Art. 680

“An der Hauptverhandlung führte der Beklagte diesbezüglich weiter aus, dass aus der Webseite der R. AG sowie aus der E-Mail-Adresse von P. – "p@xy-ven- tures" – der Geschäftsbezug zur Q. hergestellt werden könne. Die R. AG entstand jedoch gemäss dem Handelsregister erst am 5. Dezember 2022 und damit lange nach den Kontakten zwischen P. und der Klägerin. Auch die Webseite entstand erst viel später und existierte zum massgebenden Zeitpunkt noch gar nicht. Des Weiteren ist es zumindest nicht allgemein notorisch, dass die XY-Ventures eine Ideenschmiede der Q. ist. Es ist deshalb verständlich, dass dieser Konnex von der Klägerin nicht hergestellt werden konnte. Ob der Q.-Konzern oder dessen Kon- zerngesellschaften zahlungsfähig sind, ist ohnehin nicht von Relevanz. Aktienge- sellschaften wie die für die damals noch nicht als eigene Einheit existierende «R.» auftretende QS. AG zeichnen sich dadurch aus, dass die Aktionäre und Verwal- tungsratsmitglieder abgesehen von Fehlkontakten nicht für die Schulden der AG haften (vgl. Art. 680 Abs. 1 OR, Art. 717 OR, Art. 722 OR und Art. 754 ff. OR). Nur dass die Aktien einer solchen Gesellschaft sich in den Händen einer Konzernmut- tergesellschaft befinden, bewirkt ohne weitere Vereinbarungen nicht, dass die Mut- ter als Aktionärin für die Verpflichtungen der Tochter aufzukommen hat. Im Ge- genteil: Die Haftungsbeschränkung ist einer der wichtigsten Gründe, welche die wirtschaftlich Berechtigten zur Gründung einer AG veranlassen. Folglich hätte die Q.-Muttergesellschaft beispielsweise eine Patronatserklärung dergestalt abgeben müssen, dass man generell für die Verpflichtungen der gegenwärtigen oder künf- tigen Tochter geradezustehen beabsichtige, oder aber die Mutter hätte wenigstens in geeigneter Form erklären müssen, dass die zukünftigen Mietzinse und die wei- teren Verpflichtungen aus dem Mietvertrag durch sie bezahlt würden, soweit die QS. AG selber dies nicht tut. Dass so etwas je offeriert worden wäre, macht der Beklagte nicht geltend. - 15 - Der Beklagte argumentiert weiter, dass es Sache der Klägerin gewesen sei, sich um einen Solvenznachweis der Ersatzmietpartei zu kümmern, und dass die Sol- venz von der Klägerin im Schreiben vom 26.”

“Die Verteidigung des Beschuldigten B._____ macht geltend, es gehe vor- liegend insbesondere auch um Risiken des Beschuldigten aus seiner (formellen) Aktionärsstellung gemäss dem Schreiben aus dem Jahr 2012 (gemeint wohl die Vereinbarung vom 7. Juni 2012), ohne diese Risiken und die dafür geltende Haf- tung des Beschuldigten im Einzelnen zu konkretisieren (vgl. act. 51601279; act.1385 S. 74). Hierzu ist zunächst generell festzuhalten, dass es eines der typi- schen Merkmale der Aktiengesellschaft darstellt, dass der Gesellschafter grund- sätzlich weder nach innen (im Sinne einer Nachschusspflicht) noch nach aussen (im Sinne einer Haftung gegenüber Dritten) haftet. Haftbar ist stattdessen aus- schliesslich das Gesellschaftsvermögen. Dabei kann der Aktionär selbst durch die Statuten nicht dazu verpflichtet werden, mehr zu leisten als den für den Bezug einer Aktie festgesetzten Betrag (vgl. Art. 680 Abs. 1 OR).”

“Das Gründungskapital wurde dabei auf ein Sperrkonto bei der SB Saanen Bank AG einbezahlt und erst freigegeben, nachdem die Bank Kenntnis vom Handelsregistereintrag der D.________ AG erhielt; die Voraussetzungen von Art. 633 OR waren damit im Gründungszeitpunkt ohne Weiteres erfüllt. Weiter ist erstellt, dass der Beschuldigte nur einen Tag nach der Freigabe des Gründungskapitals die Rückzahlung des Darlehens veranlasste und sich von der D.________ AG ein Aktionärsdarlehen über dieselbe Summe gewährte, um den Geldabfluss durch die Darlehensforderung buchhalterisch auszugleichen. Die Darlehenssumme von CHF 100'000.00 wurde dabei direkt vom Geschäftskonto der D.________ AG an die Mutter des Beschuldigten überwiesen. Gemäss vorangehendem Beweisergebnis wusste der Beschuldigte bereits im Gründungszeitpunkt, dass er seiner Mutter die gewährte Darlehenssumme direkt nach Freigabe des Gründungskapitals umgehend zurückzahlen würde (vgl. E. 13.2 hiervor). Sodann wurde soeben dargelegt, dass der Beschuldigte durch die Gewährung des Aktionärsdarlehens gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR verstiess und das Aktionärsdarlehen aufgrund der getrübten Bonität des Beschuldigten nicht werthaltig war (vgl. E. 14.4 hiervor). Beim beurkundenden Notar handelt es sich um eine Person öffentlichen Glaubens (vgl. Boog, in: Basler Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, 4. Aufl. 2019, N 3 zu Art. 110 Abs. 5 StGB). Weiter stellt die Gründungsurkunde der D.________ AG zweifelslos eine Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB dar, da sie sowohl geeignet als auch dazu bestimmt ist, die vom Gründer darin bestätigten Angaben (vgl. insb. Art. 629 Abs. 1 und 2 OR) zu beweisen. Da der Beschuldigte das Kapital nach der Gründung umgehend wieder aus der D.________ AG herausnahm und mit dem Ziel der Rückzahlung des ihm von seiner Mutter gewährten Darlehens durch ein ungesichertes, nicht werthaltiges Aktionärsdarlehen ersetzte, verstiess er gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr. Der Beschuldigte wusste dabei bereits im Beurkundungszeitpunkt um die sofortige Rückzahlung, weshalb das gesellschaftsrechtlich inkorrekte Handeln des Beschuldigten zwangsläufig zur Folge hatte, dass er den Notar über die beabsichtigte Verwendung sowie die freie Verfügungsmacht der Gesellschaft über das Gründungskapitals durch Täuschung in Irrtum versetzte und ihn dazu veranlasste eine unrichtige rechtserhebliche Tatsache zu beurkunden.”

“Besteht tatsächlich keine Äquivalenzstörung zwischen der erbrachten Leistung und dem dafür erbrachten Entgelt und war die Leistung nicht mangelhaft (oder wurde solches nicht rechtsgenüglich behauptet oder nachgewiesen), kommt Art. 678 Abs. 2 OR nicht zum Zuge. Auch kann in der Zahlung keine Rückerstattung des einbezahlten Aktienkapitals gesehen werden (Art. 680 Abs. 2 OR). Durch die Zahlung wird, sofern keine Äquivalenzstörung oder Mängel nachgewiesen sind, eine berechtigte Forderung getilgt. Insoweit scheidet auch ein Grundlagenirrtum aus.”

“Besteht tatsächlich keine Äquivalenzstörung zwischen der erbrachten Leistung und dem dafür erbrachten Entgelt und war die Leistung nicht mangelhaft (oder wurde solches nicht rechtsgenüglich behauptet oder nachgewiesen), kommt Art. 678 Abs. 2 OR nicht zum Zuge. Auch kann in der Zahlung keine Rückerstattung des einbezahlten Aktienkapitals gesehen werden (Art. 680 Abs. 2 OR). Durch die Zahlung wird, sofern keine Äquivalenzstörung oder Mängel nachgewiesen sind, eine berechtigte Forderung getilgt. Insoweit scheidet auch ein Grundlagenirrtum aus.”

“Da sich die Pflichtverletzung und der Gefährdungsschaden offensichtlich daraus ergeben, dass der Beschuldigte bei mangelnder Bonität ein Darlehen an sich selbst gewährt hat, ohne ausreichende Sicherheiten zu bestellen, ist der Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Gefährdungsschaden evident. Nach dem Gesagten erfüllt das Verhalten des Beschuldigten den objektiven Tatbestand von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. In subjektiver Hinsicht ist festzuhalten, dass der Beschuldigte sowohl über einen Bachelor in Business Administration verfügt als auch bei mehreren Unternehmen in der Schweiz die Stellung als Direktor und Geschäftsführer einnimmt (pag. 163 Z. 71 ff. und 174 Z. 52). Der Beschuldigte ist somit als erfahrener Geschäftsmann zu bezeichnen, welcher mit dem Schweizer Gesellschaftsrecht bestens vertraut ist resp. vertraut sein sollte (vgl. hierzu auch seine eigene Aussage, wonach er das Schweizer Recht verstehe, pag. 178 Z. 199). Mit der Vorinstanz ist daraus zu folgern, dass dem Beschuldigten aufgrund seines beruflichen Hintergrundes das Prinzip des Verbots der Einlagerückgewähr gemäss Art. 680 OR (Art. 680 OR gilt dabei als «Fundamentalnorm des Aktienrechts», vgl. Vogt, a.a.O., N 1 zu Art. 680 OR) bekannt gewesen sein musste und er damit von der Pflichtwidrigkeit seines Handelns und im Wissen um seine getrübte Bonität auch von der entstehenden Vermögensschädigung wusste. Dabei ist unbeachtlich, dass der Beschuldigte als Alleinaktionär und Geschäftsführer verhindern konnte, dass die D.________ AG vor der Rückzahlung des Aktionärsdarlehens auf Vermögen resp. Liquidität angewiesen gewesen wäre, da das Aktienkapital stets erhalten werden muss. Es kann an dieser Stelle auf auch die vorangegangenen Ausführungen zum Vermögensschaden verwiesen werden. Entgegen der Vorinstanz geht die Kammer dabei nicht nur von eventualvorsätzlichem, sondern von direktvorsätzlichem Handeln aus. Der Beschuldigte verfolgte mit der Auszahlung des Aktionärsdarlehens die sofortige Rückzahlung des Darlehens an seine Mutter. Um diese Schuld zu begleichen, musste sich der Beschuldigte mangels Alternativen bzw. mangels eigenen finanziellen Mitteln an dem für ihn fremden Grundkapital der D.”

“Da sich die Pflichtverletzung und der Gefährdungsschaden offensichtlich daraus ergeben, dass der Beschuldigte bei mangelnder Bonität ein Darlehen an sich selbst gewährt hat, ohne ausreichende Sicherheiten zu bestellen, ist der Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Gefährdungsschaden evident. Nach dem Gesagten erfüllt das Verhalten des Beschuldigten den objektiven Tatbestand von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. In subjektiver Hinsicht ist festzuhalten, dass der Beschuldigte sowohl über einen Bachelor in Business Administration verfügt als auch bei mehreren Unternehmen in der Schweiz die Stellung als Direktor und Geschäftsführer einnimmt (pag. 163 Z. 71 ff. und 174 Z. 52). Der Beschuldigte ist somit als erfahrener Geschäftsmann zu bezeichnen, welcher mit dem Schweizer Gesellschaftsrecht bestens vertraut ist resp. vertraut sein sollte (vgl. hierzu auch seine eigene Aussage, wonach er das Schweizer Recht verstehe, pag. 178 Z. 199). Mit der Vorinstanz ist daraus zu folgern, dass dem Beschuldigten aufgrund seines beruflichen Hintergrundes das Prinzip des Verbots der Einlagerückgewähr gemäss Art. 680 OR (Art. 680 OR gilt dabei als «Fundamentalnorm des Aktienrechts», vgl. Vogt, a.a.O., N 1 zu Art. 680 OR) bekannt gewesen sein musste und er damit von der Pflichtwidrigkeit seines Handelns und im Wissen um seine getrübte Bonität auch von der entstehenden Vermögensschädigung wusste. Dabei ist unbeachtlich, dass der Beschuldigte als Alleinaktionär und Geschäftsführer verhindern konnte, dass die D.________ AG vor der Rückzahlung des Aktionärsdarlehens auf Vermögen resp. Liquidität angewiesen gewesen wäre, da das Aktienkapital stets erhalten werden muss. Es kann an dieser Stelle auf auch die vorangegangenen Ausführungen zum Vermögensschaden verwiesen werden. Entgegen der Vorinstanz geht die Kammer dabei nicht nur von eventualvorsätzlichem, sondern von direktvorsätzlichem Handeln aus. Der Beschuldigte verfolgte mit der Auszahlung des Aktionärsdarlehens die sofortige Rückzahlung des Darlehens an seine Mutter. Um diese Schuld zu begleichen, musste sich der Beschuldigte mangels Alternativen bzw. mangels eigenen finanziellen Mitteln an dem für ihn fremden Grundkapital der D.”

“Damit verbleibt einzig die Frage, welche Konsequenzen es zeitigt, wenn sich nachträglich herausstellt, dass die Beschwerdeführerin den geforderten Betrag allenfalls zu Unrecht nicht angezweifelt hat und die Forderung des Beschwerdegegners vielleicht nicht gerechtfertigt war. In diesem Zusammenhang könnten sich allenfalls die Fragen des Grundlagenirrtums, der Übervorteilung, einer Pflicht zur Rückerstattung von ungerechtfertigt bezogenen Leistungen nach Art. 678 OR oder eines Verstosses gegen das Rückerstattungsverbot des einbezahlten Aktienkapitals nach Art. 680 Abs. 2 OR stellen, auf die sich die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren und zum Teil auch vor Bundesgericht berufen hat.”

“Darin habe sich die Gesuchsgegnerin im Sinne einer crossstream Sicherheit verpflichtet, bei Ausbleiben einer rechtzei- tigen Begleichung bestimmter Zahlungsverpflichtungen ihrer Schwestergesell- schaft C._____ Limited diese Zahlungen selbst zu leisten (Urk. 18 Rz. 29). Es treffe nicht zu, dass die Gesuchsgegnerin gegen die Kapitalschutzvorschriften von Art. 678 OR und Art. 680 OR verstossen würde, wenn sie die Garantie gewähre und erfülle. Die Zahlungen belasteten die Bilanz (und entsprechend das frei ver- fügbare Eigenkapital) nämlich wirtschaftlich nicht, da sich die Gesuchsgegnerin hierfür selbst bei ihrer indirekten Muttergesellschaft D._____ mit Sitz in E._____, Malaysia, gestützt auf eine entsprechende Vereinbarung ("Deed of Indemnity") schadlos halten könne. Dieser Deed of Indemnity sei zeitgleich zum Garantiever- trag abgeschlossen worden. Dabei beruhten beide Verträge auf dem klaren Ver- ständnis, dass die materielle Garantieleistung von der Muttergesellschaft erbracht werde und lediglich die formelle Abwicklung über die Gesuchsgegnerin erfolgen solle (Urk. 18 Rz. 30). Die Gesuchsgegnerin sei dazwischengeschaltet worden, weil eine Garantie der Muttergesellschaft zugunsten von C._____ Limited nicht möglich gewesen sei, da es sich bei der Muttergesellschaft um eine Gesellschaft aus einem Nichtmitgliedstaat der OECD gehandelt habe (Urk.”

“Das seit dem Swisscargo-Entscheid unter Generalverdacht gestandene Cash-Pooling sei «nun wieder erlaubt». Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Darstellung der Rechtsprechung und Rechtslage im Gutachten BC.________ in wesentlichen Punkten nicht zutrifft. Insbesondere kann keine Rede sein davon, dass das Bundesgericht im Swissair-Entscheid den Swisscargo-Entscheid «ins Gegenteil gekehrt» habe und in diesem Entscheid somit eine umfassende Praxisänderung erfolgte. Dies zeigt sich schon daran, dass der Swisscargo-Entscheid als Leitentscheid publiziert wurde, der Swissair-Entscheid hingegen nicht. Wie aus den oben zitierten Passagen der entsprechenden Urteile des Bundesgerichts hervorgeht, handelte es sich bei den Erwägungen im Swissair-Entscheid vielmehr um Ergänzungen zur bereits bestehenden Rechtsprechung, die dadurch keineswegs eine grundsätzliche Änderung erfuhr. Die vorliegend wesentliche Ergänzung im Swissair-Entscheid liegt darin, dass es das Bundesgericht als zulässig erachtete, bei der Frage, ob sich aus einer Verletzung von Art. 680 Abs. 2 OR auch eine Pflichtverletzung der Führungsorgane ergibt, die Konzerninteressen zu berücksichtigen. Eine andere Auslegung des Swissair-Entscheids ergibt sich auch nicht aus den beiden von der Verteidigung genannten Aufsätzen (Hanslin/Brand, Verantwortlichkeit des Verwaltungsrats für Konzerndarlehen, in: GesKR 2020, S. 146 ff.; Häusermann/Kneubühl, Swissair: Pflichtgemässe Verletzung von Kapitalschutzvorschriften?, in: dRSK, publiziert am 30. April 2020). Vorliegend wurde bereits festgehalten, dass die Gewährung der Intercompany-Darlehen einen Verstoss gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr darstellte. Für die Frage, ob diese Rechtsverletzung auch zu einer Verletzung der Pflichten des Beschuldigten als Verwaltungsrat und faktischem Entscheidungsträger in der D.________-Gruppe führte, sind im Sinne der Rechtsprechung im Swissair-Entscheid allfällige Gesellschafts- und Konzerninteressen zu berücksichtigen. Entgegen der Darstellung der Verteidigung nahm die Vorinstanz entsprechende Überlegungen durchaus vor, worauf vorab verwiesen wird (pag.”

