Art. 336

“Ainsi est-il admissible d'exiger que le travailleur soit effectivement employé dans l'entreprise à l'échéance de la gratification, ou encore de n'allouer aucune gratification, ou une gratification réduite à l'employé qui est encore au service de l'employeur au moment de l'occasion donnant lieu à la gratification, mais dont le rapport de travail a déjà été résilié (arrêts du Tribunal fédéral 4A_158/2019 du 26 février 2020 consid. 4; 4A_513/2017 du 5 septembre 2018 consid. 5.1; 4A_26/2012 du 15 mai 2012 consid. 5.2.2; 4A_502/2010 du 1er décembre 2010 consid. 2.2; 4A_509/2008 du 3 février 2009 consid. 4.1). La doctrine fait observer que l'employeur peut avoir divers motifs de verser une gratification, tels que récompenser le travail accompli ou une fidélité de longue date, motiver l'employé pour l'avenir, éviter que celui-ci résilie le contrat, ou encore lui faire partager les bons résultats de l'entreprise. Dans la mesure où la gratification est destinée uniquement à récompenser l'employé pour le travail effectué, elle ne saurait être réduite ou supprimée au motif que le contrat a été résilié (arrêt du Tribunal fédéral 4A_651/2017 du 4 avril 2018 consid. 3.3 et les références doctrinales citées). 4.1.2 Est notamment abusif au sens de l'art. 336 CO, le licenciement prononcé par un employeur dont il est avéré qu'il voulait se débarrasser à tout prix d'un collaborateur et a agi par pure convenance personnelle, sans parvenir à démontrer l'existence de manquements professionnels de la part de l'employé (ATF 131 III 535 consid. 4.2; arrêts du Tribunal fédéral 4A_92/2017 du 26 juin 2017 consid. 2.2.1; 4A_203/2007 du 10 octobre 2007 consid. 3 et 7). Un congé peut également être abusif en raison de la manière dont il est donné, parce que la partie qui donne le congé se livre à un double jeu contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi, lorsqu'il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur, quand il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu'une institution juridique est utilisée contrairement à son but (ATF 136 III 513 consid. 2.3 et les références citées, arrêt du Tribunal fédéral 4A_166/2012 du 29 juin 2012 consid. 2.4). En application de l'art. 8 CC, c'est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif.”

“Schlussfolgernd ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht ohne Durch- führung eines Beweisverfahrens zum Schluss kam, dass die von der Beklagten am 23. Oktober 2018 ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger nicht als missbräuchlich im Sinne von Art. 336 OR zu qualifizieren ist. Der vorinstanzliche Entscheid ist folglich zu bestätigen und die Klage hinsichtlich Rechtsbegehren Ziffer 1 abzuweisen. IV.”

“Die Vor- instanz ging mithin davon aus, dass die Frage, ob die von der Beklagten angege- benen Kündigungsgründe wahr oder unwahr sind, nicht über die Missbräuchlich- - 12 - keit der Kündigung entscheide. Dass die Vorinstanz auf die Feststellung des Sachverhaltes verzichtete, weil falsche Angaben nur ein Indiz für die Missbräuch- lichkeit der Kündigung wären, wie der Kläger geltend macht, trifft nicht zu. Der Auffassung der Vorinstanz ist im Übrigen auch inhaltlich zuzustimmen: Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann von jeder Vertragspartei gekündigt werden (Art. 335 Abs. 1 OR). Sachliche Kündigungsbeschränkungen bestehen nur in Fäl- len von Rechtsmissbrauch, wie sie in Art. 336 OR konkretisierend umschrieben sind. Abgesehen davon herrscht Kündigungsfreiheit, d.h. es bedarf grundsätzlich keiner besonderen Gründe für die Rechtmässigkeit einer Kündigung (BGE 125 III 70 E. 2.a); ein Arbeitsverhältnis kann aus beliebigem bzw. auch ohne einleuch- tenden Grund einseitig beendet werden (BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 335 OR N 14). Eine unwahre Begründung lässt die Kündigung (entsprechend) nicht miss- bräuchlich werden (BGE 121 III 60 E. 3.d; BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 336 OR N 58, 62). Daran ändert auch die vom Kläger angesprochene bundesgerichtliche Rechtsprechung nichts, wonach eine missbräuchliche Kündigung zu vermuten ist, wenn der Arbeitnehmer aufgrund schlüssiger Indizien darlegen kann, dass das vom Arbeitgeber angegebenen Kündigungsmotiv nicht der Realität entspricht (BGE 130 III 699 E. 4.1 mit Verweisen). Sie betrifft nicht die materiellen Voraus- setzungen des Missbrauchstatbestandes, sondern die Beweiswürdigung. Tat- sächliche Vermutungen mildern die konkrete Beweisführungslast der beweisbe- lasteten Partei, indem die beweisbelastete Partei den ihr obliegenden Beweis un- ter Berufung auf eine tatsächliche Vermutung erbringen kann (BGE 141 III 241 E. 3.3.2; BGer 5A_182/2017 vom 2.2.2018, E. 3.2.2). Sie bewirken keine Umkeh- rung der Beweislast (BGE 130 II 482 E. 3.2), ändern also nichts daran, dass der Arbeitnehmer, der eine missbräuchliche Kündigung geltend macht, die Behaup- tungs- und Beweislast für den Missbrauchstatbestand und dessen Kausalität für die Kündigung trägt (Art.”

“Difatti l’attore nei suoi allegati introduttivi non solo non ha lamentato l’assenza di un previo colloquio, ma ha evidenziato la sua età, anzianità di servizio, fedeltà e l’assenza di proposte alternative solo in termini generici, rispettivamente in relazione all’ammontare dell’indennità e non per fondare l’abusività della disdetta (cfr. petizione, punto 2 p. 3 e punto 9 p. 10). Aggiungasi che egli ha contestato la disdetta solo allorché ha appreso dell’assunzione dei due nuovi collaboratori, evidenziando che l’abusività derivava proprio da quel motivo (cfr. petizione, punto 7 p. 6 e doc. W). Questa lacuna allegatoria non poteva essere sanata in sede di conclusioni, non riguardando essa una mera argomentazione giuridica ma piuttosto l’impostazione stessa della causa: la tematica avrebbe dovuto essere debitamente esposta negli allegati introduttivi in modo da permettere alla controparte di esercitare il suo diritto al contraddittorio e presentare eventualmente delle prove al riguardo. Di qui la tardività della tesi e la sua inammissibilità. Comunque sia, essa non avrebbe potuto essere accolta, come si evidenzierà qui di seguito.   7.2    Malgrado l’elencazione di cui all’art. 336 CO sia esemplificativa e non esaustiva, lo scopo della norma non può essere stravolto, né si può ammettere una disdetta abusiva ogniqualvolta il comportamento del datore di lavoro non possa essere ritenuto irreprensibile: deve piuttosto sussistere una situazione di gravità paragonabile ai casi espressamente menzionati nell'art. 336 CO (DTF 136 III 513, consid. 2.3; STF 4A_44/2021 del 2 giugno 2021, consid. 4.3.4). In generale, per essere abusiva, la disdetta deve fondarsi su un motivo riprovevole (“verwerflich”) secondo i canoni sociali di valutazione, ovvero nel senso di un abuso della libertà accordata alle parti. Il carattere abusivo della disdetta può derivare non soltanto dai suoi motivi, ma anche dalle modalità con cui è stata data, giacché il datore di lavoro ha un dovere di protezione nei confronti del proprio dipendente e anche nell’esercizio dei propri diritti deve usare riguardo e rispettare il principio della buona fede (art. 328 CO; v. anche STF 4A_419/2007 del 29 gennaio 2008, consid.”

“Selon une formule fréquemment répétée par le Tribunal fédéral, le congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné, (…) lorsqu'il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur, quand il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu'une institution juridique est utilisée contrairement à son but. Si l'abus ne suppose pas nécessairement que celui qui abuse de son droit ait l'intention de nuire ni que le procédé utilisé soit lui-même immoral, un comportement qui ne serait simplement pas convenable ou indigne des relations commerciales ne suffit pas, dès lors qu'il n'appartient pas à l'ordre juridique de sanctionner une attitude seulement incorrecte (Wyler/ Heinzer/ Witzig, op. cit., p. 880 et 881). 2.1.2 L'article 328 CO, relatif à la protection de la personnalité du travailleur, est la disposition légale centrale pour déterminer ces autres cas d'abus qui ne sont pas expressément prévus à l'article 336 CO (arrêt du Tribunal fédéral 4C_189/2003 du 3 septembre 2003 consid. 5.1 ; Bruchez/Mangold/Schwaab, Commentaire du contrat de travail, 4e éd. 2019, n. 14 ad art. 336 CO, pp. 385 s.). De manière générale, il y a licenciement abusif lorsque l'employeur exploite les conséquences de sa propre violation du contrat ou de la loi pour justifier la fin des rapports de travail. Ainsi, la violation par l’employeur de son obligation d’intervention en cas de conflits interpersonnels, l’augmentation de la productivité exigée d’un salarié âgé, le « congé-fusible », le manque d’égards de l’employeur dans l’exercice du droit de résilier, ont été déclarés abusifs par le Tribunal fédéral (arrêt du Tribunal fédéral 4A_92/2017 du 26 juin 2017 consid. 2.1 ; Wyler/ Heinzer, Droit du travail, 4e éd. 2019, pp. 809 ss. et les réf. citées). L'employeur doit ménager l'intégrité de ses employés en s'abstenant de leur demander des efforts excessifs et de les charger de travaux pouvant porter atteinte ou mettant en danger leur santé. Il doit également s'assurer que le travail confié à ses employés ne mène pas à une surcharge pouvant affecter leur santé psychique ou physique, notamment en cas d'heures supplémentaires nombreuses ou de travail supplémentaire au sens de l'art.”

“328 CO, l’employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur ; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. En particulier, il veille à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement et qu’ils ne soient pas, le cas échéant, désavantagés en raison de tels actes (al. 1). Il prend, pour protéger la vie, la santé et l’intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l’expérience, applicables en l’état de la technique, et adaptées aux conditions de l’exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l’exiger de lui (al. 2). 14.2.5 L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive ; cette liste n’est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d’autres circonstances. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l’art. 336 CO. Ainsi, un congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné, parce que la partie qui donne le congé se livre à un double jeu, contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi, lorsqu’il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur, quand il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu’une institution juridique est utilisée contrairement à son but (ATF 136 III 513 consid. 2.3, et les arrêts cités). À teneur de l’art. 336 al. 1 let. a CO, le congé est abusif, notamment, lorsqu’il est donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise. 14.2.6 Une violation grossière du contrat, notamment une atteinte grave de la personnalité dans le cadre d’une résiliation, peut rendre celle-ci abusive (ATF 132 III 115 consid. 2.2). Notamment, le harcèlement psychologique, à titre d’atteinte à la personnalité du travailleur, peut donner lieu à une indemnisation si sa gravité le justifie.”

