Art. 579

“Wie erwähnt reichte die Klägerin am 31. Juli 2020 ein Schlichtungsgesuch gegen die damals noch partei- und prozessfähige Beklagte 1 und gegen den Be- klagten 2 ein (act. 3). Das materielle Recht sieht in der konkreten Konstellation vor, dass mit der Auflösung der Beklagten 1 das Geschäftsvermögen im Allein- vermögen von B._____ bzw. des Einzelunternehmens "Anwaltskanzlei RA lic.iur. B._____" verbleibt. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass der vorliegende Fall keinen Parteiwechsel betrifft, bei dem das Streitsubjekt während der Dauer des Prozesses veräussert wurde. Es liegt jedoch eine Anwachsung gemäss Art. 579 OR vor. Auch wenn die Fortführung der Beklagten 1 durch B._____ als Einzelun- ternehmung zeitlich zwischen das Schlichtungsverfahren und die Einreichung der Klage bei der Vorinstanz fiel, trat die Rechtsnachfolge während des hängigen Prozesses ein. Folglich führte das Ausscheiden des Beklagten 2 aus der Beklag- ten 1 und die Anwachsung des Geschäftsvermögens im Alleineigentum von B._____ von Gesetzes wegen zu einem Parteiwechsel im vorliegenden Prozess und zwar zu einem Parteiwechsel ohne Veräusserung des Streitobjekts, welcher nach Art. 83 Abs. 4 ZPO ohne Zustimmung der Parteien möglich ist. Aus dem Gesagten folgt, dass zwischen dem Schlichtungsverfahren und der Klageeinrei- chung ein Parteiwechsel im Sinne von Art. 83 Abs. 4 ZPO stattfand. Da die Kläge- - 16 - rin in der Klage vom 16. Dezember 2020 indessen nicht B._____, sondern die nicht mehr existierende Kollektivgesellschaft als Beklagte 1 bezeichnete, stellt sich die Frage, wie damit umzugehen ist.”

“Bei Gesellschaften führen Fusion (Art. 3 ff. FusG), Spaltung (Art. 29 ff. FusG) und Umwandlung (Art. 53 ff. FusG) sowie Vermögensübertragung (Art. 69 ff. FusG) zu einer Universalsukzession, und es tritt kraft Gesetz ein Parteiwechsel ein. Die übernehmende Gesellschaft bzw. der übernehmende Rechtsträger hat im laufenden Prozess alleine die Ordnungsmässigkeit des Übertragungsvorgangs, etwa durch Vorlage eines entsprechenden Handelsregisterauszugs, zu belegen. Weiterer Voraussetzungen bedarf es nicht, um seitens des Gerichts den Partei- wechsel zuzulassen (M ORF, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach, ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2015, Art. 83 N 2; SCHWANDER, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], ZPO Kommentar, 3. Aufl., Basel 2016, Art. 83 N 14; GÖKSU, in: DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 83 N 21 ff.; ZÜR- CHER , a.a.O., Art. 59 N 70 m.w.H.). Zu einem Parteiwechsel kraft Gesetzes führt auch die Fortsetzung einer Kollektivgesellschaft gemäss Art. 579 OR. Der das Geschäft fortsetzende, verbleibende Gesellschafter übernimmt die Aktiven und - 15 - Passiven der Gesellschaft von Gesetzes wegen durch Anwachsung, ohne dass ein rechtsgeschäftlicher Abtretungs- oder Übertragungsakt erforderlich ist (BSK OR II-S TAEHELIN, a.a.O., Art. 579 N 1; GERICKE, in: Watter/Vogt/Tschäni/Daeniker [Hrsg.], Kommentar Fusionsgesetz, 2. Aufl. Basel 2015, Art. 56 N 8).”

