17 commentaries
Zu prüfen ist, ob die durch Vergleich/Transaktion erfolgte Befreiung eines solidarisch Haftenden auch für die Mitbürgen befreiende Wirkung entfaltet. Massgeblich sind die Auslegung der Vereinbarung und die Umstände des Einzelfalls; dabei sind Art. 147 Abs. 1–2 OR in Verbindung mit Art. 496 Abs. 1 OR heranzuziehen.
“1 LP) imposant au débiteur le fardeau de la preuve et fixant le mode de preuve, le juge ne peut admettre que les moyens de défense du débiteur que celui-ci prouve par titre. A la différence de ce qui se passe pour la mainlevée provisoire (art. 82 al. 2 LP), il ne suffit donc pas d'invoquer la vraisemblance du paiement: le titre de mainlevée au sens de l'art. 81 al. 1 LP créant la présomption que la dette existe, cette présomption ne peut être renversée que par la preuve stricte du contraire (ATF 104 Ia 14 consid. 2 p. 15). Par ailleurs, il n'appartient pas au juge saisi d'une requête de mainlevée définitive de trancher des questions de droit matériel délicates ou pour la solution desquelles le pouvoir d'appréciation joue un rôle important, la décision sur de telles questions étant réservée au juge du fond; il en va de même de la question de savoir si le comportement du créancier constitue un abus de droit et viole les règles de la bonne foi (ATF 115 III 97 consid. 4b in fine, p. 101; ATF 113 III 82 consid. 2c p. 86). 2.1.3 Selon l'art. 496 al. 1 CO, si la caution s’oblige avec le débiteur en prenant la qualification de caution solidaire ou toute autre équivalente, le créancier peut la poursuivre avant de rechercher le débiteur et de réaliser ses gages immobiliers, à condition que le débiteur soit en retard dans le paiement de sa dette et qu’il ait été sommé en vain de s’acquitter ou que son insolvabilité soit notoire. Aux termes de l'art. 147 CO, celui des débiteurs solidaires dont le paiement ou la compensation éteint la dette en totalité ou en partie libère les autres jusqu'à concurrence de la portion éteinte (al. 1). Si l'un des débiteurs solidaires est libéré sans que la dette ait été payée, sa libération ne profite aux autres que dans la mesure indiquée par les circonstances ou la nature de l'obligation (al. 2). Partant, si un débiteur solidaire est libéré, sans paiement, par le biais d'une transaction, il faut en général déterminer en interprétant celle-ci si (et dans quelle mesure) une remise de dette convenue dans cette transaction doit également avoir un effet libératoire pour les autres débiteurs solidaires, conformément à l'art.”
Eine erklärte Insolvenz des Hauptschuldners (in der zitierten Entscheidung: ein definitiver sursis concordataire) kann als »notorisch« im Sinne von Art. 496 Abs. 1 OR gelten und damit die Voraussetzungen von Art. 496 Abs. 2 OR erfüllen. Soweit der Sicherungsakt ausdrücklich vorsieht, dass die Bank den Bürgen vor der Verwertung der Pfandrechte in Anspruch nehmen darf, begründet dies nach der Rechtsprechung die Möglichkeit, die Kaution geltend zu machen.
“Procédant ensuite à une interprétation du contrat selon le principe de la confiance, les juges ont considéré que les deux cautionnements s'additionnaient, en substance aux motifs qu’ils avaient été mentionnés distinctement dans le contrat de caution de 2015 et que celui-ci prévoyait expressément que d’autres garanties étaient réservées, la caution s’obligeant indépendamment de toutes autres garanties de la banque. En outre, les deux actes de cautionnement respectaient l’exigence de la forme authentique prévue à l’art. 493 al. 2 CO (Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220) et le fait qu'une personne se porte successivement cautions pour deux montants à l'occasion de l'augmentation d'une ligne de crédit n’était pas contraire au droit. Les premiers juges ont encore jugé que l’insolvabilité d’E.________ SA devait être considérée comme notoire au sens de l’art. 496 al. 1 CO, dès lors qu’un sursis concordataire définitif avait été prononcé le 6 avril 2021, puis prolongé au 7 octobre 2022, et que la condition de l’art. 496 al. 2 CO était également remplie, l’acte de cautionnement du 2 novembre 2015 prévoyant que le défendeur autorisait la banque à le rechercher avant de réaliser les gages. Enfin, ils ont considéré que la ligne de crédit garantie par la caution principale était exigible lorsque la banque avait fait appel à la caution. En définitive, toutes les conditions pour le versement du montant des deux cautionnements solidaires, d’un total de 500'000 fr., étaient ainsi réunies, de sorte qu’il convenait de donner pleinement droit aux conclusions de la demanderesse. B. Par acte du 13 septembre 2023, N.________ (ci-après : l’appelant) a interjeté appel contre le jugement précité, en concluant en substance, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens que la demande déposée par Banque C.________ (ci-après : l’intimée) soit intégralement rejetée, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à l’autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il a requis le bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel s’agissant des frais judicaires uniquement.”
“Procédant ensuite à une interprétation du contrat selon le principe de la confiance, les juges ont considéré que les deux cautionnements s'additionnaient, en substance aux motifs qu’ils avaient été mentionnés distinctement dans le contrat de caution de 2015 et que celui-ci prévoyait expressément que d’autres garanties étaient réservées, la caution s’obligeant indépendamment de toutes autres garanties de la banque. En outre, les deux actes de cautionnement respectaient l’exigence de la forme authentique prévue à l’art. 493 al. 2 CO (Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220) et le fait qu'une personne se porte successivement cautions pour deux montants à l'occasion de l'augmentation d'une ligne de crédit n’était pas contraire au droit. Les premiers juges ont encore jugé que l’insolvabilité d’E.________ SA devait être considérée comme notoire au sens de l’art. 496 al. 1 CO, dès lors qu’un sursis concordataire définitif avait été prononcé le 6 avril 2021, puis prolongé au 7 octobre 2022, et que la condition de l’art. 496 al. 2 CO était également remplie, l’acte de cautionnement du 2 novembre 2015 prévoyant que le défendeur autorisait la banque à le rechercher avant de réaliser les gages. Enfin, ils ont considéré que la ligne de crédit garantie par la caution principale était exigible lorsque la banque avait fait appel à la caution. En définitive, toutes les conditions pour le versement du montant des deux cautionnements solidaires, d’un total de 500'000 fr., étaient ainsi réunies, de sorte qu’il convenait de donner pleinement droit aux conclusions de la demanderesse. B. Par acte du 13 septembre 2023, N.________ (ci-après : l’appelant) a interjeté appel contre le jugement précité, en concluant en substance, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens que la demande déposée par Banque C.________ (ci-après : l’intimée) soit intégralement rejetée, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à l’autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il a requis le bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel s’agissant des frais judicaires uniquement.”
Praxisrelevanz: Die Rechtsprechung bestätigt, dass Solidarbürgschaften formgültig und durchsetzbar sein können; dies gilt nach der zitierten Rechtsprechung auch in Fällen der Spezialliquidation bzw. bei fehlender Deckung des Grundstücks, soweit die im Art. 496 OR vorausgesetzten Voraussetzungen gegeben sind. In der Séquesterpraxis werden zudem Drittbürgschaften beziehungsweise solidarische Bürgschaften als zulässige Sicherheiten anerkannt.
