Art. 425

“En droit helvétique, lorsque des parties établissent une relation bancaire, elles concluent, généralement, plusieurs contrats, dont notamment un contrat de compte (habituellement un compte courant), un contrat de giro bancaire (trafic de paiements), un contrat de dépôt (conservation des titres du client) et, pour les opérations d’investissement, un contrat de gestion de fortune ou de conseil en placement (ATF 149 III 105 consid. 4.1). Quand la banque exécute, dans le cadre de ce dernier rapport juridique, des transactions pour le compte du client, elle le fait, d’ordinaire, en application des art. 425 et ss CO, régissant le contrat de commission (arrêt du Tribunal fédéral 4C.471/2004 du 24 juin 2005 consid. 2; C. LOMBARDINI, Gestion de fortune : réglementation, contrats et instruments, Zürich 2021, n. 6 et n. 8 p. 270 [cité ci-après : C. LOMBARDINI, Gestion de fortune]; J. LEIBENSON, Les actes de disposition sur les titres intermédiés, Genève 2013, p. 168). Ce contrat relève, pour l’essentiel, du mandat (art. 425 al. 2 CO). La banque commissionnaire peut, soit agir comme représentante indirecte du client commettant (art. 425 al. 1 CO; cf. consid. 3.3.1 infra), soit comme contrepartie de ce dernier (art. 436 al. 1 CO; cf. consid. 3.3.2 ci-après). 3.3.1. La première configuration (art. 425 al. 1 CO) s’applique lorsque la banque achète des titres auprès d’un tiers en son propre nom, mais pour le compte du client (L. THEVENOZ/ F. WERRO [éds], Code des obligations I, Commentaire romand, vol. 1, 3ème éd., Bâle 2021, n. 2 ad art. 434; J. LEIBENSON, op. cit., p. 169 et p. 228). Agissant comme représentante indirecte de ce dernier, elle devient, en principe, propriétaire de ces titres, à charge pour elle de les transférer ensuite à son client, conformément à l’art. 400 CO (ibidem). Ce transfert s’opère comme suit, selon le type de titres dont il s’agit : i. Lorsque ces titres consistent dans des papiers-valeurs en dépôt collectif, des certificats globaux ou des droits valeurs – ce qui suppose que les sous-jacents qu’ils contiennent soient fongibles et négociables (en bourse ou hors bourse) – et que la banque les inscrit au crédit de l'un de ses comptes de dépôt, ils deviennent, ex lege, des titres intermédiés (art.”

“En droit helvétique, lorsque des parties établissent une relation bancaire, elles concluent, généralement, plusieurs contrats, dont notamment un contrat de compte (habituellement un compte courant), un contrat de giro bancaire (trafic de paiements), un contrat de dépôt (conservation des titres du client) et, pour les opérations d’investissement, un contrat de gestion de fortune ou de conseil en placement (ATF 149 III 105 consid. 4.1). Quand la banque exécute, dans le cadre de ce dernier rapport juridique, des transactions pour le compte du client, elle le fait, d’ordinaire, en application des art. 425 et ss CO, régissant le contrat de commission (arrêt du Tribunal fédéral 4C.471/2004 du 24 juin 2005 consid. 2; C. LOMBARDINI, Gestion de fortune : réglementation, contrats et instruments, Zürich 2021, n. 6 et n. 8 p. 270 [cité ci-après : C. LOMBARDINI, Gestion de fortune]; J. LEIBENSON, Les actes de disposition sur les titres intermédiés, Genève 2013, p. 168). Ce contrat relève, pour l’essentiel, du mandat (art. 425 al. 2 CO). La banque commissionnaire peut, soit agir comme représentante indirecte du client commettant (art. 425 al. 1 CO; cf. consid. 3.3.1 infra), soit comme contrepartie de ce dernier (art. 436 al. 1 CO; cf. consid. 3.3.2 ci-après). 3.3.1. La première configuration (art. 425 al. 1 CO) s’applique lorsque la banque achète des titres auprès d’un tiers en son propre nom, mais pour le compte du client (L. THEVENOZ/ F. WERRO [éds], Code des obligations I, Commentaire romand, vol. 1, 3ème éd., Bâle 2021, n. 2 ad art. 434; J. LEIBENSON, op. cit., p. 169 et p. 228). Agissant comme représentante indirecte de ce dernier, elle devient, en principe, propriétaire de ces titres, à charge pour elle de les transférer ensuite à son client, conformément à l’art. 400 CO (ibidem). Ce transfert s’opère comme suit, selon le type de titres dont il s’agit : i. Lorsque ces titres consistent dans des papiers-valeurs en dépôt collectif, des certificats globaux ou des droits valeurs – ce qui suppose que les sous-jacents qu’ils contiennent soient fongibles et négociables (en bourse ou hors bourse) – et que la banque les inscrit au crédit de l'un de ses comptes de dépôt, ils deviennent, ex lege, des titres intermédiés (art. 3 al. 1 et 6 al. 1 de la Loi fédérale sur les titres intermédiés [LTI; RS 957.”

“Selon la jurisprudence, en l'absence de mandat de gestion de fortune, la banque ne peut effectuer une opération déterminée sur le compte de son client que sur instructions ou avec l'accord de ce dernier (arrêt 4A_262/2008 du 23 septembre 2008 consid. 2.1). En d'autres termes, lorsque les parties sont liées par un contrat de conseil en placements ou par un contrat execution only, la banque ne peut agir que sur instructions ou avec l'accord du client (pour le contrat de conseil en placements, cf. arrêt 4A_54/2017 du 29 janvier 2018 consid. 5.1.3 et les arrêts cités; pour le contrat execution only , cf. même arrêt consid. 5.1.4). Par conséquent, si la banque effectue des opérations bancaires sans instructions ou sans l'accord de son client, elle répond du dommage qui en résulte pour celui-ci selon les règles de la gestion d'affaires sans mandat (art. 419 ss CO) (arrêt 4A_262/2008 précité consid. 2.1 et les arrêts cités). L'inexécution ou la mauvaise exécution des ordres d'achat ou de vente de titres donnés par le client sont régies par les règles du contrat de commission (art. 425 ss CO et, par renvoi de l'art. 425 al. 2 CO, art. 398 al. 2 et 97 ss CO) (ATF 133 III 221 consid. 5.1; arrêts 4A_354/2020 du 5 juillet 2021 consid. 3.1 et les arrêts cités; 4C.191/2004 du 7 septembre 2004 consid. 4.1; NICOLAS BRACHER, in Kommentar FIDLEG, 2021, n° 17 vor Art. 7 FIDLEG; MIRJAM EGGEN, Finanzprodukte - Auftrag oder Kauf?, RSDA 2011 p. 628; JÖRG SCHMID, Informationspflichten des Finanzdienstleisters bei "Execution-only-Geschäften", in Bankvertragsrecht, 2017, p. 224 s.; TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5e éd. 2016, p. 699 n. 4808), les règles des art. 425 ss CO étant applicables par analogie lorsque l'ordre d'achat ou de vente ne porte pas sur des papiers-valeurs, mais sur d'autres instruments financiers (par exemple sur des options, cf. arrêt 4A_547/2012 du 5 février 2013 consid. 4.1 et les références citées). Lorsque l'on se trouve en présence de détournements des avoirs du client commis par un employé de la banque, qui ont donc été exécutés sans instructions et sans l'accord du client, le dommage est subi par le client et la banque en est responsable conformément aux art.”