“Aus den Ausführungen in der Klageschrift geht hervor, dass der Klägerin aufgrund der Abklärungen ihres Rechtsvertreters lediglich bekannt war, dass die Kanzlei nicht mehr unter der Firma "B._____ & C._____ Rechtsanwälte", sondern unter der Firma "Anwaltskanzlei RA lic.iur. B._____" auftrat. Damit wusste die Klägerin zwar, dass sich bei der Beklagten 1 etwas geändert hatte, der Beklagte 2 offenbar ausgeschieden war und eine "Umfirmierung" der Kanzlei in "Anwalts- kanzlei RA lic.iur. B._____" erfolgt war. Mangels entsprechender Einträge im Handelsregister und Hinweisen der Beklagten auf das Vorliegen eines Fortset- zungsbeschlusses konnte die Klägerin aber nicht wissen, ob es zu einer Fortset- zung als Einzelunternehmung ohne Liquidation im Sinne von Art. 579 OR ge- kommen war (wovon heute aufgrund der Behauptungslage auszugehen ist) oder eine Auflösung mit Liquidation anstand bzw. im Gange war. Im zweiten Fall wäre die Kollektivgesellschaft bestehen geblieben und wäre der angehobene Pro- zess ohne Änderung der Partei weitergeführt worden (BSK OR II-S TAEHELIN, a.a.O., Art. 574 N 6). Bei dieser Sachlage kann der Klägerin der Umstand der Anwachsung (und der Untergang der Kollektivgesellschaft) nach den Prinzipien des Vertrauensschutzes im Sinne von Art. 936b Abs. 2 OR nicht entgegengehal- ten werden. Vielmehr ist ihr Vertrauen in den Bestand der Beklagten 1 zu schüt- zen. Daraus folgt, dass die Vorinstanz auf die Klage gegen die Beklagte 1 hätte eintreten und aufgrund des zwischenzeitlich erfolgten Parteiwechsels B._____ als Beklagten 1 ins Rubrum hätte aufnehmen müssen.”

“Indem der Beklagte nach seinem Auszug Ende 2015 die Mietzinszahlungen an die C._____ AG per Ende März 2016 einstellte und die Übertragung der Kauti- - 34 - onsversicherung auf den Kläger veranlasste und indem der Kläger weiterhin in der Wohnung verblieb und ab April 2016 vollumfänglich alleine für den Mietzins aufkam, ohne eine Beteiligung vom Beklagten zu verlangen, ist diesbezüglich (zu- mindest) von übereinstimmenden konkludenten Willenserklärungen der Parteien auszugehen. Mit Bezug auf die Auflösung bzw. Übertragung des Mietvertrages ist ergänzend festzuhalten, dass es für die alleinige Übernahme des Mietvertrages durch den Kläger im Sinne von Art. 579 OR weder einer Liquidation noch einer Übertragung nach Art. 181 OR bedurfte (vgl. BGer. 4A_591/2009 vom 18. März 2010 E. 4.1). Art. 579 OR sieht vor, dass bei nur zwei Gesellschaftern derjenige, der keine Veranlassung zur Auflösung gegeben hatte, unter den gleichen Voraus- setzungen das Geschäft fortsetzen und dem andern Gesellschafter seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen ausrichten kann. Demnach kann auch bei einer einfa- chen Gesellschaft auf eine Liquidation und Übertragung nach Art. 181 OR ver- zichtet und die Übernahme sämtlicher Aktiven und Passiven ohne Liquidation analog Art. 579 OR vereinbart werden. Eine entsprechende Vereinbarung kann auch stillschweigend erfolgen (BSK OR II-STAEHELIN, a.a.O., Art. 549 N 17). Der Kläger verblieb unbestrittenermassen nach dem Auszug des Beklagten in der Wohnung und beglich ab April 2016 den Mietzins gegenüber der C._____ AG al- leine, während sich der Beklagte nicht mehr am Mietzins beteiligte und vom Klä- ger bis Anfang 2020 auch nicht zu einer Beteiligung aufgefordert wurde.”