“Die Vorinstanz bejahte mit der Erstinstanz das Vorliegen eines formgültigen Bürgschaftsvertrags sowie eines tauglichen provisorischen Rechtsöffnungstitels auch für die Hauptschuld. Sie nahm weiter an, es liege Solidarbürgschaft im Sinne des Art. 496 OR vor und erachtete die in Art. 496 OR geforderten Voraussetzungen für die Belangung des Beschwerdeführers aus Solidarbürgschaft als gegeben. Im Übrigen sei die Gläubigerin im Rahmen der Verwertung des Grundstücks der Hauptschuldnerin im Spezialliquidationsverfahren gemäss Art. 230a SchKG belegtermassen für den Betrag von Fr. 2'038'952.90 ungedeckt geblieben, wobei dieser Betrag insbesondere auch den Kredit, für welchen der Schuldner die Solidarbürgschaft eingegangen sei, d.h. die Hauptschuld, umfasse, während von Seiten des Schuldners eine angebliche vollständige Tilgung der Hauptschuld sowie ein angeblich gewinnabwerfender Weiterverkauf des Grundstückes durch die Gläubigerin nicht habe hinreichend glaubhaft gemacht werden können. Demgegenüber hält der Beschwerdeführer vor Bundesgericht an seiner Auffassung fest, dass er als Folge der Ersteigerung der Liegenschaft durch die Beschwerdegegnerin von seiner Haftung befreit worden sei.”
“277 LP sont destinées à prendre la place des avoirs mis sous-main de justice pour le cas où ils ne seraient pas représentés en nature ou en valeur dans le cadre de la poursuite par voie de saisie ou de faillite consécutive au séquestre; elles confèrent une protection supplémentaire au créancier séquestrant (ATF 116 III 35, consid. 3c p. 40). Le séquestre ne peut avoir pour effet le blocage d'avoirs pour un montant notablement supérieur à celui nécessaire à satisfaire le créancier séquestrant en capital, intérêts et frais, à peine d'abus de droit (cf. ATF 120 III 42 consid. 5a p. 47). Les sûretés ne sauraient donc être fixées à un montant plus élevé que celui de la créance et de ses accessoires, alors même que les actifs séquestrés seraient supérieurs à cette dernière (ATF 114 III 38 consid. 2 p. 39/40; ATF 116 III 35 consid. 5 p. 41). 2.1.4 Les sûretés sont fournies à l'office des poursuites sous forme de sûretés personnelles ou réelles, à savoir par dépôt, par cautionnement solidaire (art. 496 CO) ou par une autre sûreté équivalente (art. 277 LP i.f.). Les sûretés réelles peuvent être fournies par le débiteur séquestré ou par un tiers, alors que les sûretés personnelles ne peuvent être fournies que par un tiers (Stoffel/Chabloz, CR LP, n. 5 ad art. 277 LP; Gilliéron, op. cit., n. 23 ad art. 277). 2.2 En l'espèce, la créance indiquée dans l'ordonnance de séquestre s'élève à 43'737 fr. 44 et ne porte pas d'intérêts, ceux-ci n'ayant pas été requis. Les sûretés admises par l'Office, en 54'120 fr. 65, dépassent ainsi d'environ 10'000 fr. le montant des prétentions invoquées dans le séquestre. La plaignante ne formule aucune critique à l'égard de ce montant, lequel apparaît au demeurant suffisant, étant observé que les frais de justice pour une procédure en mainlevée s'élèvent à Genève à 400 fr., lorsque la valeur litigieuse est inférieure à 50'000 fr., voire à 500 fr., si elle est inférieure à 100'000 fr. Le fait que les sûretés aient été versées par un tiers n'est pas non plus critiquable, la plaignante n'indiquant au demeurant pas en quoi ce procédé serait susceptible de lui porter préjudice.”
Als «Rückstand» im Sinne von Art. 496 Abs. 1 OR gilt, wenn der Schuldner nach Fälligkeit nicht innerhalb der im Geschäftsverkehr üblichen Zahlungsfristen leistet; das bedeutet, dass der üblicherweise eingeräumte Zahlungszeitraum durch den Schuldner verstreichen ist ohne Begleichung der Forderung.
“1 CO dispose que si la caution s'oblige avec le débiteur en prenant la qualification de caution solidaire ou toute autre équivalente, le créancier peut la poursuivre avant de rechercher le débiteur et de réaliser ses gages immobiliers, à condition que le débiteur soit en retard dans le paiement de sa dette et qu'il ait été sommé en vain de s'acquitter ou que son insolvabilité soit notoire. Le but de la sommation est que le créancier ne puisse pas rechercher la caution, qui répond de la dette d'un tiers, à l'improviste, sans qu'une ultime démarche particulière à l'encontre du débiteur principal n'ait été préalablement vainement entreprise, c'est-à-dire que celui-ci ait été sommé de payer. Ainsi, pour que le créancier soit admis à poursuivre la caution avant le débiteur principal, la dette doit être exigible et le débiteur doit être en retard au sens de l'art. 496 al. 1 CO. On admet que le débiteur est « en retard » s’il ne s'exécute pas, après l'échéance, dans les délais habituels en affaires, soit dans le délai habituellement accordé par un créancier à son débiteur après le moment où la dette est devenue exigible. Par ailleurs, le débiteur doit en plus avoir été sommé de payer par le créancier (art. 496 al. 1 CO ; retard qualifié). Il y a analogie avec l'interpellation de l'art. 102 al. 1 CO. La sommation doit toutefois être adressée dans tous les cas : d'une part, la caution ne peut pas valablement y renoncer (art. 492 al. 4 CO). D’autre part, cette sommation demeure nécessaire même s'il y a eu interpellation préalable selon l'art. 102 al. 1 CO et même dans les cas où la loi dispense le créancier d'une interpellation, à savoir lorsque le jour de l'exécution a été déterminé d'un commun accord ou fixé par l'une des parties en vertu d'un droit à elle réservé et au moyen d'un avertissement régulier (art. 102 al. 2 CO ; ATF 94 II 26 consid. 3a). La sommation doit être demeurée infructueuse : le débiteur ne s'est pas du tout acquitté de sa dette, ou il s'est exécuté de manière imparfaite en ne se conformant pas à ses obligations, ou alors s’il ne s'est exécuté que partiellement. L'introduction de poursuites contre le débiteur n'est en revanche pas nécessaire ; elle peut toutefois remplacer la sommation (cf.”
Zur Sicherstellung (vgl. Art. 277 LP) können Sicherheiten zugunsten des Kantons verlangt werden; diese sind dem Betreibungsamt bzw. dem Kanton und nicht dem einzelnen Gläubiger zu leisten. Als zulässige Formen der Sicherstellung werden in der Praxis genannt: Depot, solidarische Bürgschaft (Art. 496 OR) oder eine sonst gleichwertige Sicherheit.