“Tant avec le contrat-cadre pour les opérations de gré à gré sur devises qu'avec le contrat de gage mobilier, la banque avait obtenu le droit d'exiger, pendant que les transactions étaient en cours, des sûretés supplémentaires, de demander après coup des sûretés pour une transaction effectuée sans couverture ou un complément de couverture en cas de diminution de celle-ci. Les valeurs grevées de gage avaient finalement servi de sûretés tant pour le prêt (crédit lombard) que pour la conclusion de transactions de gré à gré. Le capital mis à disposition par la banque avait permis d'exercer un effet de levier sur les transactions relatives aux options. Les crédits accordés étaient en lien direct avec des transactions sur des options, puisque les premiers avaient permis de couvrir un appel de marge nécessaire aux secondes. Ainsi, la question de l'obligation de rendre compte et de restituer devait être réglée par les dispositions applicables au contrat de commission, donc par l'art. 400 CO applicable par renvoi de l'art. 425 al. 2 CO, puisque les éléments de ce contrat nommé se trouvaient au premier rang (ATF 139 III 49 consid. 3.4). 5.1.2 Lorsque la banque exécute pour le compte du client des transactions d'achat ou de vente de choses mobilières ou de papiers-valeurs, banque et client sont en général liés par un contrat de commission au sens de l'art. 425 ss CO. En vertu du renvoi contenu à l'art. 425 al. 2 CO, les règles du droit du mandat trouvent application aux rapports entre les parties. Ces dispositions s'appliquent par analogie aux transactions portant sur des actifs non incorporés dans des papiers-valeurs (droits-valeurs) ou aux contrats (par exemple, vente d'indices boursiers) qui ne donnent lieu qu'au paiement d'une somme d'argent sans livraison de l'actif sous-jacent. La banque est la représentante indirecte du client. Elle exécute les transactions en son propre nom, mais pour le compte du client, intervenant pour lui sur le marché. Il n'y a pas de rapport direct entre le client de la banque et le marché (Lombardini, Droit bancaire suisse, 2ème éd.”

“Les valeurs grevées de gage avaient finalement servi de sûretés tant pour le prêt (crédit lombard) que pour la conclusion de transactions de gré à gré. Le capital mis à disposition par la banque avait permis d'exercer un effet de levier sur les transactions relatives aux options. Les crédits accordés étaient en lien direct avec des transactions sur des options, puisque les premiers avaient permis de couvrir un appel de marge nécessaire aux secondes. Ainsi, la question de l'obligation de rendre compte et de restituer devait être réglée par les dispositions applicables au contrat de commission, donc par l'art. 400 CO applicable par renvoi de l'art. 425 al. 2 CO, puisque les éléments de ce contrat nommé se trouvaient au premier rang (ATF 139 III 49 consid. 3.4). 5.1.2 Lorsque la banque exécute pour le compte du client des transactions d'achat ou de vente de choses mobilières ou de papiers-valeurs, banque et client sont en général liés par un contrat de commission au sens de l'art. 425 ss CO. En vertu du renvoi contenu à l'art. 425 al. 2 CO, les règles du droit du mandat trouvent application aux rapports entre les parties. Ces dispositions s'appliquent par analogie aux transactions portant sur des actifs non incorporés dans des papiers-valeurs (droits-valeurs) ou aux contrats (par exemple, vente d'indices boursiers) qui ne donnent lieu qu'au paiement d'une somme d'argent sans livraison de l'actif sous-jacent. La banque est la représentante indirecte du client. Elle exécute les transactions en son propre nom, mais pour le compte du client, intervenant pour lui sur le marché. Il n'y a pas de rapport direct entre le client de la banque et le marché (Lombardini, Droit bancaire suisse, 2ème éd. 2008, p. 717). Si, en général, la banque agit comme représentante indirecte du client et lui sert d'intermédiaire pour conclure et exécuter une transaction qui est en réalité conclue avec un tiers, elle peut également se porter directement contrepartie du client et devenir elle-même la cocontractante de son client. Tel est le cas si elle est chargée d'acheter ou de vendre des marchandises, des effets de change ou d'autres papiers-valeurs cotés à la bourse ou sur le marché (art.”

“L’appelante rappelle au demeurant que s’agissant de l’acceptation d’ordres, elle se charge sur instruction spéciale du client d’exécuter pour son compte et à ses risques des ordres d’achat, de vente ou de souscription portant sur des valeurs, traitées ou non sur des marchés organisés, et qu’elle peut refuser en tout ou partie, et sans indiquer de motifs, d’exécuter de tels ordres. Elle relève que la banque a l’obligation de refuser une instruction déraisonnable, comme l’aurait été l’achat de cent contrats de call, l’intimé ne disposant pas de la somme nécessaire à l’acquisition de cent fois cent actions à 160 fr., soit 1,6 millions de francs au moins. Elle observe enfin que le caractère déraisonnable d’une telle instruction a été discuté avec ses employés. 3.2 3.2.1 Lorsque la banque exécute pour le compte du client des transactions d'achat ou de vente de choses mobilières ou de papiers-valeurs, banque et client sont en général liés par un contrat de commission au sens des art. 425 ss CO. En vertu du renvoi contenu à l'art. 425 al. 2 CO, les règles du droit du mandat trouvent application aux rapports entre les parties (Lombardini, Droit bancaire suisse, 2e éd., n. 1, p. 717). Compte tenu du fait que l'art. 425 al. 1 CO fait référence à la notion d'objet matériel, les dispositions des art. 425 ss CO ne peuvent s'appliquer que par analogie – et les dispositions du droit du mandat s'appliquent directement – aux transactions portant sur des actifs non incorporés dans des papiers-valeurs (droits-valeurs) ou aux contrats (par exemple, vente d'indices boursiers) qui ne donnent lieu qu'au paiement d'une somme d'argent sans livraison de l'actif sous-jacent (Lombardini, op. cit., n. 2, p. 717 ; Guggenheim/Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 5e éd., n. 31, p. 15). La banque ne doit pas obtenir de résultat (vendre ou acheter un actif) ; elle doit simplement déployer une certaine activité pour son client. Elle est la représentante indirecte de celui-ci. Elle exécute les transactions en son propre nom, mais pour le compte du client, intervenant pour lui sur le marché.”