“Die Kollektivgesellschaft wird ohne Liquidation beendet, wenn ein Gesell- schafter (oder auch ein Dritter) das Gesellschaftsvermögen mit Aktiven und Pas- siven übernimmt (vgl. Art. 69 ff. FusG). Dafür ist grundsätzlich die Zustimmung al- ler Beteiligten erforderlich. Eine Ausnahme davon sieht Art. 579 OR vor. Wenn al- le Gesellschafter bis auf einen ausscheiden und insbesondere wenn in einer Zwei-Personen-Kollektivgesellschaft ein Gesellschafter ausscheidet, "erwirbt der das Geschäft gemäss Art. 579 OR Fortsetzende das Gesellschaftsvermögen nicht neu, sondern es verbleibt ihm, d.h. es geht ohne Weiteres, durch Anwachsung, in sein Alleinvermögen über" (BGE 101 Ib 456 E. 2c, BGer, 4A_591/2009 vom 18. März 2010 E. 4). Der Anwendungsbereich des Art. 579 OR umfasst alle Fälle, in denen ein oder mehrere Gesellschafter aus einer Gesellschaft ausscheiden und bloss ein Gesellschafter verbleibt, der die Aktiven und Passiven übernehmen möchte. Da eine Kollektivgesellschaft gemäss Art. 552 OR aus mindestens zwei Personen bestehen muss, wird die Gesellschaft durch das Ausscheiden aller Ge- sellschafter bis auf einen bzw. durch das Verbleiben eines einzigen Gesellschaf- ters aufgelöst. Art. 579 OR erlaubt dem Verbleibenden, die Aktiven und Passiven der Gesellschaft ohne Liquidation zu übernehmen, wie wenn die Gesellschaft nach dem Ausscheiden der Übrigen fortbestehen würde.”

“Dafür ist grundsätzlich die Zustimmung al- ler Beteiligten erforderlich. Eine Ausnahme davon sieht Art. 579 OR vor. Wenn al- le Gesellschafter bis auf einen ausscheiden und insbesondere wenn in einer Zwei-Personen-Kollektivgesellschaft ein Gesellschafter ausscheidet, "erwirbt der das Geschäft gemäss Art. 579 OR Fortsetzende das Gesellschaftsvermögen nicht neu, sondern es verbleibt ihm, d.h. es geht ohne Weiteres, durch Anwachsung, in sein Alleinvermögen über" (BGE 101 Ib 456 E. 2c, BGer, 4A_591/2009 vom 18. März 2010 E. 4). Der Anwendungsbereich des Art. 579 OR umfasst alle Fälle, in denen ein oder mehrere Gesellschafter aus einer Gesellschaft ausscheiden und bloss ein Gesellschafter verbleibt, der die Aktiven und Passiven übernehmen möchte. Da eine Kollektivgesellschaft gemäss Art. 552 OR aus mindestens zwei Personen bestehen muss, wird die Gesellschaft durch das Ausscheiden aller Ge- sellschafter bis auf einen bzw. durch das Verbleiben eines einzigen Gesellschaf- ters aufgelöst. Art. 579 OR erlaubt dem Verbleibenden, die Aktiven und Passiven der Gesellschaft ohne Liquidation zu übernehmen, wie wenn die Gesellschaft nach dem Ausscheiden der Übrigen fortbestehen würde. Der verbleibende Ge- sellschafter führt dann das Geschäft als Einzelunternehmen gemäss Art. 945 OR - 12 - fort (BSK OR II-S TAEHELIN, 5. Aufl. 2016, Art. 579 N 1, m.H.a. BGer, 4A_624/2011 vom 27. Januar 2012 E. 2.2 in fine).”