“277 LP, les biens séquestrés sont laissés à la libre disposition du débiteur à charge de les présenter en nature ou en valeur en cas de saisie ou de déclaration de faillite et de fournir à cet effet des sûretés. Celles-ci doivent être fournies par dépôt, par cautionnement solidaire ou par une autre sûreté équivalente. Le but des sûretés selon l'art. 277 LP est de garantir que soit les biens séquestrés soit des valeurs équivalentes pourront être saisis dans la poursuite consécutive au séquestre ou tomberont dans la masse de l'actif en cas de faillite. Par le séquestre, le créancier veut seulement s'assurer que plus tard, lorsqu'il poursuivra son débiteur, il trouvera des biens à réaliser. Ainsi, la loi laisse au débiteur la libre disposition de ses biens, du moment que plus tard, des moyens suffisants pour payer la créance ayant fondé le séquestre ne manqueront pas (ATF 133 III 589 consid. 1, JdT 2007 II 48 ; ATF 116 III 35 consid. 3b et les arrêts cités). Le montant des sûretés est fixé par l’office des poursuites. Elles sont fournies sous forme de sûretés personnelles ou réelles, à savoir par dépôt, par cautionnement solidaire (art. 496 CO [Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220]) ou par une autre sûreté équivalente. Les sûretés doivent être fournies à l’office des poursuites et non au créancier séquestrant. Dans la mesure où les sûretés sont fournies sous forme de cautionnement solidaire ou de garantie bancaire, ceux-ci doivent être établis en faveur de l’office ou, plus exactement, en faveur du canton dont relève l’office (Stoffel/Chabloz, in Dallèves/Foëx/Jeandin (éd.) Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 4 à 6 ad art. 277 LP et les références). c) On peine à suivre l’argumentation de la recourante qui indique d’abord que le premier juge aurait dû « accepter » qu’elle fournisse des sûretés, puis qu’il aurait dû « l’inviter » à en fournir. Le prononcé attaqué ne fait aucune mention de sûretés au sens de l’art. 277 LP et la recourante n’allègue pas qu’elle aurait proposé d’en fournir à un quelconque moment de la procédure sous quelle que forme que ce soit ou qu’elle aurait requis la fixation de sûretés par l’office des pour-suites.”
Als im Geschäftsverkehr übliches Nachfrist- bzw. Mahnverhalten kann nach der Rechtsprechung ein Zeitraum von rund sechs Wochen nach Fälligkeit genügen; die Einleitung von Betreibungen kann die schriftliche Mahnung ersetzen.
“L'introduction de poursuites contre le débiteur n'est en revanche pas nécessaire ; elle peut toutefois remplacer la sommation (cf. art. 510 al. 3 CO ; TF 4A_232/2009 du 14 juillet 2009 consid. 3.). 4.3 La créance de l’intimée est devenue exigible le 3 mai 2022. Le 15 juin 2022, W.________ a demandé à celle-ci de lui accorder un délai pour procéder au remboursement du prêt. Le 17 juin 2022, l’intimée a refusé d’accorder un délai supplémentaire à la débitrice principale et lui a indiqué que, malgré ses demandes expresses et répétées, W.________ était en demeure de lui rembourser le montant principal de 750'000 euros ainsi que les intérêts résiduels. Ce courrier constitue une sommation telle que définie ci-dessus (consid. 4.2 supra). Par ailleurs, celle-ci a été répétée par courrier du 28 juin 2022, l’intimée confirmant et réitérant expressément à W.________ la mise en demeure du 17 juin 2022. A ce sujet, on peut également relever que l’argumentation de l’appelante est contradictoire, dans la mesure où elle allègue que W.________ n’a jamais été exhortée à payer en application de l’art. 496 al. 1 CO mais soutient que la « sommation » n’est pas demeurée infructueuse. Il est évident que la sommation est restée infructueuse, W.________ ne s’exécutant que très partiellement en versant 45'000 euros, alors que le prêt portait sur un montant de 750'000 euros, avec intérêts à 12% l’an. Enfin, la loi ne fixe pas de délai à respecter entre la sommation adressée au débiteur principal et la demande de remboursement faite à la caution. Elle prévoit uniquement que le débiteur doit être en retard, à savoir « qu'il ne s'exécute pas, après l'échéance, dans les délais habituels en affaires, soit dans le délai habituellement accordé par un créancier à son débiteur après le moment où la dette est devenue exigible » (consid. 4.2 supra). En l’espèce, la créance est devenue exigible le 3 mai 2022, et, plus de six semaines plus tard, W.________ n’a pas remboursé le montant dû malgré les sommations qui lui ont été adressées. On peut admettre que six semaines constituent un délai « habituellement accordé par un créancier à son débiteur ».”
“L'introduction de poursuites contre le débiteur n'est en revanche pas nécessaire ; elle peut toutefois remplacer la sommation (cf. art. 510 al. 3 CO ; TF 4A_232/2009 du 14 juillet 2009 consid. 3.). 4.3 La créance de l’intimée est devenue exigible le 3 mai 2022. Le 15 juin 2022, W.________ a demandé à celle-ci de lui accorder un délai pour procéder au remboursement du prêt. Le 17 juin 2022, l’intimée a refusé d’accorder un délai supplémentaire à la débitrice principale et lui a indiqué que, malgré ses demandes expresses et répétées, W.________ était en demeure de lui rembourser le montant principal de 750'000 euros ainsi que les intérêts résiduels. Ce courrier constitue une sommation telle que définie ci-dessus (consid. 4.2 supra). Par ailleurs, celle-ci a été répétée par courrier du 28 juin 2022, l’intimée confirmant et réitérant expressément à W.________ la mise en demeure du 17 juin 2022. A ce sujet, on peut également relever que l’argumentation de l’appelante est contradictoire, dans la mesure où elle allègue que W.________ n’a jamais été exhortée à payer en application de l’art. 496 al. 1 CO mais soutient que la « sommation » n’est pas demeurée infructueuse. Il est évident que la sommation est restée infructueuse, W.________ ne s’exécutant que très partiellement en versant 45'000 euros, alors que le prêt portait sur un montant de 750'000 euros, avec intérêts à 12% l’an. Enfin, la loi ne fixe pas de délai à respecter entre la sommation adressée au débiteur principal et la demande de remboursement faite à la caution. Elle prévoit uniquement que le débiteur doit être en retard, à savoir « qu'il ne s'exécute pas, après l'échéance, dans les délais habituels en affaires, soit dans le délai habituellement accordé par un créancier à son débiteur après le moment où la dette est devenue exigible » (consid. 4.2 supra). En l’espèce, la créance est devenue exigible le 3 mai 2022, et, plus de six semaines plus tard, W.________ n’a pas remboursé le montant dû malgré les sommations qui lui ont été adressées. On peut admettre que six semaines constituent un délai « habituellement accordé par un créancier à son débiteur ».”
Erbrachte Teilleistungen verringern die noch bestehende Bürgschafts‑/Haftungssumme und sind bei der Bemessung der verbleibenden Haftung zu berücksichtigen.
“Materielles Gemäss Art. 492 Abs. 1 i.V.m Art. 496 Abs. 1 OR und dem massgeblichen Garan- tieschein Nr. BG 14.177.865/00004 vom 28. April 2017 haftet die Beklagte unter den im Garantieschein genannten Voraussetzungen von 1. Februar 2013 bis 31. Juli 2019 für Ansprüche der Klägerin auf Werkgarantie gegen die Totalunter- nehmerin (act. 1 Rz. 13, 179-181; act. 3/13/4). Die ursprüngliche Bürgschafts- summe von CHF 3'890'000.00 hat sich durch die Teilleistung um CHF 10'000.00 reduziert (Ziffer”
Eine vergebliche Mahnung (z. B. Zahlungsaufforderung per Brief) an den Hauptschuldner erfüllt die Voraussetzung der erfolglosen Sommation; die Mahnungspflicht entfällt jedoch, wenn die Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners offensichtlich (notorisch) ist.
