arrêt du Tribunal fédéral 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.2 in SJ 2010 I p. 554). Le contrôle spécial doit tendre à établir des faits déterminés, et non pas à obtenir des appréciations ou des jugements de valeur; il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien (ATF 138 III 252 consid.”

“Für die Einhaltung der Klagefrist ist zwischen dem Einsichts- und Aus- kunftsrecht zu differenzieren. Die Frist zur Einreichung einer Einsichtsklage be- ginnt nach der Botschaft zur Aktenrechtsrevision mit der Verweigerung (BBl. 2017, S. 542). Zu berücksichtigen ist dabei, dass der Verwaltungsrat nach Art. 697a Abs. 2 OR die Einsicht innert vier Monaten seit Eingang der Anfrage zu ge- währen hat. Ignoriert der Verwaltungsrat diese Frist und verweigert dem Aktionär in diesem Sinne die Einsicht, so beginnt der Fristenlauf bereits mit Ablauf der viermonatigen Frist. Spätestens ab diesem Zeitpunkt muss dem Aktionär klar sein, dass ihm die Einsicht verweigert wird (BK-K UNZ, Das Aktienrecht - Kommen- tar der ersten Stunde, § 10 N 83; vgl. auch BBl. 2017, S. 542). Nachdem vorlie- gend davon auszugehen ist, dass die Gesuchsteller ihre Einsichtsbegehren am 24. April 2023 gestellt haben, begann – unabhängig davon, ob und gegebenen- falls wann eine schriftlich begründete Ablehnung erfolgte – die 30-tägige Frist zur Einreichung der Einsichtsklage spätestens vier Monate danach, d.h. am”

“Für die Einhaltung der Klagefrist ist zwischen dem Einsichts- und Aus- kunftsrecht zu differenzieren. Die Frist zur Einreichung einer Einsichtsklage be- ginnt nach der Botschaft zur Aktenrechtsrevision mit der Verweigerung (BBl. 2017, S. 542). Zu berücksichtigen ist dabei, dass der Verwaltungsrat nach Art. 697a Abs. 2 OR die Einsicht innert vier Monaten seit Eingang der Anfrage zu ge- währen hat. Ignoriert der Verwaltungsrat diese Frist und verweigert dem Aktionär in diesem Sinne die Einsicht, so beginnt der Fristenlauf bereits mit Ablauf der viermonatigen Frist. Spätestens ab diesem Zeitpunkt muss dem Aktionär klar sein, dass ihm die Einsicht verweigert wird (BK-K UNZ, Das Aktienrecht - Kommen- tar der ersten Stunde, § 10 N 83; vgl. auch BBl. 2017, S. 542). Nachdem vorlie- gend davon auszugehen ist, dass die Gesuchsteller ihre Einsichtsbegehren am 24. April 2023 gestellt haben, begann – unabhängig davon, ob und gegebenen- falls wann eine schriftlich begründete Ablehnung erfolgte – die 30-tägige Frist zur Einreichung der Einsichtsklage spätestens vier Monate danach, d.h. am”

“Le contrôle spécial doit tendre à établir des faits déterminés, et non pas à obtenir des appréciations ou des jugements de valeur; il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien (ATF 138 III 252 consid. 3.1). Il doit s'agir d'un fait concret, il n'est donc pas possible d'examiner la gestion dans son ensemble, contrairement à l'institution prévue à l'art. 731a al. 3 CO (Meyer, Der Verwässerungsschutz bei aktienrechtlichen Kapitalerhöhungen, 2021, p. 382, n. 932). 2.1.5 Les moyens prévus par l'art. 697a CO et par l'art. 731a CO ne sont pas alternatifs, mais cumulatifs. Ils peuvent donc être mis en œuvre simultanément. Les experts interviennent à côté des contrôleurs spéciaux et non à leur place (Message du Conseil fédéral concernant la révision du droit des sociétés anonymes du 23 février 1983, FF 1983 II 757, p. 961). La nomination d'experts en vertu de l'art. 731a al. 3 CO se distingue en effet du contrôle spécial (art. 697a CO) d'un quadruple point de vue: (i) son application n'est pas subsidiaire à l'épuisement du droit aux renseignements et à la consultation des pièces prévus par l'art. 697 CO, (ii) son objet n'est pas limité au fait d'être nécessaire à l'exercice des droits des actionnaires qui en proposent la désignation (iii) sa mise en œuvre ne dépend pas du juge et (iv) elle ne peut être mise en œuvre par des actionnaires minoritaires, une majorité étant nécessaire (Peter/Genequand/Cavadini, op. cit., n. 15 ad art. 731a CO). Si la majorité de l'assemblée générale décide de procéder à des éclaircissements supplémentaires sur une affaire, elle devrait choisir en règle générale la voie la moins contraignante et la plus flexible et désignera un expert conformément à l'art. 731a al. 3 CO. La mise en place d'un contrôleur spécial est en revanche intéressante pour les minorités qui ne disposent pas du nombre de voix nécessaire pour pouvoir désigner un expert selon l'art. 731a al. 3 CO (von der Crone, Aktienrecht, 2ème éd.”

“Le contrôle spécial ne peut pas porter sur des faits déjà connus. Il doit avoir pour objet des informations utiles pour permettre à l'actionnaire d'exercer ses droits, en particulier d'intenter une action en responsabilité contre les organes sociaux (ATF 138 III 252 consid. 3.1; 123 III 261 consid. 4a p; arrêt du Tribunal fédéral 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.2 in SJ 2010 I p. 554). Le contrôle spécial doit tendre à établir des faits déterminés, et non pas à obtenir des appréciations ou des jugements de valeur; il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien (ATF 138 III 252 consid. 3.1). Il doit s'agir d'un fait concret, il n'est donc pas possible d'examiner la gestion dans son ensemble, contrairement à l'institution prévue à l'art. 731a al. 3 CO (Meyer, Der Verwässerungsschutz bei aktienrechtlichen Kapitalerhöhungen, 2021, p. 382, n. 932). 2.1.5 Les moyens prévus par l'art. 697a CO et par l'art. 731a CO ne sont pas alternatifs, mais cumulatifs. Ils peuvent donc être mis en œuvre simultanément. Les experts interviennent à côté des contrôleurs spéciaux et non à leur place (Message du Conseil fédéral concernant la révision du droit des sociétés anonymes du 23 février 1983, FF 1983 II 757, p. 961). La nomination d'experts en vertu de l'art. 731a al. 3 CO se distingue en effet du contrôle spécial (art. 697a CO) d'un quadruple point de vue: (i) son application n'est pas subsidiaire à l'épuisement du droit aux renseignements et à la consultation des pièces prévus par l'art. 697 CO, (ii) son objet n'est pas limité au fait d'être nécessaire à l'exercice des droits des actionnaires qui en proposent la désignation (iii) sa mise en œuvre ne dépend pas du juge et (iv) elle ne peut être mise en œuvre par des actionnaires minoritaires, une majorité étant nécessaire (Peter/Genequand/Cavadini, op. cit., n. 15 ad art. 731a CO). Si la majorité de l'assemblée générale décide de procéder à des éclaircissements supplémentaires sur une affaire, elle devrait choisir en règle générale la voie la moins contraignante et la plus flexible et désignera un expert conformément à l'art.”