“Bereits in diesem Zeitpunkt galt zudem die Praxis, dass Rechtsgeschäfte zwischen Konzerngesellschaften zu den gleichen Bedingungen abzuwickeln sind, wie sie auch mit aussenstehenden Dritten vereinbart würden (BGE 138 II 57 E. 4.1, BGE 130 III 213 E. 2.2.2, BGE 110 Ib 227 E.3.b.aa ff., BGE 110 Ib 222 E. 3). Trotz diesem Wissen hat der Beschuldigte das Intercompany-System zum Nachteil der schweizerischen Tochtergesellschaften aufrechterhalten. Das übergeordnete Ziel des Beschuldigten, mit diesem Vorgehen den Fortbestand der Flotte zu sichern, ändert nichts daran, dass der Beschuldigte eine bewusste und informierte Entscheidung traf und somit nicht nur mit Wissen, sondern auch mit Willen handelte. Der Beschuldigte handelte vorsätzlich. Bereicherungsabsicht Die Vorinstanz hielt zutreffend fest, dass der Beschuldigte mit seinem Vorgehen der D.________ AG, der AX.________ AG und vor allem auch den drei ausländischen Tochtergesellschaften einen wirtschaftlichen Vorteil einräumen wollte. Wie soeben aufgezeigt, erfolgte diese Bereicherung in Verletzung von Art. 680 Abs. 2 OR. Die begünstigten Gesellschaften hatten keinen Rechtsanspruch auf den Erhalt dieser Darlehen. Dies war dem Beschuldigten bekannt. Er handelte somit in Bereicherungsabsicht.        Fazit Der Beschuldigte erfüllt die objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung zum Nachteil der acht schweizerischen Tochtergesellschaften. Rechtfertigende oder schuldausschliessende Umstände sind keine zu berücksichtigen.              Schuldspruch Der Beschuldigte wird schuldig gesprochen der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung -         begangen im Geschäftsjahr 2012 in U.________ und anderswo zum Nachteil der Strafklägerin 1 im Deliktsbetrag von ca. CHF”

“Ein aussenstehender Dritter hätte der D.________ AG unter diesen Bedingungen keine Darlehen gewährt. Die Intercompany-Darlehen wurden somit nicht zu Markt- bzw. Drittbedingungen ausgerichtet. Da sie zugleich aus dem geschützten Eigenkapital der schweizerischen Tochtergesellschaften erfolgten, stellten sie einen Verstoss gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR dar. Entgegen den Ausführungen im Gutachten BC.________ durften bzw. mussten bei dieser Beurteilung die fehlenden Sicherheiten berücksichtigt werden. Es handelt sich dabei, neben der Bonität der Darlehensnehmerin, um eines von verschiedenen Kriterien für die Beurteilung, ob ein Darlehen zu Markt- bzw. Drittbedingungen gewährt wurde. Dies wurde durch den Swissair-Entscheid nicht geändert. Mit Blick auf die Ausführungen im Gutachten BC.________ ist zudem zu ergänzen, dass aufgrund der fehlenden Rückzahlungsfähigkeit der D.________ AG auch nach der im Gutachten postulierten «früheren Praxis» ein Verstoss gegen Art. 680 Abs. 2 OR vorgelegen hätte. Die Ausführungen des Gutachters zur angeblichen «früheren Praxis» sind deshalb nicht weiter zu diskutieren. Anzumerken ist lediglich, dass diese Passage im Gutachten BC.________ mit äusserster Vorsicht zu lesen ist. Der Gutachter stützte sich dabei massgeblich auf das Handbuch der Wirtschaftsprüfung «Buchführung und Rechnungslegung», Ausgabe 2009, sowie auf das Dokument «Ausgewählte Fragen und Antworten bei der Beurteilung konzerninterner Forderungen, Cash Pooling und Dividenden im Hinblick auf Art. 680 Abs. 2 OR» der Treuhand-Kammer vom 17. Dezember 2014, zitierte diese Literatur jedoch unvollständig und lückenhaft (pag. 18 2976 ff. und pag. 18 410 ff.). Es wird hierzu auf die detaillierten Gegenüberstellungen im Parteivortrag von Rechtsanwalt E.________ verwiesen (pag. 18 3768 ff.). Die Verteidigung stellte sich unter Bezugnahme auf das Gutachten BC.________ auf den Standpunkt, die Ausrichtung der Intercompany-Darlehen seien im Interesse der D.________-Gruppe gewährt worden, um das Überleben der Gruppe zu sichern.”

“________-Gruppe, ohne ihn wurde keine wegweisende Entscheidung getroffen. Es steht für die Kammer ausser Zweifel, dass der Beschuldigte massgeblich beteiligt war an der Entscheidung, in der D.________-Gruppe mit Intercompany-Darlehen zu operieren. Weiter war dem Beschuldigten die finanzielle Situation der einzelnen Gesellschaften und der Gruppe als Ganzes bekannt, was sich nicht nur aus den zitierten Protokollen ergibt, sondern auch aus den Geschäftsberichten, die bis und mit Geschäftsbericht 2013 vom Beschuldigten gar persönlich unterzeichnet wurden (pag. 04 010 239 ff., pag. 04 010 347 ff., pag. 04 010 505 ff., pag. 04 010 708 ff., pag. 04 010 889 ff., pag. 04 010 1113 ff., pag.04 010 1344 ff., pag. 04 010 1543 ff., pag. 04 010 1760 ff., pag. 04 010 1954 ff. und pag. 04 010 2160 ff.). Ihm war demnach bewusst, dass das System der Intercompany-Darlehen spätestens ab 2009 in das geschützte Eigenkapital der schweizerischen Tochtergesellschaften eingriff. Der Umstand, dass in den Revisionsberichten vor dem Geschäftsjahr 2014 keine Verletzung von Art. 680 Abs. 2 OR festgehalten wurde, ändert daran nichts: Aufgrund seines eigenen Fachwissens und seiner Verantwortung als Verwaltungsrat war der Beschuldigte in der Lage, die Tragweite der Intercompany-Darlehen zu erkennen. Entgegen den Beteuerungen der Beschuldigten an der Berufungsverhandlung (pag. 18 3317 Z. 16) rechnete er auch nicht damit, dass die an die ausländischen Tochtergesellschaften ausgerichteten Darlehen zurückbezahlt würden und die D.________ AG und die AX.________ AG in der Folge ihrerseits die Darlehen in der gebotenen Frist an ihre schweizerischen Tochtergesellschaften zurückzahlen könnten – dies geht in aller Deutlichkeit aus den Protokollen vom 4. Dezember 2009, 11. Januar 2012 und 27. März 2012 hervor (pag. 04 011 003 ff. und pag. 19 065). Hinzu kommt, dass der Beschuldigte als einzige der involvierten Personen die tatsächlichen finanziellen Verhältnisse der D.________-Gruppe kannte und beispielsweise wusste, dass in den drei verbleibenden Schiffsgesellschaften der ew.________ Schiffe sowie in der D.”

“2 OR steht es dem Aktionär nicht zu, seinen eingezahlten Liberierungsbetrag zurückzufordern (Vogt, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, 6. Aufl. 2024, N 80 zu Art. 680 OR). Gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstossen Leistungen, die kumulativ folgende drei Voraussetzungen erfüllen: Es handelt sich um eine Leistung, die als Ausschüttung zu beurteilen ist; die Leistung erfolgt zugunsten eines Aktionärs; und mit der Leistung wird ins Aktienkapital eingegriffen oder es wird die Einlage zurückerstattet (Vogt, a.a.O., N 80 zu Art. 680 OR). Für von der Gesellschaft gewährte Darlehen im Speziellen gilt, dass Darlehen der Gesellschaft an einen Aktionär, insb. an einen kontrollierenden Aktionär, einen Alleinaktionär oder eine durch einen solchen Aktionär kontrollierte Gesellschaft, das Verbot der Kapitalrückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR missachten können (Vogt, a.a.O., N 85 ff. zu Art. 680 OR). Ob dem Darlehen Ausschüttungscharakter zukommt, wird daran gemessen, ob das Darlehen zu Drittbedingungen bzw. Marktbedingungen (sog. Drittmannstest) gewährt wurde, andernfalls ihm Ausschüttungscharakter zukommt und es so gegen Art. 680 Abs. 2 OR verstösst (Vogt, a.a.O., N 87 zu Art. 680 OR). Bei der Beantwortung der Frage, ob ein Darlehen als Ausschüttung zu betrachten ist, gilt es vorab festzustellen, dass die Gewährung eines Darlehens keine Entäusserung von Vermögen, mithin keine Ausschüttung darstellt, sondern die Überlassung von Geld, wobei die Darleiherin einen Rückerstattungsanspruch und unter Umständen einen Anspruch auf Zinsen zukommt; bei diesen Ansprüchen handelt es sich um verbuchbare Aktiven. Anstelle der (Geld-)Mittel verfügt die Gesellschaft über eine Forderung; insofern findet ein Aktiventausch statt. Dass der Gesellschaft die Mittel während der Dauer des Darlehens nicht zur Verfügung stehen, macht die Darlehensgewährung für sich allein nicht zu einer Ausschüttung (Vogt, a.a.O., N 86 zu Art. 680 OR). Drittbedingungen sind gemäss Bundesgericht u.a. dann nicht gegeben, wenn die Bonität des Schuldners nicht überprüft wird und die Gewährung eines vollkommen ungesicherten Darlehens angesichts des Darlehensbetrages als marktunüblich erscheint (Vogt, a.”

“2 OR steht es dem Aktionär nicht zu, seinen eingezahlten Liberierungsbetrag zurückzufordern (Vogt, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, 6. Aufl. 2024, N 80 zu Art. 680 OR). Gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstossen Leistungen, die kumulativ folgende drei Voraussetzungen erfüllen: Es handelt sich um eine Leistung, die als Ausschüttung zu beurteilen ist; die Leistung erfolgt zugunsten eines Aktionärs; und mit der Leistung wird ins Aktienkapital eingegriffen oder es wird die Einlage zurückerstattet (Vogt, a.a.O., N 80 zu Art. 680 OR). Für von der Gesellschaft gewährte Darlehen im Speziellen gilt, dass Darlehen der Gesellschaft an einen Aktionär, insb. an einen kontrollierenden Aktionär, einen Alleinaktionär oder eine durch einen solchen Aktionär kontrollierte Gesellschaft, das Verbot der Kapitalrückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR missachten können (Vogt, a.a.O., N 85 ff. zu Art. 680 OR). Ob dem Darlehen Ausschüttungscharakter zukommt, wird daran gemessen, ob das Darlehen zu Drittbedingungen bzw. Marktbedingungen (sog. Drittmannstest) gewährt wurde, andernfalls ihm Ausschüttungscharakter zukommt und es so gegen Art. 680 Abs. 2 OR verstösst (Vogt, a.a.O., N 87 zu Art. 680 OR). Bei der Beantwortung der Frage, ob ein Darlehen als Ausschüttung zu betrachten ist, gilt es vorab festzustellen, dass die Gewährung eines Darlehens keine Entäusserung von Vermögen, mithin keine Ausschüttung darstellt, sondern die Überlassung von Geld, wobei die Darleiherin einen Rückerstattungsanspruch und unter Umständen einen Anspruch auf Zinsen zukommt; bei diesen Ansprüchen handelt es sich um verbuchbare Aktiven. Anstelle der (Geld-)Mittel verfügt die Gesellschaft über eine Forderung; insofern findet ein Aktiventausch statt. Dass der Gesellschaft die Mittel während der Dauer des Darlehens nicht zur Verfügung stehen, macht die Darlehensgewährung für sich allein nicht zu einer Ausschüttung (Vogt, a.a.O., N 86 zu Art. 680 OR). Drittbedingungen sind gemäss Bundesgericht u.a. dann nicht gegeben, wenn die Bonität des Schuldners nicht überprüft wird und die Gewährung eines vollkommen ungesicherten Darlehens angesichts des Darlehensbetrages als marktunüblich erscheint (Vogt, a.”

“Bei einer Aktiengesellschaft gehört es zu den elementaren Pflichten eines Geschäftsführers, das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR zu beachten. Gemäss Art. 680 Abs. 2 OR steht es dem Aktionär nicht zu, seinen eingezahlten Liberierungsbetrag zurückzufordern (Vogt, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, 6. Aufl. 2024, N 80 zu Art. 680 OR). Gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstossen Leistungen, die kumulativ folgende drei Voraussetzungen erfüllen: Es handelt sich um eine Leistung, die als Ausschüttung zu beurteilen ist; die Leistung erfolgt zugunsten eines Aktionärs; und mit der Leistung wird ins Aktienkapital eingegriffen oder es wird die Einlage zurückerstattet (Vogt, a.a.O., N 80 zu Art. 680 OR). Für von der Gesellschaft gewährte Darlehen im Speziellen gilt, dass Darlehen der Gesellschaft an einen Aktionär, insb. an einen kontrollierenden Aktionär, einen Alleinaktionär oder eine durch einen solchen Aktionär kontrollierte Gesellschaft, das Verbot der Kapitalrückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR missachten können (Vogt, a.a.O., N 85 ff. zu Art. 680 OR). Ob dem Darlehen Ausschüttungscharakter zukommt, wird daran gemessen, ob das Darlehen zu Drittbedingungen bzw. Marktbedingungen (sog. Drittmannstest) gewährt wurde, andernfalls ihm Ausschüttungscharakter zukommt und es so gegen Art. 680 Abs. 2 OR verstösst (Vogt, a.a.O., N 87 zu Art. 680 OR). Bei der Beantwortung der Frage, ob ein Darlehen als Ausschüttung zu betrachten ist, gilt es vorab festzustellen, dass die Gewährung eines Darlehens keine Entäusserung von Vermögen, mithin keine Ausschüttung darstellt, sondern die Überlassung von Geld, wobei die Darleiherin einen Rückerstattungsanspruch und unter Umständen einen Anspruch auf Zinsen zukommt; bei diesen Ansprüchen handelt es sich um verbuchbare Aktiven. Anstelle der (Geld-)Mittel verfügt die Gesellschaft über eine Forderung; insofern findet ein Aktiventausch statt. Dass der Gesellschaft die Mittel während der Dauer des Darlehens nicht zur Verfügung stehen, macht die Darlehensgewährung für sich allein nicht zu einer Ausschüttung (Vogt, a.”

“Konkurrenztätigkeit Im Auftragsschreiben war ein Interview mit Herrn [...], Leiter der Firma [...], [...] vorgesehen. (…) Die in der Vertretung sichergestellten Daten enthalten ebenfalls Konkurrenzfahrzeugspezifikationen in russischer und englischer Sprache mit dem Logo und der Adresse der « [...] » in [...]. (…) 10. Zusammenfassung W.________ hat durch sein Handeln der [...]-Gruppe einen finanziellen Schaden zugefügt. Der Schaden trat nicht aufgrund von z.B. strategischen Fehlentscheidungen oder mangelndem Know-How auf, sondern es wurde gezielt entweder zu hohe Kosten verrechnet oder Gewinne abgezweigt. Unserer Einschätzung nach hat dieses Verhalten somit direkt die Substanz der [...]-Gruppe beeinträchtigt. Die Substanz floss W.________ oder ihm nahestehenden Personen zu und kann somit als ungerechtfertigter Gewinnanteil qualifiziert werden, der nach Art. 678 OR zurückerstattet werden muss. Im gleichen Sinn kann dieser Tatbestand auch als Rückzahlung der Aktieneinlage betrachtet werden, was gemäss Art. 680 OR nicht erlaubt ist. Da die oben aufgeführten Prüfungshandlungen weder eine Prüfung noch eine Review in Uebereinstimmung mit den Grundsätzen des schweizerischen Berufsstandes darstellen, geben wir keine Zusicherung über die die Entstehung eines allfälligen Schadens bei den Firmen [...], [...], und [...], [...], aufgrund der Geschäftsführung von W.________, ab. Hätten wir zusätzliche Prüfungshandlungen, eine Abschlussprüfung oder eine Review des Abschlusses in Uebereinstimmung mit den Grundsätzen des schweizerischen Berufsstandes vorgenommen, hätten wir möglicherweise andere Sachverhalte festgestellt und Ihnen darüber berichtet. Unser Bericht dient einzig dem oben dargelegten Zweck und Ihrer Information. Er darf zu keinem anderen Zweck verwendet und keiner anderen Partei abgegeben werden. (…). » 6. Le 24 février 2010, la banque [...] a accordé un crédit d’un montant maximal de 15'000'000 fr. à la société [...], divisé en deux tranches, la première à hauteur de 5'000'000 fr. pour le financement du fonds de roulement et la seconde à hauteur de 10'000'000 fr.”