“Il faut considérer en particulier qu'en vertu de l'art. 328 CO, l'employeur a l'obligation de respecter et de protéger les droits de la personnalité de son employé. Il doit s'abstenir de toute atteinte aux droits de la personnalité qui n'est pas justifiée par le contrat et doit également les protéger contre des atteintes de la part de supérieurs, de collègues ou de tiers. Cette obligation est le corollaire du devoir de fidélité de l'employé (art. 321a CO; ATF 132 III 115 / JdT 2006 I 152 consid. 2.2 et les références citées). Si l'employeur porte une grave atteinte aux droits de la personnalité du travailleur dans le contexte d'une résiliation, celle-ci doit être considérée comme abusive; un comportement simplement inconvenant ou indigne des relations commerciales établies ne suffit pas (ATF 132 III 115 consid. 2.1-2.3; 131 III 535 consid. 4.2; ATF 136 III 513 consid. 2.3; arrêt TF 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.2.2; Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, Code annoté, 2e éd., 2010, art. 336 CO n. 1.5). L'appréciation du caractère abusif d'un licenciement suppose l'examen de toutes les circonstances du cas d'espèce (ATF 132 III 115 / JdT 2006 I 152 consid. 2.5 et les références citées). Aux termes de l’art. 336 al. 1 let. d CO, la résiliation d'un contrat de travail est abusive lorsque le congé est donné par une partie parce que l'autre fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat. Cette disposition vise les congés-représailles. Le travailleur n'est protégé contre le congé abusif que s'il peut supposer de bonne foi que les droits dont il prétend être le titulaire lui sont acquis. Il n'est pas nécessaire que ses prétentions soient fondées; il suffit qu'il soit légitimé, de bonne foi, à penser qu'elles le sont (arrêt TF 4A_346/2009 du 20 octobre 2010 consid. 3.1; arrêt TF 4A_407/2008 du 18 décembre 2008 consid. 4.1; arrêt TF 4A_325/2008 du 6 octobre 2008 consid. 2.1). S'il n'est pas nécessaire que les prétentions émises par le travailleur aient été seules à l'origine de la résiliation, il doit s'agir néanmoins du motif déterminant.”

“Dès lors qu’il existe un motif réel de licenciement fondé dans le comportement de l’intimée et qu’un tel motif suffit à exclure d’emblée une résiliation abusive, il n’est pas nécessaire d’examiner si l’intimée est parvenue à établir les faits, ou du moins des indices, permettant de supposer que l’appelante l’aurait congédiée exclusivement avec la volonté d’échapper à des prétentions juridiques résultant du contrat de travail qu’elle aurait pu faire valoir au sens de l’art. 336a let. c CO ou aurait fait valoir de bonne foi au sens de l’art. 336a let. d CO.     5.              Les premiers juges ont considéré que le licenciement pouvait être qualifié d’abusif aussi en raison de la manière dont celui-ci avait été signifié. En effet, les faits de venir à cette fin au domicile de l’intimée et de le communiquer aux employés lors d’un afterwork étaient constitutifs d’un abus.   5.1              La manière dont le congé est donné peut aussi le faire apparaître comme abusif. Même lorsque le motif de la résiliation est en soi légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec des égards (ATF 132 III 115 consid. 2.2). Si l’employeur porte une grave atteinte aux droits de la personnalité du travailleur dans le contexte d’une résiliation, celle-ci doit être considérée comme abusive (ATF 132 III 115 consid. 2.2 ; cf. Dunand, in Commentaire du Contrat de travail, 2e éd., Berne 2022 [ci-après : Commentaire], n. 92 ad art. 336 CO et réf. cit. ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., Berne 2019, p. 813 et réf. cit.) ; un comportement simplement inconvenant, discourtois ou indélicat ne suffit pas, car il ne ressortit pas à l’ordre juridique de sanctionner ces attitudes (ATF 136 III 513 consid. 2.3 ; ATF 132 III 115 consid. 2.2 et 2.3 ; ATF 131 III 535 consid. 4.2 ; TF 4A_3/2023 du 30 août 2023 consid. 4.2 ; TF 4A_117/2023 du 15 mai 2023 consid. 3.1 ; TF 4A_259/2022 du 23 février 2023 consid. 4.1.2).                 L'art. 328 al. 1 CO impose à l'employeur de respecter et de protéger la personnalité du travailleur, ce qui implique le respect des droits de la personnalité du travailleur dans le cadre d’un licenciement. L’employeur ne doit pas stigmatiser, de manière inutilement vexatoire et au-delà du cercle des intéressés, le comportement du travailleur (TF 4A_3/2023 du 30 août 2023 consid. 4.2) Par exemple, en raison de la finalité du droit de résiliation, d'une part, et de la disproportion des intérêts en présence, d'autre part, le licenciement peut être tenu pour abusif lorsqu'il répond à un motif de simple convenance personnelle de l'employeur (ATF 132 III 115 consid.”

“Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO; ATF 136 III 513 consid. 2.3 p. 514; ATF 131 III 535 consid. 4 et les références citées; arrêt TF 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.1). C’est le lieu de souligner la différence de nature existant entre la résiliation ordinaire au sens de l’art. 335 CO (qui entre ici seule en ligne de compte), que l’employeur est libre de notifier à moins que l’employé ne démontre son caractère abusif, et le congé immédiat (art. 337 CO), que l’employeur ne peut mettre en œuvre que s’il démontre l’existence d’un juste motif (arrêt TF 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.1). L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation (ordinaire) est abusive; cette liste n’est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d’autres circonstances, en application de l’art. 2 al. 2 CC. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l’art. 336 CO (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.1; arrêt TF 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.2). Il n’existe toutefois que peu de place pour invoquer la règle générale de l’abus de droit (ATF 123 III 246 / JdT 1998 I 300; ATF 121 III 60 / JdT 1996 I 47). L’interdiction de l’abus de droit au sens de l’art. 2 al. 2 CC réprime bien davantage que de simples chicanes; elle ne suppose en revanche pas que celui qui abuse de son droit ait l’intention de nuire ni que le procédé utilisé soit lui-même immoral (ATF 131 III 535 consid. 4.2; arrêt TF 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.2). L’art. 336 CO a pour but de mettre en place une certaine balance des intérêts (ATF 131 III 535 consid. 4.2). Il n’incombe pas à l’ordre juridique de sanctionner tout comportement un peu « cavalier ». Dans ce contexte, la manière dont le congé est donné peut le faire apparaître comme abusif. Même lorsque le motif de la résiliation est en soi légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec des égards (ATF 132 III 115 consid.”

“La notion de protection de la personnalité de l'agent public et l'obligation qui en découle pour l'employeur est typiquement un concept dont la portée et la valeur matérielle sont identiques en droit public et en droit privé (Valérie DÉFAGO GAUDIN, Conflits et fonctions publiques : Instruments, in Jean-Philippe DUNAND/Pascal MAHON [éd.], Conflits au travail. Prévention, gestion, sanctions, 2015, p. 156). Il incombe à l'employeur public, comme à l'employeur privé (art. 328 CO), de protéger et respecter la personnalité du travailleur. Les modalités d’une résiliation peuvent constituer une violation de l'art. 328 CO qui oblige l'employeur à protéger la personnalité du travailleur, notamment son honneur personnel et professionnel. L'employeur ne doit pas stigmatiser, de manière inutilement vexatoire et au-delà du cercle des intéressés, le comportement du travailleur. Même si les faits sont exacts, la stigmatisation à l'égard de tiers peut constituer, de la part de l'employeur, une violation de son devoir de protéger la personnalité du travailleur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_485/2016 et 4A_491/2016 précité consid. 2.2 et les arrêts cités). b. L’art. 336 CO contient une liste non exhaustive de motifs selon lesquels la résiliation des rapports de travail peut être considérée comme abusive. Toutefois, alors que l’art. 336 CO s’attache aux motifs de résiliation, le Tribunal fédéral considère qu’un congé peut aussi être abusif en raison de la manière dont il est donné (Rémy WYLER/Boris HEINZER, Droit du travail, 2019, p. 814, n° 1.4.3). Ainsi, même lorsque le motif de la résiliation est en soi légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec des égards. Si l’employeur porte une grave atteinte aux droits de la personnalité du travailleur dans le contexte d’une résiliation, celle-ci doit être considérée comme abusive ; un comportement simplement inconvenant ne suffit cependant pas (ATF 132 III 115 consid. 2.3 ; 131 III 535 consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.2.2 et les arrêts cités.). Le point de savoir si et, le cas échéant, quand une réaction est indiquée dépend largement de l'appréciation du cas concret (ATF 137 I 58 consid. 4.2.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_340/2009 précité consid. 4.3.2). c. La chambre de céans a déjà retenu que l'envoi d'un courriel aux collaborateurs d'un cadre afin de les informer de son licenciement, contenant comme explications qu’il était responsable de graves dysfonctionnements, portait atteinte à sa personnalité.”

“Da sich die fristlose Entlassung des Beschwerdeführers gestützt auf die vorliegenden Erwägungen als rechtmässig erweist, hat dieser weder Anspruch auf Schadenersatz im Sinn des § 22 Abs. 4 Satz 1 PG in Verbindung mit Art. 337c Abs. 1 OR noch auf eine Entschädigung gemäss § 22 Abs. 4 Satz 1 PG in Verbindung mit Art. 337c Abs. 3 OR oder eine Abfindung nach § 26 PG. Entgegen dem Beschwerdeführer kann eine gerechtfertigte fristlose Entlassung ausserdem nicht gleichzeitig missbräuchlich im Sinn von Art. 336 OR bzw. ohne sachlichen Grund im Sinn von § 18 Abs. 2 PG erfolgt sein, weshalb dem Beschwerdeführer auch keine Entschädigung nach § 18 Abs. 3 PG in Verbindung mit Art. 336a OR geschuldet ist und die Vorinstanz auf die betreffende Rüge gar nicht erst einzugehen brauchte. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.”

“Anders als die Geltendmachung einer Entschädigung gemäss Art. 336a OR wegen missbräuchlicher Kündigung im Sinn von Art. 336 OR setzt die Geltendmachung der Ansprüche gemäss Art. 337c OR wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung keine Einsprache voraus. Der Einwand der Arbeitgeberin, die Arbeitnehmerin habe ihren Anspruch auf eine Entschädigung verwirkt, weil sie die Kündigung nicht angefochten habe, ist daher offensichtlich unbegründet.”

“Il n'y a toutefois pas harcèlement psychologique du seul fait qu'un conflit existe dans les relations professionnelles ou qu'il règne une mauvaise ambiance de travail, ni du fait qu'un membre du personnel serait invité - même de façon pressante, répétée, au besoin sous la menace de sanctions disciplinaires ou d'une procédure de licenciement - à se conformer à ses obligations résultant du rapport de travail, ou encore du fait qu'un supérieur hiérarchique n'aurait pas satisfait pleinement et toujours aux devoirs qui lui incombent à l'égard de ses collaboratrices et collaborateurs (arrêts du Tribunal fédéral 4A_652/2018 précité consid. 5.1; 4D_72/2017 précité et 4A_159/2016 précité consid. 3.1). Le mobbing, en tant que tel, ne rend pas la résiliation abusive; celle-ci ne le devient que si, par exemple, elle intervient à cause d'une baisse des prestations du travailleur ou d'une période de maladie qui est la conséquence du comportement de l'employeur (ATF 125 III 70 consid. 2a; arrêts du Tribunal fédéral 4A_437/2015 du 4 décembre 2015 consid. 2.2.2 et 4A_329/2011 du 11 octobre 2011 consid. 5; Dunand, op. cit., n° 30 ad art. 336 CO). Si l'employeur harcèle l'employé (ou tolère son harcèlement), il viole les devoirs imposés par l'art. 328 CO et il n'est pas admis à se prévaloir, pour justifier la résiliation, des conséquences de sa propre violation du contrat (ATF 125 III 70 consid. 2a; arrêt du Tribunal fédéral 4A_381/2011 du 24 octobre 2011 consid. 3). 6.1.4 En cas de violation de l'art. 328 al. 1 CO, l'employé peut prétendre à une indemnité pour tort moral aux conditions de l'art. 49 al. 1 CO. Selon cette disposition, celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement. N'importe quelle atteinte ne justifie pas une indemnité (ATF 125 III 70 consid. 3a); l'atteinte doit revêtir une certaine gravité objective et être ressentie par la victime, subjectivement, comme une souffrance morale suffisamment forte pour qu'il apparaisse légitime de s'adresser au juge afin d'obtenir réparation (arrêts du Tribunal fédéral 4A_2020 du 1er décembre 2020 consid.”