“697a; Weber, in Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 2016, n. 23 ad art. 697a). Le contrôle spécial doit répondre à un intérêt actuel et digne de protection; il ne peut donc pas porter sur des faits déjà connus (ATF 138 III 252 consid. 3.1). Il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien. Le contrôle spécial ne peut par ailleurs avoir pour but de procéder à un examen complet des comptes en se substituant à l'organe de révision (ATF 138 III 252 consid. 3.1; 133 III 453 consid. 7.5). 4.1.3 Le requérant doit rendre vraisemblable que les renseignements demandés sont nécessaires à l'exercice de ses droits d'actionnaire (art. 697 al. 2 CO), par exemple son droit d'agir en responsabilité à l'encontre du conseil d'administration (art. 754 CO) ou d'agir en restitution de prestations indues (art. 678 CO; Trigo Trindade, in Code des Obligations II, Commentaire romand, 2ème éd. 2017, n. 27 ad art. 697; Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 15 ad art. 697a CO et n. 9 ad art. 697b CO). 4.1.4 Le contenu de la proposition de contrôle spécial doit correspondre à celui de la demande de renseignements (subsidiarité matérielle; Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 34 ad art. 697a CO). Il faut une connexité matérielle entre l'objet de la demande de renseignements et celui du contrôle spécial. Des questions complémentaires ou plus précises sont admissibles pour autant que le conseil d'administration ait pu s'attendre de bonne foi à celles-ci au vu de la demande de renseignements initiale (Hänni, La responsabilité des administrateurs hors de la faillite de la société anonyme, 2016, p. 241, n. 647). 4.1.5 Le demandeur doit rendre vraisemblable que des doutes subsistent concernant l'intégralité et l'exactitude des réponses fournies à la demande de renseignement (ATF 123 III 261 consid. 3a). Il est toutefois admis que, dans l'hypothèse où la société n'a pas d'objections quant aux questions objets du contrôle spécial sollicité, le juge n'a pas à examiner la recevabilité de ces questions (jugement du Bezirksgericht Zurich du 20 juillet 2001, in ZR 2002 33, 35 s.”

“Ausserdem ist aus dem Zusammenspiel von Auskunfts- bzw. Einsichtsrecht und Sonderprüfung nach dem Wortlaut von Art. 697 Abs. 2 und Art. 697a Abs. 1 OR stets insofern ein schutzwürdiges Interesse vorzuweisen, als die erfragten Informationen zur Ausübung bestimmter Aktionärsrechte erforderlich sind. Die Einsetzung eines Sonderprüfers setzt nebst einem allgemeinen aktuellen schutzwürdigen Interesse (Art. 59 Abs. 1 lit. a ZPO) mit anderen Worten immer auch ein besonderes Rechtsschutzinteresse voraus. Der gesuchstellende Minderheitsaktionär hat im Kontext mit Art. 697b OR nebst der Umschreibung rechts- oder statutenwidriger Fehlleistungen der Organe und daraus entstandener Schädigung der Gesellschaft oder der Aktionäre immer auch die Rechte zu nennen, für deren Ausübung die beantragte Sachverhaltsklärung erforderlich ist. In Betracht kommen insbesondere das Stimmrecht, das heisst die Meinungsbildung hinsichtlich der Abnahme der Jahresrechnung und der Gewinnverteilung sowie in Bezug auf Wahlen und Décharge-Erteilung, sodann das Recht auf Durchführung einer Sonderprüfung, die Anfechtung von Beschlüssen der Generalversammlung und die Verantwortlichkeitsklage (BGE 132 III 71 E.”

“Ausserdem ist aus dem Zusammenspiel von Auskunfts- bzw. Einsichtsrecht und Sonderprüfung nach dem Wortlaut von Art. 697 Abs. 2 und Art. 697a Abs. 1 OR stets insofern ein schutzwürdiges Interesse vorzuweisen, als die erfragten Informationen zur Ausübung bestimmter Aktionärsrechte erforderlich sind. Die Einsetzung eines Sonderprüfers setzt nebst einem allgemeinen aktuellen schutzwürdigen Interesse (Art. 59 Abs. 1 lit. a ZPO) mit anderen Worten immer auch ein besonderes Rechtsschutzinteresse voraus. Der gesuchstellende Minderheitsaktionär hat im Kontext mit Art. 697b OR nebst der Umschreibung rechts- oder statutenwidriger Fehlleistungen der Organe und daraus entstandener Schädigung der Gesellschaft oder der Aktionäre immer auch die Rechte zu nennen, für deren Ausübung die beantragte Sachverhaltsklärung erforderlich ist. In Betracht kommen insbesondere das Stimmrecht, das heisst die Meinungsbildung hinsichtlich der Abnahme der Jahresrechnung und der Gewinnverteilung sowie in Bezug auf Wahlen und Décharge-Erteilung, sodann das Recht auf Durchführung einer Sonderprüfung, die Anfechtung von Beschlüssen der Generalversammlung und die Verantwortlichkeitsklage (BGE 132 III 71 E.”