“Les intérêts réclamés, par 865 fr. 65, n’ont pas été contestés. Les frais de remboursement, par 500 fr., sont conformes à la réglementation du document intitulé « affaires crédit » auquel renvoie l’art. 3 al. 5 des Conditions générales pour avances à terme fixe et prêts des contrats de crédit au dossier. Le capital, les intérêts et les frais de remboursement étaient exigibles après l’échéance du 31 mars 2019 et ont fait l’objet d’une mise en demeure du débiteur principal par courrier du 2 avril 2019. Les conditions posées par la jurisprudence au considérant 5.3 ci-dessus étaient donc réalisées. L’intimée était donc au bénéfice d’une reconnaissance de dette au sens de l’art. 82 al. 1 LP consistant dans l’acte authentique de cautionnement signé par le recourant et d’une reconnaissance de la dette garantie par le cautionnement par V.________ Ltd, débitrice principale. Les conditions posées par la jurisprudence mentionnée au considérant 5.2 ci-dessus étaient donc réalisées. 5.5 5.5.1 Selon l’art. 496 al. 1 CO, si la caution s’oblige avec le débiteur en prenant la qualification de caution solidaire out toute autre équivalente, le créancier peut la poursuivre avant de rechercher le débiteur et de réaliser ses gages immobiliers, à condition que le débiteur soit en retard dans le paiement de sa dette et qu’il ait été sommé en vain de s’acquitter ou que son insolvabilité soit notoire. Le but de la sommation de l’art. 469 al. 1 CO est que le créancier ne puisse rechercher la caution, qui répond de la dette d’un tiers, à l’improviste (« unversehens »), sans qu’une ultime décharge particulière à l’égard du débiteur principal n’ait été préalablement vainement été entreprise, c’est-à-dire que celui-ci ait été sommé (CPF 22 janvier 2013/25 consid. IIb et références ; Giovanoli, Berner Kommentar, n. 18 ad art. 496 CO ; Pestalozzi, in Widmer Lüchinger/Oser (éd.) Basler Kommentar, OR I, 7e éd., n. 7 ad art. 496 CO). Ce n’est que lorsque l’insolvabiltié du débiteur principal est notoire que la sommation n’est pas nécessaire.”
Die vom Gesetz geforderte erfolglose Mahnung (Sommation) muss grundsätzlich erfolgt und wirkungslos geblieben sein. Die Einleitung von Betreibungsmassnahmen kann diese Mahnung jedoch ersetzen.
“1 CO dispose que si la caution s'oblige avec le débiteur en prenant la qualification de caution solidaire ou toute autre équivalente, le créancier peut la poursuivre avant de rechercher le débiteur et de réaliser ses gages immobiliers, à condition que le débiteur soit en retard dans le paiement de sa dette et qu'il ait été sommé en vain de s'acquitter ou que son insolvabilité soit notoire. Le but de la sommation est que le créancier ne puisse pas rechercher la caution, qui répond de la dette d'un tiers, à l'improviste, sans qu'une ultime démarche particulière à l'encontre du débiteur principal n'ait été préalablement vainement entreprise, c'est-à-dire que celui-ci ait été sommé de payer. Ainsi, pour que le créancier soit admis à poursuivre la caution avant le débiteur principal, la dette doit être exigible et le débiteur doit être en retard au sens de l'art. 496 al. 1 CO. On admet que le débiteur est « en retard » s’il ne s'exécute pas, après l'échéance, dans les délais habituels en affaires, soit dans le délai habituellement accordé par un créancier à son débiteur après le moment où la dette est devenue exigible. Par ailleurs, le débiteur doit en plus avoir été sommé de payer par le créancier (art. 496 al. 1 CO ; retard qualifié). Il y a analogie avec l'interpellation de l'art. 102 al. 1 CO. La sommation doit toutefois être adressée dans tous les cas : d'une part, la caution ne peut pas valablement y renoncer (art. 492 al. 4 CO). D’autre part, cette sommation demeure nécessaire même s'il y a eu interpellation préalable selon l'art. 102 al. 1 CO et même dans les cas où la loi dispense le créancier d'une interpellation, à savoir lorsque le jour de l'exécution a été déterminé d'un commun accord ou fixé par l'une des parties en vertu d'un droit à elle réservé et au moyen d'un avertissement régulier (art. 102 al. 2 CO ; ATF 94 II 26 consid. 3a). La sommation doit être demeurée infructueuse : le débiteur ne s'est pas du tout acquitté de sa dette, ou il s'est exécuté de manière imparfaite en ne se conformant pas à ses obligations, ou alors s’il ne s'est exécuté que partiellement. L'introduction de poursuites contre le débiteur n'est en revanche pas nécessaire ; elle peut toutefois remplacer la sommation (cf.”
Eine Solidarbürgschaft (cautionnement solidaire i.S.v. Art. 496 OR) kann als in Art. 277 LP erwähnte Sicherheit beim Séquestre verwendet werden. Wird eine solche Bürgschaft geleistet, ist sie gegenüber dem zuständigen Betreibungsamt bzw. dem Kanton zu errichten (nicht gegenüber dem sequestrierenden Gläubiger).
“277 LP, les biens séquestrés sont laissés à la libre disposition du débiteur à charge de les présenter en nature ou en valeur en cas de saisie ou de déclaration de faillite et de fournir à cet effet des sûretés. Celles-ci doivent être fournies par dépôt, par cautionnement solidaire ou par une autre sûreté équivalente. Le but des sûretés selon l'art. 277 LP est de garantir que soit les biens séquestrés soit des valeurs équivalentes pourront être saisis dans la poursuite consécutive au séquestre ou tomberont dans la masse de l'actif en cas de faillite. Par le séquestre, le créancier veut seulement s'assurer que plus tard, lorsqu'il poursuivra son débiteur, il trouvera des biens à réaliser. Ainsi, la loi laisse au débiteur la libre disposition de ses biens, du moment que plus tard, des moyens suffisants pour payer la créance ayant fondé le séquestre ne manqueront pas (ATF 133 III 589 consid. 1, JdT 2007 II 48 ; ATF 116 III 35 consid. 3b et les arrêts cités). Le montant des sûretés est fixé par l’office des poursuites. Elles sont fournies sous forme de sûretés personnelles ou réelles, à savoir par dépôt, par cautionnement solidaire (art. 496 CO [Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220]) ou par une autre sûreté équivalente. Les sûretés doivent être fournies à l’office des poursuites et non au créancier séquestrant. Dans la mesure où les sûretés sont fournies sous forme de cautionnement solidaire ou de garantie bancaire, ceux-ci doivent être établis en faveur de l’office ou, plus exactement, en faveur du canton dont relève l’office (Stoffel/Chabloz, in Dallèves/Foëx/Jeandin (éd.) Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 4 à 6 ad art. 277 LP et les références). c) On peine à suivre l’argumentation de la recourante qui indique d’abord que le premier juge aurait dû « accepter » qu’elle fournisse des sûretés, puis qu’il aurait dû « l’inviter » à en fournir. Le prononcé attaqué ne fait aucune mention de sûretés au sens de l’art. 277 LP et la recourante n’allègue pas qu’elle aurait proposé d’en fournir à un quelconque moment de la procédure sous quelle que forme que ce soit ou qu’elle aurait requis la fixation de sûretés par l’office des pour-suites.”