“Son bureau n'avait pas été "vidé" puisque l'intimée avait indiqué dans sa lettre du 16 août 2018 qu'il lui manquait uniquement des fiches d'inscription ainsi que deux clés USB. L'appelante avait réclamé ces clés USB en vain à l'intimée le 3 août 2018. Celle-ci, qui les gardait chez elle, ne les avait toujours pas rendues. L'intimée avait été absente pendant presque tout le mois de juillet et une bonne partie du mois d'août, alors qu'il fallait préparer la rentrée scolaire. Elle avait manqué à ses obligations, ce qui avait retardé la rentrée. 2.1.1 Lorsque le contrat de travail est de durée indéterminée, chaque partie est en principe libre de le résilier (art. 335 al. 1 CO), moyennant le respect du délai et du terme de congé convenus ou légaux. Le droit suisse du contrat de travail repose en effet sur la liberté contractuelle. La résiliation ordinaire du contrat de travail ne suppose pas l'existence d'un motif de résiliation particulier (ATF 132 III 115 consid. 2.1; 131 III 535 consid. 4.1; 127 III 86 consid. 2a p. 88).   La limite à la liberté contractuelle découle des règles de l'abus de droit (art. 336 CO). La résiliation ordinaire du contrat de travail est abusive lorsqu'elle intervient dans l'une des situations énumérées à l'art. 336 al. 1 CO, lesquelles se rapportent aux motifs indiqués par la partie qui résilie (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.4; 131 III 535 consid. 4.2). L'énumération de l'art. 336 al. 1 CO n'est pas exhaustive et un abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans d'autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées par cette disposition (ATF 136 III 513 ibidem; 132 III 115 consid. 2; 131 III 535 consid. 4; arrêts du Tribunal fédéral 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017, consid. 2.2.2).  Doit notamment être qualifié d'abusif le licenciement signifié à un travailleur après l'échéance du délai de protection de l'art. 336c al. 1 let. b CO, en raison d'une incapacité de travail persistante consécutive à des actes de harcèlement imputables à l'employeur (Wyler/ Heinzer, Droit du travail, 2019, p.”

“1 ; ATF consid. 3a ; TF 4A_218/2023 du 22 juin 2023 consid. 3.1.2 et les réf. citées). En ce qui concerne les rapports établis par le médecin traitant, le juge doit avoir égard au fait que la relation de confiance unissant un patient à son médecin traitant peut influencer l’objectivité ou l’impartialité de celui-ci ; cela ne justifie cependant pas en soi d’évincer tous les avis émanant des médecins traitants. Il faut effectuer une appréciation globale de la valeur probante du rapport du médecin traitant, au regard notamment des autres pièces médicales (TF 4A_218/2023 précité, ibid. ; TF 4A_424/2019 du 31 octobre 2019 consid. 3.1).   2.9.3              Certains empêchements de travailler, attestés médicalement, sont limités à une situation au travail, à un poste de travail ou à un employeur. Ils se présentent principalement dans des situations de conflit interpersonnel ou consécutivement à du harcèlement au travail. Un tel empêchement ne constitue pas une incapacité de travail au sens de l’art. 336 CO – qui interdit de résilier le contrat de travail et suspend le cours du délai de congé, pendant que le travailleur subit une incapacité de travail pour cause de maladie ou d’accident – car un empêchement limité à une situation, à un poste ou à un employeur n’empêche pas le travailleur de rechercher et de prendre un nouvel emploi (TF 4A_391/2016 du 8 novembre 2016 consid. 5.2 ; Wyler/Heinzer/Witzig, Droit du travail, 5e édition, Berne 2024, p. 862). De tels empêchements entrent en revanche dans le champ d’application de l’art. 324a CO, qui prévoit que l’employeur a l’obligation de verser pour un temps limité le salaire au travailleur empêché sans sa faute de travailler pour une raison inhérente à sa personnalité (Wyler/Heinzer/Witzig, op. cit., p. 305 ss). Un tel empêchement justifie l’absence du travailleur à son poste tant que les mesures permettant un retour au travail sans mise en danger de la santé, telles des mesures consistant à adaptant le travail confié ou à protéger le travailleur, aient été prises.”

“Damit stellt sich die Frage nach Bestand und Umfang der mit dem Rechtsbegehren 1 eingeklagten vermögensrechtlichen Ansprüche des Klägers aus der ungerechtfertigten fristlosen Entlassung (Art. 337c Abs. 1 und 3 OR). Zu- folge unrichtiger Beurteilung der Kündigungsgründe wurden diese Ansprüche von der Vorinstanz noch nicht geprüft. Die Sache ist deshalb zur Neubeurteilung des Klagebegehrens 1 an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO), soweit dasselbe noch nicht durch Teilrückzug oder Teilurteil erledigt ist (vgl. Urk. 180 S. 119 f. bzw. Urk. 194). Dabei wird sich die Vorinstanz auch mit der Frage der Verbindlichkeit der Zusatzvereinbarungen vom 30. April 2011 (Urk. 5/8) und vom 31. Mai 2015 (Urk. 5/12) bzw. deren allfälligen Unverbindlichkeit wegen körperschaftlichen Interessenkonflikts (vgl. Urk. 188 Rz 192 ff. m.Hinw. auf Urk. 106 Rz 818 ff.) und mit dem (von ihr noch nicht geprüften; vgl. Urk. 180 S. 94) Aspekt der Missbräuchlichkeit der Kündigung (Art. 336 OR) auseinander- zusetzen haben (vgl. Urk. 179 Rz 177 ff., u.a. m.Hinw. auf Urk. 1 Rz 147 ff. und Rz 182 ff.; Urk. 83 Rz 707 ff., Rz 937 ff.; Urk. 188 Rz 203 ff.). Denn eine unbe- gründete fristlose Entlassung kann zugleich eine missbräuchliche Kündigung sein und die diesfalls (in aller Regel; vgl. BGer 4A_91/2021 vom 19. Juli 2021, E. 6.1 m.w.Hinw.) allein geschuldete Pönale nach Art. 337c Abs. 3 OR ist gemäss bun- desgerichtlicher Rechtsprechung unter Mitberücksichtigung der Missbräuchlich- keit festzusetzen (BGE 121 III 64 E. 2 und 3; BSK OR I-Portmann/Rudolph, - 69 - Art. 336a N 9 und Art. 337c N 7; ZK-Staehelin, Art. 337c OR N 20; Facin- cani/Bazzell, Stämpflis Handkommentar, Arbeitsvertrag, OR 336 N 11; Et- ter/Stucky, ibid., OR 337c N 44; BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 336 OR N 66; KUKO OR-Schwaibold, Art. 336 N 32 und Art. 337c N 9). Ebenso wird die von der Be- klagten schon vor Vorinstanz aufgeworfene Frage zu entscheiden sein, ob die Geltendmachung von Ansprüchen aus Art. 337c OR durch den Kläger gegen das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art.”

“L’indemnité est fixée d’après la gravité de la faute de l’employeur, la mesure de l’atteinte portée aux droits de la personnalité du travailleur et la manière dont la résiliation a été annoncée. D’autres critères tels que la durée des rapports de travail, l’âge du lésé, sa situation sociale et les effets économiques du licenciement entrent aussi en considération (arrêt du Tribunal fédéral 4A_161/2016 du 13 décembre 2016 consid. 3.1). L’indemnité consécutive à une faute grave de l’employeur se situe le plus souvent entre quatre et six mois de salaire. Une éventuelle faute concomitante du travailleur est prise en considération et peut donner lieu à une réduction, voire à une suppression de l’indemnité lorsque la faute du travailleur est grave, mais insuffisante pour justifier le licenciement avec effet immédiat, ou encore lorsque tout manquement de l’employeur ou tout reproche d’un autre ordre est exclu (Wyler, op. cit. 2019, p. 765). Il peut arriver qu’un licenciement immédiat injustifié (cf. art. 337 et 337c CO) présente également le caractère d’un congé abusif (art. 336 CO), ou alors que deux résiliations se succèdent, la première étant ordinaire et abusive et la seconde étant immédiate et injustifiée. Dans les deux cas, il n’y a pas de cumul possible entre l’indemnité pour congé abusif (art. 336a CO) et l’indemnité pour licenciement immédiat injustifié (art. 337c al. 3 CO). Le juge n’allouera qu’une indemnité fondée sur l’article 337c al. 3 CO, la résiliation abusive pouvant cependant être prise en considération au nombre de « toutes les circonstances » dont le juge doit tenir compte pour fixer le montant de l’indemnité (Dunand, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n.28 ad art. 336a CO, pp. 697 s. et es réf. Citées). Le juge du fait dispose, tant en ce qui concerne le principe que l’ampleur de l’indemnisation prévue à l’art. 337c al. 3 CO, et un large pouvoir d’appréciation (ATF 121 III 64 consid. 3c). 13.         En l’espèce aucune circonstance particulière ne justifie de s’écarter du principe de l’octroi d’une telle indemnité. En effet, le licenciement immédiat de l’intimée était non seulement injustifié, mais également abusif quant à son mode.”

“Anders als die Geltendmachung einer Entschädigung gemäss Art. 336a OR wegen missbräuchlicher Kündigung im Sinn von Art. 336 OR setzt die Geltendmachung der Ansprüche gemäss Art. 337c OR wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung keine Einsprache voraus. Der Einwand der Arbeitgeberin, die Arbeitnehmerin habe ihren Anspruch auf eine Entschädigung verwirkt, weil sie die Kündigung nicht angefochten habe, ist daher offensichtlich unbegründet.”

“1 ; ATF consid. 3a ; TF 4A_218/2023 du 22 juin 2023 consid. 3.1.2 et les réf. citées). En ce qui concerne les rapports établis par le médecin traitant, le juge doit avoir égard au fait que la relation de confiance unissant un patient à son médecin traitant peut influencer l’objectivité ou l’impartialité de celui-ci ; cela ne justifie cependant pas en soi d’évincer tous les avis émanant des médecins traitants. Il faut effectuer une appréciation globale de la valeur probante du rapport du médecin traitant, au regard notamment des autres pièces médicales (TF 4A_218/2023 précité, ibid. ; TF 4A_424/2019 du 31 octobre 2019 consid. 3.1).   2.9.3              Certains empêchements de travailler, attestés médicalement, sont limités à une situation au travail, à un poste de travail ou à un employeur. Ils se présentent principalement dans des situations de conflit interpersonnel ou consécutivement à du harcèlement au travail. Un tel empêchement ne constitue pas une incapacité de travail au sens de l’art. 336 CO – qui interdit de résilier le contrat de travail et suspend le cours du délai de congé, pendant que le travailleur subit une incapacité de travail pour cause de maladie ou d’accident – car un empêchement limité à une situation, à un poste ou à un employeur n’empêche pas le travailleur de rechercher et de prendre un nouvel emploi (TF 4A_391/2016 du 8 novembre 2016 consid. 5.2 ; Wyler/Heinzer/Witzig, Droit du travail, 5e édition, Berne 2024, p. 862). De tels empêchements entrent en revanche dans le champ d’application de l’art. 324a CO, qui prévoit que l’employeur a l’obligation de verser pour un temps limité le salaire au travailleur empêché sans sa faute de travailler pour une raison inhérente à sa personnalité (Wyler/Heinzer/Witzig, op. cit., p. 305 ss). Un tel empêchement justifie l’absence du travailleur à son poste tant que les mesures permettant un retour au travail sans mise en danger de la santé, telles des mesures consistant à adaptant le travail confié ou à protéger le travailleur, aient été prises.”