“der Erwägungen umschriebenen Sinne gleich mehrfach. Zunächst einmal will er eine Sonderprüfung der letzten 6 Jahre durchsetzen «über die anlässlich der Generalversammlung vom 15. November 2019 sowie den vorherigen Generalversammlungen beantragten Auskunftsbereiche». Um welche Auskunftsbereiche es sich dabei handelt und an welchen Generalversammlungen diese zur Sprache gebracht worden sein sollen, ist dem Begehren nicht zu entnehmen. Üblicherweise werden in den Rechtsbegehren konkrete Fragen zu bestimmten Sachverhalten oder Vorgängen in der Gesellschaft formuliert, welche dem Sonderprüfer zur Beantwortung vorgelegt werden sollten. Das Gesetz schreibt zwar nicht vor, dass es sich zwingend um einen Fragenkatalog handeln muss. In Art. Art. 697a Abs. 1 OR ist aber immerhin von der Abklärung «bestimmte[r] Sachverhalte» die Rede. Dies erfordert eine hinreichend klare Umschreibung, welche im Begehren gemäss dem vorliegend zu beurteilenden Gesuch offensichtlich fehlt. Ohne detaillierte Fragestellung oder tatsächliche Eingrenzung und Konkretisierung der zu prüfenden Bereiche oder Abläufe der Gesellschaft ist nicht nur der gesuchsgegnerischen Gesellschaft die Möglichkeit zur Stellungnahme verwehrt, sondern auch das erkennende Gericht ausserstande, einen vollstreckbaren Entscheid zu fällen, zumal dem Sonderprüfer kein konkreter Auftrag erteilt werden kann, dessen Ausführung oder Erfüllung durchgesetzt und überprüft werden könnte. Daran ändert auch die Klammerbemerkung «gemäss BO 1 bis 12» zu den beantragten Auskunftsbereichen im Rechtsbegehren 1 gemäss Gesuch vom 14. Februar 2020 nichts. Bei den erwähnten Beweisofferten («BO 1 bis 12») handelt es sich um sämtliche dem Gesuch als Beweismittel beilgelegten Urkunden, unter welchen sich beispielsweise diverse Protokolle mehrerer Generalversammlungen, Geschäftsberichte oder Geschäftsabschlüsse der Gesuchsgegnerin befinden.”

“D’une part, cette limitation implique que le contrôleur ne peut pas définir la portée juridique de faits examinés. Notamment, il ne lui est pas possible de déterminer si des actes contraires à la loi ou aux statuts ont été commis. Afin de distinguer entre des questions de fait et de droit, il y a lieu de se référer à la distinction opérée en procédure civile. D’autre part, le contrôleur ne peut formuler des jugements de valeur. Il en découle qu’il ne peut pas émettre des hypothèses, sur des faits passés, actuels ou futurs, ou interpréter les questions posées par les actionnaires. De même, il ne saurait examiner l’opportunité de la gestion en général ou de certains actes des organes de la société. En pratique, il en découle par exemple que la comptabilité peut faire l’objet d’un contrôle spécial tant que ce dernier concerne des faits précis, alors qu’une vérification générale de toute la comptabilité n'est pas possible (Pedrazzini, Commentaire romand, Code des obligations II, 2ème éd., nn. 9-10 ad art. 697a CO). Le contrôle spécial ne peut pas non plus avoir pour but de procéder à un examen complet des comptes en se substituant à l'organe de révision (ATF 133 III 453 consid. 7.5). Ainsi, même s'il appartient aux actionnaires de décider dans quelle mesure ils sont satisfaits ou non des informations communiquées, l'on ne saurait conclure à l'existence d'un intérêt actuel et digne de protection si les faits devant faire l'objet d'un contrôle spécial sont déjà connus grâce aux informations délivrées par le conseil d'administration. On reconnaîtra par contre l'existence d'un intérêt si le conseil d'administration a donné une réponse incomplète ou fausse lors de l'assemblée générale. Le requérant doit rendre vraisemblable que des doutes subsistent par rapport aux informations fournies par le conseil d'administration (TF 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.2). Dans le cas où un contrôle spécial est institué, le juge charge un ou des experts indépendants de l’exécution du contrôle et définit l’objet de celui-ci dans les limites de la requête (art.”

“697a; Weber, in Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 2016, n. 23 ad art. 697a). Le contrôle spécial doit répondre à un intérêt actuel et digne de protection; il ne peut donc pas porter sur des faits déjà connus (ATF 138 III 252 consid. 3.1). Il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien. Le contrôle spécial ne peut par ailleurs avoir pour but de procéder à un examen complet des comptes en se substituant à l'organe de révision (ATF 138 III 252 consid. 3.1; 133 III 453 consid. 7.5). 4.1.3 Le requérant doit rendre vraisemblable que les renseignements demandés sont nécessaires à l'exercice de ses droits d'actionnaire (art. 697 al. 2 CO), par exemple son droit d'agir en responsabilité à l'encontre du conseil d'administration (art. 754 CO) ou d'agir en restitution de prestations indues (art. 678 CO; Trigo Trindade, in Code des Obligations II, Commentaire romand, 2ème éd. 2017, n. 27 ad art. 697; Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 15 ad art. 697a CO et n. 9 ad art. 697b CO). 4.1.4 Le contenu de la proposition de contrôle spécial doit correspondre à celui de la demande de renseignements (subsidiarité matérielle; Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 34 ad art. 697a CO). Il faut une connexité matérielle entre l'objet de la demande de renseignements et celui du contrôle spécial. Des questions complémentaires ou plus précises sont admissibles pour autant que le conseil d'administration ait pu s'attendre de bonne foi à celles-ci au vu de la demande de renseignements initiale (Hänni, La responsabilité des administrateurs hors de la faillite de la société anonyme, 2016, p. 241, n. 647). 4.1.5 Le demandeur doit rendre vraisemblable que des doutes subsistent concernant l'intégralité et l'exactitude des réponses fournies à la demande de renseignement (ATF 123 III 261 consid. 3a). Il est toutefois admis que, dans l'hypothèse où la société n'a pas d'objections quant aux questions objets du contrôle spécial sollicité, le juge n'a pas à examiner la recevabilité de ces questions (jugement du Bezirksgericht Zurich du 20 juillet 2001, in ZR 2002 33, 35 s.”