“Bei der Verkaufskommission im Sinne von Art. 425 ff. OR bevollmächtigt der Kommittent den Verkaufskommissionär, ihm gehörende Gegenstände zu verkaufen und an Dritte zu liefern. Der Verkaufskommissionär handelt im eigenen Namen, aber auf Rechnung des Kommittenten (vgl. Art. 425 Abs. 1 OR). Letzterer verschafft dem Kommissionär die wirtschaftliche Verfügungsmacht, ohne ihm gleichzeitig das Eigentum an den Gegenständen zu übertragen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-714/2018 vom 23. Januar 2019 E. 10.7.1; A-1469/2006 vom 7. Mai 2008 E. 4.1.3). Wurde die Kommissionsware dem Verkaufskommissionär vom Komittenten im Ausland übergeben, schuldet der wirtschaftlich verfügungsberechtigte Verkaufskommissionär als Importeur die Einfuhrsteuer im Sinne von Art. 50 ff. MWSTG (vgl. Art. 51 Abs. 1 i.V.m. Art. 70 Abs. 2 ZG), wofür er im Rahmen seiner eigenen unternehmerischen Tätigkeit jedoch einen Vorsteuerabzug geltend machen kann (vgl. Art. 28 Abs. 1 lit. c MWSTG). Ein simuliertes Rechtsgeschäft im Sinne von Art. 18 OR liegt vor, wenn sich die Parteien einig sind, dass die gegenseitigen Erklärungen nicht ihrem Willen entsprechende Rechtswirkungen haben sollen, weil sie entweder ein Vertragsverhältnis vortäuschen oder mit dem Scheingeschäft einen wirklich beabsichtigten Vertrag verdecken wollen (BGE 123 IV 61 E.”

“Bei der Verkaufskommission im Sinne von Art. 425 ff. OR bevollmächtigt der Kommittent den Verkaufskommissionär, ihm gehörende Gegenstände zu verkaufen und an Dritte zu liefern. Der Verkaufskommissionär handelt im eigenen Namen, aber auf Rechnung des Kommittenten (vgl. Art. 425 Abs. 1 OR). Letzterer verschafft dem Kommissionär die wirtschaftliche Verfügungsmacht, ohne ihm gleichzeitig das Eigentum an den Gegenständen zu übertragen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-714/2018 vom 23. Januar 2019 E. 10.7.1; A-1469/2006 vom 7. Mai 2008 E. 4.1.3). Wurde die Kommissionsware dem Verkaufskommissionär vom Komittenten im Ausland übergeben, schuldet der wirtschaftlich verfügungsberechtigte Verkaufskommissionär als Importeur die Einfuhrsteuer im Sinne von Art. 50 ff. MWSTG (vgl. Art. 51 Abs. 1 i.V.m. Art. 70 Abs. 2 ZG), wofür er im Rahmen seiner eigenen unternehmerischen Tätigkeit jedoch einen Vorsteuerabzug geltend machen kann (vgl. Art. 28 Abs. 1 lit. c MWSTG). Ein simuliertes Rechtsgeschäft im Sinne von Art. 18 OR liegt vor, wenn sich die Parteien einig sind, dass die gegenseitigen Erklärungen nicht ihrem Willen entsprechende Rechtswirkungen haben sollen, weil sie entweder ein Vertragsverhältnis vortäuschen oder mit dem Scheingeschäft einen wirklich beabsichtigten Vertrag verdecken wollen (BGE 123 IV 61 E.”

“Les valeurs grevées de gage avaient finalement servi de sûretés tant pour le prêt (crédit lombard) que pour la conclusion de transactions de gré à gré. Le capital mis à disposition par la banque avait permis d'exercer un effet de levier sur les transactions relatives aux options. Les crédits accordés étaient en lien direct avec des transactions sur des options, puisque les premiers avaient permis de couvrir un appel de marge nécessaire aux secondes. Ainsi, la question de l'obligation de rendre compte et de restituer devait être réglée par les dispositions applicables au contrat de commission, donc par l'art. 400 CO applicable par renvoi de l'art. 425 al. 2 CO, puisque les éléments de ce contrat nommé se trouvaient au premier rang (ATF 139 III 49 consid. 3.4). 5.1.2 Lorsque la banque exécute pour le compte du client des transactions d'achat ou de vente de choses mobilières ou de papiers-valeurs, banque et client sont en général liés par un contrat de commission au sens de l'art. 425 ss CO. En vertu du renvoi contenu à l'art. 425 al. 2 CO, les règles du droit du mandat trouvent application aux rapports entre les parties. Ces dispositions s'appliquent par analogie aux transactions portant sur des actifs non incorporés dans des papiers-valeurs (droits-valeurs) ou aux contrats (par exemple, vente d'indices boursiers) qui ne donnent lieu qu'au paiement d'une somme d'argent sans livraison de l'actif sous-jacent. La banque est la représentante indirecte du client. Elle exécute les transactions en son propre nom, mais pour le compte du client, intervenant pour lui sur le marché. Il n'y a pas de rapport direct entre le client de la banque et le marché (Lombardini, Droit bancaire suisse, 2ème éd. 2008, p. 717). Si, en général, la banque agit comme représentante indirecte du client et lui sert d'intermédiaire pour conclure et exécuter une transaction qui est en réalité conclue avec un tiers, elle peut également se porter directement contrepartie du client et devenir elle-même la cocontractante de son client. Tel est le cas si elle est chargée d'acheter ou de vendre des marchandises, des effets de change ou d'autres papiers-valeurs cotés à la bourse ou sur le marché (art.”

“Verkaufskommissionär ist, wer gegen eine Kommissionsgebühr (Provision) in eigenem Namen für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) den Verkauf von beweglichen Sachen oder Wertpapieren zu besorgen übernimmt (sog. Verkaufskommission; Art. 425 Abs. 1 OR). Für das Kommissionsverhältnis kommen die Vorschriften über den Auftrag zur Anwendung, soweit nicht die Bestimmungen von Art. 425 ff. OR über die Kommission etwas anderes enthalten (vgl. Art. 425 Abs. 2 OR). Der Verkaufskommissionär ist mangels anderweitiger Abrede verpflichtet, den aus dem Verkauf erlangten Vermögenswert sofort an den Kommittenten weiterzuleiten. Der vom Käufer bezahlte Verkaufserlös ist dem Verkaufskommissionär daher im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anvertraut (BGE 92 IV 174 E. 1; Urteile 6B_621/2019 vom 3. Dezember 2019 E. 1.3.1; 6B_1035/2016 vom 10. November 2016 E. 2.2).”