“1 ; ATF consid. 3a ; TF 4A_218/2023 du 22 juin 2023 consid. 3.1.2 et les réf. citées). En ce qui concerne les rapports établis par le médecin traitant, le juge doit avoir égard au fait que la relation de confiance unissant un patient à son médecin traitant peut influencer l’objectivité ou l’impartialité de celui-ci ; cela ne justifie cependant pas en soi d’évincer tous les avis émanant des médecins traitants. Il faut effectuer une appréciation globale de la valeur probante du rapport du médecin traitant, au regard notamment des autres pièces médicales (TF 4A_218/2023 précité, ibid. ; TF 4A_424/2019 du 31 octobre 2019 consid. 3.1).   2.9.3              Certains empêchements de travailler, attestés médicalement, sont limités à une situation au travail, à un poste de travail ou à un employeur. Ils se présentent principalement dans des situations de conflit interpersonnel ou consécutivement à du harcèlement au travail. Un tel empêchement ne constitue pas une incapacité de travail au sens de l’art. 336 CO – qui interdit de résilier le contrat de travail et suspend le cours du délai de congé, pendant que le travailleur subit une incapacité de travail pour cause de maladie ou d’accident – car un empêchement limité à une situation, à un poste ou à un employeur n’empêche pas le travailleur de rechercher et de prendre un nouvel emploi (TF 4A_391/2016 du 8 novembre 2016 consid. 5.2 ; Wyler/Heinzer/Witzig, Droit du travail, 5e édition, Berne 2024, p. 862). De tels empêchements entrent en revanche dans le champ d’application de l’art. 324a CO, qui prévoit que l’employeur a l’obligation de verser pour un temps limité le salaire au travailleur empêché sans sa faute de travailler pour une raison inhérente à sa personnalité (Wyler/Heinzer/Witzig, op. cit., p. 305 ss). Un tel empêchement justifie l’absence du travailleur à son poste tant que les mesures permettant un retour au travail sans mise en danger de la santé, telles des mesures consistant à adaptant le travail confié ou à protéger le travailleur, aient été prises.”

“Es ist grundsätzlich zulässig, jemandem wegen einer die Arbeitsleistung beeinträchtigenden Krankheit zu kündigen, jedenfalls soweit die Sperrfrist nach Art. 336c Abs. 1 lit. b OR abgelaufen ist (BGE 136 III 510 E. 4.4; 123 III 246 E. 5). Dagegen läge eine nach Art. 336 OR verpönte Treuwidrigkeit vor, wenn die krankheitsbedingte Beeinträchtigung der Verletzung einer dem Arbeitgeber obliegenden Fürsorgepflicht zuzuschreiben wäre (Urteile 4A_293/2019 vom 22. Oktober 2019 E. 3.5.1 mit Hinweisen). Eine Kündigung wegen andauernder Krankheit ist nur in sehr schwerwiegenden Fällen ("krasse Fälle") als missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR zu qualifizieren (BGE 136 III 513 E. 2.3; 132 III 115 E. 2.1; 131 III 535 E. 4.2). Dies kann nur dann der Fall sein, wenn aus der Beweisführung eindeutig hervorgeht, dass der Arbeitgeber die Krankheit des Arbeitnehmers direkt verursacht hat, z.B. wenn er es unterlassen hat, Massnahmen zum Schutz des Arbeitnehmers wie in Art. 328 Abs. 2 OR vorgesehen zu treffen und der Arbeitnehmer deshalb krank wurde. Wenn die Situation diesen Schweregrad nicht erreicht, wie es bei Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer psychischen Krankheit häufig der Fall ist, ist die Kündigung nicht missbräuchlich. Denn Schwierigkeiten am Arbeitsplatz können häufig zu Depressionen oder anderen psychischen Störungen führen, die keine direkt durch den Arbeitgeber verursachte Krankheit darstellen (BGE 150 III 78 E. 3.1.3 mit Hinweisen).”

“Récemment, le Tribunal fédéral a considéré comme non abusif le licenciement d’un travailleur occupant une position de direction générale, âgé de 60 ans et bénéficiant de 37 années de service, présentant au demeurant des conflits avec ses collaborateurs, nonobstant l’absence d’audition préalable et de recherche de solutions alternatives, retenant l'absence de nécessité de protéger un directeur général disposant d’un pouvoir de décision considérable et bénéficiant d’un salaire relativement élevé (arrêt du Tribunal fédéral 4A_44/2021 du 2 juin 2021 consid. 4.2.3). Le Tribunal fédéral a également considéré comme non abusif le licenciement d’un travailleur occupant une fonction élevée âgé de 54 ans et bénéficiant de 14 années d’ancienneté, en présence d’un changement d’organisation dans l’entreprise, prenant en considération la fonction de cadre de l’intéressé (arrêt du Tribunal fédéral 4A_186/2022 du 22 août 2022 consid. 4.3). 2.1.5 Un "motif économique" constitue un intérêt digne de protection qui exclut généralement de considérer que le congé est abusif. Pour être digne de protection, le motif économique doit dépendre d'une certaine gêne de l'employeur, ce qui exclut la seule volonté d'augmenter les profits. En principe, la mauvaise marche des affaires, le manque de travail ou des impératifs stratégiques commerciaux constituent des motifs économiques admissibles (Dunand, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 90 ad art. 336 CO, p. 685 et les réf. citées). 2.1.6 Pour pouvoir examiner si la résiliation ordinaire est abusive ou non (art. 336 CO), il faut déterminer quel est le motif de congé invoqué par la partie qui a résilié (ATF 132 III 115 consid. 2; 131 III 535 consid. 4, 125 III 70 consid. 2). Il incombe en principe au destinataire de la résiliation de démontrer que celle-ci est abusive. Le juge peut toutefois présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Ce dernier ne peut alors rester inactif, n'ayant d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif de congé (arrêt du Tribunal fédéral 4A_126/2020 du 30 octobre 2020 consid. 3; ATF 130 III 699 consid. 4.1; 123 III 24 consid. 4b). 2.1.7 En tout état de cause, les conséquences économiques du licenciement – qui peuvent aggraver les conséquences de l'atteinte portée aux droits de la personnalité du travailleur – font partie des circonstances à examiner dans le cadre de la fixation de l'indemnité pour licenciement abusif (ATF 123 III 391 consid.”

“Il s'agit des situations de résiliation considérée comme abusive, soit parce qu'elle a été prononcée suite à une dénonciation du collaborateur conformément à l'art. 22a al. 1 LPers, ou un signalement selon l'art. 22a al. 4 LPers ou parce qu'il a déposé en qualité de témoin (let. a) ; si la résiliation est abusive au sens de l'art. 336 CO (let. b) ; si elle a été prononcée durant l'une des périodes prévues par l'art. 336c al. 1 CO (let. c) ou si elle est discriminatoire selon les articles 3 ou 4 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l'égalité entre femmes et hommes (Loi sur l'égalité [LEg], RS 151.1 ; let. d). L'art. 336 CO contient une liste de situations constitutives d'abus. Cette liste n'est pas exhaustive, mais concrétise l'interdiction générale de l'abus de droit (cf. art. 2 al. 2 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 [CC, RS 210]), ici applicable à un rapport de droit public. D'autres situations constitutives de congés abusifs sont admises par la pratique, pour autant que la résiliation comporte une gravité comparable aux cas expressément mentionnés à l'art. 336 CO (cf. ATF 136 III 513 consid. 2.3). Il appartient en principe à la partie congédiée de prouver le caractère abusif du congé (cf. ATF 139 III 13 consid. 3.1.3.2, 130 III 369 consid. 4.1 ; arrêts du TAF A-2632/2020 du 5 août 2021 consid. 7.4.5, A-4913/2016 du 26 juillet 2017 consid. 5.1.2 et A-2846/2016 du 18 avril 2017 consid. 6). Le caractère abusif de la résiliation peut découler non seulement des motifs du congé, mais également de la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit (cf. ATF 131 III 535 consid. 4.2, 125 III 70 consid. 2b et 118 II 15 consid. 4b/bb). Dans cet exercice, l'employeur, lorsqu'il résilie de manière légitime un contrat, doit en effet agir avec égards (cf. ATF 132 III 115 consid. 2.2). Une résiliation abusive peut aussi apparaître s'il existe une disproportion évidente entre les intérêts en jeu (cf. ATF 136 III 513 consid. 2.3, 132 III 115 consid. 2.2 et 2.4 ; arrêt du TAF A-2632/2020 précité consid. 7.4.4.2). Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de relever, en matière de droit privé du travail, que l'employeur devait témoigner des égards particuliers dans la manière de licencier pour les employés âgés et fidèles (cf.”

“1 aLPers en effet, le licenciement ou le renvoi est abusif lorsqu’il est donné (a) pour une raison inhérente à la personnalité du collaborateur ou de la collaboratrice, à moins que cette raison n’ait un lien avec l’exercice de la fonction ou ne porte un préjudice grave aux intérêts de l’Etat; (b) en raison de l’exercice par le collaborateur ou la collaboratrice d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation découlant de la présente loi, des dispositions d’exécution et du contrat ou ne porte un préjudice grave aux intérêts de l’Etat; (c) afin d’empêcher la naissance ou l’exercice de bonne foi de prétentions juridiques résultant de la présente loi, des dispositions d’exécution et du contrat; (d) en raison de l’accomplissement de service militaire, de protection civile et de service civil; (e) en raison d’une obligation légale incombant au collaborateur ou à la collaboratrice sans qu’il ou elle ait demandé à l’assumer; (f) en raison de la grossesse, de la maternité ou d’incapacité de travail pour cause de maladie, accident, grossesse ou maternité, sous réserve de l’article 48; (g) durant toute la grossesse, à l’exception de la période probatoire et sous réserve de l’article 44; (h) en raison de l’appartenance du collaborateur ou de la collaboratrice à une organisation de travailleurs; (i) en raison de l’exercice d’une activité syndicale, à moins que le comportement du collaborateur ou de la collaboratrice dans ce cadre n’ait pour effet de perturber fortement la bonne marche du service. Cet article reprend l’article 336 CO, en l’adaptant à la situation d’un employeur de droit public. Selon la jurisprudence rendue en droit privé, l’énumération de l’art. 336 CO n'est pas exhaustive; elle concrétise l'interdiction générale de l'abus de droit et l'assortit de conséquences adéquates dans le cadre du contrat de travail. Cette règle doit également valoir s’agissant de l’art. 46 aLPers, construit sur une base juridique identique à celle de l’art. 336 CO, de sorte que l’interdiction de l’abus de droit peut également constituer une limite au renvoi en période probatoire en droit de la fonction publique. On peut dès lors envisager d'autres circonstances que celles mentionnées à l'art. 336 CO, et à l’art. 46 aLPers, le grief du caractère abusif supposant que les raisons invoquées aient un degré de gravité comparable à celui des circonstances que ces dispositions mentionnent expressément. Il faut également garder à l’esprit le fait que, compte tenu de la finalité du temps d’essai, la résiliation en période probatoire comporte nécessairement une part d'arbitraire, qui ne constitue pas un abus de droit. Du moment qu'un engagement à l'essai sert précisément à observer les compétences et les aptitudes du collaborateur, il n'y a pas lieu de poser des exigences trop élevées quant à la motivation justifiant la fin du rapport de service, ce d'autant plus que, par nature, celui-ci est encore relativement peu étroit. En ce sens, la résiliation durant le temps d'essai est admissible sur la base de motifs objectifs.”