“Le rapport fait par ailleurs état d’irrégularités dans le montant de CHF 347'000.- octroyé par la société L.________ S.A. à G.________, d’abord à titre de salaire versé, puis requalifié en prêt, ce sans établir de contrat écrit. Selon les experts, le montant aurait dû être présenté comme une créance envers un proche et non comme une créance envers un tiers. Le taux d’intérêt de 0.50% indiqué dans la reconnaissance de dette est inférieur de 0.30% à 0.40% au taux d’intérêt admissible, ce qui représente une perte de CHF 1’041.- à CHF 1'138.-. Le rapport soulève également la question du versement d’un dividende dissimulé et ses conséquences fiscales. Dans la mesure où la société a été définitivement taxée pour les périodes fiscales 2017 à 2020, la question a été laissée ouverte. Les experts précisent toutefois que l’existence de créances envers un actionnaire ou une personne proche non conformes au principe de pleine concurrence, qui ne seraient pas couvertes par des fonds propres au moins équivalents, constitue un remboursement non autorisé de capital, selon l’art. 680 al. 2 CO, et que cette information aurait dû être mentionnée dans le rapport de révision pour les exercices 2019, 2020 et 2021. Les experts arrivent ainsi à la conclusion que les cadres et administrateurs de L.________ S.A., H.________ SA, M.________ SA et J.________ S.A. K.________ ne présentent pas toutes les garanties d’une gestion et d’une attitude irréprochables, s’agissant des exercices 2020 et 2021. D’après les experts enfin, l’indépendance de l’organe de révision est garantie malgré la présence en qualité de responsable d’un ancien collègue de A.________. L’intervention de celui-ci dans la gestion des sociétés ne crée, par ailleurs, pas de problèmes dans la gouvernance des sociétés dans la mesure où ce dernier n’est pas administrateur des sociétés et, de manière plus générale, n’est pas organe de celles-ci. G. Le 25 octobre 2023, B.________, G.________ et C.________ se sont déterminés au sujet du rapport en relevant notamment l’exactitude sur le plan formel des comptes des deux successions.”

“Das Gründungskapital wurde dabei auf ein Sperrkonto bei der SB Saanen Bank AG einbezahlt und erst freigegeben, nachdem die Bank Kenntnis vom Handelsregistereintrag der D.________ AG erhielt; die Voraussetzungen von Art. 633 OR waren damit im Gründungszeitpunkt ohne Weiteres erfüllt. Weiter ist erstellt, dass der Beschuldigte nur einen Tag nach der Freigabe des Gründungskapitals die Rückzahlung des Darlehens veranlasste und sich von der D.________ AG ein Aktionärsdarlehen über dieselbe Summe gewährte, um den Geldabfluss durch die Darlehensforderung buchhalterisch auszugleichen. Die Darlehenssumme von CHF 100'000.00 wurde dabei direkt vom Geschäftskonto der D.________ AG an die Mutter des Beschuldigten überwiesen. Gemäss vorangehendem Beweisergebnis wusste der Beschuldigte bereits im Gründungszeitpunkt, dass er seiner Mutter die gewährte Darlehenssumme direkt nach Freigabe des Gründungskapitals umgehend zurückzahlen würde (vgl. E. 13.2 hiervor). Sodann wurde soeben dargelegt, dass der Beschuldigte durch die Gewährung des Aktionärsdarlehens gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR verstiess und das Aktionärsdarlehen aufgrund der getrübten Bonität des Beschuldigten nicht werthaltig war (vgl. E. 14.4 hiervor). Beim beurkundenden Notar handelt es sich um eine Person öffentlichen Glaubens (vgl. Boog, in: Basler Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, 4. Aufl. 2019, N 3 zu Art. 110 Abs. 5 StGB). Weiter stellt die Gründungsurkunde der D.________ AG zweifelslos eine Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB dar, da sie sowohl geeignet als auch dazu bestimmt ist, die vom Gründer darin bestätigten Angaben (vgl. insb. Art. 629 Abs. 1 und 2 OR) zu beweisen. Da der Beschuldigte das Kapital nach der Gründung umgehend wieder aus der D.________ AG herausnahm und mit dem Ziel der Rückzahlung des ihm von seiner Mutter gewährten Darlehens durch ein ungesichertes, nicht werthaltiges Aktionärsdarlehen ersetzte, verstiess er gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr. Der Beschuldigte wusste dabei bereits im Beurkundungszeitpunkt um die sofortige Rückzahlung, weshalb das gesellschaftsrechtlich inkorrekte Handeln des Beschuldigten zwangsläufig zur Folge hatte, dass er den Notar über die beabsichtigte Verwendung sowie die freie Verfügungsmacht der Gesellschaft über das Gründungskapitals durch Täuschung in Irrtum versetzte und ihn dazu veranlasste eine unrichtige rechtserhebliche Tatsache zu beurkunden.”

“L’existence d’un passif de plusieurs centaines de milliers de francs pour les impôts, la TVA et l’AVS liés aux activités de l’une des sociétés a également été mise en lumière. De plus, le prêt consenti à feu G.________ par la société L.________ S.A. a été fait en violation de certaines règles légales. D’après la Juge de paix, l’exécuteur testamentaire s’est contenté d’explications lacunaires de la part des conseils d’administration par rapport aux divers problèmes soulevés et il n’a entrepris aucune démarche visant à les compléter (décision attaquée, p. 38, 2e à 4e §). Or, comme relevé dans la décision attaquée (p. 34, 9e §) citant la doctrine, l’exécuteur testamentaire doit exercer les droits attachés aux actions des sociétés anonymes, en particulier le droit de vote et de contrôle. Dans ces circonstances, le fait que les héritiers appelants soutiennent l’exécuteur testamentaire et le remercient régulièrement est exclusivement dans leur intérêt personnel qui entre en conflit avec celui de la succession. D’ailleurs, le 13 novembre 2023, A.________ a admis que le prêt mentionné enfreignait l’art. 680 al. 2 CO [prescrivant que les actionnaires n’ont pas le droit de réclamer la restitution de leurs versements], dès lors que la société ne dispose pas de fonds libres nécessaires (décision attaquée, p. 32, 1er §). Le prêt dont il est question est d’un montant de CHF 347'000.- et il a été octroyé à feu G.________, dont les héritiers sont B.________ et C.________. Dans ces circonstances, leur soutien à l’exécuteur testamentaire contribue uniquement à alimenter la position défendue par D.________ qui ne cesse d’affirmer l’existence d’une connivence entre les appelants. 3.2.2. Pour s’absoudre de l’inaction qui lui est reprochée, A.________ met en avant les trop nombreuses demandes de D.________. Comme déjà mentionné (consid. 3.1 ci-dessus), l’exécuteur testamentaire a une obligation d’information qu’il doit exercer de sa propre initiative. En juillet 2020 déjà, D.________ s’est plainte d’un manque d’information de la part de l’exécuteur testamentaire. Les parties ont alors été entendues par la Juge de paix en octobre 2020 et ce dernier a été rendu attentif à la nécessité d’informer régulièrement tous les héritiers.”

“Die Vorinstanz erkannte aber zu Recht auch, dass die dem Konzern zur Verfügung gestellten Darlehen im Interesse des Konzerns und mittelbar auch im Interesse der Swissair verwendet werden konnten. Das Interesse der Swissair am Fortbestand der SAirGroup und der Schwestergesellschaften war eminent. Denn die Swissair war für den Flugbetrieb darauf angewiesen, dass die Konzerngesellschaften, namentlich die Flightlease AG (Flottenbetrieb), aber auch die anderen Konzerngesellschaften, fortbestanden, ansonsten hätte auch sie ihren Flugbetrieb nicht fortführen können. Die Swissair sollte jedoch auch nach Auffassung des Sachwalters der Beschwerdeführerin den Flugbetrieb um jeden Preis aufrecht erhalten, was aber bei Konkurs der SAirGroup unmöglich gewesen wäre. Die Darlehensgewährung war mithin in den Dienst dieses prioritären Gesellschaftsinteresses der Swissair gestellt und ist auch unter dem Aspekt der Organverantwortlichkeit in diesem Kontext zu würdigen. Mit Blick auf diese Rechtsprechung ist zunächst zu prüfen, ob die Intercompany-Darlehen bei den schweizerischen Tochtergesellschaften gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR verstiessen. Gestützt auf das Beweisergebnis ist erstellt, dass die Intercompany-Darlehen, welche in den Jahren 2009 bis 2016 von den schweizerischen Tochtergesellschaften an die D.________ AG und die AX.________ AG ausgerichtet wurden, ab 2009 massgeblich, spätestens ab dem Jahr 2012 bei jeder Tochtergesellschaft ausschliesslich aus geschütztem Eigenkapital erfolgten. Anders als von der Verteidigung dargestellt, wurde dieser Umstand bereits durch die Vorinstanz für jede einzelne Gesellschaft geprüft. Gleichzeitig war die Rückzahlung dieser Darlehen bereits ab 2009 massiv gefährdet. Neben der fehlenden Liquidität und der schwachen Eigenkapitalbasis der D.________ AG war mit einer Rückzahlung der Darlehen auch deshalb nicht zu rechnen, weil die Darlehen von der D.________ AG in wesentlichem Umfang à-fonds-perdu an ausländischen Tochtergesellschaften weitergeleitet wurden. Trotz dieser Ausgangslage wurden den Tochtergesellschaften für die Ausrichtung der Intercompany-Darlehen keine Sicherheiten oder Gegenleistungen gewährt.”

“Zudem werden im Original noch das Aktienkapital, die Reserven sowie das jeweilige Geschäftsergebnis widergegeben, worauf in der nachfolgenden Tabelle verzichtet wurde. Die Beträge verstehen sich wiederum in CHF bzw. ab 2015 in USD und beziehen sich auf den 31. Dezember des jeweiligen Jahres, woraus sich gewisse Differenzen zur obenstehenden Tabelle ergeben. Wiederum wird zur besseren Lesbarkeit auf die Angabe der Rechtsform der Gesellschaften verzichtet, selbstverständlich ist wieder nicht das jeweilige Schiff gemeint, sondern die Gesellschaft (pag. 04 010 1456): Es ist demnach erstellt, dass im angeklagten Zeitraum Mittelabflüsse massgeblich, spätestens ab dem Jahr 2012 ausschliesslich, aus geschütztem Eigenkapital erfolgten. Dazu kann ergänzt werden, dass in den Berichten der Revisionsstelle BG.________ AG zur Jahresrechnung 2014 der schweizerischen Tochtergesellschaften darauf hingewiesen wurde, dass die Intercompany-Forderungen an die Aktionärin in Ermangelung frei verwendbarer Reserven eine nach Art. 680 Abs. 2 OR verbotene Kapitalrückzahlung darstelle (pag. 04 010 668, pag. 04 010 849, pag. 04 010 1073, pag. 04 010 1254, pag. 04 010 1717, pag. 04 010 1887, pag. 04 010 2101 und pag. 04 010 2288). In Bezug auf die H.________ AG wurde von BQ.________ am 26. August 2014 gar angemerkt, die Gesellschaft sei eigentlich überschuldet (pag. 04 010 2351). Dies wurde vom Vertreter der Revisionsstelle in dieser Form bestritten, zeigt aber dennoch auf, wie schwierig die finanzielle Situation in diesem Zeitpunkt war. Schliesslich war es den schweizerischen Tochtergesellschaften nur deshalb möglich, ihrer Mutter- und Managementgesellschaft Mittel zufliessen zu lassen, weil sie in Millionenhöhe Amortisationszahlungen ihrer eigenen Bankdarlehen stunden liessen. Für die ausstehenden Amortisationen wird ebenfalls auf die Tabelle der Vor­instanz verwiesen (pag. 18 1350, S. 142 der erstinstanzlichen Urteilsbegründung): Es sind wiederum die Zahlen per 31. Dezember des jeweiligen Jahres in CHF aufgeführt (pag. 04 010 2328):        Rückzahlungsfähigkeit Im Jahr 2015 wurden bei den schweizerischen Tochtergesellschaften Intercompany-Forderungen in der Höhe von rund CHF”

“Es handelt sich dabei, neben der Bonität der Darlehensnehmerin, um eines von verschiedenen Kriterien für die Beurteilung, ob ein Darlehen zu Markt- bzw. Drittbedingungen gewährt wurde. Dies wurde durch den Swissair-Entscheid nicht geändert. Mit Blick auf die Ausführungen im Gutachten BC.________ ist zudem zu ergänzen, dass aufgrund der fehlenden Rückzahlungsfähigkeit der D.________ AG auch nach der im Gutachten postulierten «früheren Praxis» ein Verstoss gegen Art. 680 Abs. 2 OR vorgelegen hätte. Die Ausführungen des Gutachters zur angeblichen «früheren Praxis» sind deshalb nicht weiter zu diskutieren. Anzumerken ist lediglich, dass diese Passage im Gutachten BC.________ mit äusserster Vorsicht zu lesen ist. Der Gutachter stützte sich dabei massgeblich auf das Handbuch der Wirtschaftsprüfung «Buchführung und Rechnungslegung», Ausgabe 2009, sowie auf das Dokument «Ausgewählte Fragen und Antworten bei der Beurteilung konzerninterner Forderungen, Cash Pooling und Dividenden im Hinblick auf Art. 680 Abs. 2 OR» der Treuhand-Kammer vom 17. Dezember 2014, zitierte diese Literatur jedoch unvollständig und lückenhaft (pag. 18 2976 ff. und pag. 18 410 ff.). Es wird hierzu auf die detaillierten Gegenüberstellungen im Parteivortrag von Rechtsanwalt E.________ verwiesen (pag. 18 3768 ff.). Die Verteidigung stellte sich unter Bezugnahme auf das Gutachten BC.________ auf den Standpunkt, die Ausrichtung der Intercompany-Darlehen seien im Interesse der D.________-Gruppe gewährt worden, um das Überleben der Gruppe zu sichern. Die D.________ AG sei gezwungen gewesen, die drei DZ.________(Schiffstyp) selber zu übernehmen und in die Gruppe zu integrieren. Der N.________ und die Banken seien in diese Krisenintervention involviert gewesen. Aufgrund der Schifffahrtskrise sei es danach trotz den Bemühungen der D.________ AG nicht möglich gewesen, die Schiffe zu einem verkraftbaren Preis zu verkaufen. Im Lichte des zitierten Swissair-Entscheides stelle das Handeln des Beschuldigten somit keine Pflichtverletzung dar.”