“Verkaufskommissionär ist, wer gegen eine Kommissionsgebühr (Provision) in eigenem Namen für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) den Verkauf von beweglichen Sachen oder Wertpapieren zu besorgen übernimmt (sog. Verkaufskommission; Art. 425 Abs. 1 OR). Für das Kommissionsverhältnis kommen die Vorschriften über den Auftrag zur Anwendung, soweit nicht die Bestimmungen von Art. 425 ff. OR über die Kommission etwas anderes enthalten (vgl. Art. 425 Abs. 2 OR). Der Verkaufskommissionär ist mangels anderweitiger Abrede verpflichtet, den aus dem Verkauf erlangten Vermögenswert sofort an den Kommittenten weiterzuleiten. Der vom Käufer bezahlte Verkaufserlös ist dem Verkaufskommissionär daher im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anvertraut (BGE 92 IV 174 E. 1; Urteile 6B_621/2019 vom 3. Dezember 2019 E. 1.3.1; 6B_1035/2016 vom 10. November 2016 E. 2.2).”

“2 Le contrat de commission à la vente est un contrat par lequel une personne se charge d’opérer en son nom, mais pour le compte d’une autre personne, la vente de choses mobilières moyennant un droit de commission appelé provision (Tercier/Favre, op. cit., nn 5197 ss, p. 762 et n. 7226, p. 1066). Le service doit être obligatoirement rémunéré ; s’il ne l’est pas, il s’agit d’un mandat. Dans le cas d’un commissionnaire-vendeur, celui-ci ne devient en principe pas propriétaire des biens à vendre. Puisqu’il agit en son nom, il doit en principe transférer au commettant les montants ou les créances qu’il a acquis (ibidem, nn. 5246 et 5249). Le commissionnaire a une obligation générale de diligence et de fidélité, notamment respecter le prix minimum fixé par le commettant ; il doit également révéler l’identité du tiers contractant, à défaut de quoi il est présumé s’être porté lui-même acheteur (art. 437 CO ; ibidem, nn 5212 et 5222 ss). Quant au commettant, il doit payer la provision convenue (cf. art. 432 et 425 CO). Il doit également rembourser au commissionnaire ses frais et dépenses avec intérêts (cf. art. 431 CO ; ibidem, nn 5262 ss). Parmi les frais figurent ceux d’entreposage (ibidem n. 5265). La fin du contrat obéit, selon l’art. 425 al. 2 CO, aux règles du mandat (cf. art. 404 ss CO). L’obligation la plus importante, dans ce cadre, est l’obligation de restitution de ce qui a été remis ou reçu (cf. art. 400 al. 1 CO). Le commettant-vendeur doit donc, en particulier, restituer le prix qu’il a touché et les marchandises qu’il n’a pas pu vendre (srt. 435 CO ; ibidem, nn 5270 et 5271). En l’espèce, dans la mesure où le plaignant a admis que Y.________ et lui devaient se partager le résultat de la vente que cette dernière devait opérer en son nom, on peut considérer que le contrat était onéreux et que la rétrocession de la moitié du bénéfice réalisé sur les ventes constituait la provision, de telle sorte que les parties avaient passé un contrat de commission. On peut aussi admettre que ce contrat a été résilié – apparemment par le recourant – avec effet immédiat et qu’ainsi Y.________ avait l’obligation de remettre le prix qu’elle avait touché, sous déduction de sa provision, et de restituer le solde de la marchandise. Or, lors de la séparation, la prénommée a proposé au recourant de lui restituer le solde de la marchandise, mais ce dernier a refusé ; il a d’ailleurs admis cela lors de son audition, exposant qu’il voulait de l’argent.”

“Les valeurs grevées de gage avaient finalement servi de sûretés tant pour le prêt (crédit lombard) que pour la conclusion de transactions de gré à gré. Le capital mis à disposition par la banque avait permis d'exercer un effet de levier sur les transactions relatives aux options. Les crédits accordés étaient en lien direct avec des transactions sur des options, puisque les premiers avaient permis de couvrir un appel de marge nécessaire aux secondes. Ainsi, la question de l'obligation de rendre compte et de restituer devait être réglée par les dispositions applicables au contrat de commission, donc par l'art. 400 CO applicable par renvoi de l'art. 425 al. 2 CO, puisque les éléments de ce contrat nommé se trouvaient au premier rang (ATF 139 III 49 consid. 3.4). 5.1.2 Lorsque la banque exécute pour le compte du client des transactions d'achat ou de vente de choses mobilières ou de papiers-valeurs, banque et client sont en général liés par un contrat de commission au sens de l'art. 425 ss CO. En vertu du renvoi contenu à l'art. 425 al. 2 CO, les règles du droit du mandat trouvent application aux rapports entre les parties. Ces dispositions s'appliquent par analogie aux transactions portant sur des actifs non incorporés dans des papiers-valeurs (droits-valeurs) ou aux contrats (par exemple, vente d'indices boursiers) qui ne donnent lieu qu'au paiement d'une somme d'argent sans livraison de l'actif sous-jacent. La banque est la représentante indirecte du client. Elle exécute les transactions en son propre nom, mais pour le compte du client, intervenant pour lui sur le marché. Il n'y a pas de rapport direct entre le client de la banque et le marché (Lombardini, Droit bancaire suisse, 2ème éd. 2008, p. 717). Si, en général, la banque agit comme représentante indirecte du client et lui sert d'intermédiaire pour conclure et exécuter une transaction qui est en réalité conclue avec un tiers, elle peut également se porter directement contrepartie du client et devenir elle-même la cocontractante de son client. Tel est le cas si elle est chargée d'acheter ou de vendre des marchandises, des effets de change ou d'autres papiers-valeurs cotés à la bourse ou sur le marché (art.”

“Tant avec le contrat-cadre pour les opérations de gré à gré sur devises qu'avec le contrat de gage mobilier, la banque avait obtenu le droit d'exiger, pendant que les transactions étaient en cours, des sûretés supplémentaires, de demander après coup des sûretés pour une transaction effectuée sans couverture ou un complément de couverture en cas de diminution de celle-ci. Les valeurs grevées de gage avaient finalement servi de sûretés tant pour le prêt (crédit lombard) que pour la conclusion de transactions de gré à gré. Le capital mis à disposition par la banque avait permis d'exercer un effet de levier sur les transactions relatives aux options. Les crédits accordés étaient en lien direct avec des transactions sur des options, puisque les premiers avaient permis de couvrir un appel de marge nécessaire aux secondes. Ainsi, la question de l'obligation de rendre compte et de restituer devait être réglée par les dispositions applicables au contrat de commission, donc par l'art. 400 CO applicable par renvoi de l'art. 425 al. 2 CO, puisque les éléments de ce contrat nommé se trouvaient au premier rang (ATF 139 III 49 consid. 3.4). 5.1.2 Lorsque la banque exécute pour le compte du client des transactions d'achat ou de vente de choses mobilières ou de papiers-valeurs, banque et client sont en général liés par un contrat de commission au sens de l'art. 425 ss CO. En vertu du renvoi contenu à l'art. 425 al. 2 CO, les règles du droit du mandat trouvent application aux rapports entre les parties. Ces dispositions s'appliquent par analogie aux transactions portant sur des actifs non incorporés dans des papiers-valeurs (droits-valeurs) ou aux contrats (par exemple, vente d'indices boursiers) qui ne donnent lieu qu'au paiement d'une somme d'argent sans livraison de l'actif sous-jacent. La banque est la représentante indirecte du client. Elle exécute les transactions en son propre nom, mais pour le compte du client, intervenant pour lui sur le marché. Il n'y a pas de rapport direct entre le client de la banque et le marché (Lombardini, Droit bancaire suisse, 2ème éd.”