“Doit donc être examinée la possibilité pour l’appelante d’obtenir une indemnité en raison de son licenciement, qui pourrait être fondée alternativement sur l’art. 10 al. 4 LEg (congé représailles), l’art. 5 al. 4 LEg (congé discriminatoire) ou encore l’art. 336 CO (résiliation abusive), étant précisé qu’elle a satisfait aux incombances découlant de l’art. 336b CO (opposition par écrit au congé dans le délai de résiliation, saisine de la justice dans les 180 jours suivant la fin des rapports de travail), que cette disposition soit applicable directement ou par renvoi de la LEg. Une personne qui estime avoir été licenciée de manière abusive et discriminatoire en raison de son sexe a tout intérêt à fonder son action sur l’art. 3 LEg, plutôt que sur l’art. 336 CO, puisque cette seconde disposition "exige la haute vraisemblance du motif abusif et non sa simple vraisemblance" (Lempen, Le point sur la loi fédérale sur l’égalité in RFJ 2013 p. 272 et la référence citée). L’art. 6 LEg consacre en effet un allègement du fardeau de la preuve dans le contexte d’une résiliation des rapports de travail, l’existence d’une discrimination étant présumée pour autant que la personne qui s’en prévaut la rende vraisemblable. A noter que la protection de l'art. 10 LEg l'emporte sur celle de l'art. 336 al. 1 let. d CO. Cette dernière disposition reste toutefois applicable à titre subsidiaire, lorsque les conditions de l'art. 10 LEg ne sont plus remplies. Tel peut être le cas si le licenciement est donné après l'échéance du délai de protection prévu par l'art. 10 LEg (cf. consid. 6.2.1 ci-après), mais constitue quand même un congé abusif au sens de l'art. 336 al. 1 let. d CO (Fédération des Entreprises Romandes/SAJEC, Le droit du travail au quotidien, 2ème éd., 2018, p.”

“Le harcèlement sexuel peut prendre différentes formes : remarques sexistes, commentaires grossiers ou embarrassants, usage de matériel pornographique, attouchements, invitations gênantes, avances accompagnées de promesses de récompense ou de menaces de représailles (Message du 24 février 1993 concernant la LEg, FF 1993 I 1219). Bien que l’art. 4 LEg ne se réfère qu’à des cas d’abus d’autorité, la définition englobe tous les comportements importuns de caractère sexuel, soit également ceux qui contribuent à rendre le climat de travail hostile, par exemple des plaisanteries déplacées (ATF 126 III 395 consid. 7b/bb, arrêts du Tribunal fédéral 4A_18/2018 du 21 novembre 2018 consid. 3.1 et 8C_422/2013 du 9 avril 2014 consid. 7.2). 6.4 En l’espèce, le Tribunal a à juste titre retenu l’existence de harcèlement sexuel de la part de M______ qui avait un comportement déplacé récurrent à l’égard des femmes dont l’appelante. L’appelante soulève à son tour à juste titre également que le Tribunal aurait omis de qualifier les propos de M______ après la visite de la chambre témoin comme ayant un caractère sexuel portant atteinte à sa dignité. 6.5 Selon elle, aurait dû être retenu par conséquent l’existence d’un licenciement discriminatoire au sens de l’art. 5 al.2 LEg. Le travailleur qui prétend, sur la base de l’art. 336 CO, que le congé qui lui a été notifié est abusif doit en apporter la preuve (art. 8 CC). Il doit établir non seulement le motif, mais aussi l’existence d’un lien de causalité entre l’état de fait fondant le caractère abusif du congé et la résiliation du contrat de travail (CAPH/110/2022 du 20.07.2022 consid. 6.2.2). Pour déterminer si un congé est abusif, il convient de se fonder sur un motif réel (arrêt du Tribunal fédéral 4A_485/2015 du 15 février 2016 consid. 3.1). Il doit par ailleurs exister un lien de causalité entre le motif répréhensible et le licenciement. En d’autres termes, il faut que le motif illicite ait joué un rôle déterminant dans la décision de résilier le contrat (arrêt du Tribunal fédéral 4A_437/2015 du 4 décembre 2015 consid. 2.2.2). Selon l’art. 6 LEg, l’existence d’une discrimination à raison du sexe est présumée pour autant que la personne qui s’en prévaut la rende vraisemblable (CAPH/10/2022 du 18.01.2022 consid. 4.3.1). Cette disposition introduit un assouplissement du fardeau de la preuve par rapport au principe général de l’art.”

“3 Le congé est en particulier abusif lorsqu'il est donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise (art. 336 al. 1 let. a CO). Cette disposition vise le congé discriminatoire, fondé par exemple sur la race, la nationalité, l’âge, l’homosexualité, les antécédents judiciaires, le statut familial, ou encore la maladie, la séropositivité, une situation de handicap, ainsi que la religion (ATF 130 III 699 consid. 4.1, trad. in JdT 2006 I 193 et in SJ 2005 I 152; Bruchez/Mangold/Schwaab, Commentaire du contrat de travail, 4ème éd. 2019, n. 3 ad art. 336 CO, pp. 377 s.). Le licenciement n'est en principe pas abusif lorsque le travailleur présente des manquements ou des défauts de caractère qui nuisent au travail en commun (forte personnalité, agressivité, grossièreté, etc.; arrêts du Tribunal fédéral 4A_130/2016 du 25 août 2016 consid. 2.2; 4A_309/2010 du 6 octobre 2010 consid. 2.4-6; Dunand, Commentaire du contrat de travail, 2022, n. 32 ad art. 336 CO). Le congé notifié en raison du caractère conflictuel de l'employé n'est pas abusif, lorsque l'employeur a au préalable pris toutes les mesures que l'on pouvait attendre de lui pour désamorcer le conflit en vertu de l'art. 328 CO (Perrenoud, Commentaire romand, Code des obligation I, 2021, n. 20 ad art. 336 CO). Rien n'empêche un employeur, confronté à une ambiance de travail tendue, de chercher à rétablir la situation en licenciant un ou plusieurs des employés concernés dans la mesure où les articles 336 al. 1 let. a CO et 328 CO sont respectées. Il n'est ainsi pas abusif de licencier un employé après que celui-ci a provoqué une altercation (arrêt du Tribunal fédéral 4A_217/2016 du 19 janvier 2017 consid. 4.2). 4.1.4 Est également abusif le congé donné par une partie parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. d CO). Le fait que l'employé se plaigne d'une atteinte à sa personnalité ou à sa santé et sollicite la protection de l'employeur peut constituer une telle prétention (cf.”

“3, dans le cadre duquel le TF a indiqué qu'il était "douteux que le travailleur licencié de manière abusive, s'il a laissé périmer son droit à l'indemnité spécifique prévue par l'art. 336a al. 1 et 2 CO, puisse encore élever une prétention sur la base des art. 49 al. 1 et 328 al. 1 CO" mais a laissé la question indécise faute d'atteinte justifiant une telle indemnité dans le cas d'espèce). 2.1.2 Le congé est en particulier abusif lorsqu'il est donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise (art. 336 al. 1 let. a CO). Le licenciement n'est en principe pas abusif lorsque le travailleur présente des manquements ou des défauts de caractère qui nuisent au travail en commun (forte personnalité, agressivité, grossièreté, etc.; arrêts du Tribunal fédéral 4A_130/2016 du 25 août 2016 consid. 2.2; 4A_309/2010 du 6 octobre 2010 consid. 2.4-6; Dunand, Commentaire du contrat de travail, 2022, n. 32 ad art. 336 CO). Le congé notifié en raison du caractère conflictuel de l'employé n'est pas abusif, lorsque l'employeur a au préalable pris toutes les mesures que l'on pouvait attendre de lui pour désamorcer le conflit en vertu de l'art. 328 CO (Perrenoud, Commentaire romand, Code des obligation I, n. 20 ad art. 336 CO). Rien n'empêche un employeur, confronté à une ambiance de travail tendue, de chercher à rétablir la situation en licenciant un ou plusieurs des employés concernés dans la mesure où les articles 336 al. 1 let. a CO et 328 CO sont respectés. Il n'est ainsi pas abusif de licencier un employé après que celui-ci a provoqué une altercation (arrêt du Tribunal fédéral 4A_217/2016 du 19 janvier 2017 consid. 4.2). 2.1.3 En vertu de l'art. 328 al. 1 CO, l'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. La violation des obligations prévues à l’art. 328 CO entraîne l’obligation pour l’employeur de réparer le préjudice matériel et le tort moral causés par sa faute ou celle d’un autre employé (ATF 126 III 395).”

“328 CO en prenant préalablement toutes les mesures que l’on pouvait attendre de lui pour désamorcer le conflit telles des modifications de son organisation ou des instructions adressées aux autres travailleurs (ATF 132 III 115 consid. 2.2, 125 III 70 consid. 2c, ATF 136 III 513 consid. 2.5 et 2.6). Un licenciement peut également être tenu pour abusif lorsqu’il répond à un motif de convenance personnelle de l’employeur (ATF 132 III 115 consid. 2, 131 III 535 consid. 4). La jurisprudence du Tribunal fédéral a ainsi connu une évolution pour admettre de façon plus large de nouveaux cas de licenciements abusifs, tout en développant une motivation suffisamment restrictive pour ne pas rendre illusoire la liberté de résilier mais permettant de sanctionner des situations dans lesquelles la résiliation apparaît véritablement choquante (WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4e éd., p. 808-809). Même si la jurisprudence en matière de cas innomés de licenciement abusif est abondante (DUNAND, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n°85 ad art. 336 CO), il est malaisé de la synthétiser, dès lors que l’existence d’un abus de droit nécessite par essence de prendre en considération les circonstances particulières du cas concret (WYLER/HEINZER, loc. cit., p. 809). L’appréciation du caractère abusif d’un licenciement suppose ainsi l’examen de toutes les circonstances du cas d’espèce et il convient de se garder de se focaliser sur un seul élément du dossier sorti de son contexte (arrêt 4A_485/2016 du 28 avril 2017 consid. 3.2.4). b) Le licenciement d’un travailleur en raison d’un conflit interpersonnel peut constituer un licenciement abusif dans les situations où l’employeur n’a pas préalablement pris les mesures que l’on pouvait raisonnablement attendre de lui pour désamorcer le conflit (WYLER/HEINZER, loc. cit., p. 810 et les références jurisprudentielles citées ; DUNAND, loc. cit., n°91 ad art. 336 CO et les références jurisprudentielles citées). Ainsi, lorsque le caractère difficile d’un travailleur engendre une situation conflictuelle dans l’entreprise (conflit interpersonnel), l’employeur ne peut licencier ce travailleur qu’après avoir introduit sans succès les mesures que l’on pouvait attendre de lui en vue d’améliorer la situation.”