“Cette dernière allègue que lors de cette assemblée, les actionnaires ont posé des questions relatives au contrôle fiscal en cours, aux frais de liquidation, ainsi qu'au bilan final de liquidation, et que le liquidateur n'aurait pas apporté d'éléments de réponse. B______ SA s'en rapporte sur ce point au contenu du procès-verbal de l'assemblée générale, lequel ne fait cependant pas état de questions posées. Par courrier remis en mains propres au président de l'assemblée générale et annexé au procès-verbal de l'assemblée, A______ SA a indiqué contester la comptabilité et le bilan de liquidation - qui ne reflèteraient pas la réalité -, l'attribution suggérée des bénéfices de liquidation, ainsi que les frais de liquidation. Compte tenu des vaines demandes de renseignements qui auraient été transmises au liquidateur, notamment par courrier du 23 novembre 2022, l'actionnaire a indiqué qu'elle entendait faire usage de son droit à l'institution d'un "contrôle spécial tel que prévu aux art. 697a et ss CO", en particulier à "l'art. 697a CO", et a sollicité le vote de l'assemblée générale sur cette question. Cette proposition a été soumise au vote et refusée par l'assemblée générale. B. a. Par acte déposé le 20 décembre 2023 au Tribunal, A______ SA a requis, sous suite de frais judiciaires et dépens, la nomination d'un expert indépendant chargé de réaliser un examen spécial au sein de B______ SA concernant :”

“der Erwägungen umschriebenen Sinne gleich mehrfach. Zunächst einmal will er eine Sonderprüfung der letzten 6 Jahre durchsetzen «über die anlässlich der Generalversammlung vom 15. November 2019 sowie den vorherigen Generalversammlungen beantragten Auskunftsbereiche». Um welche Auskunftsbereiche es sich dabei handelt und an welchen Generalversammlungen diese zur Sprache gebracht worden sein sollen, ist dem Begehren nicht zu entnehmen. Üblicherweise werden in den Rechtsbegehren konkrete Fragen zu bestimmten Sachverhalten oder Vorgängen in der Gesellschaft formuliert, welche dem Sonderprüfer zur Beantwortung vorgelegt werden sollten. Das Gesetz schreibt zwar nicht vor, dass es sich zwingend um einen Fragenkatalog handeln muss. In Art. Art. 697a Abs. 1 OR ist aber immerhin von der Abklärung «bestimmte[r] Sachverhalte» die Rede. Dies erfordert eine hinreichend klare Umschreibung, welche im Begehren gemäss dem vorliegend zu beurteilenden Gesuch offensichtlich fehlt. Ohne detaillierte Fragestellung oder tatsächliche Eingrenzung und Konkretisierung der zu prüfenden Bereiche oder Abläufe der Gesellschaft ist nicht nur der gesuchsgegnerischen Gesellschaft die Möglichkeit zur Stellungnahme verwehrt, sondern auch das erkennende Gericht ausserstande, einen vollstreckbaren Entscheid zu fällen, zumal dem Sonderprüfer kein konkreter Auftrag erteilt werden kann, dessen Ausführung oder Erfüllung durchgesetzt und überprüft werden könnte. Daran ändert auch die Klammerbemerkung «gemäss BO 1 bis 12» zu den beantragten Auskunftsbereichen im Rechtsbegehren 1 gemäss Gesuch vom 14. Februar 2020 nichts. Bei den erwähnten Beweisofferten («BO 1 bis 12») handelt es sich um sämtliche dem Gesuch als Beweismittel beilgelegten Urkunden, unter welchen sich beispielsweise diverse Protokolle mehrerer Generalversammlungen, Geschäftsberichte oder Geschäftsabschlüsse der Gesuchsgegnerin befinden.”

“Le contrôle spécial doit tendre à établir des faits déterminés, et non pas à obtenir des appréciations ou des jugements de valeur; il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien (ATF 138 III 252 consid. 3.1). Il doit s'agir d'un fait concret, il n'est donc pas possible d'examiner la gestion dans son ensemble, contrairement à l'institution prévue à l'art. 731a al. 3 CO (Meyer, Der Verwässerungsschutz bei aktienrechtlichen Kapitalerhöhungen, 2021, p. 382, n. 932). 2.1.5 Les moyens prévus par l'art. 697a CO et par l'art. 731a CO ne sont pas alternatifs, mais cumulatifs. Ils peuvent donc être mis en œuvre simultanément. Les experts interviennent à côté des contrôleurs spéciaux et non à leur place (Message du Conseil fédéral concernant la révision du droit des sociétés anonymes du 23 février 1983, FF 1983 II 757, p. 961). La nomination d'experts en vertu de l'art. 731a al. 3 CO se distingue en effet du contrôle spécial (art. 697a CO) d'un quadruple point de vue: (i) son application n'est pas subsidiaire à l'épuisement du droit aux renseignements et à la consultation des pièces prévus par l'art. 697 CO, (ii) son objet n'est pas limité au fait d'être nécessaire à l'exercice des droits des actionnaires qui en proposent la désignation (iii) sa mise en œuvre ne dépend pas du juge et (iv) elle ne peut être mise en œuvre par des actionnaires minoritaires, une majorité étant nécessaire (Peter/Genequand/Cavadini, op. cit., n. 15 ad art. 731a CO). Si la majorité de l'assemblée générale décide de procéder à des éclaircissements supplémentaires sur une affaire, elle devrait choisir en règle générale la voie la moins contraignante et la plus flexible et désignera un expert conformément à l'art. 731a al. 3 CO. La mise en place d'un contrôleur spécial est en revanche intéressante pour les minorités qui ne disposent pas du nombre de voix nécessaire pour pouvoir désigner un expert selon l'art. 731a al. 3 CO (von der Crone, Aktienrecht, 2ème éd.”

“Formelle Voraussetzungen: im Allgemeinen - 11 - a. Für die gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung müssen zunächst for- melle Voraussetzungen erfüllt sein. Im Einzelnen ist erforderlich, - dass der Aktionär vorgängig sein Auskunftsrecht ausgeübt hat (aArt. 697a Abs. 1 OR i.V.m. aArt. 697 OR), - dass der Antrag eines Aktionärs auf Einsetzung eines Sonderprüfers von der Generalversammlung abgelehnt wurde (aArt. 697b Abs. 1 OR), - dass die Beteiligung des Aktionärs bzw. der Aktionärsgruppe, die nach dem ablehnenden Entscheid der Generalversammlung eine gerichtliche Anord- nung einer Sonderprüfung durchsetzen will, die gesetzlich definierte Schwel- le erreicht (aArt. 697b Abs. 1 OR) und - dass die dreimonatige gesetzliche Klagefrist eingehalten wird (aArt. 697b Abs. 1 OR). In Bezug auf diese formellen Voraussetzungen (vorgängige Ausübung des Aus- kunftsrechts, abgelehnter Antrag auf Anordnung einer Sonderprüfung, Beteili- gungsschwelle und Klagefrist) gilt das Regelbeweismass der vollen Überzeugung (BGE 140 III 610 E. 4.3.3). b. Im vorliegenden Fall hat der Gesuchsteller mit Schreiben vom 20. Juni 2022 den Traktandierungsantrag gestellt, dass anlässlich der Generalversammlung vom 28. Juni 2022 ein Sonderprüfer einzusetzen sei (act. 3/55), worauf an der Generalversammlung vom 28.”