“Les faits notoires ne doivent être ni allégués ni prouvés. Constituent notamment de tels faits les inscriptions au Registre du commerce, accessibles au public par Internet (art. 151 CPC; ATF 138 II 557 consid. 6; 135 III 88 consid. 4.1). 2.2 En l'espèce, les deux pièces nouvelles produites par l'appelante sont les statuts de la société C______ Sàrl datant de juillet 2015 et un extrait du Registre de commerce de Genève, relatif à cette société. Tant l'extrait de la société C______ Sàrl, que ses statuts sont librement accessibles sur le site du Registre du commerce. Il s'agit dès lors de pièces incorporant des faits notoires n'ayant pas à être allégués, ni prouvés, qui sont recevables. 3. Le premier juge a retenu que l'appelante et C______ SA étaient liées par un contrat de commission, soit un contrat par lequel le commissionnaire se charge d'opérer en son propre nom, mais pour le compte du commettant, la vente ou l'achat de choses mobilières ou de papiers-valeurs, moyennant un droit de commission (provision; art. 425 al. 1 CO). Cette qualification du contrat n'est plus remise en cause par les parties, à juste titre. Il n'est pas non plus remis en cause, ici encore à juste titre, que l'intimé a la qualité pour agir en tant que cessionnaire des droits de C______ SA eu égard à l'art. 260 LP. 4. Le Tribunal a retenu que l'appelante, par son administrateur E______, avait violé son obligation de diligence dans le cadre du contrat conclu avec C______ SA. C'était elle qui avait proposé à C______ SA la conclusion de ce contrat, ce qui attestait que E______ estimait que son état de santé ne l'empêchait pas de mener à bien cette opération et qu'il disposait des compétences suffisantes pour ce faire. Si tel n'avait pas été le cas, il lui aurait incombé de renoncer à ce contrat. E______ avait volontairement induit D______ en erreur en lui affirmant qu'il connaissait bien l'acquéreur potentiel, alors que tel n'était pas le cas. Il n'avait pas respecté les conseils de sécurité prodigués par celle-ci et menti à la police, ce qui avait retardé l'avancement de l'enquête, provoquant ainsi la perte des bijoux.”

“Aux termes de l'art. 97 al. 1 CO, lorsque le créancier ne peut obtenir l'exécution de l'obligation, ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable. En général, le débiteur répond de toute faute (art. 99 al. 1 CO). Les règles du mandat sont en principe applicables au contrat de commission (art. 425 al. 2 CO). Les conditions de la responsabilité contractuelle du commissionnaire sont ainsi celles du mandataire au sens de l'art. 398 CO (ATF 124 III 155 consid. 2). La responsabilité du mandataire, et donc du commissionnaire, est soumise à la réunion de quatre conditions cumulatives: une violation d'un devoir de diligence, une faute, un dommage et une relation de causalité naturelle et adéquate entre la violation fautive du devoir de diligence et le dommage survenu (TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5 e éd. 2016, n° 5251 et n° 4533 ss). Le dommage se définit habituellement comme la diminution involontaire de la fortune nette: il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait si l'événement dommageable ne s'était pas produit (ATF 147 III 463 consid. 4.2.1; 132 III 359 consid. 4; 129 III 331 consid. 2.1; 128 III 22 consid. 2e/aa; 127 III 73 consid. 4a). Il peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (ATF 132 III 359, précité, consid.”

“Aux termes de l'art. 97 al. 1 CO, lorsque le créancier ne peut obtenir l'exécution de l'obligation, ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable. En général, le débiteur répond de toute faute (art. 99 al. 1 CO). Les règles du mandat sont en principe applicables au contrat de commission (art. 425 al. 2 CO). Les conditions de la responsabilité contractuelle du commissionnaire sont ainsi celles du mandataire au sens de l'art. 398 CO (ATF 124 III 155 consid. 2). La responsabilité du mandataire, et donc du commissionnaire, est soumise à la réunion de quatre conditions cumulatives: une violation d'un devoir de diligence, une faute, un dommage et une relation de causalité naturelle et adéquate entre la violation fautive du devoir de diligence et le dommage survenu (TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5 e éd. 2016, n° 5251 et n° 4533 ss). Le dommage se définit habituellement comme la diminution involontaire de la fortune nette: il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait si l'événement dommageable ne s'était pas produit (ATF 147 III 463 consid. 4.2.1; 132 III 359 consid. 4; 129 III 331 consid. 2.1; 128 III 22 consid. 2e/aa; 127 III 73 consid. 4a). Il peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (ATF 132 III 359, précité, consid.”

“; Kuhn/Schlumpf, Die Pflicht zur Herausgabe von Bestandespflegekommissionen, ZBJV 5/2013 p. 436 ss, 454; Lombardini/Macaluso, Rétrocessions et rétributions dans le domaine bancaire: une nécessaire mise en perspective, in: PJA 2/2008 180, p. 186 ss). Cette question a par ailleurs donné lieu à des décisions cantonales divergentes. Le Handelsgericht de Zurich et le Tribunale d'appello du Tessin ont retenu que le devoir de restitution prévu à l'art. 400 CO s'appliquait également au rapport execution only (Handelsgericht HG210223-O du 21 juin 2023; Tribunale d'appello 12.2023.140 du 9 avril 2024). Ce point de vue n'est en revanche pas partagé à St-Gall (HG.2018.11 du 12 septembre 209 consid. III. 3) ni par le Tribunal de première instance de Genève (JTPI/4669/2023 du 19 avril 2023 et JTPI/7787/2023 du 30 juin 2023). 3.1.1 D'un point de vue juridique, la relation execution only peut être subdivisée en une relation de compte-dépôt et une relation de commission pour les opérations boursières régies par les art. 425ss CO, lesquels renvoient aux règles du mandat (art. 425 al. 2 CO; arrêts du Tribunal fédéral 4A_354/2020 du 5 juillet 2021 consid. 3.1; 4A_599/2019 du 1er mars 2021 consid. 4). Dans le contrat de simple compte/dépôt bancaire (execution only), la banque s'engage uniquement à exécuter les instructions ponctuelles d'investissement du client, sans être tenue de veiller à la sauvegarde générale des intérêts de celui-ci. Les devoirs d'information, de conseil et d'avertissement de la banque découlant des obligations de diligence et de fidélité ancrées dans les règles du mandat sont ici plus faibles: la banque n'est pas tenue d'assumer un devoir général d'information tant au sujet des ordres donnés par le client que sur le développement probable des investissements choisis et sur les mesures à prendre pour limiter les risques. Elle n'a pas à vérifier le caractère approprié de l'opération demandée par le client, ni l'adéquation de celle-ci par rapport à l'ensemble de son portefeuille. Tel est le cas lorsque le client dispose des connaissances et de l'expérience requises, qu'il n'a pas besoin d'être informé puisqu'il connaît déjà les risques liés aux placements qu'il opère et qu'il peut assumer financièrement les risques du placement (arrêts du Tribunal fédéral 7B_24/2023, 7B_25/2023 du 22 février 2024 consid.”