“158 StGB, soweit in das Reinvermögen der AG (Aktiven minus Passiven) im Umfang des Aktienkapitals und der gebundenen Reserven eingegriffen und die Einpersonen-AG am Vermögen geschädigt wird (Urteil des Bundesgerichts 6B_300/2016 vom 7. November 2016 E.4.3.2 mit Verweis auf BGE 117 IV 259 E. 3b). Diese Auffassung ist in der Lehre auf Kritik gestossen (vgl. Niggli, a.a.O., N 16 zu Art. 158 StGB, wonach diese modifizierte Position des Bundesgerichts mit Problemen behaftet sei, weil damit Gläubigerinteressen geschützt würden, obwohl den Gläubigern der Aktiengesellschaft gegenüber gerade keine Treuepflicht bestehe). Der Inhalt der Treuepflicht wird von Art. 158 StGB nicht umschrieben, sondern ergibt sich aus dem Grundgeschäft und ist entsprechend jeweils für den konkreten Fall zu bestimmen. Bedeutsam ist insbesondere, ob dem Geschäftsführer nur die Erhaltung des vorhandenen Vermögens oder auch dessen Mehrung obliegt (Niggli, a.a.O., N 61 zu Art. 158 StGB). Bei einer Aktiengesellschaft gehört es zu den elementaren Pflichten eines Geschäftsführers, das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR zu beachten. Gemäss Art. 680 Abs. 2 OR steht es dem Aktionär nicht zu, seinen eingezahlten Liberierungsbetrag zurückzufordern (Vogt, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, 6. Aufl. 2024, N 80 zu Art. 680 OR). Gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstossen Leistungen, die kumulativ folgende drei Voraussetzungen erfüllen: Es handelt sich um eine Leistung, die als Ausschüttung zu beurteilen ist; die Leistung erfolgt zugunsten eines Aktionärs; und mit der Leistung wird ins Aktienkapital eingegriffen oder es wird die Einlage zurückerstattet (Vogt, a.a.O., N 80 zu Art. 680 OR). Für von der Gesellschaft gewährte Darlehen im Speziellen gilt, dass Darlehen der Gesellschaft an einen Aktionär, insb. an einen kontrollierenden Aktionär, einen Alleinaktionär oder eine durch einen solchen Aktionär kontrollierte Gesellschaft, das Verbot der Kapitalrückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR missachten können (Vogt, a.a.O., N 85 ff. zu Art. 680 OR). Ob dem Darlehen Ausschüttungscharakter zukommt, wird daran gemessen, ob das Darlehen zu Drittbedingungen bzw.”

“Dezember 2012 deklarierte sie zusammen mit ihrem Ehemann ein Wertschriftenvermögen von lediglich CHF 557 und Einkünfte von CHF knapp CHF 39'000 (act. 9/7.3). Hinsichtlich der Liegenschaften, die sich damals in ihrem Besitz befanden, machten die Steuerpflichtigen trotz Aufforderung keinerlei Angaben (act. 9/7.5). Die Veranlagung der Einkünfte und des Vermögens aus Liegenschaften unter Berücksichtigung von Hypotheken erfolgte nach Ermessen (act. 9/7.6), weshalb die Beschwerdeführerin mit dem nicht belegten Einwand, sie habe damals über genügend Einkommen und Vermögen verfügt, um das Darlehen zurückzuzahlen, nicht zu hören ist. Das Darlehen machte bei der Gesellschaft ferner beinahe das einzige Aktivum aus, was angesichts der fehlenden Geschäftstätigkeit zusätzlich ins Gewicht fällt, und stellte damit ein Klumpenrisiko dar. Wäre das Darlehen ausgefallen, hätte dies zu einem Kapitalverlust geführt (vgl. Art. 725 OR, in der in den Jahren 2012 und 2013 gültigen Fassung AS 1992 733). Schliesslich erscheint das Aktionärsdarlehen auch vor dem Hintergrund des Verbots der Einlagerückgewähr (vgl. Art. 680 Abs. 2 OR) als problematisch. Das Aktienkapital stellt das Mindest-Haftungssubstrat für die Gläubiger der Gesellschaft dar. Ein Verstoss gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr liegt nicht nur bei eigentlichen Rückzahlungen, sondern auch bei Geschäften vor, die indirekt zu einer Rückgewähr führen, was namentlich bei einem Darlehen an einen Aktionär der Fall ist, wenn es – wie vorliegend – nicht zu Markt- oder Drittbedingungen ausgerichtet wurde und nur noch durch das gesperrte Eigenkapital gedeckt ist (BGE 140 III 533 E. 4.2).”

“Das Fehlen einer schriftlichen Vereinbarung für sich allein wird vom Bundesgericht als "wenig aufschlussreich" bezeichnet, "da es auch auf anderen Gründen als einer Simulationsabsicht beruhen kann" (BGE 138 II 57 E. 5.1.1). Solche anderen Gründe sind hier, anders als im zitierten BGE, jedoch nicht ersichtlich. Vielmehr macht es den Anschein, dass die Rekurrenten auch nach der Umwandlung des früheren Einzelunternehmens in eine Aktiengesellschaft über deren Mittel verfügt haben, wie wenn es ihre eigenen wären.           Die Steuerverwaltung verweist zudem darauf, dass die von den Rekurrenten getätigten Darlehensbezüge gegen das Verbot der Einlagerückgewähr verstossen und daher handelsrechtswidrig seien. Nach Art. 680 Abs. 2 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) ist der Aktionär nicht berechtigt, seinen Anteil am Aktienkapital zurückzufordern. Laut Rechtsprechung leitet sich aus dieser Bestimmung ein Kapitalrückzahlungsverbot für die Aktiengesellschaft ab (BGE 140 III 533 E. 4.1). Nebst Art. 680 Abs. 2 OR dienen auch die Vorschriften betreffend gesetzliche Reserven (Art. 671 ff. OR) dem Kapitalschutz (BGE 140 III 533 E. 4.1). Aktienkapital und gesetzliche Reserven ergeben zusammen das gesetzlich gebundene Vermögen der Gesellschaft (vgl. Hans-Ueli Vogt, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, 5. Aufl., 2016, N. 20 f. zu Art. 680 OR). Die Kapitalschutzvorschriften werden gemäss herrschender Lehre in dem Ausmass verletzt, in welchem ein nicht zu Markt- bzw. Drittbedingungen gewährtes Darlehen das freie Eigenkapital übersteigt (BGE 140 III 533 E. 4.2). Der zitierte bundesgerichtliche Entscheid betrifft zwar ein Darlehen innerhalb eines Konzerns, die entsprechenden Regeln sind indes (erst recht) auch auf”

“2019, N 8 und 10 zu Art. 13 StGB). Dem Vorbringen der Verteidigung, wonach sich der Beschuldigte in einem Sachverhaltsirrtum befunden habe, ist entgegenzuhalten, dass gemäss vorangehendem Beweisergebnis der Beschuldigte bereits im Zeitpunkt der Beurkundung wusste, dass er seiner Mutter das Darlehen umgehend durch ein ihm von der D.________ AG gewährtes und ungesichertes Aktionärsdarlehen zurückzahlen und somit der Gesellschaft sämtliches Gründungskapital entziehen würde. Er wusste dabei um die Widerrechtlichkeit seines Handelns resp. dass diese Handlung einen Verstoss gegen das Prinzip der Einlagerückgewähr darstellte. Der Beschuldigte kann sich aufgrund seines beruflichen Hintergrundes nicht darauf berufen, dass ihm zu diesem Vorgehen geraten worden sei. Wie bereits festgehalten wurde, handelt es sich beim Beschuldigten um einen (in der Schweiz) erfahrenen Geschäftsmann. Es darf somit vom Beschuldigten erwartet werden, dass er mit den grundlegenden Normen des schweizerischen Gesellschaftsrechts (Art. 680 OR) vertraut ist. Der Beschuldigte irrte somit weder über die freie Verfügungsmacht der Gesellschaft über das Grundkapital noch über die Ausstellung der unwahren öffentlichen Urkunde; ein Sachverhaltsirrtum i.S.v. Art. 13 StGB ist folglich auszuschliessen. Entgegen der vorinstanzlichen Einschätzung kommt die Kammer zum Schluss, dass der Beschuldigte nicht eventualvorsätzlich, sondern mit direktem Vorsatz handelte. Der Beschuldigte verfolgte bereits im Beurkundungszeitpunkt das Ziel, das ihm von seiner Mutter gewährte Darlehen umgehend zurückzuzahlen und sich dazu am Kapital der neu gegründeten Gesellschaft zu bedienen. Er hat somit wissentlich und willentlich die unwahre Erklärung abgegeben, das Gründungskapital stehe zur freien Verfügung der Gesellschaft. Er handelte damit sowohl vorsätzlich als auch mit Täuschungsabsicht. Das Verhalten des Beschuldigten erfüllt somit auch den subjektiven Tatbestand von Art. 253 StGB. Es sind weder Rechtfertigungs- noch Schuldauschlussgründe ersichtlich.”

“Da sich die Pflichtverletzung und der Gefährdungsschaden offensichtlich daraus ergeben, dass der Beschuldigte bei mangelnder Bonität ein Darlehen an sich selbst gewährt hat, ohne ausreichende Sicherheiten zu bestellen, ist der Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Gefährdungsschaden evident. Nach dem Gesagten erfüllt das Verhalten des Beschuldigten den objektiven Tatbestand von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. In subjektiver Hinsicht ist festzuhalten, dass der Beschuldigte sowohl über einen Bachelor in Business Administration verfügt als auch bei mehreren Unternehmen in der Schweiz die Stellung als Direktor und Geschäftsführer einnimmt (pag. 163 Z. 71 ff. und 174 Z. 52). Der Beschuldigte ist somit als erfahrener Geschäftsmann zu bezeichnen, welcher mit dem Schweizer Gesellschaftsrecht bestens vertraut ist resp. vertraut sein sollte (vgl. hierzu auch seine eigene Aussage, wonach er das Schweizer Recht verstehe, pag. 178 Z. 199). Mit der Vorinstanz ist daraus zu folgern, dass dem Beschuldigten aufgrund seines beruflichen Hintergrundes das Prinzip des Verbots der Einlagerückgewähr gemäss Art. 680 OR (Art. 680 OR gilt dabei als «Fundamentalnorm des Aktienrechts», vgl. Vogt, a.a.O., N 1 zu Art. 680 OR) bekannt gewesen sein musste und er damit von der Pflichtwidrigkeit seines Handelns und im Wissen um seine getrübte Bonität auch von der entstehenden Vermögensschädigung wusste. Dabei ist unbeachtlich, dass der Beschuldigte als Alleinaktionär und Geschäftsführer verhindern konnte, dass die D.________ AG vor der Rückzahlung des Aktionärsdarlehens auf Vermögen resp. Liquidität angewiesen gewesen wäre, da das Aktienkapital stets erhalten werden muss. Es kann an dieser Stelle auf auch die vorangegangenen Ausführungen zum Vermögensschaden verwiesen werden. Entgegen der Vorinstanz geht die Kammer dabei nicht nur von eventualvorsätzlichem, sondern von direktvorsätzlichem Handeln aus. Der Beschuldigte verfolgte mit der Auszahlung des Aktionärsdarlehens die sofortige Rückzahlung des Darlehens an seine Mutter. Um diese Schuld zu begleichen, musste sich der Beschuldigte mangels Alternativen bzw. mangels eigenen finanziellen Mitteln an dem für ihn fremden Grundkapital der D.________ AG bedienen. Der Entzug des Grundkapitals der D.”

“2019, N 8 und 10 zu Art. 13 StGB). Dem Vorbringen der Verteidigung, wonach sich der Beschuldigte in einem Sachverhaltsirrtum befunden habe, ist entgegenzuhalten, dass gemäss vorangehendem Beweisergebnis der Beschuldigte bereits im Zeitpunkt der Beurkundung wusste, dass er seiner Mutter das Darlehen umgehend durch ein ihm von der D.________ AG gewährtes und ungesichertes Aktionärsdarlehen zurückzahlen und somit der Gesellschaft sämtliches Gründungskapital entziehen würde. Er wusste dabei um die Widerrechtlichkeit seines Handelns resp. dass diese Handlung einen Verstoss gegen das Prinzip der Einlagerückgewähr darstellte. Der Beschuldigte kann sich aufgrund seines beruflichen Hintergrundes nicht darauf berufen, dass ihm zu diesem Vorgehen geraten worden sei. Wie bereits festgehalten wurde, handelt es sich beim Beschuldigten um einen (in der Schweiz) erfahrenen Geschäftsmann. Es darf somit vom Beschuldigten erwartet werden, dass er mit den grundlegenden Normen des schweizerischen Gesellschaftsrechts (Art. 680 OR) vertraut ist. Der Beschuldigte irrte somit weder über die freie Verfügungsmacht der Gesellschaft über das Grundkapital noch über die Ausstellung der unwahren öffentlichen Urkunde; ein Sachverhaltsirrtum i.S.v. Art. 13 StGB ist folglich auszuschliessen. Entgegen der vorinstanzlichen Einschätzung kommt die Kammer zum Schluss, dass der Beschuldigte nicht eventualvorsätzlich, sondern mit direktem Vorsatz handelte. Der Beschuldigte verfolgte bereits im Beurkundungszeitpunkt das Ziel, das ihm von seiner Mutter gewährte Darlehen umgehend zurückzuzahlen und sich dazu am Kapital der neu gegründeten Gesellschaft zu bedienen. Er hat somit wissentlich und willentlich die unwahre Erklärung abgegeben, das Gründungskapital stehe zur freien Verfügung der Gesellschaft. Er handelte damit sowohl vorsätzlich als auch mit Täuschungsabsicht. Das Verhalten des Beschuldigten erfüllt somit auch den subjektiven Tatbestand von Art. 253 StGB. Es sind weder Rechtfertigungs- noch Schuldauschlussgründe ersichtlich.”

“Le bilan et compte de pertes et profits de AF______ SàRL, pour les exercices 2013 et 2014 disposait notamment ce qui suit (C-30'357ss) : BILAN - CHF 2014 2013 ACTIF   Réalisable     Compte courant associés 162'504.79 159'251.24 Prêt associé 296'557.65 292'175.00 PASSIF     Fonds étrangers     Dettes à court terme     Compte courant S______ SA 629'506.65 582'207.10 Fonds propres / Découvert     Capital social 20'000.00 20'000.00 Réserve générale 4'000.00 4'000.00 Bénéfice au bilan 95'232.75 204'501.67   COMPTES DE PERTES ET PROFITS – CHF 2014 2013 (PERTE) / BENEFICE DE L'EXERCICE (107'268.92) 50'539.53 d.f. Les rapports du 24 octobre 2014 de l'organe de révision (BH______ SA) précisaient tant pour S______ SA que pour AF______ SàRL que le montant de la rubrique compte courant associés à l'actif du bilan au 31 décembre 2013 pouvait être considéré comme une restitution de capital proscrite par la loi (art. 680 al. 2 CO) (C-35'003). Dans ses rapports subséquents du 10 décembre 2015, le réviseur avait précisé que, selon son appréciation, les comptes courants actionnaires d'un montant de CHF 190'160.18, le compte courant associés et le prêt associé d'un montant total de CHF 459'062.44, accordés malgré le manque de réserve librement disponible, constituaient un remboursement de capital prohibé par l'art. 680 al. 2 CO (C-35'003 ; C-30'356). d.g. Concernant les exercices 2015 et 2016, l'organe de révision n'avait pas été en mesure de remettre les grands livres des sociétés, la documentation reçue n'ayant permis qu'un enregistrement partiel, pour une partie de l'année, limité aux encaissements et décaissements, sans aucun ajustement, par exemple relatif à l'évaluation des débiteurs, des travaux en cours et à celle des produits reçus d'avance (C-30'780). Il manquait le dernier trimestre 2015. d.h. BH______ SA a produit le dernier projet de convention de prêt remis aux époux I______/K______ en décembre 2015 pour S______ SA concernant le compte courant actionnaire inscrit à l'actif du bilan de la société au 31 décembre 2014 (C-30'857ss) et pour AF______ SàRL le dernier projet de convention de prêt remis aux époux I______/K______ en décembre 2015 concernant le compte courant associé inscrit à l'actif du bilan de la société au 31 décembre 2014 (C-30'851ss), ainsi que la convention de prêt signée et datée du 31 octobre 2013 conclue entre K______ et la société concernant le prêt associé inscrit à l'actif du bilan de la société au 31 décembre 2014 (C-30'863ss).”