“Formelle Voraussetzungen a. Für die gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung müssen zunächst for- melle Voraussetzungen erfüllt sein. Im Einzelnen ist erforderlich, - dass der Aktionär vorgängig sein Auskunftsrecht ausgeübt hat (Art. 697a Abs. 1 OR i.V.m. Art. 697 OR), - dass der Antrag eines Aktionärs auf Einsetzung eines Sonderprüfers von der Generalversammlung abgelehnt wurde (Art. 697b Abs. 1 OR), - dass die Beteiligung des Aktionärs bzw. der Aktionärsgruppe, die nach dem ablehnenden Entscheid der Generalversammlung eine gerichtliche Anord- nung einer Sonderprüfung durchsetzen will, die gesetzlich definierte Schwel- le erreicht (Art. 697b Abs. 1 OR) und - dass die dreimonatige gesetzliche Klagefrist eingehalten wird (Art. 697b Abs. 1 OR). In Bezug auf diese formellen Voraussetzungen (vorgängige Ausübung des Aus- kunftsrechts, abgelehnter Antrag auf Anordnung einer Sonderprüfung, Beteili- gungsschwelle und Klagefrist) gilt das Regelbeweismass der vollen Überzeugung (BGE 140 III 610 E. 4.3.3). b. Im vorliegenden Fall sind die formellen Voraussetzungen für ein Sonderprü- fungsbegehren erfüllt: - Die Gesuchstellerin hat ihr Auskunftsrecht im Vorfeld der Generalversamm- lung vom 25. Februar 2022 mit Schreiben vom 21. Februar 2022 wahrge- - 15 - nommen.”

“Formelle Voraussetzungen a. Für die gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung müssen zunächst for- melle Voraussetzungen erfüllt sein. Im Einzelnen ist erforderlich, - dass der Aktionär vorgängig sein Auskunftsrecht ausgeübt hat (Art. 697a Abs. 1 OR i.V.m. Art. 697 OR), - dass der Antrag eines Aktionärs auf Einsetzung eines Sonderprüfers von der Generalversammlung abgelehnt wurde (Art. 697b Abs. 1 OR), - dass die Beteiligung des Aktionär bzw. der Aktionärsgruppe, die nach dem ablehnenden Entscheid der Generalversammlung eine gerichtliche Anord- nung einer Sonderprüfung durchsetzen will, die gesetzlich definierte Schwel- le erreicht (Art. 697b Abs. 1 OR) und - dass die dreimonatige gesetzliche Klagefrist eingehalten wird (Art. 697b Abs. 1 OR). In Bezug auf diese formellen Voraussetzungen (vorgängige Ausübung des Aus- kunftsrechts, abgelehnter Antrag auf Anordnung einer Sonderprüfung, Beteili- - 7 - gungsschwelle und Klagefrist) gilt das Regelbeweismass der vollen Überzeugung (BGE 140 III 610 E. 4.3.3). b. Im vorliegenden Fall hat die Gesuchstellerin im Vorfeld der Generalver- sammlung ihr Auskunftsrecht mit Schreiben vom 22. Juni 2021 wahrgenommen (act. 3/10). Ferner hat sie anlässlich der Generalversammlung vom 30. Juni 2021 einen Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung gestellt, welcher von der Ge- neralversammlung abgewiesen wurde (act.”

“Fazit Da der Gesuchsteller in Bezug auf die vom Sonderprüfer zu untersuchende Sachverhaltsthematik keine Fragen gestellt und damit sein Auskunftsrecht nicht ausgeübt hatte, fehlt es an der formellen Voraussetzung der vorgängigen Aus- übung des Auskunftsrechts (aArt. 697a Abs. 1 OR). Das Gesuch um gerichtliche Einsetzung eines Sonderprüfers ist daher aus formellen Gründen abzuweisen, ohne dass auf die materiellen Voraussetzungen für die Anordnung einer Sonder- prüfung einzugehen wäre.”

“Formelle Voraussetzungen: im Allgemeinen - 11 - a. Für die gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung müssen zunächst for- melle Voraussetzungen erfüllt sein. Im Einzelnen ist erforderlich, - dass der Aktionär vorgängig sein Auskunftsrecht ausgeübt hat (aArt. 697a Abs. 1 OR i.V.m. aArt. 697 OR), - dass der Antrag eines Aktionärs auf Einsetzung eines Sonderprüfers von der Generalversammlung abgelehnt wurde (aArt. 697b Abs. 1 OR), - dass die Beteiligung des Aktionärs bzw. der Aktionärsgruppe, die nach dem ablehnenden Entscheid der Generalversammlung eine gerichtliche Anord- nung einer Sonderprüfung durchsetzen will, die gesetzlich definierte Schwel- le erreicht (aArt. 697b Abs. 1 OR) und - dass die dreimonatige gesetzliche Klagefrist eingehalten wird (aArt. 697b Abs. 1 OR). In Bezug auf diese formellen Voraussetzungen (vorgängige Ausübung des Aus- kunftsrechts, abgelehnter Antrag auf Anordnung einer Sonderprüfung, Beteili- gungsschwelle und Klagefrist) gilt das Regelbeweismass der vollen Überzeugung (BGE 140 III 610 E. 4.3.3). b. Im vorliegenden Fall hat der Gesuchsteller mit Schreiben vom 20. Juni 2022 den Traktandierungsantrag gestellt, dass anlässlich der Generalversammlung vom 28. Juni 2022 ein Sonderprüfer einzusetzen sei (act. 3/55), worauf an der Generalversammlung vom 28.”

“Formelle Voraussetzungen a. Für die gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung müssen zunächst for- melle Voraussetzungen erfüllt sein. Im Einzelnen ist erforderlich, - dass der Aktionär vorgängig sein Auskunftsrecht ausgeübt hat (Art. 697a Abs. 1 OR i.V.m. Art. 697 OR), - dass der Antrag eines Aktionärs auf Einsetzung eines Sonderprüfers von der Generalversammlung abgelehnt wurde (Art. 697b Abs. 1 OR), - dass die Beteiligung des Aktionär bzw. der Aktionärsgruppe, die nach dem ablehnenden Entscheid der Generalversammlung eine gerichtliche Anord- nung einer Sonderprüfung durchsetzen will, die gesetzlich definierte Schwel- le erreicht (Art. 697b Abs. 1 OR) und - dass die dreimonatige gesetzliche Klagefrist eingehalten wird (Art. 697b Abs. 1 OR). In Bezug auf diese formellen Voraussetzungen (vorgängige Ausübung des Aus- kunftsrechts, abgelehnter Antrag auf Anordnung einer Sonderprüfung, Beteili- - 7 - gungsschwelle und Klagefrist) gilt das Regelbeweismass der vollen Überzeugung (BGE 140 III 610 E. 4.3.3). b. Im vorliegenden Fall hat die Gesuchstellerin im Vorfeld der Generalver- sammlung ihr Auskunftsrecht mit Schreiben vom 22. Juni 2021 wahrgenommen (act. 3/10). Ferner hat sie anlässlich der Generalversammlung vom 30. Juni 2021 einen Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung gestellt, welcher von der Ge- neralversammlung abgewiesen wurde (act.”