“14a ad art. 400 CO; Preisig, Interessenwahrung und Ablieferungspflicht im Bankgeschäft, Jusletter du 9 septembre 2013 n. 15 s. ; Kuhn/Schlumpf, Die Pflicht zur Herausgabe von Bestandespflegekommissionen, ZBJV 5/2013 p. 436 ff, 454 ; Gehrer Cordey/Giger, in : Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3e éd. 2016, n. 12c ad art. 400 CO (arrêt du Tribunal fédéral 4A_601/2021 du 8 septembre 2022 consid 7.2). Cette question a par ailleurs donné lieu à des décisions cantonales divergentes. Le Handelsgericht de Zurich a retenu que le devoir de restitution prévu à l'art. 400 CO s'appliquait également au rapport execution only (HG210223-O du 21 juin 2023. Ce point de vue n'est en revanche pas partagé à St-Gall (HG.2018.11 du 12 septembre 209 consid. III. 3). 5.1.2 D'un point de vue juridique, la relation execution only peut être subdivisée en une relation de compte-dépôt et une relation de commission pour les opérations boursières régie par les art. 425ss CO, lesquels renvoient aux règles du mandat (art. 425 al. 2 CO; arrêts du Tribunal fédéral 4A_354/2020 du 5 juillet 2021 consid. 3.1; 4A_599/2019 du 1er mars 2021 consid. 4). Dans le contrat de simple compte/dépôt bancaire (execution only), la banque s'engage uniquement à exécuter les instructions ponctuelles d'investissement du client, sans être tenue de veiller à la sauvegarde générale des intérêts de celui-ci. Les devoirs d'information, de conseil et d'avertissement de la banque découlant des obligations de diligence et de fidélité ancrées dans les règles du mandat sont ici plus faibles (arrêts du Tribunal fédéral 7B_24/2023, 7B_25/2023 du 22 février 2024 consid. 3.3.2; 4A_54/2017 du 29 janvier 2018 consid 5.1.4 et les références citées). 5.1.3 En vertu de l'art. 400 al. 1 CO, le mandataire est tenu, à la demande du mandant, de lui rendre en tout temps compte de sa gestion et de lui restituer tout ce qu'il a reçu de ce chef, à quelque titre que ce soit. L'idée à la base de cette disposition est que le mandataire, en dehors du versement de ses honoraires, ne doit pas s'enrichir, ni subir de perte du fait de l'exécution du mandat.”

“En droit helvétique, lorsque des parties établissent une relation bancaire, elles concluent, généralement, plusieurs contrats, dont notamment un contrat de compte (habituellement un compte courant), un contrat de giro bancaire (trafic de paiements), un contrat de dépôt (conservation des titres du client) et, pour les opérations d’investissement, un contrat de gestion de fortune ou de conseil en placement (ATF 149 III 105 consid. 4.1). Quand la banque exécute, dans le cadre de ce dernier rapport juridique, des transactions pour le compte du client, elle le fait, d’ordinaire, en application des art. 425 et ss CO, régissant le contrat de commission (arrêt du Tribunal fédéral 4C.471/2004 du 24 juin 2005 consid. 2; C. LOMBARDINI, Gestion de fortune : réglementation, contrats et instruments, Zürich 2021, n. 6 et n. 8 p. 270 [cité ci-après : C. LOMBARDINI, Gestion de fortune]; J. LEIBENSON, Les actes de disposition sur les titres intermédiés, Genève 2013, p. 168). Ce contrat relève, pour l’essentiel, du mandat (art. 425 al. 2 CO). La banque commissionnaire peut, soit agir comme représentante indirecte du client commettant (art. 425 al. 1 CO; cf. consid. 3.3.1 infra), soit comme contrepartie de ce dernier (art. 436 al. 1 CO; cf. consid. 3.3.2 ci-après). 3.3.1. La première configuration (art. 425 al. 1 CO) s’applique lorsque la banque achète des titres auprès d’un tiers en son propre nom, mais pour le compte du client (L. THEVENOZ/ F. WERRO [éds], Code des obligations I, Commentaire romand, vol. 1, 3ème éd., Bâle 2021, n. 2 ad art. 434; J. LEIBENSON, op. cit., p. 169 et p. 228). Agissant comme représentante indirecte de ce dernier, elle devient, en principe, propriétaire de ces titres, à charge pour elle de les transférer ensuite à son client, conformément à l’art. 400 CO (ibidem). Ce transfert s’opère comme suit, selon le type de titres dont il s’agit : i. Lorsque ces titres consistent dans des papiers-valeurs en dépôt collectif, des certificats globaux ou des droits valeurs – ce qui suppose que les sous-jacents qu’ils contiennent soient fongibles et négociables (en bourse ou hors bourse) – et que la banque les inscrit au crédit de l'un de ses comptes de dépôt, ils deviennent, ex lege, des titres intermédiés (art.”