“277 LP, les biens séquestrés sont laissés à la libre disposition du débiteur à charge de les présenter en nature ou en valeur en cas de saisie ou de déclaration de faillite et de fournir à cet effet des sûretés. Celles-ci doivent être fournies par dépôt, par cautionnement solidaire ou par une autre sûreté équivalente. Le but des sûretés selon l'art. 277 LP est de garantir que soit les biens séquestrés soit des valeurs équivalentes pourront être saisis dans la poursuite consécutive au séquestre ou tomberont dans la masse de l'actif en cas de faillite. Par le séquestre, le créancier veut seulement s'assurer que plus tard, lorsqu'il poursuivra son débiteur, il trouvera des biens à réaliser. Ainsi, la loi laisse au débiteur la libre disposition de ses biens, du moment que plus tard, des moyens suffisants pour payer la créance ayant fondé le séquestre ne manqueront pas (ATF 133 III 589 consid. 1, JdT 2007 II 48 ; ATF 116 III 35 consid. 3b et les arrêts cités). Le montant des sûretés est fixé par l’office des poursuites. Elles sont fournies sous forme de sûretés personnelles ou réelles, à savoir par dépôt, par cautionnement solidaire (art. 496 CO) ou par une autre sûreté équivalente. Les sûretés doivent être fournies à l’office des poursuites et non au créancier séquestrant. Dans la mesure où les sûretés sont fournies sous forme de cautionnement solidaire ou de garantie bancaire, ceux-ci doivent être établis en faveur de l’office ou, plus exactement, en faveur du canton dont relève l’office (Stoffel/Chabloz, in Dallèves/Foëx/Jeandin (éd.) Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 4 à 6 ad art. 277 et les réf. citées). La validité du cautionnement est subordonnée à la déclaration écrite de la caution et à l'indication numérique, dans l'acte même, du montant total à concurrence duquel la caution est tenue (art. 493 al. 1 CO). En outre, lorsque la caution est une personne physique, la déclaration de cautionnement doit en principe revêtir la forme authentique (cf. art. 493 al. 2 CO). Les cautionnements souscrits par des personnes morales et par des sociétés en nom collectif ou en commandite sont ainsi soumis à la forme écrite ordinaire des art.”
“277 LP sont destinées à prendre la place des avoirs mis sous-main de justice pour le cas où ils ne seraient pas représentés en nature ou en valeur dans le cadre de la poursuite par voie de saisie ou de faillite consécutive au séquestre; elles confèrent une protection supplémentaire au créancier séquestrant (ATF 116 III 35, consid. 3c p. 40). Le séquestre ne peut avoir pour effet le blocage d'avoirs pour un montant notablement supérieur à celui nécessaire à satisfaire le créancier séquestrant en capital, intérêts et frais, à peine d'abus de droit (cf. ATF 120 III 42 consid. 5a p. 47). Les sûretés ne sauraient donc être fixées à un montant plus élevé que celui de la créance et de ses accessoires, alors même que les actifs séquestrés seraient supérieurs à cette dernière (ATF 114 III 38 consid. 2 p. 39/40; ATF 116 III 35 consid. 5 p. 41). 2.1.4 Les sûretés sont fournies à l'office des poursuites sous forme de sûretés personnelles ou réelles, à savoir par dépôt, par cautionnement solidaire (art. 496 CO) ou par une autre sûreté équivalente (art. 277 LP i.f.). Les sûretés réelles peuvent être fournies par le débiteur séquestré ou par un tiers, alors que les sûretés personnelles ne peuvent être fournies que par un tiers (Stoffel/Chabloz, CR LP, n. 5 ad art. 277 LP; Gilliéron, op. cit., n. 23 ad art. 277). 2.2 En l'espèce, la créance indiquée dans l'ordonnance de séquestre s'élève à 43'737 fr. 44 et ne porte pas d'intérêts, ceux-ci n'ayant pas été requis. Les sûretés admises par l'Office, en 54'120 fr. 65, dépassent ainsi d'environ 10'000 fr. le montant des prétentions invoquées dans le séquestre. La plaignante ne formule aucune critique à l'égard de ce montant, lequel apparaît au demeurant suffisant, étant observé que les frais de justice pour une procédure en mainlevée s'élèvent à Genève à 400 fr., lorsque la valeur litigieuse est inférieure à 50'000 fr., voire à 500 fr., si elle est inférieure à 100'000 fr. Le fait que les sûretés aient été versées par un tiers n'est pas non plus critiquable, la plaignante n'indiquant au demeurant pas en quoi ce procédé serait susceptible de lui porter préjudice.”
Bei Solidarbürgschaft kann die Gläubigerin den Solidarbürgen bereits dann in Anspruch nehmen, wenn die Hauptschuldnerin mit der Leistung im Rückstand ist und erfolglos gemahnt wurde oder ihre Zahlungsunfähigkeit offenkundig ist. Eine vorgängige Verwertung allfälliger Grundpfänder oder die vorherige Eröffnung des Konkurses der Hauptschuldnerin ist hierfür nicht erforderlich.
“5 Le poursuivi peut faire échec à la mainlevée en rendant immédiatement vraisemblable sa libération (art. 82 al. 2 LP). Il peut se prévaloir de tous les moyens de droit civil – exceptions ou objections – qui infirment la reconnaissance de dette (ATF 145 III 20 consid. 4.1.2; 131 III 268 consid. 3.2). 2.1.6 Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s’engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur (art. 492 al. 1 CO). La validité du cautionnement est subordonnée à la déclaration écrite de la caution et à l’indication numérique, dans l’acte même, du montant total à concurrence duquel la caution est tenue (art. 493 al. 1 CO). Si la caution s’oblige avec le débiteur en prenant la qualification de caution solidaire ou toute autre équivalente, le créancier peut la poursuivre avant de rechercher le débiteur et de réaliser ses gages immobiliers, à condition que le débiteur soit en retard dans le paiement de sa dette et qu’il ait été sommé en vain de s’acquitter ou que son insolvabilité soit notoire (art. 496 al. 1 CO). La conclusion du contrat obéit aux règles des art. 1 ss CO et suppose un échange de manifestations de volonté réciproques et concordantes entre les parties, à savoir entre la caution et le créancier. Il s’agit d’un contrat générateur d’obligations, donnant naissance à une dette de la caution envers le créancier de l’obligation principale. Le contrat est en général unilatéral, puisque seule la caution assume une obligation à l’égard du créancier. Les devoirs que la loi impose au créancier principal sont des incombances, non des obligations (Meier, CR CO I, 2021, n. 4 et 5 ad art. 492 CO). L’offre émanera en principe de la caution. Sa déclaration devra rendre reconnaissable la volonté de cautionner. L’offre doit être reçue et acceptée par le créancier principal, soit expressément, soit tacitement (art. 6 CO; p.ex. réception ou enregistrement du formulaire de cautionnement avec accusé formel de réception) pour que le contrat soit valablement conclu. Il faut bien entendu réserver les règles de forme spéciales selon l'art.”