“Bei Gesellschaften führen Fusion (Art. 3 ff. FusG), Spaltung (Art. 29 ff. FusG) und Umwandlung (Art. 53 ff. FusG) sowie Vermögensübertragung (Art. 69 ff. FusG) zu einer Universalsukzession, und es tritt kraft Gesetz ein Parteiwechsel ein. Die übernehmende Gesellschaft bzw. der übernehmende Rechtsträger hat im laufenden Prozess alleine die Ordnungsmässigkeit des Übertragungsvorgangs, etwa durch Vorlage eines entsprechenden Handelsregisterauszugs, zu belegen. Weiterer Voraussetzungen bedarf es nicht, um seitens des Gerichts den Partei- wechsel zuzulassen (M ORF, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach, ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2015, Art. 83 N 2; SCHWANDER, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], ZPO Kommentar, 3. Aufl., Basel 2016, Art. 83 N 14; GÖKSU, in: DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 83 N 21 ff.; ZÜR- CHER , a.a.O., Art. 59 N 70 m.w.H.). Zu einem Parteiwechsel kraft Gesetzes führt auch die Fortsetzung einer Kollektivgesellschaft gemäss Art. 579 OR. Der das Geschäft fortsetzende, verbleibende Gesellschafter übernimmt die Aktiven und - 15 - Passiven der Gesellschaft von Gesetzes wegen durch Anwachsung, ohne dass ein rechtsgeschäftlicher Abtretungs- oder Übertragungsakt erforderlich ist (BSK OR II-S TAEHELIN, a.a.O., Art. 579 N 1; GERICKE, in: Watter/Vogt/Tschäni/Daeniker [Hrsg.], Kommentar Fusionsgesetz, 2. Aufl. Basel 2015, Art. 56 N 8).”

“579 OR sieht vor, dass bei nur zwei Gesellschaftern derjenige, der keine Veranlassung zur Auflösung gegeben hatte, unter den gleichen Voraus- setzungen das Geschäft fortsetzen und dem andern Gesellschafter seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen ausrichten kann. Demnach kann auch bei einer einfa- chen Gesellschaft auf eine Liquidation und Übertragung nach Art. 181 OR ver- zichtet und die Übernahme sämtlicher Aktiven und Passiven ohne Liquidation analog Art. 579 OR vereinbart werden. Eine entsprechende Vereinbarung kann auch stillschweigend erfolgen (BSK OR II-STAEHELIN, a.a.O., Art. 549 N 17). Der Kläger verblieb unbestrittenermassen nach dem Auszug des Beklagten in der Wohnung und beglich ab April 2016 den Mietzins gegenüber der C._____ AG al- leine, während sich der Beklagte nicht mehr am Mietzins beteiligte und vom Klä- ger bis Anfang 2020 auch nicht zu einer Beteiligung aufgefordert wurde. Bei die- ser Konstellation ist (zumindest) von einer konkludenten Fortsetzung des Mietver- trages durch den Kläger im Sinne von Art. 579 OR auszugehen. Wenn der Kläger erklärt, seit April 2016 fehle es an einer Vereinbarung zwischen den Parteien, räumt er implizit ein, dass es bis Ende März 2016 eine Vereinbarung gab. Darauf ist er nach Treu und Glauben zu behaften. Allein der im Aussenverhältnis nach wie vor bestehende Mietvertrag mit der C._____ AG spricht nicht gegen eine kon- kludente Vereinbarung der Parteien im Innenverhältnis. Die vom Beklagten ange- rufenen Beweismittel, die Einvernahme des Beklagten als Privatkläger bei der Staatsanwaltschaft vom 27. Oktober 2021 (act. 60/68) und das Gentleman Agree- ment zwischen den Parteien vom 31. März 2014 (act. 60/79), vermögen daran nichts zu ändern. - 35 -”