“En droit helvétique, lorsque des parties établissent une relation bancaire, elles concluent, généralement, plusieurs contrats, dont notamment un contrat de compte (habituellement un compte courant), un contrat de giro bancaire (trafic de paiements), un contrat de dépôt (conservation des titres du client) et, pour les opérations d’investissement, un contrat de gestion de fortune ou de conseil en placement (ATF 149 III 105 consid. 4.1). Quand la banque exécute, dans le cadre de ce dernier rapport juridique, des transactions pour le compte du client, elle le fait, d’ordinaire, en application des art. 425 et ss CO, régissant le contrat de commission (arrêt du Tribunal fédéral 4C.471/2004 du 24 juin 2005 consid. 2; C. LOMBARDINI, Gestion de fortune : réglementation, contrats et instruments, Zürich 2021, n. 6 et n. 8 p. 270 [cité ci-après : C. LOMBARDINI, Gestion de fortune]; J. LEIBENSON, Les actes de disposition sur les titres intermédiés, Genève 2013, p. 168). Ce contrat relève, pour l’essentiel, du mandat (art. 425 al. 2 CO). La banque commissionnaire peut, soit agir comme représentante indirecte du client commettant (art. 425 al. 1 CO; cf. consid. 3.3.1 infra), soit comme contrepartie de ce dernier (art. 436 al. 1 CO; cf. consid. 3.3.2 ci-après). 3.3.1. La première configuration (art. 425 al. 1 CO) s’applique lorsque la banque achète des titres auprès d’un tiers en son propre nom, mais pour le compte du client (L. THEVENOZ/ F. WERRO [éds], Code des obligations I, Commentaire romand, vol. 1, 3ème éd., Bâle 2021, n. 2 ad art. 434; J. LEIBENSON, op. cit., p. 169 et p. 228). Agissant comme représentante indirecte de ce dernier, elle devient, en principe, propriétaire de ces titres, à charge pour elle de les transférer ensuite à son client, conformément à l’art. 400 CO (ibidem). Ce transfert s’opère comme suit, selon le type de titres dont il s’agit : i. Lorsque ces titres consistent dans des papiers-valeurs en dépôt collectif, des certificats globaux ou des droits valeurs – ce qui suppose que les sous-jacents qu’ils contiennent soient fongibles et négociables (en bourse ou hors bourse) – et que la banque les inscrit au crédit de l'un de ses comptes de dépôt, ils deviennent, ex lege, des titres intermédiés (art.”

“Verkaufskommissionär ist, wer gegen eine Kommissionsgebühr in eigenem Namen für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) den Verkauf von beweg- lichen Sachen oder Wertpapieren zu besorgen übernimmt (Art. 425 OR). Bei Kommissionen zum Verkauf von Waren, Wechseln und anderen Wertpapieren, die einen Börsenpreis oder Marktpreis haben, räumt das Gesetz dem Kommissio- när die Möglichkeit zum Selbsteintritt ein (Art. 436 OR). In diesem Fall tritt der Kommissionär kraft empfangsbedürftiger Willenserklärung als Eigenhändler ein. Diese ist grundsätzlich unwiderruflich und wirkt bei Eintreffen beim Kommittenten rückwirkend auf den Abgabezeitpunkt. Die Ausübung des Selbsteintrittsrechts führt dazu, dass der Kommissionär zur Kaufvertragspartei des Kommittenten wird (P FENNINGER, in: CHK Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, - 8 - N 5 f. zu Art. 336). In ihrer Wirkung ist die Erklärung des Selbsteintritts nichts an- deres als die Ausübung einer Option. Der Kommissionsauftrag wird contrario con- sensu aufgehoben (Art. 115 OR). An seine Stelle tritt ein Kaufvertrag, in welchem der Einkaufskommissionär die Rechtsstellung des Verkäufers mit der Verpflich- tung übernimmt, dem Kommittenten das Eigentum an der bezeichneten Kaufsa- che zu übertragen, oder in welchem der Verkaufskommissionär die Rechtsstel- lung des Käufers übernimmt, mit der Verpflichtung, dem Kommittenten den be- stimmten oder bestimmbaren Preis zu bezahlen (G AUTSCHI, in: Berner Kommen- tar zum Obligationenrecht, N 3a zu Art.”

“Verkaufskommissionär ist, wer gegen eine Kommissionsgebühr in eigenem Namen für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) den Verkauf von beweg- lichen Sachen oder Wertpapieren zu besorgen übernimmt (Art. 425 OR). Bei Kommissionen zum Verkauf von Waren, Wechseln und anderen Wertpapieren, die einen Börsenpreis oder Marktpreis haben, räumt das Gesetz dem Kommissio- när die Möglichkeit zum Selbsteintritt ein (Art. 436 OR). In diesem Fall tritt der Kommissionär kraft empfangsbedürftiger Willenserklärung als Eigenhändler ein. Diese ist grundsätzlich unwiderruflich und wirkt bei Eintreffen beim Kommittenten rückwirkend auf den Abgabezeitpunkt. Die Ausübung des Selbsteintrittsrechts führt dazu, dass der Kommissionär zur Kaufvertragspartei des Kommittenten wird (P FENNINGER, in: CHK Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, - 8 - N 5 f. zu Art. 336). In ihrer Wirkung ist die Erklärung des Selbsteintritts nichts an- deres als die Ausübung einer Option. Der Kommissionsauftrag wird contrario con- sensu aufgehoben (Art. 115 OR). An seine Stelle tritt ein Kaufvertrag, in welchem der Einkaufskommissionär die Rechtsstellung des Verkäufers mit der Verpflich- tung übernimmt, dem Kommittenten das Eigentum an der bezeichneten Kaufsa- che zu übertragen, oder in welchem der Verkaufskommissionär die Rechtsstel- lung des Käufers übernimmt, mit der Verpflichtung, dem Kommittenten den be- stimmten oder bestimmbaren Preis zu bezahlen (G AUTSCHI, in: Berner Kommen- tar zum Obligationenrecht, N 3a zu Art.”

“D______ avait mal choisi son cocontractant car E______ n'avait aucune expérience dans le domaine du négoce de bijoux et pierres précieuses et souffrait de problèmes de santé qui en faisaient une proie facile pour d'éventuels indélicats. D______ aurait dû conclure une assurance couvrant les bijoux comme il s'y était engagé envers B______, exiger de E______ qu'il fasse de même, vérifier que celui-ci respecte ses instructions et surveiller le déroulement de la mise en œuvre de la transaction. Il avait en outre insisté pour confier à E______ plus de bijoux que ce que celui-ci lui avait demandé initialement. 4.1.1 Aux termes de l'art. 97 al. 1 CO, lorsque le créancier ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable. En général, le débiteur répond de toute faute (art. 99 al. 1 CO). Les règles du mandat sont en principe applicables au contrat de commission (art. 425 al. 2 CO). Ainsi, les conditions de la responsabilité contractuelle du commissionnaire sont celles du mandataire au sens de l'art. 398 CO (ATF 124 III 155 consid. 2). La responsabilité du mandataire suppose la réunion de quatre conditions cumulatives: une violation d'un devoir de diligence, une faute, un dommage et une relation de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation fautive du devoir de diligence et le dommage survenu. Il appartient au demandeur d'apporter la preuve des faits permettant de constater que chacune de ces conditions est remplie (art. 8 CC), sauf pour la faute qui est présumée (art. 97 al. 1 CO; ATF 133 III 121 consid. 3.1; 132 III 379 consid. 3.1). Le mandataire doit exécuter avec soin la mission qui lui est confiée et sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de son cocontractant (art. 321a al. 1 CO applicable par le renvoi de l'art. 398 al. 1 CO). Le degré de la diligence requise dépend de critères objectifs : le mandataire est tenu d'agir comme le ferait toute personne diligente dans la même situation.”