“Was die Voraussetzungen für die Belangung des Bürgen anbelangt, kann bei der Solidarbürgschaft die Gläubigerin den Solidarbürgen bereits in Anspruch nehmen, wenn die Hauptschuldnerin mit ihrer Leistung im Rückstand und erfolglos gemahnt worden oder ihre Zahlungsunfähigkeit offenkundig ist; auch allfällige Grundpfänder müssen nicht vorher verwertet werden (Art. 496 Abs. 1 OR). Folglich muss die Hauptschuldnerin weder in Konkurs gefallen sein noch Nachlassstundung erhalten haben und auch nicht von der Gläubigerin unter Anwendung der erforderlichen Sorgfalt bis zur Ausstellung eines definitiven Verlustscheins betrieben worden sein. Vorliegend ist unbestritten, dass über die Hauptschuldnerin am 17. März 2020 der Konkurs eröffnet und das Konkursverfahren am 11. August 2020 mangels Aktiven eingestellt wurde. Überdies wurde die im Rückstand stehende Hauptschuldnerin nach den unbestrittenen vorinstanzlichen Feststellungen erfolglos gemahnt. Die gemäss Art. 496 Abs. 1 OR nötigen Voraussetzungen, um den Beschwerdeführer als Solidarbürgen bereits vor der Hauptschuldnerin und der Verwertung des Grundstücks im Spezialliquidationsverfahren nach Art. 230a Abs. 2 SchKG in Anspruch zu nehmen, waren somit zweifelsfrei erfüllt. Erst recht konnte der Beschwerdeführer im Nachgang der konkursamtlichen Grundstücksteigerung in Anspruch genommen werden. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann er aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin zunächst die Verwertung des mit den Grundpfandrechten belasteten Grundstücks der Hauptschuldnerin abgewartet hat, somit nichts zu seinen Gunsten ableiten.”
In dem in den Quellen dokumentierten Bürgschaftsvertrag wurde ausdrücklich vereinbart, dass die Bank die Bürgin bereits vor der Verwertung verpfändeter Sicherheiten oder vor dem Einfordern von Amortisationen durch den Hauptschuldner in Anspruch nehmen kann, sodass von Art. 496 Abs. 2 OR abgewichen wurde.
“était prévu le 30 juin 2014 et le taux d’intérêt a été fixé à 2.850 %. La rubrique « Garanties » indiquait notamment un cautionnement solidaire de 480'000 fr. à souscrire par le poursuivi. Les Conditions générales pour avances à terme fixe et prêts, imprimées au verso du contrat, prévoient à leur art. 3 (« Paiement intérêts et amortissement/intérêts de retard/Frais ») alinéa 5 que « la Banque Z.________ détermine les frais applicables au crédit octroyé. Le tarif actuel figure sur la liste ʺAffaire créditsʺ faisant partie intégrante du contrat. » ; - un duplicata d’un contrat de cautionnement solidaire notarié du 19 septembre 2013 par lequel le poursuivi a déclaré se porter caution solidaire au sens de l’art. 496 CO avec le débiteur envers la poursuivante afin de garantir le remboursement de la créance que celle-ci avait ou aurait contre V.________ Ltd en vertu du crédit octroyé en compte n° [...]1 de 400'000 fr., à concurrence d’un montant maximum de 480'000 francs. Le chiffre 4 du contrat prévoit qu’en dérogation à l’art. 496 al. 2 CO, la caution peut être recherchée avant que la banque n’ait réalisé les gages mobiliers qui peuvent avoir été constitués et, à son chiffre 11, que la caution admet que la banque n’a aucune obligation d’exiger du débiteur des amortissements, de même qu’elle pourra lui accorder la prorogation ou la suspension des amortissement qui auraient été convenus ainsi qu’une augmentation de crédit jusqu’à concurrence du crédit initial ; - une copie du document « AFFAIRES CREDIT » édition janvier 2020, prévoyant sous la rubrique « REMBOURSEMENT DE CREDIT » des frais de « 1 ‰ du montant résilié, min. CHF 500.- ou contre-valeur / En cas de taux fixe ou de non-respect du délai de résiliation : facturation d’un dédit » ; - un extrait du registre du commerce relatif à la société V.________ Ltd en liquidation, dont la faillite a été prononcée le 27 juin 2019 à 8 h 30. L’extrait indique que le poursuivi a été administrateur président avec signature individuelle depuis la création de la société anonyme le 26 octobre 2012 jusqu’au 4 mars 2019 ; - une copie d’un extrait journalier du 27 septembre 2013 de la poursuivante attestant d’un ordre de paiement n° [.”
Durch ausdrückliche vertragliche Bestimmungen (z. B. «au premier appel»; ausdrücklicher Verzicht auf das Recht, die vorgängige Leistung des Hauptschuldners zu verlangen) kann vereinbart werden, dass die solidarisch verpflichtete Bürgin vom Gläubiger sofort und ohne vorherige Durchsetzung gegen den Hauptschuldner in Anspruch genommen werden darf. Solche Vereinbarungen sind in den zitierten Entscheiden als wirksam und aussagekräftig beschrieben.
“Enfin, le troisième avenant, du 1er janvier 2017, reprend expressément le texte contenu dans le contrat de prêt initial sous rubrique « Garanties » (ch. 3 du contrat et ch. 2 de l’avenant N° 3). En l’occurrence donc, le contrat de prêt et notamment l’avenant N° 3 prévoient expressément que le recourant s’engage, en son nom propre, comme « codébiteur solidaire » de toutes les obligations de la société qu’il représente par ailleurs. Cela n’est toutefois pas tout et on ne saurait s’en tenir ici à ce seul terme de « codébiteur solidaire » que le recourant prétend ne pas avoir compris. La portée de l’engagement du recourant est en effet expressément décrit par l’acte lui-même. Le texte que le recourant a signé en 2015 comme en 2017 indique bien qu’outre d’être « codébiteur » « irrévocable », soit débiteur avec, il devra remboursement des obligations « au premier appel », donc pas après que la société ait dû être recherchée en vain (art. 495 CO cautionnement simple) ou même uniquement sommée de payer (art. 496 CO cautionnement solidaire). Enfin, afin de ne pas laisser de doute quant à la nature de l’engagement du recourant, l’acte qu’il a signé stipule encore expressément qu’il n’aurait pas « droit de demander l’exécution préalable de l’emprunteur ». C’est dire qu’il ne peut de bonne foi soutenir qu’il aurait pensé, en signant cet acte, que la société serait recherchée en premier et que ce n’est que si celle-ci ne remplissait pas ses obligations, ou même tardait à y répondre, qu’il pourrait être recherché personnellement. En signant cet acte, interprété selon le principe de la confiance, le recourant a donc bien pris un engagement d’assumer de manière indépendante et principale « toutes les obligations » de la société, ce sans aucune condition et sans que la société doive être d’une quelconque manière recherchée en premier lieu. Le seul fait de le nier aujourd’hui, en invoquant notam-ment sa prétendue situation financière modeste ou le fait qu’il n’aurait alors pas compris – alors que rien ne l’empêchait de se renseigner avant de signer des documents l’engageant –, n’est à cet égard pas suffisant pour apprécier différem-ment un contrat dont les termes d’engagements envers l’intimé étaient plus que clairs, même pour un non-juriste.”
