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Bei Teilleistungen muss der Unternehmer nachweisen, welche Teile des Werks ausgeführt wurden und welche Natur diese ausgeführten Teile haben; ferner hat er darzulegen, welche Teilvergütung ihm hierfür nach Vertrag bzw. bei analoger Anwendung von Art. 379 Abs. 2 OR zusteht. Der Besteller trägt hingegen die Beweislast dafür, dass die ausgeführten Teile für ihn nicht brauchbar sind.
“des prix unitaires, des prix forfaitaires ou les variations de prix convenues) doivent être pris en compte aussi dans le cadre de l’art. 378 al. 1 CO. Ainsi, dans la mesure où les parties ont passé un accord de prix pour l’exécution de l’ouvrage, le montant de la rémunération partielle due en vertu de l’art. 378 al. 1 CO se détermine sur la base des prix convenus ou plus brièvement dit « conformément au contrat » (art. 185 SIA-118). L'entrepreneur doit ainsi être rémunéré selon la convention, que ce soient des prix fermes ou des prix effectifs. Si l'entrepreneur n'a exécuté que partiellement une prestation pour laquelle un prix forfaitaire a été stipulé, le maître doit la partie du prix convenu correspondant aux travaux effectués (Gauch, op cit., no 730). Ce n'est donc pas la valeur du travail qui constitue le critère de détermination (Chaix, Commentaire romand, CO I, 3e éd., Bâle 2021, no 11 ad art. 378 CO). Il s'ensuit que pour avoir droit à une rémunération fondée sur une application par analogie de l'art. 379 al. 2 CO, l'entrepreneur doit, conformément à l'art. 8 CC, établir d'une part que des parties de l'ouvrage ont été exécutées et la nature de ces parties exécutées, d'autre part la rémunération à laquelle cette exécution partielle lui donne droit. Le maître de l'ouvrage supporte quant à lui le fardeau de la preuve que les prestations exécutées ne seraient pas utilisables (TF 4A_667/2016 précité consid. 4.2.1 ; Gauch, op. cit., no 763). 5.2.2 La méthode de la déduction (Abzugsmethode) consiste à soustraire du prix de l'ouvrage l'économie réalisée par l'entrepreneur du fait qu'il n'a pas terminé les travaux, et le gain qu'il s'est procuré ailleurs ou qu'il a délibérément renoncé à se procurer. Quant à la méthode positive (Additionsmethode), elle implique de déterminer la totalité des dépenses effectives engagées par l'entrepreneur pour les travaux déjà exécutés et d'y ajouter le bénéfice brut pour l'ouvrage (hypothétiquement) achevé. Ce bénéfice est à déterminer sur la base du contrat, voire de tarifs, d'indices ou des comptes de l'entrepreneur (ATF 96 II 192 consid.”
Bei nicht gerechtfertigter Auflösung des Werkvertrags ist dem Unternehmer nur die Vergütung für den bereits ausgeführten und für den Besteller brauchbaren Teil geschuldet; die Rechtsprechung hält hierfür eine analoge Anwendung von Art. 379 Abs. 2 OR für zulässig.
“3, dans lequel il s'agissait uniquement d'appliquer une formule de calcul énoncée dans une Norme SIA). 5.3 5.3.1 L’argumentation de l’appelante étant fondée sur la prémisse que sa résiliation a été donnée pour de justes motifs, ce qui a été nié au considérant qui précède, on peut se demander si son grief a toujours un objet. Cela étant et pour autant que l’on considère que l’appelant soutient que la méthode de la déduction serait tout de même applicable en l’absence de justes motifs, son grief doit être rejeté pour les motifs qui suivent. 5.3.2 Il faut constater que les art. 377 CO et 184 SIA-118 traitent de la résiliation du contrat par le maître d'ouvrage et que dès lors qu'il est admis que la résiliation du contrat par l’appelante n'a pas été donnée pour de justes motifs, seule se pose la question de la rémunération de l'entrepreneur, et non celle de l'indemnisation, exclue dans ce cas de figure. Au vu des circonstances d'espèce, les prétentions de l’appelante ont été à juste titre examinées par les premiers juges à l'aune de l'art. 379 al. 2 CO, applicable par analogie. 5.3.3 Les parties n'ont pas réglé contractuellement le régime applicable en cas de résiliation du contrat avant son terme. Il ressort toutefois du contrat que les parties ont manifestement prévu que jusqu'à l'achèvement total des travaux, les paiements seraient effectués selon l’avancement du chantier et des travaux, sur situation des travaux réellement effectués (cf. ch. 3b des faits du présent arrêt). C'est d'ailleurs ce qui s'est passé dans les faits puisque, dès le départ de la relation contractuelle, des acomptes ont été payés en cours de chantier sur la base des travaux effectués. Il apparaît donc que leur volonté était bien que l’appelante soit rémunérée au fur et à mesure de l'avancement des travaux qu'elle effectuait. Il n'est à cet égard pas déterminant que le contrat litigieux contienne un prix fixé forfaitairement conformément à l'art. 374 CO, puisque le prix fixé présuppose la réalisation de l'entier des travaux. Sous réserve du rapport établi par D.”
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