“Einsichtsrecht Aktionäre, die zusammen mindestens 5 Prozent des Aktienkapitals oder der Stimmen vertreten, können die Geschäftsbücher und Akten der Gesellschaft ein- sehen (Art. 697a Abs. 1 OR). Die Einsicht muss – gleich wie beim Auskunftsrecht – gewährt werden, soweit sie für die Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist und keine Geschäftsgeheimnisse oder anderen schutzwürdigen Interessen der Gesellschaft gefährdet werden (Art. 697a Abs. 3 OR). Im Falle einer Verweige- rung der Einsicht können die Aktionäre innert 30 Tagen die Anordnung der Ein- sicht verlangen (Art. 697b OR).”

“S’agissant d’un contrôle spécial dans un groupe de sociétés, les documents qui se trouvent auprès de la société dont le demandeur est actionnaire ainsi que les éléments des comptes de groupe peuvent faire l’objet d’un contrôle spécial dans tous les cas. L’extension du contrôle spécial à une société-fille lorsque le demandeur est actionnaire de la société-mère n’est pas expressément prévue dans la loi, mais est généralement admise. L’admissibilité d’informations supplémentaires dépend du degré de participation : si une société-fille est dominée, voire entièrement détenue, par la société-mère, il n’y a pas de secret d’affaires entre ces deux entités. Un contrôle spécial peut donc porter sur toutes les informations de la société-fille dont dispose la société-mère. Par contre, en cas de simple participation, la société-mère ne peut révéler que des informations dont elle a connaissance en sa qualité d’actionnaire. A noter que les autres conditions du contrôle spécial notamment l’exigence de la nécessité à l’exercice des droits des actionnaires, doivent être remplies, ce qui peut s’avérer particulièrement difficile dans le contexte d’un groupe (Pedrazzini, Commentaire romand, Code des obligations II, n. 10a ad art. 697a CO). Le Tribunal fédéral (TF 4A_107/2018 du 29 octobre 2018) a rappelé qu’en principe la situation financière des filiales d’une société-mère peut faire l’objet d’un contrôle spécial, mais qu’il est toutefois nécessaire que les faits à éclaircir au sein de la filiale puissent avoir un impact sur la situation financière de la société-mère. Tel ne sera pas le cas lorsqu’un dommage subi par une filiale n’a pas de conséquences ou uniquement un impact réduit sur les actifs de la société-mère. Pour obtenir les documents détenus par une filiale dans le cadre d’un contrôle spécial, il faut examiner si la mise en œuvre de la direction unique au sein du groupe permet d’obtenir de tels documents. Tel est le cas par exemple lorsque la filiale est contrôlée à 100% par la société-mère et que son conseil d’administration est composé de manière identique à celui de cette dernière. Le fait que la filiale ne soit pas l’unique actif de la société-mère n’y change rien (Blanc, Chronique de jurisprudence en matière de droit des sociétés, Arrêts choisis du Tribunal fédéral publiés en 2018, in Not@lex 2019, pp.”

“S’agissant d’un contrôle spécial dans un groupe de sociétés, les documents qui se trouvent auprès de la société dont le demandeur est actionnaire ainsi que les éléments des comptes de groupe peuvent faire l’objet d’un contrôle spécial dans tous les cas. L’extension du contrôle spécial à une société-fille lorsque le demandeur est actionnaire de la société-mère n’est pas expressément prévue dans la loi, mais est généralement admise. L’admissibilité d’informations supplémentaires dépend du degré de participation : si une société-fille est dominée, voire entièrement détenue, par la société-mère, il n’y a pas de secret d’affaires entre ces deux entités. Un contrôle spécial peut donc porter sur toutes les informations de la société-fille dont dispose la société-mère. Par contre, en cas de simple participation, la société-mère ne peut révéler que des informations dont elle a connaissance en sa qualité d’actionnaire. A noter que les autres conditions du contrôle spécial notamment l’exigence de la nécessité à l’exercice des droits des actionnaires, doivent être remplies, ce qui peut s’avérer particulièrement difficile dans le contexte d’un groupe (Pedrazzini, Commentaire romand, Code des obligations II, n. 10a ad art. 697a CO). Le Tribunal fédéral (TF 4A_107/2018 du 29 octobre 2018) a rappelé qu’en principe la situation financière des filiales d’une société-mère peut faire l’objet d’un contrôle spécial, mais qu’il est toutefois nécessaire que les faits à éclaircir au sein de la filiale puissent avoir un impact sur la situation financière de la société-mère. Tel ne sera pas le cas lorsqu’un dommage subi par une filiale n’a pas de conséquences ou uniquement un impact réduit sur les actifs de la société-mère. Pour obtenir les documents détenus par une filiale dans le cadre d’un contrôle spécial, il faut examiner si la mise en œuvre de la direction unique au sein du groupe permet d’obtenir de tels documents. Tel est le cas par exemple lorsque la filiale est contrôlée à 100% par la société-mère et que son conseil d’administration est composé de manière identique à celui de cette dernière. Le fait que la filiale ne soit pas l’unique actif de la société-mère n’y change rien (Blanc, Chronique de jurisprudence en matière de droit des sociétés, Arrêts choisis du Tribunal fédéral publiés en 2018, in Not@lex 2019, pp.”