“Enfin, le troisième avenant, du 1er janvier 2017, reprend expressément le texte contenu dans le contrat de prêt initial sous rubrique « Garanties » (ch. 3 du contrat et ch. 2 de l’avenant N° 3). En l’occurrence donc, le contrat de prêt et notamment l’avenant N° 3 prévoient expressément que le recourant s’engage, en son nom propre, comme « codébiteur solidaire » de toutes les obligations de la société qu’il représente par ailleurs. Cela n’est toutefois pas tout et on ne saurait s’en tenir ici à ce seul terme de « codébiteur solidaire » que le recourant prétend ne pas avoir compris. La portée de l’engagement du recourant est en effet expressément décrit par l’acte lui-même. Le texte que le recourant a signé en 2015 comme en 2017 indique bien qu’outre d’être « codébiteur » « irrévocable », soit débiteur avec, il devra remboursement des obligations « au premier appel », donc pas après que la société ait dû être recherchée en vain (art. 495 CO cautionnement simple) ou même uniquement sommée de payer (art. 496 CO cautionnement solidaire). Enfin, afin de ne pas laisser de doute quant à la nature de l’engagement du recourant, l’acte qu’il a signé stipule encore expressément qu’il n’aurait pas « droit de demander l’exécution préalable de l’emprunteur ». C’est dire qu’il ne peut de bonne foi soutenir qu’il aurait pensé, en signant cet acte, que la société serait recherchée en premier et que ce n’est que si celle-ci ne remplissait pas ses obligations, ou même tardait à y répondre, qu’il pourrait être recherché personnellement. En signant cet acte, interprété selon le principe de la confiance, le recourant a donc bien pris un engagement d’assumer de manière indépendante et principale « toutes les obligations » de la société, ce sans aucune condition et sans que la société doive être d’une quelconque manière recherchée en premier lieu. Le seul fait de le nier aujourd’hui, en invoquant notam-ment sa prétendue situation financière modeste ou le fait qu’il n’aurait alors pas compris – alors que rien ne l’empêchait de se renseigner avant de signer des documents l’engageant –, n’est à cet égard pas suffisant pour apprécier différem-ment un contrat dont les termes d’engagements envers l’intimé étaient plus que clairs, même pour un non-juriste.”
Die solidarische Kaution ist akzessorisch; die Solidarkaution kann daher gemäss Art. 496 Abs. 2 OR bereits parallel zum Hauptschuldner betrieben werden, sobald dieser sich in Zahlungsverzug befindet. Wegen der Akzessorietät trägt der Gläubiger das Risiko, dass eine Leistung des Hauptschuldners die gegen die Kaution gerichtete Betreibung entbehrlich bzw. gegenstandslos macht.
“2 Par le biais du cautionnement, la caution s'engage envers le créancier à garantir l'exécution de la dette d'un tiers, le débiteur principal (art. 492 al. 1 CO). Le cautionnement présuppose l'existence d'une autre obligation (celle à garantir). Elle lui est subordonnée et dépend de celle-ci dans son existence et son contenu. Le cautionnement a donc un caractère accessoire et dépend de l’existence et de l’étendue de la dette principale (art. 492 al. 2 CO). Dans l’action intentée contre la caution, le créancier devra prouver l’existence et le montant de sa créance non seulement contre celle-ci, mais aussi contre le débiteur principal (ATF 129 III 702 consid. 2.1; 125 III 305 consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral 4A_310/2015 du 29 octobre 2015 consid. 3.1). A la différence de la caution simple, la caution solidaire peut être recherchée dès que le débiteur est en retard dans le paiement de la dette principale et qu’il a été sommé en vain de s’acquitter, ou que son insolvabilité est notoire (art. 496 al. 2 CO; Meier, Commentaire romand, CO I, 3ème éd., 2021, n. 1 ad art. 496 CO). Le but de la sommation est que le créancier ne puisse pas rechercher la caution, qui répond de la dette d'un tiers, à l'improviste, sans qu'une ultime démarche particulière à l'encontre du débiteur principal n'ait été préalablement vainement entreprise, c'est-à-dire que celui-ci ait été sommé (arrêt du Tribunal fédéral 4A_223/2009 du 14 juillet 2009 consid. 3.1). 2.2 En l'espèce, la recourante a simultanément poursuivi le débiteur principal et l'intimée, en sa qualité de caution solidaire, ce qu'elle était autorisée à faire dans la mesure où la caution solidaire peut être recherchée dès que le débiteur est en retard dans le paiement de la dette principale. Cela étant, en raison du caractère accessoire du cautionnement solidaire, la recourante ne pouvait ignorer que l'intimée ne pouvait être tenue de s'acquitter du montant réclamé que pour autant que la dette principale existe. Elle a donc pris le risque, en poursuivant simultanément le débiteur principal et la caution solidaire, que le paiement de la dette par le premier rende sans objet sa poursuite contre la seconde.”
Die Ersteigerung oder Veräusserung der Liegenschaft enthebt den Solidarbürgen nicht automatisch von der Haftung. In der zitierten Rechtssache wurde geltend gemacht, der Bürge sei durch die Ersteigerung befreit; das Bundesgericht stellte jedoch fest, dass die Gläubigerin nach der Verwertung belegtermassen ungedeckt blieb und die Behauptung einer vollständigen Tilgung bzw. Befreiung nicht hinreichend glaubhaft gemacht worden sei. Damit bleibt in der Praxis offen, ob und in welchem Umfang ein Verwertungserlös die Bürgschaftspflicht reduziert, wenn nicht nachgewiesen ist, dass die Hauptschuld dadurch gedeckt wurde.
“Die Vorinstanz bejahte mit der Erstinstanz das Vorliegen eines formgültigen Bürgschaftsvertrags sowie eines tauglichen provisorischen Rechtsöffnungstitels auch für die Hauptschuld. Sie nahm weiter an, es liege Solidarbürgschaft im Sinne des Art. 496 OR vor und erachtete die in Art. 496 OR geforderten Voraussetzungen für die Belangung des Beschwerdeführers aus Solidarbürgschaft als gegeben. Im Übrigen sei die Gläubigerin im Rahmen der Verwertung des Grundstücks der Hauptschuldnerin im Spezialliquidationsverfahren gemäss Art. 230a SchKG belegtermassen für den Betrag von Fr. 2'038'952.90 ungedeckt geblieben, wobei dieser Betrag insbesondere auch den Kredit, für welchen der Schuldner die Solidarbürgschaft eingegangen sei, d.h. die Hauptschuld, umfasse, während von Seiten des Schuldners eine angebliche vollständige Tilgung der Hauptschuld sowie ein angeblich gewinnabwerfender Weiterverkauf des Grundstückes durch die Gläubigerin nicht habe hinreichend glaubhaft gemacht werden können. Demgegenüber hält der Beschwerdeführer vor Bundesgericht an seiner Auffassung fest, dass er als Folge der Ersteigerung der Liegenschaft durch die Beschwerdegegnerin von seiner Haftung befreit worden sei.”