“579 OR sieht vor, dass bei nur zwei Gesellschaftern derjenige, der keine Veranlassung zur Auflösung gegeben hatte, unter den gleichen Voraus- setzungen das Geschäft fortsetzen und dem andern Gesellschafter seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen ausrichten kann. Demnach kann auch bei einer einfa- chen Gesellschaft auf eine Liquidation und Übertragung nach Art. 181 OR ver- zichtet und die Übernahme sämtlicher Aktiven und Passiven ohne Liquidation analog Art. 579 OR vereinbart werden. Eine entsprechende Vereinbarung kann auch stillschweigend erfolgen (BSK OR II-STAEHELIN, a.a.O., Art. 549 N 17). Der Kläger verblieb unbestrittenermassen nach dem Auszug des Beklagten in der Wohnung und beglich ab April 2016 den Mietzins gegenüber der C._____ AG al- leine, während sich der Beklagte nicht mehr am Mietzins beteiligte und vom Klä- ger bis Anfang 2020 auch nicht zu einer Beteiligung aufgefordert wurde. Bei die- ser Konstellation ist (zumindest) von einer konkludenten Fortsetzung des Mietver- trages durch den Kläger im Sinne von Art. 579 OR auszugehen. Wenn der Kläger erklärt, seit April 2016 fehle es an einer Vereinbarung zwischen den Parteien, räumt er implizit ein, dass es bis Ende März 2016 eine Vereinbarung gab. Darauf ist er nach Treu und Glauben zu behaften. Allein der im Aussenverhältnis nach wie vor bestehende Mietvertrag mit der C._____ AG spricht nicht gegen eine kon- kludente Vereinbarung der Parteien im Innenverhältnis. Die vom Beklagten ange- rufenen Beweismittel, die Einvernahme des Beklagten als Privatkläger bei der Staatsanwaltschaft vom 27. Oktober 2021 (act. 60/68) und das Gentleman Agree- ment zwischen den Parteien vom 31. März 2014 (act. 60/79), vermögen daran nichts zu ändern. - 35 -”

“Par acte daté du 23 janvier 2023, A______ a formé appel contre ce jugement. Il a conclu, avec suite de frais, à l'annulation des ch. 1, 2, 3 et 6 de son dispositif et, cela fait, au déboutement de D______ de toutes ses conclusions. b. D______ a conclu au déboutement de A______ de toutes ses conclusions et à la confirmation du jugement attaqué, avec suite de frais. c. Les parties ont répliqué et dupliqué, persistant dans leurs conclusions. d. Le 23 juin 2023, les parties ont été informées par la Cour de ce que la cause était gardée à juger. C. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure. a. D______ est titulaire de l'entreprise individuelle E______, D______ inscrite au Registre du commerce de Genève. Celle-ci était auparavant constituée sous la forme d'une société en nom collectif (G______ SNC). Selon publication dans la FOSC du ______ 2021, la société a été dissoute et radiée à la suite de la sortie de l'associé H______, D______ continuant les affaires sous la raison individuelle "E______, D______" conformément à l'art. 579 CO. b. A______ était associé de la société I______ SARL, société radiée du Registre du commerce en date du ______ 2021 par suite de faillite. Son but était notamment l'exploitation d'un centre de fitness et ______ et ______ notamment entraînements ______, ______ et ______. La société exploitait notamment le J______, sis chemin 1______, à K______ [GE]. c. Les parties se sont rencontrées en août 2019, date à laquelle elles ont décidé de conclure un "partenariat". d. Des travaux, notamment en agrandissement des vestiaires et en décoration du J______, ont débuté au mois de septembre 2019. D______ ainsi que son ancien associé, H______, ont proposé de se charger d'une partie des travaux. Aucun contrat ni devis écrits n'ont été établis. e. D______ et H______ ont travaillé pendant 56 jours entiers, œuvrant aux côtés d'autres entreprises et ouvriers. Les travaux ont été interrompus en novembre 2019 par manque d'argent. f. Le 15 janvier 2020, D______, H______ et A______ se sont réunis pour évoquer l'avancée des travaux.”

“Aus dieser gesetzlichen Konzeption ergibt sich, dass der Austritt eines Ge- sellschafters aus einer Zwei-Personen-Kollektivgesellschaft nach Art. 579 OR oh- ne Liquidation erfolgt. Die Darstellung der Klägerin, mit Eintritt eines Auflösungs- grundes höre die Kollektivgesellschaft nicht zu existieren auf, ist deshalb für den Fall einer liquidationslosen Beendigung der Kollektivgesellschaft und der Weiter- führung derselben durch einen Gesellschafter als Einzelunternehmung nach Art. 579 OR nicht einschlägig.”