“Jeder Aktionär kann der Generalversammlung beantragen, bestimmte Sachverhalte durch eine Sonderprüfung abklären zu lassen, sofern dies zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist und er das Recht auf Auskunft oder das Recht auf Einsicht bereits ausgeübt hat (Art. 697a Abs. 1 OR). Entspricht die Generalversammlung dem Antrag, so kann die Gesellschaft oder jeder Aktionär innert 30 Tagen den Richter um Einsetzung eines Sonderprüfers ersuchen (Art. 697a Abs. 2 OR). Entspricht die Generalversammlung dem Antrag nicht, so können Aktionäre, die zusammen mindestens 10 Prozent des Aktienkapitals oder Aktien im Nennwert von 2 Millionen Franken vertreten, innert dreier Monate den Richter ersuchen, einen Sonderprüfer einzusetzen (Art. 697b Abs. 1 OR). Der Gesuchsteller hat Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers, wenn er glaubhaft macht, dass Gründer oder Organe Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesellschaft oder die Aktionäre geschädigt haben (Art. 697b Abs. 2 OR). Das Instrument der Sonderprüfung soll in erster Linie einem Ausgleich zwischen dem Interesse des Aktionärs an der Abklärung allfälliger Probleme und dem Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft schaffen (von der Crone, Aktienrecht, Bern 2014, § 8 N 108). Es ist unbestritten, dass der Gesuchsteller Aktionär der gesuchsbeklagten B. ____ AG mit einer Aktienbeteiligung von 15% des Aktienkapitals ist und somit zur Einreichung eines Antrags auf Einsetzung eines Sonderprüfers aktivlegitimiert ist.”

“Jeder Aktionär kann der Generalversammlung beantragen, bestimmte Sachverhalte durch eine Sonderprüfung abklären zu lassen, sofern dies zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist und er das Recht auf Auskunft oder das Recht auf Einsicht bereits ausgeübt hat (Art. 697a Abs. 1 OR). Entspricht die Generalversammlung dem Antrag, so kann die Gesellschaft oder jeder Aktionär innert 30 Tagen den Richter um Einsetzung eines Sonderprüfers ersuchen (Art. 697a Abs. 2 OR). Entspricht die Generalversammlung dem Antrag nicht, so können Aktionäre, die zusammen mindestens 10 Prozent des Aktienkapitals oder Aktien im Nennwert von 2 Millionen Franken vertreten, innert dreier Monate den Richter ersuchen, einen Sonderprüfer einzusetzen (Art. 697b Abs. 1 OR). Der Gesuchsteller hat Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers, wenn er glaubhaft macht, dass Gründer oder Organe Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesellschaft oder die Aktionäre geschädigt haben (Art. 697b Abs. 2 OR). Das Instrument der Sonderprüfung soll in erster Linie einem Ausgleich zwischen dem Interesse des Aktionärs an der Abklärung allfälliger Probleme und dem Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft schaffen (von der Crone, Aktienrecht, Bern 2014, § 8 N 108). Es ist unbestritten, dass der Gesuchsteller Aktionär der gesuchsbeklagten B. ____ AG mit einer Aktienbeteiligung von 15% des Aktienkapitals ist und somit zur Einreichung eines Antrags auf Einsetzung eines Sonderprüfers aktivlegitimiert ist.”

“Oktober 2016 eine Klageanmeldung eingereicht und dabei unter anderem ordentliche Revision der beiden Jahresrechnungen 2013 und 2014 begehrt. Damit seien alle Fragenberei- che, welche zu ordentlichen Revisionen jener Jahresrechnungen gehört hätten, bereits rechtshängige Streitigkeiten gewesen (act. A.13 [ZK2 16 3] S. 7). Auch dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. In der Tat hat die Sonderprüfung nicht zum Ziel, eine umfassende Bilanzprüfung durch eine gesetzmässige Revisi- onsstelle zu ersetzen (BGE 133 III 453 E. 7.5; vgl. auch BGE 138 III 252 E. 3.1). Mögliche Konflikte zwischen den beiden Instituten werden jedoch nicht auf der Ebene der Rechtshängigkeit gelöst. Wird mit der Sonderprüfung eine umfassende Bilanzprüfung verlangt, so sind die Fragen zu allgemein und damit unzulässig (vgl. oben E. 7.3). Die Tatsache hingegen, dass eine Jahresrechnung bereits revidiert wurde, schliesst nicht aus, dass einzelne Elemente dieser Jahresrechnung oder dann die diesbezügliche Revision einer Sonderprüfung unterzogen werden (vgl. Weber, a.a.O., N 26 zu Art. 697a OR), sofern denn die weiteren Voraussetzungen der Sonderprüfung erfüllt sind.”

“Nach Art. 697a Abs. 1 OR kann ein Aktionär die Anordnung einer Sonder- prüfung nur beanspruchen, wenn er das Auskunfts- oder das Einsichtsrecht gemäss Art. 697 OR bereits ausgeübt hat. Insoweit ist der Anspruch auf Einset- zung eines Sonderprüfers gegenüber dem Recht auf Auskunft und auf Einsicht subsidiär (BGE 123 III 261 E. 3a). Um eine Gleichstellung aller Aktionäre bezüg- lich des Informationsstandes zu erreichen, muss das Auskunftsrecht gemäss Art. 697 OR in der GV ausgeübt werden (BGE 133 III 133 E. 3.3). Der Antrag auf Einleitung einer Sonderprüfung ist indes nicht traktandierungspflichtig. Der Antrag kann vielmehr "überfallartig" an der GV vorgetragen werden, doch ist dort stets zuerst das entsprechende Auskunfts- oder Einsichtsbegehren zu stellen (Böckli, a.a.O., § 16 Rz. 31). Der Verwaltungsrat ist verpflichtet, den Antrag zur Einsetzung eines Sonderprüfers in der GV zur Abstimmung zu bringen, auch wenn er aus formellen oder materiellen Gründen den Antrag ablehnt. Die Pflicht zur Vorlage gilt auch dann, wenn der Verwaltungsrat im Anschluss an die GV noch Informationen nachzuliefern gewillt ist.”