“Anders als von der Verteidigung dargestellt, wurde dieser Umstand bereits durch die Vorinstanz für jede einzelne Gesellschaft geprüft. Gleichzeitig war die Rückzahlung dieser Darlehen bereits ab 2009 massiv gefährdet. Neben der fehlenden Liquidität und der schwachen Eigenkapitalbasis der D.________ AG war mit einer Rückzahlung der Darlehen auch deshalb nicht zu rechnen, weil die Darlehen von der D.________ AG in wesentlichem Umfang à-fonds-perdu an ausländischen Tochtergesellschaften weitergeleitet wurden. Trotz dieser Ausgangslage wurden den Tochtergesellschaften für die Ausrichtung der Intercompany-Darlehen keine Sicherheiten oder Gegenleistungen gewährt. Ein aussenstehender Dritter hätte der D.________ AG unter diesen Bedingungen keine Darlehen gewährt. Die Intercompany-Darlehen wurden somit nicht zu Markt- bzw. Drittbedingungen ausgerichtet. Da sie zugleich aus dem geschützten Eigenkapital der schweizerischen Tochtergesellschaften erfolgten, stellten sie einen Verstoss gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR dar. Entgegen den Ausführungen im Gutachten BC.________ durften bzw. mussten bei dieser Beurteilung die fehlenden Sicherheiten berücksichtigt werden. Es handelt sich dabei, neben der Bonität der Darlehensnehmerin, um eines von verschiedenen Kriterien für die Beurteilung, ob ein Darlehen zu Markt- bzw. Drittbedingungen gewährt wurde. Dies wurde durch den Swissair-Entscheid nicht geändert. Mit Blick auf die Ausführungen im Gutachten BC.________ ist zudem zu ergänzen, dass aufgrund der fehlenden Rückzahlungsfähigkeit der D.________ AG auch nach der im Gutachten postulierten «früheren Praxis» ein Verstoss gegen Art. 680 Abs. 2 OR vorgelegen hätte. Die Ausführungen des Gutachters zur angeblichen «früheren Praxis» sind deshalb nicht weiter zu diskutieren. Anzumerken ist lediglich, dass diese Passage im Gutachten BC.________ mit äusserster Vorsicht zu lesen ist. Der Gutachter stützte sich dabei massgeblich auf das Handbuch der Wirtschaftsprüfung «Buchführung und Rechnungslegung», Ausgabe 2009, sowie auf das Dokument «Ausgewählte Fragen und Antworten bei der Beurteilung konzerninterner Forderungen, Cash Pooling und Dividenden im Hinblick auf Art.”

“10 Fonds propres / Découvert     Capital social 20'000.00 20'000.00 Réserve générale 4'000.00 4'000.00 Bénéfice au bilan 95'232.75 204'501.67   COMPTES DE PERTES ET PROFITS – CHF 2014 2013 (PERTE) / BENEFICE DE L'EXERCICE (107'268.92) 50'539.53 d.f. Les rapports du 24 octobre 2014 de l'organe de révision (BH______ SA) précisaient tant pour S______ SA que pour AF______ SàRL que le montant de la rubrique compte courant associés à l'actif du bilan au 31 décembre 2013 pouvait être considéré comme une restitution de capital proscrite par la loi (art. 680 al. 2 CO) (C-35'003). Dans ses rapports subséquents du 10 décembre 2015, le réviseur avait précisé que, selon son appréciation, les comptes courants actionnaires d'un montant de CHF 190'160.18, le compte courant associés et le prêt associé d'un montant total de CHF 459'062.44, accordés malgré le manque de réserve librement disponible, constituaient un remboursement de capital prohibé par l'art. 680 al. 2 CO (C-35'003 ; C-30'356). d.g. Concernant les exercices 2015 et 2016, l'organe de révision n'avait pas été en mesure de remettre les grands livres des sociétés, la documentation reçue n'ayant permis qu'un enregistrement partiel, pour une partie de l'année, limité aux encaissements et décaissements, sans aucun ajustement, par exemple relatif à l'évaluation des débiteurs, des travaux en cours et à celle des produits reçus d'avance (C-30'780). Il manquait le dernier trimestre 2015. d.h. BH______ SA a produit le dernier projet de convention de prêt remis aux époux I______/K______ en décembre 2015 pour S______ SA concernant le compte courant actionnaire inscrit à l'actif du bilan de la société au 31 décembre 2014 (C-30'857ss) et pour AF______ SàRL le dernier projet de convention de prêt remis aux époux I______/K______ en décembre 2015 concernant le compte courant associé inscrit à l'actif du bilan de la société au 31 décembre 2014 (C-30'851ss), ainsi que la convention de prêt signée et datée du 31 octobre 2013 conclue entre K______ et la société concernant le prêt associé inscrit à l'actif du bilan de la société au 31 décembre 2014 (C-30'863ss).”

“Mio.] -         Die M.________ AG hatte gleich wie die K.________ AG in den angeklagten Jahren nie freies Eigenkapital, jedoch in den Jahren zuvor [Anm.: Freies Eigenkapital bestand lediglich im Jahr 2008]. Bei ihr fällt auf, dass sie 2009 bis 2011 noch mehr Geld von der Holdinggesellschaft bezog als sie selbst Darlehen gewährte, es sei dazu auf die entsprechenden Zahlen auf pag. 04 010 1456 verwiesen. In Bezug auf diese Gesellschaft ist folglich schon an dieser Stelle festzuhalten, dass als Deliktszeit frühestens 2012 in Frage kommt. Daraus folgt, dass die Umschreibung in der Anklageschrift, die Tochtergesellschaften hätten nicht über freies Eigenkapital verfügt, insofern korrekt ist, als damit ausgedrückt wird, sie hätten nicht über genügend freies Eigenkapital verfügt, um die Darlehen ohne Verletzung von Art. 680 Abs. 2 OR ausrichten zu können. Korrekt ist folglich die Umschreibung, die Mittel für die IC-Darlehen seien annähernd vollumfänglich aus dem aktienrechtlich geschützten Eigenkapital entnommen worden. Zusätzlich zu dieser Analyse hat die Vorinstanz basierend auf der Übersicht des Liquidators eine Tabelle über das jeweils freie Eigenkapital sowie die Differenz zum Intercompany-Darlehen erstellt (pag. 18 1350, S. 142 der erstinstanzlichen Urteilsbegründung): Daraus ist ersichtlich, dass spätestens ab dem Jahr 2012 das freie Eigenkapital bei sämtlichen Schweizerischen Tochtergesellschaften vollständig aufgebraucht war. In der Tabelle wird zudem der Saldo der Intercompany-Darlehen der jeweiligen Gesellschaft dem freien Eigenkapital gegenübergestellt. Zudem werden im Original noch das Aktienkapital, die Reserven sowie das jeweilige Geschäftsergebnis widergegeben, worauf in der nachfolgenden Tabelle verzichtet wurde. Die Beträge verstehen sich wiederum in CHF bzw. ab 2015 in USD und beziehen sich auf den 31.”

“Ein aussenstehender Dritter hätte der D.________ AG unter diesen Bedingungen keine Darlehen gewährt. Die Intercompany-Darlehen wurden somit nicht zu Markt- bzw. Drittbedingungen ausgerichtet. Da sie zugleich aus dem geschützten Eigenkapital der schweizerischen Tochtergesellschaften erfolgten, stellten sie einen Verstoss gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR dar. Entgegen den Ausführungen im Gutachten BC.________ durften bzw. mussten bei dieser Beurteilung die fehlenden Sicherheiten berücksichtigt werden. Es handelt sich dabei, neben der Bonität der Darlehensnehmerin, um eines von verschiedenen Kriterien für die Beurteilung, ob ein Darlehen zu Markt- bzw. Drittbedingungen gewährt wurde. Dies wurde durch den Swissair-Entscheid nicht geändert. Mit Blick auf die Ausführungen im Gutachten BC.________ ist zudem zu ergänzen, dass aufgrund der fehlenden Rückzahlungsfähigkeit der D.________ AG auch nach der im Gutachten postulierten «früheren Praxis» ein Verstoss gegen Art. 680 Abs. 2 OR vorgelegen hätte. Die Ausführungen des Gutachters zur angeblichen «früheren Praxis» sind deshalb nicht weiter zu diskutieren. Anzumerken ist lediglich, dass diese Passage im Gutachten BC.________ mit äusserster Vorsicht zu lesen ist. Der Gutachter stützte sich dabei massgeblich auf das Handbuch der Wirtschaftsprüfung «Buchführung und Rechnungslegung», Ausgabe 2009, sowie auf das Dokument «Ausgewählte Fragen und Antworten bei der Beurteilung konzerninterner Forderungen, Cash Pooling und Dividenden im Hinblick auf Art. 680 Abs. 2 OR» der Treuhand-Kammer vom 17. Dezember 2014, zitierte diese Literatur jedoch unvollständig und lückenhaft (pag. 18 2976 ff. und pag. 18 410 ff.). Es wird hierzu auf die detaillierten Gegenüberstellungen im Parteivortrag von Rechtsanwalt E.________ verwiesen (pag. 18 3768 ff.). Die Verteidigung stellte sich unter Bezugnahme auf das Gutachten BC.________ auf den Standpunkt, die Ausrichtung der Intercompany-Darlehen seien im Interesse der D.________-Gruppe gewährt worden, um das Überleben der Gruppe zu sichern.”

“On relèvera d'ailleurs que l'intimée n'a pas tenté de suspendre l'exercice des droits d'actionnaire de l'appelante avant d'avoir adopté des dispositions statutaires abaissant le seuil de participation à partir duquel l'appelante serait tenue de lui fournir de plus amples renseignements, ce qu'elle aurait pourtant été en droit de faire selon ses anciens statuts si l'on devait suivre le raisonnement qu'elle tient aujourd'hui. 3.2.3 L'appelante conserve ainsi un intérêt digne de protection à solliciter l'annulation de la décision de l'assemblée générale litigieuse, en tant qu'elle étend son obligation – et celle de tout actionnaire – de renseigner l'intimée sur l'identité et la situation de son ayant droit économique. Il convient dès lors d'examiner les griefs des parties à ce propos. 4.             L'intimée reproche au Tribunal d'avoir considéré que l'obligation d'annoncer étendue, instaurée lors de l'assemblée générale litigieuse, excédait les limites prévues par la loi et justifiait une annulation partielle de la décision prise sur ce point. L'appelante reproche pour sa part au premier juge de ne pas avoir annulé simultanément l'adoption d'autres dispositions, en particulier celles de l'article 6 des statuts décrivant les personnes assujetties à l'obligation d'annoncer et les renseignements devant être fournis. 4.1 Sous le titre "Versements des actionnaires", l'art. 680 al. 1 CO prévoit que les actionnaires ne peuvent être tenus, même par les statuts, à des prestations excédant le montant fixé, lors de l'émission, pour l'acquisition de leurs titres. Cette disposition consacre la limitation des obligations patrimoniales de l'actionnaire. De droit impératif, elle exclut toute obligation supplémentaire et/ou accessoire à celle de l'apport (Chenaux/Gachet, in Code des obligations II, Commentaire romand, 2ème éd., 2017, n. 1 et 8s ad. art. 680 CO). L'art. 680 CO ne vise que les obligations qui découlent du rapport de société (causa societatis). Des prestations supplémentaires peuvent être fournies par l'actionnaire à bien plaire, sur une base contractuelle, ou être prévues par la loi (Chenaux/Gachet, op. cit.¸ n. 19 ad art. 680 CO). 4.1.1 L'art. 697j al. 1 CO prévoit que quiconque acquiert, seul ou de concert avec un tiers, des actions d'une société dont les droits de participation ne sont pas cotés en bourse et dont la participation, à la suite de cette opération, atteint le seuil de 25 % du capital-actions ou des droits de vote, est tenu d'annoncer dans un délai d'un mois à la société le prénom, le nom et l'adresse de la personne physique pour le compte de laquelle il agit en dernier lieu (ayant droit économique).”

“Dezember 2012 deklarierte sie zusammen mit ihrem Ehemann ein Wertschriftenvermögen von lediglich CHF 557 und Einkünfte von CHF knapp CHF 39'000 (act. 9/7.3). Hinsichtlich der Liegenschaften, die sich damals in ihrem Besitz befanden, machten die Steuerpflichtigen trotz Aufforderung keinerlei Angaben (act. 9/7.5). Die Veranlagung der Einkünfte und des Vermögens aus Liegenschaften unter Berücksichtigung von Hypotheken erfolgte nach Ermessen (act. 9/7.6), weshalb die Beschwerdeführerin mit dem nicht belegten Einwand, sie habe damals über genügend Einkommen und Vermögen verfügt, um das Darlehen zurückzuzahlen, nicht zu hören ist. Das Darlehen machte bei der Gesellschaft ferner beinahe das einzige Aktivum aus, was angesichts der fehlenden Geschäftstätigkeit zusätzlich ins Gewicht fällt, und stellte damit ein Klumpenrisiko dar. Wäre das Darlehen ausgefallen, hätte dies zu einem Kapitalverlust geführt (vgl. Art. 725 OR, in der in den Jahren 2012 und 2013 gültigen Fassung AS 1992 733). Schliesslich erscheint das Aktionärsdarlehen auch vor dem Hintergrund des Verbots der Einlagerückgewähr (vgl. Art. 680 Abs. 2 OR) als problematisch. Das Aktienkapital stellt das Mindest-Haftungssubstrat für die Gläubiger der Gesellschaft dar. Ein Verstoss gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr liegt nicht nur bei eigentlichen Rückzahlungen, sondern auch bei Geschäften vor, die indirekt zu einer Rückgewähr führen, was namentlich bei einem Darlehen an einen Aktionär der Fall ist, wenn es – wie vorliegend – nicht zu Markt- oder Drittbedingungen ausgerichtet wurde und nur noch durch das gesperrte Eigenkapital gedeckt ist (BGE 140 III 533 E. 4.2).”

“L'appelante reproche pour sa part au premier juge de ne pas avoir annulé simultanément l'adoption d'autres dispositions, en particulier celles de l'article 6 des statuts décrivant les personnes assujetties à l'obligation d'annoncer et les renseignements devant être fournis. 4.1 Sous le titre "Versements des actionnaires", l'art. 680 al. 1 CO prévoit que les actionnaires ne peuvent être tenus, même par les statuts, à des prestations excédant le montant fixé, lors de l'émission, pour l'acquisition de leurs titres. Cette disposition consacre la limitation des obligations patrimoniales de l'actionnaire. De droit impératif, elle exclut toute obligation supplémentaire et/ou accessoire à celle de l'apport (Chenaux/Gachet, in Code des obligations II, Commentaire romand, 2ème éd., 2017, n. 1 et 8s ad. art. 680 CO). L'art. 680 CO ne vise que les obligations qui découlent du rapport de société (causa societatis). Des prestations supplémentaires peuvent être fournies par l'actionnaire à bien plaire, sur une base contractuelle, ou être prévues par la loi (Chenaux/Gachet, op. cit.¸ n. 19 ad art. 680 CO). 4.1.1 L'art. 697j al. 1 CO prévoit que quiconque acquiert, seul ou de concert avec un tiers, des actions d'une société dont les droits de participation ne sont pas cotés en bourse et dont la participation, à la suite de cette opération, atteint le seuil de 25 % du capital-actions ou des droits de vote, est tenu d'annoncer dans un délai d'un mois à la société le prénom, le nom et l'adresse de la personne physique pour le compte de laquelle il agit en dernier lieu (ayant droit économique). Comme l'art. 697i aCO, qui prévoyait que tout acquéreur d'actions au porteur d'une société non cotée en bourse était tenu d'annoncer cette acquisition dans un délai d'un mois à la société, l'art. 697j CO poursuit un objectif de droit public, soit d'empêcher l'utilisation des personnes morales à des fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme au sens de la Recommandation 24 du Groupe d'action Financière (cf. Trigo Trindade/Berisha, in Code des obligations II, Commentaire romand, 2ème éd.”

“L'intimée reproche au Tribunal d'avoir considéré que l'obligation d'annoncer étendue, instaurée lors de l'assemblée générale litigieuse, excédait les limites prévues par la loi et justifiait une annulation partielle de la décision prise sur ce point. L'appelante reproche pour sa part au premier juge de ne pas avoir annulé simultanément l'adoption d'autres dispositions, en particulier celles de l'article 6 des statuts décrivant les personnes assujetties à l'obligation d'annoncer et les renseignements devant être fournis. 4.1 Sous le titre "Versements des actionnaires", l'art. 680 al. 1 CO prévoit que les actionnaires ne peuvent être tenus, même par les statuts, à des prestations excédant le montant fixé, lors de l'émission, pour l'acquisition de leurs titres. Cette disposition consacre la limitation des obligations patrimoniales de l'actionnaire. De droit impératif, elle exclut toute obligation supplémentaire et/ou accessoire à celle de l'apport (Chenaux/Gachet, in Code des obligations II, Commentaire romand, 2ème éd., 2017, n. 1 et 8s ad. art. 680 CO). L'art. 680 CO ne vise que les obligations qui découlent du rapport de société (causa societatis). Des prestations supplémentaires peuvent être fournies par l'actionnaire à bien plaire, sur une base contractuelle, ou être prévues par la loi (Chenaux/Gachet, op. cit.¸ n. 19 ad art. 680 CO). 4.1.1 L'art. 697j al. 1 CO prévoit que quiconque acquiert, seul ou de concert avec un tiers, des actions d'une société dont les droits de participation ne sont pas cotés en bourse et dont la participation, à la suite de cette opération, atteint le seuil de 25 % du capital-actions ou des droits de vote, est tenu d'annoncer dans un délai d'un mois à la société le prénom, le nom et l'adresse de la personne physique pour le compte de laquelle il agit en dernier lieu (ayant droit économique). Comme l'art. 697i aCO, qui prévoyait que tout acquéreur d'actions au porteur d'une société non cotée en bourse était tenu d'annoncer cette acquisition dans un délai d'un mois à la société, l'art. 697j CO poursuit un objectif de droit public, soit d'empêcher l'utilisation des personnes morales à des fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme au sens de la Recommandation 24 du Groupe d'action Financière (cf.”