“Es ist grundsätzlich zulässig, jemandem wegen einer die Arbeitsleistung beeinträchtigenden Krankheit zu kündigen, jedenfalls soweit die Sperrfrist nach Art. 336c Abs. 1 lit. b OR abgelaufen ist (BGE 136 III 510 E. 4.4; 123 III 246 E. 5). Dagegen läge eine nach Art. 336 OR verpönte Treuwidrigkeit vor, wenn die krankheitsbedingte Beeinträchtigung der Verletzung einer dem Arbeitgeber obliegenden Fürsorgepflicht zuzuschreiben wäre (Urteile 4A_293/2019 vom 22. Oktober 2019 E. 3.5.1 mit Hinweisen). Eine Kündigung wegen andauernder Krankheit ist nur in sehr schwerwiegenden Fällen ("krasse Fälle") als missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR zu qualifizieren (BGE 136 III 513 E. 2.3; 132 III 115 E. 2.1; 131 III 535 E. 4.2). Dies kann nur dann der Fall sein, wenn aus der Beweisführung eindeutig hervorgeht, dass der Arbeitgeber die Krankheit des Arbeitnehmers direkt verursacht hat, z.B. wenn er es unterlassen hat, Massnahmen zum Schutz des Arbeitnehmers wie in Art. 328 Abs. 2 OR vorgesehen zu treffen und der Arbeitnehmer deshalb krank wurde. Wenn die Situation diesen Schweregrad nicht erreicht, wie es bei Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer psychischen Krankheit häufig der Fall ist, ist die Kündigung nicht missbräuchlich. Denn Schwierigkeiten am Arbeitsplatz können häufig zu Depressionen oder anderen psychischen Störungen führen, die keine direkt durch den Arbeitgeber verursachte Krankheit darstellen (BGE 150 III 78 E.”

“a OR ist eine Kündigung missbräuchlich, wenn eine Partei sie wegen einer Eigenschaft ausspricht, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb. Eine Krankheit ist zwar eine Eigenschaft, die der Arbeitnehmerin kraft ihrer Persönlichkeit zusteht. Wenn sie die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt, steht sie aber in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis, weil sie die Erfüllung der Arbeitspflicht der Arbeitnehmerin beeinträchtigt (vgl. BGE 123 III 246 E. 5; Facincani/Bazzell, in: Etter et al. [Hrsg.], Arbeitsvertrag, Bern 2021, Art. 336 OR N 15, Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 336 OR N 5 f.). Nach Ablauf der Sperrfrist gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und § 19 PO ist eine Kündigung wegen einer Krankheit, welche die Arbeitsfähigkeit der Arbeitnehmerin beeinträchtigt, daher grundsätzlich nicht missbräuchlich (vgl. BGE 123 III 246 E. 5; BGer 4A_396/2022 vom 7. November 2023 E. 3.1.2; Emmel, a.a.O., Art. 336 OR N 3; Facincani/Bazzell, a.a.O., Art. 336 OR N 17 und 54; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 336 OR N 6). Die Kündigung wegen einer Krankheit, welche die Arbeitsfähigkeit der Arbeitnehmerin beeinträchtigt, ist jedoch missbräuchlich, wenn die Arbeitgeberin die Krankheit (vgl. BGer 4A_396/2022 vom 7. November 2023 E. 3.1.3, 4A_293/2019 vom 22. Oktober 2019 E. 3.5.1; Milani, in: Kren Kostkiewicz et al. [Hrsg.], OR Kommentar, 4. Aufl., Zürich 2022, Art. 336 OR N 3) bzw. die Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit (vgl. BGer 4A_293/2019 vom 22. Oktober 2019 E. 3.5.1, 4A_437/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 2.2.2 und 2.3.1; Emmel, a.a.O., Art. 336 OR N 3; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 336 OR N 6) der Arbeitnehmerin durch eine Verletzung ihrer Fürsorgepflicht verursacht hat. Die Missbräuchlichkeit einer Kündigung setzt einen Kausalzusammenhang zwischen dem verpönten Motiv und der Kündigung voraus. Wenn die Missbräuchlichkeit damit begründet wird, dass die Arbeitgeberin die Krankheit bzw. die Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit durch eine Fürsorgepflichtverletzung verursacht habe, setzt die Missbräuchlichkeit daher gemäss einem Urteil des Bundesgerichts voraus, dass die Arbeitgeberin gewusst hat, dass sie die Krankheit bzw.”

“Wenn sie die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt, steht sie aber in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis, weil sie die Erfüllung der Arbeitspflicht der Arbeitnehmerin beeinträchtigt (vgl. BGE 123 III 246 E. 5; Facincani/Bazzell, in: Etter et al. [Hrsg.], Arbeitsvertrag, Bern 2021, Art. 336 OR N 15, Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 336 OR N 5 f.). Nach Ablauf der Sperrfrist gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und § 19 PO ist eine Kündigung wegen einer Krankheit, welche die Arbeitsfähigkeit der Arbeitnehmerin beeinträchtigt, daher grundsätzlich nicht missbräuchlich (vgl. BGE 123 III 246 E. 5; BGer 4A_396/2022 vom 7. November 2023 E. 3.1.2; Emmel, a.a.O., Art. 336 OR N 3; Facincani/Bazzell, a.a.O., Art. 336 OR N 17 und 54; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 336 OR N 6). Die Kündigung wegen einer Krankheit, welche die Arbeitsfähigkeit der Arbeitnehmerin beeinträchtigt, ist jedoch missbräuchlich, wenn die Arbeitgeberin die Krankheit (vgl. BGer 4A_396/2022 vom 7. November 2023 E. 3.1.3, 4A_293/2019 vom 22. Oktober 2019 E. 3.5.1; Milani, in: Kren Kostkiewicz et al. [Hrsg.], OR Kommentar, 4. Aufl., Zürich 2022, Art. 336 OR N 3) bzw. die Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit (vgl. BGer 4A_293/2019 vom 22. Oktober 2019 E. 3.5.1, 4A_437/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 2.2.2 und 2.3.1; Emmel, a.a.O., Art. 336 OR N 3; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 336 OR N 6) der Arbeitnehmerin durch eine Verletzung ihrer Fürsorgepflicht verursacht hat. Die Missbräuchlichkeit einer Kündigung setzt einen Kausalzusammenhang zwischen dem verpönten Motiv und der Kündigung voraus. Wenn die Missbräuchlichkeit damit begründet wird, dass die Arbeitgeberin die Krankheit bzw. die Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit durch eine Fürsorgepflichtverletzung verursacht habe, setzt die Missbräuchlichkeit daher gemäss einem Urteil des Bundesgerichts voraus, dass die Arbeitgeberin gewusst hat, dass sie die Krankheit bzw. die Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit durch eine Verletzung der Fürsorgepflicht verursacht hat. Die Beweislast für den Kausalzusammenhang und das Wissen der Arbeitgeberin trägt dabei die Arbeitnehmerin (vgl. BGer 4A_293/2019 vom 22.”

“En application de l'art. 8 CC, c'est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif (ATF 130 III 699 consid. 4.1, SJ 2005 I 152; arrêt du Tribunal fédéral 4A_92/2017 du 26 juin 2017 consid. 2.2.2). Le travailleur doit établir non seulement le motif abusif mais aussi l'existence d'un lien de causalité entre l'état de fait fondant le caractère abusif du congé et la résiliation du contrat de travail (DUNAND, op. cit., n. 16 ad art. 336 CO). En ce domaine, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de "preuve par indices". De son côté, l'employeur ne peut rester inactif; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_92/2017 précité consid. 2.2.2). Dans le même ordre d'idées, la jurisprudence a précisé qu'en cas de pluralité de motifs, dont l'un au moins s'avère abusif, il incombe à l'employeur de démontrer qu'il aurait licencié le travailleur même en l'absence du motif abusif (arrêt du Tribunal fédéral 4A_2015 du 4 décembre 2015 consid.”

“350; Portmann/Rudolph, in Basler Kommentar Obligationenrecht I (2020), n. 14 ad art. 336). La bonne foi de la partie congédiée, qui est présumée, n'exige pas que le droit invoqué existe et soit démontré; il suffit qu'au vu des circonstances, la personne licenciée ait de bonnes raison de le croire (ATF 136 III 513 consid. 2.4; Perrenoud, in Commentaire romand Code des obligations I (2021), n. 3 ad art. 336). 2.1.3 Ce n'est pas le but du congé, à savoir celui de mettre fin à la relation contractuelle, qui est illicite, mais le motif intérieur qui a poussé de manière décisive l'une des parties à mettre fin au contrat. Pour que le congé soit abusif, il doit exister un lien de causalité entre le motif répréhensible et le licenciement ; en d'autres termes, il faut que le motif illicite ait joué un rôle déterminant dans la décision de la partie de résilier le contrat (arrêt du Tribunal fédéral du 11 novembre 1993, publié in SJ 1995 I p. 798 et les réf. citées ; Dunand, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 7 ad art. 336 CO, pp. 658 s.). 2.1.4 Lorsque plusieurs motifs de congé entrent en jeu et que l'un d'entre eux n'est pas digne de protection, il convient de déterminer si, sans le motif illicite, le contrat aurait été tout de même résilié : si tel est le cas, le congé n'est pas abusif; ainsi, en cas de pluralité de motifs de résiliation, dont l'un au moins s'avère abusif, il incombe à l'employeur de démontrer qu'il aurait licencié le travailleur même en l'absence du motif abusif (arrêt du Tribunal fédéral 4A_437/2015 du 4 décembre 2015 consid. 2.2.3 et 2.2.5 ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd. 2019, p. 806). 2.1.5 La preuve du caractère abusif du congé incombe à la partie à laquelle celui-ci est signifié (art. 8 CC ; ATF 130 III 699 consid. 4.1). Cependant, la preuve ayant souvent pour objet des éléments subjectifs, le juge peut présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme fictif le motif avancé par l’employeur, et le motif abusif plus plausible.”

“En ce domaine, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de "preuve par indices". De son côté, l'employeur ne peut rester inactif; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_92/2017 précité consid. 2.2.2). Dans le même ordre d'idées, la jurisprudence a précisé qu'en cas de pluralité de motifs, dont l'un au moins s'avère abusif, il incombe à l'employeur de démontrer qu'il aurait licencié le travailleur même en l'absence du motif abusif (arrêt du Tribunal fédéral 4A_437/2015 du 4 décembre 2015 consid. 2.2.5 et les arrêts cités; Dunand, op. cit., n. 19 ad art. 336 CO). 2.2 En l'espèce, le Tribunal a considéré à juste titre que le licenciement de l'appelant n'était pas abusif. En effet, il résulte des témoignages recueillis par le Tribunal que les prestations de l'appelant ont sensiblement baissé dès 2015 de manière à devenir en-dessous de la moyenne, qu'il était démotivé et que son attitude négative avait un impact sur ses collègues de travail. Plusieurs entretiens ont eu lieu avec sa hiérarchie, entre 2015 et 2016, dont un avertissement formel, sans que cela ne permette d'améliorer la situation. Contrairement à ce que fait valoir l'appelant, le fait que le témoin L______ ait déclaré qu'il avait un gros portefeuille de clients à son arrivée ne permet pas de retenir que ses performances ont été satisfaisantes également les derniers temps de son activité. En effet, le témoin a quitté l'agence de l'intimé en 2014. Le fait que l'appelant ait reçu des marques de reconnaissance de son employeur entre 2014 et le printemps 2015 n'est pas déterminant non plus, car la baisse des prestations de l'appelant est survenue plus tard.”