“Formelle Voraussetzungen: im Allgemeinen - 11 - a. Für die gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung müssen zunächst for- melle Voraussetzungen erfüllt sein. Im Einzelnen ist erforderlich, - dass der Aktionär vorgängig sein Auskunftsrecht ausgeübt hat (aArt. 697a Abs. 1 OR i.V.m. aArt. 697 OR), - dass der Antrag eines Aktionärs auf Einsetzung eines Sonderprüfers von der Generalversammlung abgelehnt wurde (aArt. 697b Abs. 1 OR), - dass die Beteiligung des Aktionärs bzw. der Aktionärsgruppe, die nach dem ablehnenden Entscheid der Generalversammlung eine gerichtliche Anord- nung einer Sonderprüfung durchsetzen will, die gesetzlich definierte Schwel- le erreicht (aArt. 697b Abs. 1 OR) und - dass die dreimonatige gesetzliche Klagefrist eingehalten wird (aArt. 697b Abs. 1 OR). In Bezug auf diese formellen Voraussetzungen (vorgängige Ausübung des Aus- kunftsrechts, abgelehnter Antrag auf Anordnung einer Sonderprüfung, Beteili- gungsschwelle und Klagefrist) gilt das Regelbeweismass der vollen Überzeugung (BGE 140 III 610 E. 4.3.3). b. Im vorliegenden Fall hat der Gesuchsteller mit Schreiben vom 20. Juni 2022 den Traktandierungsantrag gestellt, dass anlässlich der Generalversammlung vom 28. Juni 2022 ein Sonderprüfer einzusetzen sei (act. 3/55), worauf an der Generalversammlung vom 28.”

“2 CO est régie par la maxime des débats (art. 255 let. b CPC a contrario) et la maxime de disposition (art. 58 CPC; Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 4 ad art. 697c CO). 3. 3.1.1 Le contrôle spécial, régi par les art. 697a à 697g CO, est une des mesures prévues par la loi pour donner aux actionnaires un droit de contrôle sur la marche de la société (art. 696 ss CO; ATF 138 III 252 consid. 3.1). Lors de l'assemblée générale, tout actionnaire peut demander des renseignements au conseil d'administration sur les affaires de la société et à l'organe de révision sur l'exécution et le résultat de sa vérification; les renseignements doivent être fournis dans la mesure où ils sont nécessaires à l'exercice des droits de l'actionnaire (art. 697 al. 1 et 2 CO). Tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés si cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces (art. 697a al. 1 CO). Si l'assemblée générale ne donne pas suite à la proposition, des actionnaires représentant 10% au moins du capital-actions ou des actions d'une valeur nominale de 2'000'000 de francs peuvent dans les trois mois demander au tribunal la désignation d'un contrôleur spécial (art. 697b al. 1 CO). Si le tribunal agrée la requête, il charge un expert indépendant de l'exécution du contrôle. Il définit l'objet du contrôle dans les limites de la requête (art. 697c al. 2 CO). 3.1.2 Le droit à l'institution d'un contrôle spécial suppose ainsi notamment que le requérant soit actionnaire de la société et dispose de la participation minimale requise, qu'il ait préalablement fait valoir son droit aux renseignements (condition de subsidiarité formelle) et proposé à l'assemblée générale d'instituer un tel contrôle, et qu'il agisse dans le délai de trois mois à compter du refus de l'assemblée générale d'instituer ce contrôle. Il y a lieu d'examiner ces conditions formelles dans un premier temps, avant de se pencher sur les conditions matérielles de cette mesure.”

“Fazit Da der Gesuchsteller in Bezug auf die vom Sonderprüfer zu untersuchende Sachverhaltsthematik keine Fragen gestellt und damit sein Auskunftsrecht nicht ausgeübt hatte, fehlt es an der formellen Voraussetzung der vorgängigen Aus- übung des Auskunftsrechts (aArt. 697a Abs. 1 OR). Das Gesuch um gerichtliche Einsetzung eines Sonderprüfers ist daher aus formellen Gründen abzuweisen, ohne dass auf die materiellen Voraussetzungen für die Anordnung einer Sonder- prüfung einzugehen wäre.”

“Relevant de la procédure contentieuse (art. 697c al. 1 CO; Pauli Pedrazzini, Code des obligations II, Commentaire romand, 2ème éd. 2017, n. 26 ad art. 697a CO et l'arrêt cité), l'action fondée sur l'art. 697a al. 2 CO est régie par la maxime des débats (art. 255 let. b CPC a contrario) et la maxime de disposition (art. 58 CPC; Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 4 ad art. 697c). La procédure sommaire s'applique à l'institution d'un contrôle spécial de la société anonyme (art. 250 let. c ch. 8 CPC). Il n'y a dès lors en principe qu'un seul échange d'écritures. La phase d'allégations est par conséquent close après que les parties se sont exprimées une fois et celles-ci ne peuvent pas introduire de nova en exerçant leur droit constitutionnel inconditionnel à la réplique (ATF 144 III 117 consid. 2.2 et 2.3). Le degré de preuve est par ailleurs limité à la vraisemblance (arrêts du Tribunal fédéral 4A_129/2013 du 20 juin 2013 consid. 7.2.1; 4A_359/2007 du 26 novembre 2007 consid. 2.2).”

“La phase d'allégations est par conséquent close après que les parties se sont exprimées une fois et celles-ci ne peuvent pas introduire de nova en exerçant leur droit constitutionnel inconditionnel à la réplique (ATF 144 III 117 consid. 2.2 et 2.3). Le degré de preuve est par ailleurs limité à la vraisemblance (arrêts du Tribunal fédéral 4A_129/2013 du 20 juin 2013 consid. 7.2.1; 4A_359/2007 du 26 novembre 2007 consid. 2.2). 2.1.2 Le procès-verbal d'audition du requérant par le Ministère public du 17 décembre 2020 et l'extrait du compte courant actionnaire 2016-2020 de la société sont vraisemblablement irrecevables, dès lors que les pièces nouvelles produites à l'appui d'une réplique spontanée ne sont pas admissibles en procédure sommaire (ATF 144 III 117 consid. 2.1 et 2.3). Elles ne sont pour le surplus pas décisives pour statuer sur la requête. 2.2 Relevant de la procédure contentieuse (art. 697c al. 1 CO; Pauli Pedrazzini, Code des obligations II, Commentaire romand, 2ème éd. 2017, n. 26 ad art. 697a CO et l'arrêt cité), l'action fondée sur l'art. 697a al. 2 CO est régie par la maxime des débats (art. 255 let. b CPC a contrario) et la maxime de disposition (art. 58 CPC; Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 4 ad art. 697c CO). 3. 3.1.1 Le contrôle spécial, régi par les art. 697a à 697g CO, est une des mesures prévues par la loi pour donner aux actionnaires un droit de contrôle sur la marche de la société (art. 696 ss CO; ATF 138 III 252 consid. 3.1). Lors de l'assemblée générale, tout actionnaire peut demander des renseignements au conseil d'administration sur les affaires de la société et à l'organe de révision sur l'exécution et le résultat de sa vérification; les renseignements doivent être fournis dans la mesure où ils sont nécessaires à l'exercice des droits de l'actionnaire (art. 697 al. 1 et 2 CO). Tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés si cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces (art.”