“Verkaufskommissionär ist, wer gegen eine Kommissionsgebühr (Provision) in eigenem Namen für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) den Verkauf von beweglichen Sachen oder Wertpapieren zu besorgen übernimmt (sog. Verkaufskommission; Art. 425 Abs. 1 OR). Für das Kommissionsverhältnis kommen die Vorschriften über den Auftrag zur Anwendung, soweit nicht die Bestimmungen von Art. 425 ff. OR über die Kommission etwas anderes enthalten (vgl. Art. 425 Abs. 2 OR). Der Verkaufskommissionär ist mangels anderweitiger Abrede verpflichtet, den aus dem Verkauf erlangten Vermögenswert sofort an den Kommittenten weiterzuleiten. Der vom Käufer bezahlte Verkaufserlös ist dem Verkaufskommissionär daher im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anvertraut (BGE 92 IV 174 E. 1; Urteile 6B_621/2019 vom 3. Dezember 2019 E. 1.3.1; 6B_1035/2016 vom 10. November 2016 E. 2.2).”

“Verkaufskommissionär ist, wer gegen eine Kommissionsgebühr (Provision) in eigenem Namen für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) den Verkauf von beweglichen Sachen oder Wertpapieren zu besorgen übernimmt (sog. Verkaufskommission; Art. 425 Abs. 1 OR). Für das Kommissionsverhältnis kommen die Vorschriften über den Auftrag zur Anwendung, soweit nicht die Bestimmungen von Art. 425 ff. OR über die Kommission etwas anderes enthalten (vgl. Art. 425 Abs. 2 OR). Der Verkaufskommissionär ist mangels anderweitiger Abrede verpflichtet, den aus dem Verkauf erlangten Vermögenswert sofort an den Kommittenten weiterzuleiten. Der vom Käufer bezahlte Verkaufserlös ist dem Verkaufskommissionär daher im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anvertraut (BGE 92 IV 174 E. 1; Urteile 6B_621/2019 vom 3. Dezember 2019 E. 1.3.1; 6B_1035/2016 vom 10. November 2016 E. 2.2).”

“1 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern. Als anvertraut gilt, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse des Treugebers zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder einem anderen abzuliefern. Gemäss einer anderen Umschreibung ist anvertraut, was jemand mit der besonderen Verpflichtung empfängt, es dem Treugeber zurückzugeben oder es für diesen einem Dritten weiterzuleiten, wobei der Treugeber seine Verfügungsmacht über das Anvertraute aufgibt. Die Werterhaltungspflicht kann auf ausdrücklicher oder stillschweigender Abmachung beruhen (BGE 143 IV 297 E. 1.3 mit Hinweisen). Ob eine Sache im Sinne von Art. 138 StGB fremd ist, beurteilt sich nach zivilrechtlichen Kriterien. Entscheidend für die Eigentumsverhältnisse ist der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag (Urteil BGer 6B_827/2010 vom 24. Januar 2011 E. 5.4). Verkaufskommissionär ist nach Art. 425 Abs. 1 OR, wer gegen eine Kommissionsgebühr (Provision) in eigenem Namen für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) den Verkauf von beweglichen Sachen oder Wertpapieren zu besorgen übernimmt. Notwendig ist die Abrede, dass der Kommissionär für Rechnung des Kommittenten und gegen Provision verkauft; die alleinige Verwendung des Wortes «Kommission» ist nicht entscheidend. Der Kommissionär handelt als indirekter Stellvertreter des Kommittenten und schliesst den Vertrag in eigenem Namen ab. Er wird grundsätzlich nicht Eigentümer der zu verkaufenden Sache, sondern wird vom Kommittenten lediglich befugt, diese Sache zu verkaufen und sie dem Käufer zu verkaufen (Krauskopf, Präjudizienbuch OR, 9. Aufl. 2016, Art. 425 N. 1 mit Hinweis auf Urteil BGer 4A_496/2014 vom 11. Februar 2015 E. 3.3). Aneignung bedeutet, dass der Täter die fremde Sache oder den Sachwert wirtschaftlich seinem eigenen Vermögen einverleibt, sei es, um sie zu behalten oder zu verbrauchen, sei es, um sie an einen andern zu veräussern, beziehungsweise dass er wie ein Eigentümer über die Sache verfügt, ohne diese Eigenschaft zu haben.”

“1 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern. Als anvertraut gilt, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse des Treugebers zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder einem anderen abzuliefern. Gemäss einer anderen Umschreibung ist anvertraut, was jemand mit der besonderen Verpflichtung empfängt, es dem Treugeber zurückzugeben oder es für diesen einem Dritten weiterzuleiten, wobei der Treugeber seine Verfügungsmacht über das Anvertraute aufgibt. Die Werterhaltungspflicht kann auf ausdrücklicher oder stillschweigender Abmachung beruhen (BGE 143 IV 297 E. 1.3 mit Hinweisen). Ob eine Sache im Sinne von Art. 138 StGB fremd ist, beurteilt sich nach zivilrechtlichen Kriterien. Entscheidend für die Eigentumsverhältnisse ist der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag (Urteil BGer 6B_827/2010 vom 24. Januar 2011 E. 5.4). Verkaufskommissionär ist nach Art. 425 Abs. 1 OR, wer gegen eine Kommissionsgebühr (Provision) in eigenem Namen für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) den Verkauf von beweglichen Sachen oder Wertpapieren zu besorgen übernimmt. Notwendig ist die Abrede, dass der Kommissionär für Rechnung des Kommittenten und gegen Provision verkauft; die alleinige Verwendung des Wortes «Kommission» ist nicht entscheidend. Der Kommissionär handelt als indirekter Stellvertreter des Kommittenten und schliesst den Vertrag in eigenem Namen ab. Er wird grundsätzlich nicht Eigentümer der zu verkaufenden Sache, sondern wird vom Kommittenten lediglich befugt, diese Sache zu verkaufen und sie dem Käufer zu verkaufen (Krauskopf, Präjudizienbuch OR, 9. Aufl. 2016, Art. 425 N. 1 mit Hinweis auf Urteil BGer 4A_496/2014 vom 11. Februar 2015 E. 3.3). Aneignung bedeutet, dass der Täter die fremde Sache oder den Sachwert wirtschaftlich seinem eigenen Vermögen einverleibt, sei es, um sie zu behalten oder zu verbrauchen, sei es, um sie an einen andern zu veräussern, beziehungsweise dass er wie ein Eigentümer über die Sache verfügt, ohne diese Eigenschaft zu haben.”