Bei Solidarbürgschaft kann der Gläubiger die Bürgin unmittelbar in Anspruch nehmen, ohne vorgängig die Betreibung oder den Konkurs des Hauptschuldners bzw. die Verwertung allfälliger Grundpfänder abzuwarten, sofern der Hauptschuldner mit der Leistung im Rückstand und erfolglos gemahnt worden ist oder seine Zahlungsunfähigkeit offenkundig ist. Nach der Rechtsprechung ist deshalb weder ein Konkursverfahren noch die Ausstellung eines definitiven Verlustscheins erforderlich; das Abwarten der Verwertung von Grundpfandrechten vermag dem Bürgen nichts zugunsten zu bringen.
“Was die Voraussetzungen für die Belangung des Bürgen anbelangt, kann bei der Solidarbürgschaft die Gläubigerin den Solidarbürgen bereits in Anspruch nehmen, wenn die Hauptschuldnerin mit ihrer Leistung im Rückstand und erfolglos gemahnt worden oder ihre Zahlungsunfähigkeit offenkundig ist; auch allfällige Grundpfänder müssen nicht vorher verwertet werden (Art. 496 Abs. 1 OR). Folglich muss die Hauptschuldnerin weder in Konkurs gefallen sein noch Nachlassstundung erhalten haben und auch nicht von der Gläubigerin unter Anwendung der erforderlichen Sorgfalt bis zur Ausstellung eines definitiven Verlustscheins betrieben worden sein. Vorliegend ist unbestritten, dass über die Hauptschuldnerin am 17. März 2020 der Konkurs eröffnet und das Konkursverfahren am 11. August 2020 mangels Aktiven eingestellt wurde. Überdies wurde die im Rückstand stehende Hauptschuldnerin nach den unbestrittenen vorinstanzlichen Feststellungen erfolglos gemahnt. Die gemäss Art. 496 Abs. 1 OR nötigen Voraussetzungen, um den Beschwerdeführer als Solidarbürgen bereits vor der Hauptschuldnerin und der Verwertung des Grundstücks im Spezialliquidationsverfahren nach Art. 230a Abs. 2 SchKG in Anspruch zu nehmen, waren somit zweifelsfrei erfüllt. Erst recht konnte der Beschwerdeführer im Nachgang der konkursamtlichen Grundstücksteigerung in Anspruch genommen werden. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann er aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin zunächst die Verwertung des mit den Grundpfandrechten belasteten Grundstücks der Hauptschuldnerin abgewartet hat, somit nichts zu seinen Gunsten ableiten.”
“La caution ne doit pas au créancier des dommages-intérêts, comme dans un porte-fort, ou une somme fixe, comme dans une garantie : la caution doit au créancier bénéficiaire du cautionnement le montant de la dette du débiteur principal, à concurrence du montant maximum de l'engagement qu'elle a souscrit (cf. art. 499 al. 1 CO), tel qu'il est indiqué dans le cautionnement. A concurrence de ce montant maximum, la caution répond du montant de la dette en capital, des intérêts conventionnels, des conséquences légales de la dette (art. 499 al. 2 ch. 1 CO), ce qui comprend, en cas de demeure du débiteur, les intérêts moratoires, ainsi que des dommages-intérêts dus par le débiteur et des frais de poursuite et des coûts de procédures intentées contre le débiteur (Lombardini, Droit bancaire suisse, 2008, n. 123 ss p. 915 s.). Si la caution s'oblige avec le débiteur en prenant la qualification de caution solidaire, le créancier peut la poursuivre avant de rechercher le débiteur et de réaliser ses gages immobiliers, à condition que le débiteur soit en retard dans le paiement de sa dette et qu'il ait été sommé en vain de s'acquitter ou que son insolvabilité soit notoire (art. 496 al. 1 CO). Autrement dit, dans le cas du cautionnement solidaire, par rapport à l'engagement du débiteur principal, la caution s'engage de façon primaire, c'est-à-dire que le créancier peut s'en prendre immédiatement à la caution (contrairement au cas du cautionnement simple, dans lequel le créancier doit d'abord faire valoir ses droits contre le débiteur principal; Lombardini, op. cit., n. 132 p. 918). Il découle de ce qui précède qu'en payant le créancier, la caution exécute son propre engagement et non celui d'un tiers. C'est sa propre dette qu'elle honore. L'obligation de la caution est cependant greffée sur celle du débiteur principal. En d'autres termes, le cautionnement est accessoire par rapport à la dette principale. Aussi, l'engagement de la caution se réduit au fur et à mesure que se réduit l'engagement du débiteur principal. Cette exigence est de droit impératif (art. 500 al. 1 in fine CO; Lombardini, op. cit., n. 144 p. 921 et n. 152 p 923). Cette disposition ne veut pas dire que les paiements effectués par la caution doivent être pris en compte dans le calcul de cette réduction (cf.”
Pursucht der Gläubiger gleichzeitig den Hauptschuldner und die solidarisch haftende Bürgin, trägt er das Risiko, dass eine Zahlung des Hauptschuldners die Forderung gegen die Bürgin entbehrlich macht.
“2 Par le biais du cautionnement, la caution s'engage envers le créancier à garantir l'exécution de la dette d'un tiers, le débiteur principal (art. 492 al. 1 CO). Le cautionnement présuppose l'existence d'une autre obligation (celle à garantir). Elle lui est subordonnée et dépend de celle-ci dans son existence et son contenu. Le cautionnement a donc un caractère accessoire et dépend de l’existence et de l’étendue de la dette principale (art. 492 al. 2 CO). Dans l’action intentée contre la caution, le créancier devra prouver l’existence et le montant de sa créance non seulement contre celle-ci, mais aussi contre le débiteur principal (ATF 129 III 702 consid. 2.1; 125 III 305 consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral 4A_310/2015 du 29 octobre 2015 consid. 3.1). A la différence de la caution simple, la caution solidaire peut être recherchée dès que le débiteur est en retard dans le paiement de la dette principale et qu’il a été sommé en vain de s’acquitter, ou que son insolvabilité est notoire (art. 496 al. 2 CO; Meier, Commentaire romand, CO I, 3ème éd., 2021, n. 1 ad art. 496 CO). Le but de la sommation est que le créancier ne puisse pas rechercher la caution, qui répond de la dette d'un tiers, à l'improviste, sans qu'une ultime démarche particulière à l'encontre du débiteur principal n'ait été préalablement vainement entreprise, c'est-à-dire que celui-ci ait été sommé (arrêt du Tribunal fédéral 4A_223/2009 du 14 juillet 2009 consid. 3.1). 2.2 En l'espèce, la recourante a simultanément poursuivi le débiteur principal et l'intimée, en sa qualité de caution solidaire, ce qu'elle était autorisée à faire dans la mesure où la caution solidaire peut être recherchée dès que le débiteur est en retard dans le paiement de la dette principale. Cela étant, en raison du caractère accessoire du cautionnement solidaire, la recourante ne pouvait ignorer que l'intimée ne pouvait être tenue de s'acquitter du montant réclamé que pour autant que la dette principale existe. Elle a donc pris le risque, en poursuivant simultanément le débiteur principal et la caution solidaire, que le paiement de la dette par le premier rende sans objet sa poursuite contre la seconde.”
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