“Daraus ergebe sich, dass die angestammte Tätigkeit des Klägers als Flachdachinstallateur als sehr anstrengend zu taxieren sei und diese bei bestehenden strukturell-organischen Veränderungen im Lendenwirbelsäulenbereich aufgrund der Gewichtsbelastung und der einzuneh- menden rückenbelastenden Körperposition, wie Arbeiten in der Hocke und in vor- geneigter Körperhaltung, damals nur teilweise zumutbar gewesen sei. Es sei nicht - 17 - mehr zu erwarten, dass der Kläger nach Absolvierung der medizinischen Trainings- therapie eine genügende Leistung in der angestammten Tätigkeit wieder vollzeitig erbringen könne (Urk. 3/10, Ziff. 6.1). Zudem habe auch der Kläger anlässlich der Besprechung mit diversen Vertretern der Beklagten am 1. Juli 2021 eingestanden, dass er starke Schmerzen im Rückenbereich verspüre und ihn dies bei der Ausfüh- rung seiner Arbeit stark einschränke (Urk. 3/25, Sitzungsprotokoll). Damit wirke sich die Arbeitsunfähigkeit des Klägers ohne Weiteres einschränkend auf die Erfül- lung seiner Arbeitspflicht aus, da er seinen angestammten Beruf zum Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr einwandfrei habe ausüben können. Diese persönliche Ei- genschaft seinerseits habe somit in direktem Zusammenhang mit dem Arbeitsver- hältnis gestanden. Im Lichte von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR liege somit mit der teil- weisen Arbeitsunfähigkeit des Klägers ein zulässiger Kündigungsgrund vor (Urk. 51 S. 12 f.). c)Der vorinstanzlichen Auffassung ist vollumfänglich beizupflichten. Die persön- liche Eigenschaft des Klägers in Gestalt seiner gesundheitlichen Beschwerden stand in engem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis, zumal damit eine ein- geschränkte Arbeitsfähigkeit in seiner angestammten vertraglich vereinbarten Funktion als Flachdachisoleur / Vorarbeiter (Urk. 3/1) einherging. Der Kläger selbst gab im Übrigen vor Vorinstanz an, dass er nicht weiter als Dachisoleur arbeiten könne (vgl. Prot. I S. 15). Seit dem 8. Oktober 2021 bis zur Beendigung des Ar- beitsverhältnisses per Ende November 2021 war der Kläger denn auch wieder zu 100 % arbeitsunfähig, nachdem er zuvor, nämlich vom 1. Mai 2021 bis zum”

“Daraus ergebe sich, dass die angestammte Tätigkeit des Klägers als Flachdachinstallateur als sehr anstrengend zu taxieren sei und diese bei bestehenden strukturell-organischen Veränderungen im Lendenwirbelsäulenbereich aufgrund der Gewichtsbelastung und der einzuneh- menden rückenbelastenden Körperposition, wie Arbeiten in der Hocke und in vor- geneigter Körperhaltung, damals nur teilweise zumutbar gewesen sei. Es sei nicht - 17 - mehr zu erwarten, dass der Kläger nach Absolvierung der medizinischen Trainings- therapie eine genügende Leistung in der angestammten Tätigkeit wieder vollzeitig erbringen könne (Urk. 3/10, Ziff. 6.1). Zudem habe auch der Kläger anlässlich der Besprechung mit diversen Vertretern der Beklagten am 1. Juli 2021 eingestanden, dass er starke Schmerzen im Rückenbereich verspüre und ihn dies bei der Ausfüh- rung seiner Arbeit stark einschränke (Urk. 3/25, Sitzungsprotokoll). Damit wirke sich die Arbeitsunfähigkeit des Klägers ohne Weiteres einschränkend auf die Erfül- lung seiner Arbeitspflicht aus, da er seinen angestammten Beruf zum Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr einwandfrei habe ausüben können. Diese persönliche Ei- genschaft seinerseits habe somit in direktem Zusammenhang mit dem Arbeitsver- hältnis gestanden. Im Lichte von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR liege somit mit der teil- weisen Arbeitsunfähigkeit des Klägers ein zulässiger Kündigungsgrund vor (Urk. 51 S. 12 f.). c)Der vorinstanzlichen Auffassung ist vollumfänglich beizupflichten. Die persön- liche Eigenschaft des Klägers in Gestalt seiner gesundheitlichen Beschwerden stand in engem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis, zumal damit eine ein- geschränkte Arbeitsfähigkeit in seiner angestammten vertraglich vereinbarten Funktion als Flachdachisoleur / Vorarbeiter (Urk. 3/1) einherging. Der Kläger selbst gab im Übrigen vor Vorinstanz an, dass er nicht weiter als Dachisoleur arbeiten könne (vgl. Prot. I S. 15). Seit dem 8. Oktober 2021 bis zur Beendigung des Ar- beitsverhältnisses per Ende November 2021 war der Kläger denn auch wieder zu 100 % arbeitsunfähig, nachdem er zuvor, nämlich vom 1. Mai 2021 bis zum”

“Es ist sodann nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem verbliebenen Kleinstpensum von rund zwei Stunden pro Tag – insbesondere unter Berücksichtigung der Betriebsgrösse des Alters- und Pflegeheims – nicht mehr sinnvoll eingesetzt werden konnte und die anderen Teammitglieder deshalb übermässig belastet wurden. Eine Weiterbeschäftigung der Beschwerdeführerin für zwei Stunden pro Tag hätte die Funktionsfähigkeit des Teams, in welchem die Beschwerdeführerin ihre Arbeitseinsätze leistete, weiterhin beeinträchtigt. Es kommt hinzu, dass die Beschwerdeführerin sich schon vor ihrem Unfall geweigert hatte, Nachmittagsdienste zu übernehmen, und nach der teilweisen Rückkehr an den Arbeitsplatz wiederholt verspätet zur Arbeit erschien und sich den Weisungen der Vorgesetzten widersetzte, was den Arbeitsbetrieb zusätzlich belastete. Damit stellt die lange Zeit andauernde Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin einen sachlichen Kündigungsgrund dar und erweist sich die Kündigung als rechtmässig. 4.5 Ist die Kündigung sachlich begründet, liegt auch keine Missbräuchlichkeit im Sinn von Art. 336 Abs. 1 OR vor. 5.   5.1 Nach Art. 31 Abs. 1 PVO kann Mitarbeitenden mit wenigstens zehn Dienstjahren, deren Arbeitsverhältnis auf Veranlassung der Gemeinde und ohne ihr Verschulden aufgelöst wird, in Härtefällen eine Abfindung von höchstens sechs Monatslöhnen (zuzüglich Anteil am 13. Monatslohn) zugesprochen werden, sofern sie mindestens 50-jährig sind. Der Gemeinderat legt die Höhe der Abfindung nach den Umständen des Einzelfalls fest (Art. 31 Abs. 2 PVO). Der Weisung vom 15. September 2020 zur Revision der PVO kann entnommen werden, dass die Beschwerdegegnerin mit der aktuell geltenden Abfindungsregelung die direkten und indirekten Kosten im Zusammenhang mit der Auflösung von Arbeitsverhältnissen senken und insbesondere die Privilegierung ihrer Angestellten aufgrund der Abfindungsregelung gegenüber den Angestellten in der Privatwirtschaft abschaffen wollte, weshalb nur noch in Härtefällen eine Abfindung zugesprochen werden soll. Art. 31 Abs. 1 PVO stellt es somit ins Ermessen des Gemeindevorstands, ob und in welcher Höhe eine Abfindung zuzusprechen ist.”

“Chaque partie peut décider unilatéralement de mettre fin à un contrat de travail de durée indéterminée (art. 335 al. 1 CO). Ce droit est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO). L'art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive; cette liste n'est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d'autres circonstances, en application de l'art. 2 al. 2 CC (arrêt 4A_485/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.2). Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l'art. 336 CO (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.1; 131 III 535 consid. 4.2). Le caractère abusif d'une résiliation peut découler non seulement de ses motifs, mais également de la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit. Même lorsqu'elle résilie un contrat de manière légitime, la partie doit exercer son droit avec des égards. En particulier, elle ne peut pas se livrer à un double jeu, contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi. Ainsi, une violation grossière du contrat, par exemple une atteinte grave au droit de la personnalité (cf. art. 328 CO) dans le contexte d'une résiliation, peut faire apparaître le congé comme abusif (arrêt 8C_838/2009 du 17 février 2010 consid. 4.2; ATF 132 III 115 consid. 2.2; 131 III 535 consid. 4.2; 125 III 70 consid. 2b). Lorsque la résiliation par une partie est fonction du refus par l'autre partie d'accepter une modification des conditions de travail, on est en présence d'un congé-modification (" Änderungskündigung ").”

“La position de l'employé, sa fonction et les responsabilités qui lui sont confiées peuvent entraîner un accroissement des exigences quant à sa rigueur et à sa loyauté (arrêt 4A_105/2018 du 10 octobre 2018 consid. 3.2.1 et les arrêts cités). 5.1.2. L'art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive, notamment au sens de l'al. 1 let. a de la disposition, le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise (ATF 127 III 86 consid. 2a citant Zoss, La résiliation abusive du contrat de travail, thèse, Lausanne, 1996, p. 173). La liste de l'art. 336 al. 1 et 2 CO n'est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d'autres circonstances. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l'art. 336 CO (ATF 136 III 513, consid. 2.3 et références). Ainsi, un congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné, parce que la partie qui donne le congé se livre à un double jeu contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi, lorsqu'il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur, quand il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu'une institution juridique est utilisée contrairement à son but (ATF 136 III 513, ibidem). Enfin, l'abus peut également résulter des modalités du licenciement. La partie qui veut mettre fin au contrat, même pour un motif légitime, doit exercer son droit avec des égards et s'abstenir de tout comportement biaisé ou trompeur. Une violation manifeste du devoir imposé par l'art. 328 al. 1 CO, en relation avec le licenciement, peut caractériser l'abus. Par contre, un comportement de l'employeur simplement discourtois ou indélicat est insuffisant car il ne ressortit pas à l'ordre juridique de sanctionner ces attitudes (arrêts du Tribunal fédéral 4A_50/2020 du 1er juillet 2020 consid.”

“Gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. a OR ist eine Kündigung missbräuchlich, wenn eine Partei sie wegen einer Eigenschaft ausspricht, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb. Eine Krankheit ist zwar eine Eigenschaft, die der Arbeitnehmerin kraft ihrer Persönlichkeit zusteht. Wenn sie die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt, steht sie aber in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis, weil sie die Erfüllung der Arbeitspflicht der Arbeitnehmerin beeinträchtigt (vgl. BGE 123 III 246 E. 5; Facincani/Bazzell, in: Etter et al. [Hrsg.], Arbeitsvertrag, Bern 2021, Art. 336 OR N 15, Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 336 OR N 5 f.). Nach Ablauf der Sperrfrist gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und § 19 PO ist eine Kündigung wegen einer Krankheit, welche die Arbeitsfähigkeit der Arbeitnehmerin beeinträchtigt, daher grundsätzlich nicht missbräuchlich (vgl.”