“L'appelante reproche pour sa part au premier juge de ne pas avoir annulé simultanément l'adoption d'autres dispositions, en particulier celles de l'article 6 des statuts décrivant les personnes assujetties à l'obligation d'annoncer et les renseignements devant être fournis. 4.1 Sous le titre "Versements des actionnaires", l'art. 680 al. 1 CO prévoit que les actionnaires ne peuvent être tenus, même par les statuts, à des prestations excédant le montant fixé, lors de l'émission, pour l'acquisition de leurs titres. Cette disposition consacre la limitation des obligations patrimoniales de l'actionnaire. De droit impératif, elle exclut toute obligation supplémentaire et/ou accessoire à celle de l'apport (Chenaux/Gachet, in Code des obligations II, Commentaire romand, 2ème éd., 2017, n. 1 et 8s ad. art. 680 CO). L'art. 680 CO ne vise que les obligations qui découlent du rapport de société (causa societatis). Des prestations supplémentaires peuvent être fournies par l'actionnaire à bien plaire, sur une base contractuelle, ou être prévues par la loi (Chenaux/Gachet, op. cit.¸ n. 19 ad art. 680 CO). 4.1.1 L'art. 697j al. 1 CO prévoit que quiconque acquiert, seul ou de concert avec un tiers, des actions d'une société dont les droits de participation ne sont pas cotés en bourse et dont la participation, à la suite de cette opération, atteint le seuil de 25 % du capital-actions ou des droits de vote, est tenu d'annoncer dans un délai d'un mois à la société le prénom, le nom et l'adresse de la personne physique pour le compte de laquelle il agit en dernier lieu (ayant droit économique). Comme l'art. 697i aCO, qui prévoyait que tout acquéreur d'actions au porteur d'une société non cotée en bourse était tenu d'annoncer cette acquisition dans un délai d'un mois à la société, l'art. 697j CO poursuit un objectif de droit public, soit d'empêcher l'utilisation des personnes morales à des fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme au sens de la Recommandation 24 du Groupe d'action Financière (cf. Trigo Trindade/Berisha, in Code des obligations II, Commentaire romand, 2ème éd.”

“Zulässigkeit von Zusicherungen bei der Akteinzeichnung Wie bereits erwähnt, fällt ein vom Aktionär geleistetes Agio in die freie Reserve, soweit es die Hälfte des Aktienkapitals übersteigt (BGE 140 III 533 E. 6; Art. 671 OR). Die Abgabe von Zusicherungen bei der Zeichnung von Aktien und die Zuspre- chung einer Bar-Schadenersatzzahlung im Falle einer Verletzung der Zusicherung ist – anders als eine Anfechtung der Aktienzeichnung zufolge Willensmangel durch den zeichnenden Aktionär – zulässig, sofern die Gesellschaft über genügend frei verfügbares Kapital verfügt. Nicht mit dem Verbot der Einlagerückgewähr nach Art. 680 Abs. 2 OR vereinbar sind demgegenüber Schadenersatzzahlungen, die ins Nennkapital oder die geschützten Reserven eingreifen (PHILIPPIN/LOEPFE, Zusi- cherungen und Garantien zugunsten von Investoren im Rahmen einer Finanzie- rungsrunde, SZW 2016, S. 296 ff.; WOLF/GABERTHÜEL, Käuferaktien als Zahlungs- mittel bei M&A Transaktionen, GesKR 2013, S. 208; GERHARD, Private investments in public equit [PIPE] – Ein Blick auf PIPE-Transaktionen in der Schweiz, GesKR 2006, S. 304). Die Beklagte verfügt unbestrittenermassen über genügend freies Kapital zur Erfüllung der von der Klägerin verlangten Schadenersatzzahlungen (act. 1 Rz. 298 ff. und 340 f.). Die von der Klägerin beantragte Schadenersatzzah- lung erweist sich damit als zulässig.”

“Konkretisiert wird die dem Beschuldigten vorgeworfene Pflichtverletzung durch die aktienrechtlichen Vorschriften zum Schutz des Eigenkapitals und die dazugehörige bundesgerichtliche Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Darlehensvergabe im Konzern. Im Zentrum steht dabei das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR, wonach dem Aktionär kein Recht zukommt, den für die Liberierung seiner Aktien eingezahlten Betrag zurückzufordern. Relevant ist zunächst die grundsätzliche bundesgerichtliche Praxis, wonach Rechtsgeschäfte zwischen Gesellschaften desselben Konzerns zu den gleichen Bedingungen abzuwickeln sind, wie sie auch mit aussenstehenden Dritten vereinbart würden. Insbesondere ist es der Konzernleitung (bzw. dem beherrschenden Anteilsinhaber) nicht erlaubt, die von den verschiedenen Gesellschaften erzielten Gewinne frei auf diese Gesellschaften zu verteilen (BGE 138 II 57 E. 4.1). In Bezug auf Darlehen einer Tochtergesellschaft an die Muttergesellschaft oder an eine Schwestergesellschaft (sog. «up-stream-Darlehen» und «cross-stream-Darlehen») hielt das Bundesgericht fest, ein Darlehen an eine Mutter- oder Schwestergesellschaft verstosse dann gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR, wenn es aus geschützten Kapital erfolgte und nicht zu Markt- bzw. Drittbedingungen ausgerichtet worden sei (BGE 140 III 533 E. 4.2; nachfolgend: Swisscargo-Entscheid). Im nachfolgend «Swissair-Entscheid» genannten Urteil thematisierte das Bundesgericht die Konstellation, in der Entscheide, die gegen aktienrechtliche Kapitalschutzbestimmungen verstossen, durch besondere Umstände gerechtfertigt sein können und damit ausnahmsweise kein pflichtwidriges Handeln darstellen. Es führte dazu unter Bezugnahme auf den Swisscargo-Entscheid unter anderem Folgendes aus (Urteil des Bundesgerichts 4A_268/2018 vom 18. November 2019 E. 6.5.4.4.): Denn aus dem Umstand, dass ein unbesichertes Darlehen den Drittmannstest nicht besteht – das heisst einem Dritten nicht zu entsprechenden Bedingungen ausgerichtet worden wäre –, folgt nicht zwingend, dass die Gewährung eines unbesicherten Darlehens an die Muttergesellschaft (beziehungsweise die Teilnahme am Cash Pool) eine Pflichtverletzung der für das Geschäft verantwortlichen Organe der Gläubigergesellschaft darstellt (siehe auch Urteil 4A_603/2014 vom 11.”

“Geschäftsführers und Alleinaktionärs zu Lasten der Einpersonen-AG, die im Widerspruch zu den aktienrechtlichen Kapitalschutznormen steht, ist pflichtwidrig und erfüllt den objektiven Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 StGB, soweit in das Reinvermögen der Aktiengesellschaft (Aktiven minus Passiven) im Umfang des Aktienkapitals und der gebundenen Reserven eingegriffen wird und die Einpersonen-AG am Vermögen geschädigt wird (Urteil des Bundesgerichts 6B_300/2016 vom 7. November 2016 E. 4.3.2 mit Hinweisen). Trotz der (indirekten) Eigentümerschaft war das Vermögen der schweizerischen Tochtergesellschaften für den Beschuldigten somit fremdes Vermögen. Pflichtverletzung In allgemeiner Hinsicht ergibt sich die Pflicht des Beschuldigten, als Verwaltungsrat das Interesse und Vermögen der Gesellschaften zu erhalten, aus Art. 717 OR. Konkretisiert wird die dem Beschuldigten vorgeworfene Pflichtverletzung durch die aktienrechtlichen Vorschriften zum Schutz des Eigenkapitals und die dazugehörige bundesgerichtliche Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Darlehensvergabe im Konzern. Im Zentrum steht dabei das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR, wonach dem Aktionär kein Recht zukommt, den für die Liberierung seiner Aktien eingezahlten Betrag zurückzufordern. Relevant ist zunächst die grundsätzliche bundesgerichtliche Praxis, wonach Rechtsgeschäfte zwischen Gesellschaften desselben Konzerns zu den gleichen Bedingungen abzuwickeln sind, wie sie auch mit aussenstehenden Dritten vereinbart würden. Insbesondere ist es der Konzernleitung (bzw. dem beherrschenden Anteilsinhaber) nicht erlaubt, die von den verschiedenen Gesellschaften erzielten Gewinne frei auf diese Gesellschaften zu verteilen (BGE 138 II 57 E. 4.1). In Bezug auf Darlehen einer Tochtergesellschaft an die Muttergesellschaft oder an eine Schwestergesellschaft (sog. «up-stream-Darlehen» und «cross-stream-Darlehen») hielt das Bundesgericht fest, ein Darlehen an eine Mutter- oder Schwestergesellschaft verstosse dann gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR, wenn es aus geschützten Kapital erfolgte und nicht zu Markt- bzw. Drittbedingungen ausgerichtet worden sei (BGE 140 III 533 E.”

“Die Vorinstanz erkannte aber zu Recht auch, dass die dem Konzern zur Verfügung gestellten Darlehen im Interesse des Konzerns und mittelbar auch im Interesse der Swissair verwendet werden konnten. Das Interesse der Swissair am Fortbestand der SAirGroup und der Schwestergesellschaften war eminent. Denn die Swissair war für den Flugbetrieb darauf angewiesen, dass die Konzerngesellschaften, namentlich die Flightlease AG (Flottenbetrieb), aber auch die anderen Konzerngesellschaften, fortbestanden, ansonsten hätte auch sie ihren Flugbetrieb nicht fortführen können. Die Swissair sollte jedoch auch nach Auffassung des Sachwalters der Beschwerdeführerin den Flugbetrieb um jeden Preis aufrecht erhalten, was aber bei Konkurs der SAirGroup unmöglich gewesen wäre. Die Darlehensgewährung war mithin in den Dienst dieses prioritären Gesellschaftsinteresses der Swissair gestellt und ist auch unter dem Aspekt der Organverantwortlichkeit in diesem Kontext zu würdigen. Mit Blick auf diese Rechtsprechung ist zunächst zu prüfen, ob die Intercompany-Darlehen bei den schweizerischen Tochtergesellschaften gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR verstiessen. Gestützt auf das Beweisergebnis ist erstellt, dass die Intercompany-Darlehen, welche in den Jahren 2009 bis 2016 von den schweizerischen Tochtergesellschaften an die D.________ AG und die AX.________ AG ausgerichtet wurden, ab 2009 massgeblich, spätestens ab dem Jahr 2012 bei jeder Tochtergesellschaft ausschliesslich aus geschütztem Eigenkapital erfolgten. Anders als von der Verteidigung dargestellt, wurde dieser Umstand bereits durch die Vorinstanz für jede einzelne Gesellschaft geprüft. Gleichzeitig war die Rückzahlung dieser Darlehen bereits ab 2009 massiv gefährdet. Neben der fehlenden Liquidität und der schwachen Eigenkapitalbasis der D.________ AG war mit einer Rückzahlung der Darlehen auch deshalb nicht zu rechnen, weil die Darlehen von der D.________ AG in wesentlichem Umfang à-fonds-perdu an ausländischen Tochtergesellschaften weitergeleitet wurden. Trotz dieser Ausgangslage wurden den Tochtergesellschaften für die Ausrichtung der Intercompany-Darlehen keine Sicherheiten oder Gegenleistungen gewährt.”

“En effet, dès lors que les conditions pour y figurer ne sont plus réalisées, la liste doit être considérée comme inexacte; elle doit en conséquence être rectifiée (Trigo Trindade/Berisha, op. cit., n. 32 ad art. 697j CO). En principe, des règles relatives à l'identification et à la divulgation des actionnaires peuvent être inscrites dans les statuts. Il n'est cependant pas admissible de contourner des prescriptions légales contraignantes – telles que les obligations d'annonce selon les art. 697i ss. CO – par une inscription correspondante dans les statuts (Egle, Das schleichende Ende der Anonymität des Aktionärs unter besonderer Berücksichtigung der neuen Anti-Geldwäscherei-bestimmungen des GwG und der Art. 697i ff. OR., Dike Verlag, 2018, n. 119s. p. 63s.). Selon cet auteur, de telles règles ne peuvent toutefois pas aller plus loin que ce qui résulte déjà de la loi. En particulier, l'actionnaire ne peut pas être obligé de s'identifier vis-à-vis de ses co-associés, ni même de personnes extérieures, en raison de la limitation fondamentale des prestations de l'actionnaire découlant de l'art. 680 CO. Les dispositions statutaires relatives à l'anonymat de l'actionnaire ne peuvent donc avoir qu'un caractère facultatif, répétant la loi, sans avoir d'effet juridique (Egle, loc. cit.). 4.1.3 A teneur de l'art. 697m al. 1 CO, l'actionnaire ne peut pas exercer les droits sociaux liés aux actions dont l'acquisition est soumise aux obligations d'annoncer tant qu'il ne s'est pas conformé à ces dernières. Il ne peut faire valoir les droits patrimoniaux liés à ses actions qu'une fois qu'il s'est conformé à ses obligations d'annoncer (art. 697m al. 2 CO). Si l'actionnaire omet de se conformer à ses obligations d'annoncer dans un délai d'un mois à compter de l'acquisition de l'action, ses droits patrimoniaux s'éteignent. S'il répare cette omission à une date ultérieure, il peut faire valoir les droits patrimoniaux qui naissent à compter de cette date (art. 697m al. 3 CO). L'objectif poursuivi par cette disposition est de renforcer le système de transparence des personnes morales mis en place par les art.”

“L'intimée reproche au Tribunal d'avoir considéré que l'obligation d'annoncer étendue, instaurée lors de l'assemblée générale litigieuse, excédait les limites prévues par la loi et justifiait une annulation partielle de la décision prise sur ce point. L'appelante reproche pour sa part au premier juge de ne pas avoir annulé simultanément l'adoption d'autres dispositions, en particulier celles de l'article 6 des statuts décrivant les personnes assujetties à l'obligation d'annoncer et les renseignements devant être fournis. 4.1 Sous le titre "Versements des actionnaires", l'art. 680 al. 1 CO prévoit que les actionnaires ne peuvent être tenus, même par les statuts, à des prestations excédant le montant fixé, lors de l'émission, pour l'acquisition de leurs titres. Cette disposition consacre la limitation des obligations patrimoniales de l'actionnaire. De droit impératif, elle exclut toute obligation supplémentaire et/ou accessoire à celle de l'apport (Chenaux/Gachet, in Code des obligations II, Commentaire romand, 2ème éd., 2017, n. 1 et 8s ad. art. 680 CO). L'art. 680 CO ne vise que les obligations qui découlent du rapport de société (causa societatis). Des prestations supplémentaires peuvent être fournies par l'actionnaire à bien plaire, sur une base contractuelle, ou être prévues par la loi (Chenaux/Gachet, op. cit.¸ n. 19 ad art. 680 CO). 4.1.1 L'art. 697j al. 1 CO prévoit que quiconque acquiert, seul ou de concert avec un tiers, des actions d'une société dont les droits de participation ne sont pas cotés en bourse et dont la participation, à la suite de cette opération, atteint le seuil de 25 % du capital-actions ou des droits de vote, est tenu d'annoncer dans un délai d'un mois à la société le prénom, le nom et l'adresse de la personne physique pour le compte de laquelle il agit en dernier lieu (ayant droit économique). Comme l'art. 697i aCO, qui prévoyait que tout acquéreur d'actions au porteur d'une société non cotée en bourse était tenu d'annoncer cette acquisition dans un délai d'un mois à la société, l'art. 697j CO poursuit un objectif de droit public, soit d'empêcher l'utilisation des personnes morales à des fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme au sens de la Recommandation 24 du Groupe d'action Financière (cf.”

“Keine Forderung aus Beteiligung an der Beklagten Da der abgetretene Rechtsanspruch gemäss den vorstehenden Erwägungen als bilanziell aktiviertes Aktienkapital der damaligen Beteiligung der Konkursitin an der Beklagten zu qualifizieren ist, ist zu prüfen, ob der Klägerin auf dieser Rechts- grundlage ein Anspruch auf Zahlung zusteht. Die Beklagte bestreitet einen sol- chen Anspruch (act. 44 S. 8). Es kann offen bleiben, ob die Beteiligung zum Zeit- punkt der Abtretung am 23. April 2019 noch bestand oder aber die Konkursitin be- reits im 2014 nicht mehr Aktionärin der Beklagten war (act. 12 S. 4). Gemäss Art. 680 Abs. 2 OR steht dem Aktionär ein Recht, den eingezahlten Be- trag zurückzufordern, nicht zu. Dieser aktienrechtliche Grundsatz bedeutet, dass nicht nur der Aktionär nicht berechtigt ist, den von ihm einbezahlten Betrag von der Gesellschaft zurückzufordern (Verbot der Einlagenrückforderung), sondern dass es auch der Gesellschaft untersagt ist, dem Aktionär Leistungen aus dem geschützten Gesellschaftsvermögen zufliessen zu lassen (Verbot der Einlagen- rückgewähr). Daraus folgt, dass der Aktionär seine Mitgliedschaft nur über den Verkauf seines Anteilsrechts aufgeben kann (C HRISTOPH SCHMID, in: R OBERTO/TRÜEB [HRSG.], CHK - Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Basel 2016, Art. 680 N 7 ff.). Mit dieser Regelung soll das Vermögen der - 14 - Gesellschaft gegenüber dem Aktionär zugunsten der Gläubiger, aber auch der Gesellschaft sowie der Aktionäre geschützt werden. Eine Rückforderung des ge- leisteten Betrages ist daher ausgeschlossen.”

“Keine Forderung aus Beteiligung an der Beklagten Da der abgetretene Rechtsanspruch gemäss den vorstehenden Erwägungen als bilanziell aktiviertes Aktienkapital der damaligen Beteiligung der Konkursitin an der Beklagten zu qualifizieren ist, ist zu prüfen, ob der Klägerin auf dieser Rechts- grundlage ein Anspruch auf Zahlung zusteht. Die Beklagte bestreitet einen sol- chen Anspruch (act. 44 S. 8). Es kann offen bleiben, ob die Beteiligung zum Zeit- punkt der Abtretung am 23. April 2019 noch bestand oder aber die Konkursitin be- reits im 2014 nicht mehr Aktionärin der Beklagten war (act. 12 S. 4). Gemäss Art. 680 Abs. 2 OR steht dem Aktionär ein Recht, den eingezahlten Be- trag zurückzufordern, nicht zu. Dieser aktienrechtliche Grundsatz bedeutet, dass nicht nur der Aktionär nicht berechtigt ist, den von ihm einbezahlten Betrag von der Gesellschaft zurückzufordern (Verbot der Einlagenrückforderung), sondern dass es auch der Gesellschaft untersagt ist, dem Aktionär Leistungen aus dem geschützten Gesellschaftsvermögen zufliessen zu lassen (Verbot der Einlagen- rückgewähr). Daraus folgt, dass der Aktionär seine Mitgliedschaft nur über den Verkauf seines Anteilsrechts aufgeben kann (C HRISTOPH SCHMID, in: R OBERTO/TRÜEB [HRSG.], CHK - Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Basel 2016, Art. 680 N 7 ff.). Mit dieser Regelung soll das Vermögen der - 14 - Gesellschaft gegenüber dem Aktionär zugunsten der Gläubiger, aber auch der Gesellschaft sowie der Aktionäre geschützt werden. Eine Rückforderung des ge- leisteten Betrages ist daher ausgeschlossen.”

“Die Vorinstanz erwägt im Rahmen der rechtlichen Würdigung bei der Beurteilung der Pflichtverletzung, die Intercompany-Darlehen seien aus dem geschützten Eigenkapital der schweizerischen Tochtergesellschaften erfolgt, was einen Verstoss gegen das Verbot der Einlagerückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR) darstelle. Zur Beantwortung der Frage, ob diese Rechtsverletzung auch zu einer Verletzung der Pflichten der Beschwerdeführers 1 als Verwaltungsrat und faktischer Entscheidungsträger in der C.________-Gruppe geführt habe, berücksichtigt die Vorinstanz in Sinne der Rechtsprechung im sog. Swissair-Entscheid (Urteil 4A_268/2018 vom 18. November 2019) allfällige Gesellschafts- und Konzerninteressen. Sie erwägt, die im Swissair-Entscheid benachteiligte Tochtergesellschaft habe ein eminentes Interesse am Fortbestand der Gruppe, insbesondere einer Schwestergesellschaft, gehabt. Diese habe die Flugzeugflotte gehalten, auf welche die benachteiligte Gesellschaft für die Fortführung ihres operativen Flugbetriebs zwingend angewiesen gewesen sei. Gemäss der Vorinstanz habe in der C.________-Gruppe eine solche direkte und vor allem auch operative Abhängigkeit der schweizerischen Tochtergesellschaften von den ausländischen Tochtergesellschaften nicht bestanden. Auch wenn innerhalb der C.________-Gruppe eine finanzielle Verflechtung vorgelegen habe, sei diese noch indirekter als die im Swissair-Entscheid berücksichtigte Konstellation.”

“Im nachfolgend «Swissair-Entscheid» genannten Urteil thematisierte das Bundesgericht die Konstellation, in der Entscheide, die gegen aktienrechtliche Kapitalschutzbestimmungen verstossen, durch besondere Umstände gerechtfertigt sein können und damit ausnahmsweise kein pflichtwidriges Handeln darstellen. Es führte dazu unter Bezugnahme auf den Swisscargo-Entscheid unter anderem Folgendes aus (Urteil des Bundesgerichts 4A_268/2018 vom 18. November 2019 E. 6.5.4.4.): Denn aus dem Umstand, dass ein unbesichertes Darlehen den Drittmannstest nicht besteht – das heisst einem Dritten nicht zu entsprechenden Bedingungen ausgerichtet worden wäre –, folgt nicht zwingend, dass die Gewährung eines unbesicherten Darlehens an die Muttergesellschaft (beziehungsweise die Teilnahme am Cash Pool) eine Pflichtverletzung der für das Geschäft verantwortlichen Organe der Gläubigergesellschaft darstellt (siehe auch Urteil 4A_603/2014 vom 11. November 2015 E. 7.2.1.3). Zwar stellte die Vorinstanz fest, die Swissair habe im massgeblichen Zeitpunkt nicht über frei ausschüttbares Eigenkapital in der erforderlichen Höhe verfügt (weshalb nicht nur ein Verstoss gegen Art. 678 Abs. 2 OR, sondern auch gegen Art. 680 Abs. 2 OR vorliege). Die Vorinstanz erkannte aber zu Recht auch, dass die dem Konzern zur Verfügung gestellten Darlehen im Interesse des Konzerns und mittelbar auch im Interesse der Swissair verwendet werden konnten. Das Interesse der Swissair am Fortbestand der SAirGroup und der Schwestergesellschaften war eminent. Denn die Swissair war für den Flugbetrieb darauf angewiesen, dass die Konzerngesellschaften, namentlich die Flightlease AG (Flottenbetrieb), aber auch die anderen Konzerngesellschaften, fortbestanden, ansonsten hätte auch sie ihren Flugbetrieb nicht fortführen können. Die Swissair sollte jedoch auch nach Auffassung des Sachwalters der Beschwerdeführerin den Flugbetrieb um jeden Preis aufrecht erhalten, was aber bei Konkurs der SAirGroup unmöglich gewesen wäre. Die Darlehensgewährung war mithin in den Dienst dieses prioritären Gesellschaftsinteresses der Swissair gestellt und ist auch unter dem Aspekt der Organverantwortlichkeit in diesem Kontext zu würdigen. Mit Blick auf diese Rechtsprechung ist zunächst zu prüfen, ob die Intercompany-Darlehen bei den schweizerischen Tochtergesellschaften gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäss Art.”

“Da sich die Pflichtverletzung und der Gefährdungsschaden offensichtlich daraus ergeben, dass der Beschuldigte bei mangelnder Bonität ein Darlehen an sich selbst gewährt hat, ohne ausreichende Sicherheiten zu bestellen, ist der Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Gefährdungsschaden evident. Nach dem Gesagten erfüllt das Verhalten des Beschuldigten den objektiven Tatbestand von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. In subjektiver Hinsicht ist festzuhalten, dass der Beschuldigte sowohl über einen Bachelor in Business Administration verfügt als auch bei mehreren Unternehmen in der Schweiz die Stellung als Direktor und Geschäftsführer einnimmt (pag. 163 Z. 71 ff. und 174 Z. 52). Der Beschuldigte ist somit als erfahrener Geschäftsmann zu bezeichnen, welcher mit dem Schweizer Gesellschaftsrecht bestens vertraut ist resp. vertraut sein sollte (vgl. hierzu auch seine eigene Aussage, wonach er das Schweizer Recht verstehe, pag. 178 Z. 199). Mit der Vorinstanz ist daraus zu folgern, dass dem Beschuldigten aufgrund seines beruflichen Hintergrundes das Prinzip des Verbots der Einlagerückgewähr gemäss Art. 680 OR (Art. 680 OR gilt dabei als «Fundamentalnorm des Aktienrechts», vgl. Vogt, a.a.O., N 1 zu Art. 680 OR) bekannt gewesen sein musste und er damit von der Pflichtwidrigkeit seines Handelns und im Wissen um seine getrübte Bonität auch von der entstehenden Vermögensschädigung wusste. Dabei ist unbeachtlich, dass der Beschuldigte als Alleinaktionär und Geschäftsführer verhindern konnte, dass die D.________ AG vor der Rückzahlung des Aktionärsdarlehens auf Vermögen resp. Liquidität angewiesen gewesen wäre, da das Aktienkapital stets erhalten werden muss. Es kann an dieser Stelle auf auch die vorangegangenen Ausführungen zum Vermögensschaden verwiesen werden. Entgegen der Vorinstanz geht die Kammer dabei nicht nur von eventualvorsätzlichem, sondern von direktvorsätzlichem Handeln aus. Der Beschuldigte verfolgte mit der Auszahlung des Aktionärsdarlehens die sofortige Rückzahlung des Darlehens an seine Mutter. Um diese Schuld zu begleichen, musste sich der Beschuldigte mangels Alternativen bzw. mangels eigenen finanziellen Mitteln an dem für ihn fremden Grundkapital der D.________ AG bedienen. Der Entzug des Grundkapitals der D.”

“Im Falle des Fehlens von Sicherheiten rückt zur Beurteilung von eingehaltenen Drittbedingungen – wie zuvor dargelegt – insbesondere die Rückzahlungsfähigkeit des Darlehensempfängers in den Vordergrund. Gemäss vorangehendem Beweisergebnis muss im Zeitpunkt der Gewährung des Aktionärsdarlehens durch die D.________ AG von einer getrübten Bonität des Beschuldigten ausgegangen werden, womit die Einbringlichkeit der Darlehensforderung zweifelhaft gewesen ist. Mangels Bestellung von Sicherheiten sowie aufgrund der zweifelhaften Einbringlichkeit der Darlehensforderung wurde im vorliegenden Fall das Aktionärsdarlehen ohne adäquate Gegenleistung und damit nicht unter Einhaltung von Drittbedingungen resp. Markbedingungen gewährt. Ein umsichtiger und gewissenhafter Geschäftsführer in der Situation des Beschuldigten hätte dieser Mittelverwendung niemals zugestimmt. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz geht die Kammer daher von einem marktunüblichen und damit von einem Darlehen mit Ausschüttungscharakter aus. Der Beschuldigte verstiess durch seinen Eingriff in das Grundkapital der D.________ AG folglich gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR und beging eine Treuepflichtverletzung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Im Weiteren ist zu beurteilen, ob der D.________ AG durch die Treuepflichtverletzung auch ein Vermögensschaden entstanden ist. Vorliegend steht der Vermögensschaden in Form der Vermögensgefährdung im Vordergrund. Nur im Falle der Ungleichwertigkeit zwischen ursprünglichem Aktienkapital und Darlehensforderung wäre ein Vermögensschaden zu bejahen; bei Gleichwertigkeit hätte der Beschuldigte einen gesellschaftsrechtlich erlaubten Aktiventausch vorgenommen. Vorliegend ist aufgrund der getrübten Bonität des Beschuldigten jedoch davon auszugehen, dass die Rückzahlung der Darlehensforderung in einem solchen Ausmass gefährdet war, dass sie in ihrem wirtschaftlichen Wert gemindert wurde. Aufgrund der finanziellen Lage des Beschuldigten ist zwar nicht davon auszugehen, dass die Darlehensforderung wertlos war, der Darlehensforderung muss jedoch die Gleichwertigkeit zum ursprünglich eingezahlten Aktienkapital aufgrund der getrübten Bonität klarerweise abgesprochen werden, womit von einem Wertverlust der Darlehensforderung auszugehen ist.”

“Dezember 2012 deklarierte sie zusammen mit ihrem Ehemann ein Wertschriftenvermögen von lediglich CHF 557 und Einkünfte von CHF knapp CHF 39'000 (act. 9/7.3). Hinsichtlich der Liegenschaften, die sich damals in ihrem Besitz befanden, machten die Steuerpflichtigen trotz Aufforderung keinerlei Angaben (act. 9/7.5). Die Veranlagung der Einkünfte und des Vermögens aus Liegenschaften unter Berücksichtigung von Hypotheken erfolgte nach Ermessen (act. 9/7.6), weshalb die Beschwerdeführerin mit dem nicht belegten Einwand, sie habe damals über genügend Einkommen und Vermögen verfügt, um das Darlehen zurückzuzahlen, nicht zu hören ist. Das Darlehen machte bei der Gesellschaft ferner beinahe das einzige Aktivum aus, was angesichts der fehlenden Geschäftstätigkeit zusätzlich ins Gewicht fällt, und stellte damit ein Klumpenrisiko dar. Wäre das Darlehen ausgefallen, hätte dies zu einem Kapitalverlust geführt (vgl. Art. 725 OR, in der in den Jahren 2012 und 2013 gültigen Fassung AS 1992 733). Schliesslich erscheint das Aktionärsdarlehen auch vor dem Hintergrund des Verbots der Einlagerückgewähr (vgl. Art. 680 Abs. 2 OR) als problematisch. Das Aktienkapital stellt das Mindest-Haftungssubstrat für die Gläubiger der Gesellschaft dar. Ein Verstoss gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr liegt nicht nur bei eigentlichen Rückzahlungen, sondern auch bei Geschäften vor, die indirekt zu einer Rückgewähr führen, was namentlich bei einem Darlehen an einen Aktionär der Fall ist, wenn es – wie vorliegend – nicht zu Markt- oder Drittbedingungen ausgerichtet wurde und nur noch durch das gesperrte Eigenkapital gedeckt ist (BGE 140 III 533 E. 4.2).”

“La notion de prêt à l’actionnaire doit s’entendre au sens large. Elle recouvre toute forme de crédit ou de mise à disposition de moyens qui donnent naissance à une créance de la société en remboursement du montant consenti à titre de prêt ainsi que des éventuels intérêts (Jean-Luc Chenaux/Alexandre Gachet, in: Tercier/Amstutz/Trigo Trindade [éd.], Commentaire romand, Code des obligations II, 2e éd. 2017, art. 680 n. 44). Elle comprend ainsi les situations où la société consent en faveur de son actionnaire, son associé ou une personne proche, un crédit sous la forme d’un compte courant (cf. art 117 CO; s'agissant du contrat spécifique de compte courant, voir Denis Piotet, in: Thévenoz/Werro [éd.], Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd. 2021, art. 117 n. 1). Du point de vue de la société de capital, le prêt à l'actionnaire peut également constituer une forme de remboursement prohibé de l'apport (cf. art. 680 al. 2 CO), notamment lorsqu'il n'est pas octroyé à des conditions conformes au marché (Chenaux/Gachet, op. cit., art. 680 n. 45ss; Tarek Houdrouge/Jean Jacques Ah Choon/Jean-Frédéric Maraia, Liberté et limites en matière de créances d'actionnaires, in: Not@lex 2017 p. 1ss, en particulier p. 3s.; cf. également l'ATF 140 III 533 consid. 4, qui admet la non-conformité aux conditions du marché des prêts octroyés en l'absence de toute garantie et sans vérification de la solvabilité de l'emprunteur). En l'occurrence, il est manifeste que l'alimentation par la recourante du compte courant D.________ était destinée à l'octroi d'un prêt en faveur d'D.________, son gérant unique. La recourante ne saurait valablement soutenir que ce poste de sa comptabilité désignait en réalité le prêt consenti à une tierce personne. Aucune des pièces produites à l'appui des écritures de la recourante ne permettent d'établir ce fait. Il convient au contraire de s'en tenir au libellé du compte, qui correspond de surcroît à l'utilisation qui en a été faite par le passé et reconnu par la recourante.”

“Dieser aktienrechtliche Grundsatz bedeutet, dass nicht nur der Aktionär nicht berechtigt ist, den von ihm einbezahlten Betrag von der Gesellschaft zurückzufordern (Verbot der Einlagenrückforderung), sondern dass es auch der Gesellschaft untersagt ist, dem Aktionär Leistungen aus dem geschützten Gesellschaftsvermögen zufliessen zu lassen (Verbot der Einlagen- rückgewähr). Daraus folgt, dass der Aktionär seine Mitgliedschaft nur über den Verkauf seines Anteilsrechts aufgeben kann (C HRISTOPH SCHMID, in: R OBERTO/TRÜEB [HRSG.], CHK - Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Basel 2016, Art. 680 N 7 ff.). Mit dieser Regelung soll das Vermögen der - 14 - Gesellschaft gegenüber dem Aktionär zugunsten der Gläubiger, aber auch der Gesellschaft sowie der Aktionäre geschützt werden. Eine Rückforderung des ge- leisteten Betrages ist daher ausgeschlossen. Ein Verstoss gegen das Rückzah- lungsverbot führt zur Nichtigkeit der fraglichen Transaktion und zu einer entspre- chenden Rückleistungspflicht des Empfängers gegenüber der Gesellschaft (V OGT, in: W ATTER/VOGT [HRSG.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. Aufl., Basel 2016, Art. 680 N 2 ff.). Das Verbot der Einlagenrückgewähr im Sinne von Art. 680 Abs. 2 OR gilt auch im Rahmen eines Konkursverfahrens. Eine Beteiligung kann daher auch im Konkurs nur durch einen Verkauf liquidiert werden. Demzufolge stünde der Klägerin als Abtretungsgläubigerin kein (Rück-)Forderungsrecht aus einer Beteiligung zu.”

“Von einer crossstream security spricht man bei einer Interzession zugunsten einer Schwestergesellschaft; eine Aktiengesellschaft übernimmt gegenüber einem Gläubiger die Haftung für die Schwestergesellschaft (Rusch, a.a.O., S. 1). Soweit solche Sicherheiten Ausschüttungscharakter aufweisen, muss die Generalver- sammlung über die Gewährung entscheiden (Fischer, Die Gewährung von Up- stream- und Crossstream-Sicherheiten, Eine aktienrechtliche Analyse zur Zustän- digkeit, Expert Focus 2018, S. 597 ff., S. 600). Umstritten ist, ob eine Ausschüt- tung auch dann vorliegen kann, wenn der Vermögenswert zurückkommt (beja- hend: BGE 140 III 533 E. 4.5; verneinend: Druey, Cash Pool – Verdeckte Ge- winnausschüttung und verdecktes Konzernrecht, Entscheid des schweizerischen Bundesgerichts 4A_138/2014 vom 16. Oktober 2014 i.S. A. AG gegen B. AG in Nachlassliquidation {BGE 140 III 533}, SZW 2015, S. 64 ff., S. 66). Das Verbot der verdeckten Gewinnausschüttung (Art. 678 Abs. 2 OR) wie auch das Verbot der Einlagerückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR) betreffen das Innenverhältnis: Sie beschränken die Vertretungsbefugnis, nicht aber die Vertretungsmacht der für die Gesellschaft handelnden Organe (Rusch, a.a.O., S. 57); das Geschäft kommt nur bei fehlender Gutgläubigkeit des Dritten in die Vertretungsbefugnis nicht zustan- de, wobei in solchen Fällen bereits erhaltene Leistungen nach bereicherungs- rechtlichen Grundsätzen zurückzuerstatten sind (Rusch, a.a.O., S. 57). Der gute Glaube wird vermutet (Art. 3 Abs. 1 ZGB).”

“Bei einer Aktiengesellschaft gehört es zu den elementaren Pflichten eines Geschäftsführers, das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR zu beachten. Gemäss Art. 680 Abs. 2 OR steht es dem Aktionär nicht zu, seinen eingezahlten Liberierungsbetrag zurückzufordern (Vogt, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, 6. Aufl. 2024, N 80 zu Art. 680 OR). Gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstossen Leistungen, die kumulativ folgende drei Voraussetzungen erfüllen: Es handelt sich um eine Leistung, die als Ausschüttung zu beurteilen ist; die Leistung erfolgt zugunsten eines Aktionärs; und mit der Leistung wird ins Aktienkapital eingegriffen oder es wird die Einlage zurückerstattet (Vogt, a.a.O., N 80 zu Art. 680 OR). Für von der Gesellschaft gewährte Darlehen im Speziellen gilt, dass Darlehen der Gesellschaft an einen Aktionär, insb. an einen kontrollierenden Aktionär, einen Alleinaktionär oder eine durch einen solchen Aktionär kontrollierte Gesellschaft, das Verbot der Kapitalrückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR missachten können (Vogt, a.a.O., N 85 ff. zu Art. 680 OR). Ob dem Darlehen Ausschüttungscharakter zukommt, wird daran gemessen, ob das Darlehen zu Drittbedingungen bzw. Marktbedingungen (sog. Drittmannstest) gewährt wurde, andernfalls ihm Ausschüttungscharakter zukommt und es so gegen Art. 680 Abs. 2 OR verstösst (Vogt, a.a.O., N 87 zu Art. 680 OR). Bei der Beantwortung der Frage, ob ein Darlehen als Ausschüttung zu betrachten ist, gilt es vorab festzustellen, dass die Gewährung eines Darlehens keine Entäusserung von Vermögen, mithin keine Ausschüttung darstellt, sondern die Überlassung von Geld, wobei die Darleiherin einen Rückerstattungsanspruch und unter Umständen einen Anspruch auf Zinsen zukommt; bei diesen Ansprüchen handelt es sich um verbuchbare Aktiven. Anstelle der (Geld-)Mittel verfügt die Gesellschaft über eine Forderung; insofern findet ein Aktiventausch statt. Dass der Gesellschaft die Mittel während der Dauer des Darlehens nicht zur Verfügung stehen, macht die Darlehensgewährung für sich allein nicht zu einer Ausschüttung (Vogt, a.”

“Das Fehlen einer schriftlichen Vereinbarung für sich allein wird vom Bundesgericht als "wenig aufschlussreich" bezeichnet, "da es auch auf anderen Gründen als einer Simulationsabsicht beruhen kann" (BGE 138 II 57 E. 5.1.1). Solche anderen Gründe sind hier, anders als im zitierten BGE, jedoch nicht ersichtlich. Vielmehr macht es den Anschein, dass die Rekurrenten auch nach der Umwandlung des früheren Einzelunternehmens in eine Aktiengesellschaft über deren Mittel verfügt haben, wie wenn es ihre eigenen wären.           Die Steuerverwaltung verweist zudem darauf, dass die von den Rekurrenten getätigten Darlehensbezüge gegen das Verbot der Einlagerückgewähr verstossen und daher handelsrechtswidrig seien. Nach Art. 680 Abs. 2 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) ist der Aktionär nicht berechtigt, seinen Anteil am Aktienkapital zurückzufordern. Laut Rechtsprechung leitet sich aus dieser Bestimmung ein Kapitalrückzahlungsverbot für die Aktiengesellschaft ab (BGE 140 III 533 E. 4.1). Nebst Art. 680 Abs. 2 OR dienen auch die Vorschriften betreffend gesetzliche Reserven (Art. 671 ff. OR) dem Kapitalschutz (BGE 140 III 533 E. 4.1). Aktienkapital und gesetzliche Reserven ergeben zusammen das gesetzlich gebundene Vermögen der Gesellschaft (vgl. Hans-Ueli Vogt, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, 5. Aufl., 2016, N. 20 f. zu Art. 680 OR). Die Kapitalschutzvorschriften werden gemäss herrschender Lehre in dem Ausmass verletzt, in welchem ein nicht zu Markt- bzw. Drittbedingungen gewährtes Darlehen das freie Eigenkapital übersteigt (BGE 140 III 533 E. 4.2). Der zitierte bundesgerichtliche Entscheid betrifft zwar ein Darlehen innerhalb eines Konzerns, die entsprechenden Regeln sind indes (erst recht) auch auf”

“Das Fehlen einer schriftlichen Vereinbarung für sich allein wird vom Bundesgericht als "wenig aufschlussreich" bezeichnet, "da es auch auf anderen Gründen als einer Simulationsabsicht beruhen kann" (BGE 138 II 57 E. 5.1.1). Solche anderen Gründe sind hier, anders als im zitierten BGE, jedoch nicht ersichtlich. Vielmehr macht es den Anschein, dass die Rekurrenten auch nach der Umwandlung des früheren Einzelunternehmens in eine Aktiengesellschaft über deren Mittel verfügt haben, wie wenn es ihre eigenen wären.           Die Steuerverwaltung verweist zudem darauf, dass die von den Rekurrenten getätigten Darlehensbezüge gegen das Verbot der Einlagerückgewähr verstossen und daher handelsrechtswidrig seien. Nach Art. 680 Abs. 2 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) ist der Aktionär nicht berechtigt, seinen Anteil am Aktienkapital zurückzufordern. Laut Rechtsprechung leitet sich aus dieser Bestimmung ein Kapitalrückzahlungsverbot für die Aktiengesellschaft ab (BGE 140 III 533 E. 4.1). Nebst Art. 680 Abs. 2 OR dienen auch die Vorschriften betreffend gesetzliche Reserven (Art. 671 ff. OR) dem Kapitalschutz (BGE 140 III 533 E. 4.1). Aktienkapital und gesetzliche Reserven ergeben zusammen das gesetzlich gebundene Vermögen der Gesellschaft (vgl. Hans-Ueli Vogt, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, 5. Aufl., 2016, N. 20 f. zu Art. 680 OR). Die Kapitalschutzvorschriften werden gemäss herrschender Lehre in dem Ausmass verletzt, in welchem ein nicht zu Markt- bzw. Drittbedingungen gewährtes Darlehen das freie Eigenkapital übersteigt (BGE 140 III 533 E. 4.2). Der zitierte bundesgerichtliche Entscheid betrifft zwar ein Darlehen innerhalb eines Konzerns, die entsprechenden Regeln sind indes (erst recht) auch auf”

“Das Fehlen einer schriftlichen Vereinbarung für sich allein wird vom Bundesgericht als "wenig aufschlussreich" bezeichnet, "da es auch auf anderen Gründen als einer Simulationsabsicht beruhen kann" (BGE 138 II 57 E. 5.1.1). Solche anderen Gründe sind hier, anders als im zitierten BGE, jedoch nicht ersichtlich. Vielmehr macht es den Anschein, dass die Rekurrenten auch nach der Umwandlung des früheren Einzelunternehmens in eine Aktiengesellschaft über deren Mittel verfügt haben, wie wenn es ihre eigenen wären.           Die Steuerverwaltung verweist zudem darauf, dass die von den Rekurrenten getätigten Darlehensbezüge gegen das Verbot der Einlagerückgewähr verstossen und daher handelsrechtswidrig seien. Nach Art. 680 Abs. 2 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) ist der Aktionär nicht berechtigt, seinen Anteil am Aktienkapital zurückzufordern. Laut Rechtsprechung leitet sich aus dieser Bestimmung ein Kapitalrückzahlungsverbot für die Aktiengesellschaft ab (BGE 140 III 533 E. 4.1). Nebst Art. 680 Abs. 2 OR dienen auch die Vorschriften betreffend gesetzliche Reserven (Art. 671 ff. OR) dem Kapitalschutz (BGE 140 III 533 E. 4.1). Aktienkapital und gesetzliche Reserven ergeben zusammen das gesetzlich gebundene Vermögen der Gesellschaft (vgl. Hans-Ueli Vogt, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, 5. Aufl., 2016, N. 20 f. zu Art. 680 OR). Die Kapitalschutzvorschriften werden gemäss herrschender Lehre in dem Ausmass verletzt, in welchem ein nicht zu Markt- bzw. Drittbedingungen gewährtes Darlehen das freie Eigenkapital übersteigt (BGE 140 III 533 E. 4.2). Der zitierte bundesgerichtliche Entscheid betrifft zwar ein Darlehen innerhalb eines Konzerns, die entsprechenden Regeln sind indes (erst recht) auch auf Sachverhalte wie den vorliegenden anzuwenden, wenn ein Darlehen an die Aktionäre zur Diskussion steht. Weiter geht aus BGer 2C_537/2008 vom 7. August 2009 hervor, dass eine Rückzahlung von geschütztem Kapital mittels eines simulierten Darlehens steuerrechtlich eine geldwerte Leistung an den Aktionär darstellt (E.”

“Das Fehlen einer schriftlichen Vereinbarung für sich allein wird vom Bundesgericht als "wenig aufschlussreich" bezeichnet, "da es auch auf anderen Gründen als einer Simulationsabsicht beruhen kann" (BGE 138 II 57 E. 5.1.1). Solche anderen Gründe sind hier, anders als im zitierten BGE, jedoch nicht ersichtlich. Vielmehr macht es den Anschein, dass die Rekurrenten auch nach der Umwandlung des früheren Einzelunternehmens in eine Aktiengesellschaft über deren Mittel verfügt haben, wie wenn es ihre eigenen wären.           Die Steuerverwaltung verweist zudem darauf, dass die von den Rekurrenten getätigten Darlehensbezüge gegen das Verbot der Einlagerückgewähr verstossen und daher handelsrechtswidrig seien. Nach Art. 680 Abs. 2 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) ist der Aktionär nicht berechtigt, seinen Anteil am Aktienkapital zurückzufordern. Laut Rechtsprechung leitet sich aus dieser Bestimmung ein Kapitalrückzahlungsverbot für die Aktiengesellschaft ab (BGE 140 III 533 E. 4.1). Nebst Art. 680 Abs. 2 OR dienen auch die Vorschriften betreffend gesetzliche Reserven (Art. 671 ff. OR) dem Kapitalschutz (BGE 140 III 533 E. 4.1). Aktienkapital und gesetzliche Reserven ergeben zusammen das gesetzlich gebundene Vermögen der Gesellschaft (vgl. Hans-Ueli Vogt, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, 5. Aufl., 2016, N. 20 f. zu Art. 680 OR). Die Kapitalschutzvorschriften werden gemäss herrschender Lehre in dem Ausmass verletzt, in welchem ein nicht zu Markt- bzw. Drittbedingungen gewährtes Darlehen das freie Eigenkapital übersteigt (BGE 140 III 533 E. 4.2). Der zitierte bundesgerichtliche Entscheid betrifft zwar ein Darlehen innerhalb eines Konzerns, die entsprechenden Regeln sind indes (erst recht) auch auf”

“Das Fehlen einer schriftlichen Vereinbarung für sich allein wird vom Bundesgericht als "wenig aufschlussreich" bezeichnet, "da es auch auf anderen Gründen als einer Simulationsabsicht beruhen kann" (BGE 138 II 57 E. 5.1.1). Solche anderen Gründe sind hier, anders als im zitierten BGE, jedoch nicht ersichtlich. Vielmehr macht es den Anschein, dass die Rekurrenten auch nach der Umwandlung des früheren Einzelunternehmens in eine Aktiengesellschaft über deren Mittel verfügt haben, wie wenn es ihre eigenen wären.           Die Steuerverwaltung verweist zudem darauf, dass die von den Rekurrenten getätigten Darlehensbezüge gegen das Verbot der Einlagerückgewähr verstossen und daher handelsrechtswidrig seien. Nach Art. 680 Abs. 2 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) ist der Aktionär nicht berechtigt, seinen Anteil am Aktienkapital zurückzufordern. Laut Rechtsprechung leitet sich aus dieser Bestimmung ein Kapitalrückzahlungsverbot für die Aktiengesellschaft ab (BGE 140 III 533 E. 4.1). Nebst Art. 680 Abs. 2 OR dienen auch die Vorschriften betreffend gesetzliche Reserven (Art. 671 ff. OR) dem Kapitalschutz (BGE 140 III 533 E. 4.1). Aktienkapital und gesetzliche Reserven ergeben zusammen das gesetzlich gebundene Vermögen der Gesellschaft (vgl. Hans-Ueli Vogt, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, 5. Aufl., 2016, N. 20 f. zu Art. 680 OR). Die Kapitalschutzvorschriften werden gemäss herrschender Lehre in dem Ausmass verletzt, in welchem ein nicht zu Markt- bzw. Drittbedingungen gewährtes Darlehen das freie Eigenkapital übersteigt (BGE 140 III 533 E. 4.2). Der zitierte bundesgerichtliche Entscheid betrifft zwar ein Darlehen innerhalb eines Konzerns, die entsprechenden Regeln sind indes (erst recht) auch auf”