“Kündigung gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. a OR a)Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Par- tei sie ausspricht wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Per- sönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb. Eine Krankheit bzw. gesundheitliche Beschwerden sind eine persönliche Eigenschaft (ZK OR-Staehelin, Art. 336 N 15; BK OR-Rehbinder, Art. 336 N 3; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 336 N 5, S. 1009). Wie die Vorinstanz kor- rekt festhielt (Urk. 51 S. 12), ist es zulässig, nach Ablauf des zeitlichen Kündigungs- schutzes (vgl. Sperrfristen, Art. 336c Abs. 1 lit. b OR) jemandem wegen einer die Arbeitsleistung beeinträchtigenden Krankheit zu kündigen (vgl. BGE 123 III 246 Erw. 5 mit Hinweis auf Geiser, Kündigungsschutz bei Krankheit, in AJP 1996 S. 550 ff., 556; Dieter M. Troxler, S. 49 ff.). b)Die Vorinstanz erwog, dass der Kläger mit seinem reduzierten Arbeitspensum und seinen körperlichen Einschränkungen nicht mehr habe sinnvoll eingesetzt wer- den können, erscheine nachvollziehbar, insbesondere mit Blick auf den Bericht der E.”

“Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann von jeder Vertragspartei unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist gekündigt werden (Art. 335 Abs. 1 OR). Damit gilt das Prinzip der Kündigungsfreiheit. Es bedarf grundsätzlich keiner besonderen Gründe, um zu kündigen (BGE 136 III 513 E. 2.3 mit Hinweisen). Ihre Grenzen findet die Kündigungsfreiheit im Missbrauchsverbot. Missbräuchlich ist eine Kündigung nur, wenn sie aus bestimmten, in Art. 336 OR umschriebenen unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, wobei die Aufzählung nicht abschliessend ist (BGE 136 III 513 E. 2.3; 134 III 108 E. 7.1; 132 III 115 E. 2.1). Weitere Tatbestände sind denkbar und vom Bundesgericht schon mehrfach anerkannt worden (BGE 132 III 115 E. 2.1 mit Hinweisen). Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die vergleichbar ist mit derjenigen der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgezählten Gründe (BGE 136 III 513 E. 2.3; 132 III 115 E. 2.1; 131 III 535 E. 4.2). Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Auch wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht (BGE 131 III 535 E. 4.”

“Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann von jeder Vertragspartei unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist gekündigt werden (Art. 335 Abs. 1 OR). Das schweizerische Arbeitsvertragsrecht geht mithin vom Grundsatz der Kündigungsfreiheit aus. Für die Rechtmässigkeit einer Kündigung bedarf es grundsätzlich keiner besonderen Gründe (BGE 136 III 513 E. 2.3; 132 III 115 E. 2.1; 131 III 535 E. 4.1; 127 III 86 E. 2a). Die Kündigungsfreiheit findet aber ihre Grenzen am Missbrauchsverbot. Missbräuchlich ist die Kündigung nur, wenn sie aus bestimmten unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR umschrieben werden, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend ist. Es sind deshalb - neben den in Art. 336 OR aufgeführten - weitere Tatbestände denkbar und vom Bundesgericht auch schon anerkannt worden (BGE 136 III 513 E. 2.3; 134 III 108 E. 7.1; 132 III 115 E. 2.1). Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist (BGE 136 III 513 E. 2.3; 132 III 115 E. 2.1; 131 III 535 E. 4.2).”

“Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann von jeder Vertragspartei unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist gekündigt werden (Art. 335 Abs. 1 OR). Damit gilt das Prinzip der Kündigungsfreiheit. Es bedarf grundsätzlich keiner besonderen Gründe, um zu kündigen (vgl. BGE 136 III 513 E. 2.3 mit Hinweisen). Ihre Grenzen findet die Kündigungsfreiheit im Missbrauchsverbot. Missbräuchlich ist eine Kündigung nur, wenn sie aus bestimmten, in Art. 336 OR umschriebenen unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, wobei die Aufzählung nicht abschliessend ist (BGE 136 III 513 E. 2.3; 134 III 108 E. 7.1; 132 III 115 E. 2.1). Weitere Tatbestände sind denkbar und vom Bundesgericht schon mehrfach anerkannt worden (BGE 132 III 115 E. 2.1; Urteil 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021 E. 4.1.1; je mit Hinweisen). Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die vergleichbar ist mit der Schwere der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgezählten Gründe (BGE 136 III 513 E. 2.3 S. 515; 132 III 115 E. 2.1; 131 III 535 E. 4.2; Urteile 4A_157/2022 vom 5. August 2022 E. 3.1; 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021 E. 4.1.1). Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Auch wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten.”

“Wann eine Kündigung missbräuchlich ist, wird in der PO nicht geregelt. Gemäss § 1 Abs. 1 PO gelten subsidiär die Bestimmungen des OR. Daher ist anzunehmen, dass die Kündigung insbesondere dann missbräuchlich ist, wenn sie aus einem der in Art. 336 OR nicht abschliessend aufgezählten Gründe ausgesprochen worden ist (vgl. VGE VD.2021.138 vom 28. Februar 2022 E. 5.1 zum Gesamtarbeitsvertrag USB / FPS / UPK). Die objektive Beweislast für die Missbräuchlichkeit der Kündigung und damit für den missbräuchlichen Grund und den Kausalzusammenhang zwischen diesem und der Kündigung trägt sowohl bei privatrechtlichen als auch bei öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen die Arbeitnehmerin. Da es sich beim Motiv der Kündigung um eine innere Tatsache handelt, genügt diesbezüglich das Beweismass der hohen Wahrscheinlichkeit. Zudem kann das Gericht von einer natürlichen Vermutung der Missbräuchlichkeit der Kündigung ausgehen, wenn die Arbeitnehmerin Indizien vorbringt, die genügen, um den vom Arbeitgeber angegebenen Kündigungsgrund als unrichtig erscheinen zu lassen (VGE VD.2021.138 vom 28. Februar 2022 E. 5.1 mit Nachweisen).”

“Missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie aus bestimmten unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 Abs. 1 und 2 OR (zu dessen Anwendbarkeit vgl. Art. 6 Abs. 2, Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG und Art. 184 GAV SBB) aufgezählt werden. So ist eine Kündigung insbesondere missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird, um ausschliesslich die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln oder wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb (sogenannte Diskriminierungskündigung, Art. 336 Abs. 1 Bst. a OR). Die objektive Beweislast für die Missbräuchlichkeit der Kündigung trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer (vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-4874/2020 vom 14. März 2022 E. 2.3 mit Hinweisen). Die Aufzählung der Missbrauchstatbestände in Art. 336 OR ist jedoch nicht abschliessend, wobei andere als die im Gesetz genannten Gründe eine mit Art. 336 OR vergleichbare Schwere aufweisen müssen. Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Eine Kündigung kann sodann missbräuchlich sein, wenn sie wegen eines Umstands ausgesprochen wird, den der Arbeitgeber als Folge einer eigenen Pflichtverletzung ganz oder teilweise zu verantworten hat. Die Ausnutzung eigenen rechtswidrigen Verhaltens bildet einen typischen Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchs (BGE 125 III 70 E. 2a; Urteil des BVGer A-2950/2021 vom 20. März 2023 E. 6.2).”

“Eine Kündigung ist missbräuchlich, wenn sie aus bestimmten Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR (zu dessen Anwendbarkeit vgl. Art. 6 Abs. 2 und Art. 34 c Abs. 1 Bst. b BPG) umschrieben werden. So ist eine Kündigung insbesondere missbräuchlich, wenn sie wegen einer Eigenschaft ausgesprochen wird, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb (sogenannte Diskriminierungskündigung, Art. 336 Abs. 1 Bst. a OR). Die objektive Beweislast für die Missbräuchlichkeit der Kündigung trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer (vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-4874/2020 vom 14. März 2022 E. 2.3 mit Hinweisen).”

“L’onere di dimostrare l’abusività della disdetta incombe al dipendente, con la gradazione della verosimiglianza preponderante. La giurisprudenza ammette che il giudice può presumere in fatto l’esistenza di una disdetta abusiva, quando il lavoratore riesce a presentare degli indizi sufficienti per fare apparire come pretestuoso il motivo invocato dal datore di lavoro (DTF 130 III 699 consid. 4.1 in fine; sentenza del TF 4A_428/2019 del 16 giugno 2020 consid. 4.1). Questo significa che il giudice può esprimersi secondo un convincimento derivato da tutte le situazioni che appaiono dagli atti di causa (Brunner/ Bühler/Waeber/Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3a ed., n. 2 ad art. 336 CO; II CCA”

“En application de l'art. 8 CC, c'est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif (ATF 130 III 699 consid. 4.1, SJ 2005 I 152; arrêt du Tribunal fédéral 4A_92/2017 du 26 juin 2017 consid. 2.2.2). Le travailleur doit établir non seulement le motif abusif mais aussi l'existence d'un lien de causalité entre l'état de fait fondant le caractère abusif du congé et la résiliation du contrat de travail (DUNAND, op. cit., n. 16 ad art. 336 CO). En ce domaine, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de "preuve par indices". De son côté, l'employeur ne peut rester inactif; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_92/2017 précité consid. 2.2.2). Dans le même ordre d'idées, la jurisprudence a précisé qu'en cas de pluralité de motifs, dont l'un au moins s'avère abusif, il incombe à l'employeur de démontrer qu'il aurait licencié le travailleur même en l'absence du motif abusif (arrêt du Tribunal fédéral 4A_2015 du 4 décembre 2015 consid.”

“Die Vor- instanz ging mithin davon aus, dass die Frage, ob die von der Beklagten angege- benen Kündigungsgründe wahr oder unwahr sind, nicht über die Missbräuchlich- - 12 - keit der Kündigung entscheide. Dass die Vorinstanz auf die Feststellung des Sachverhaltes verzichtete, weil falsche Angaben nur ein Indiz für die Missbräuch- lichkeit der Kündigung wären, wie der Kläger geltend macht, trifft nicht zu. Der Auffassung der Vorinstanz ist im Übrigen auch inhaltlich zuzustimmen: Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann von jeder Vertragspartei gekündigt werden (Art. 335 Abs. 1 OR). Sachliche Kündigungsbeschränkungen bestehen nur in Fäl- len von Rechtsmissbrauch, wie sie in Art. 336 OR konkretisierend umschrieben sind. Abgesehen davon herrscht Kündigungsfreiheit, d.h. es bedarf grundsätzlich keiner besonderen Gründe für die Rechtmässigkeit einer Kündigung (BGE 125 III 70 E. 2.a); ein Arbeitsverhältnis kann aus beliebigem bzw. auch ohne einleuch- tenden Grund einseitig beendet werden (BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 335 OR N 14). Eine unwahre Begründung lässt die Kündigung (entsprechend) nicht miss- bräuchlich werden (BGE 121 III 60 E. 3.d; BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 336 OR N 58, 62). Daran ändert auch die vom Kläger angesprochene bundesgerichtliche Rechtsprechung nichts, wonach eine missbräuchliche Kündigung zu vermuten ist, wenn der Arbeitnehmer aufgrund schlüssiger Indizien darlegen kann, dass das vom Arbeitgeber angegebenen Kündigungsmotiv nicht der Realität entspricht (BGE 130 III 699 E. 4.1 mit Verweisen). Sie betrifft nicht die materiellen Voraus- setzungen des Missbrauchstatbestandes, sondern die Beweiswürdigung. Tat- sächliche Vermutungen mildern die konkrete Beweisführungslast der beweisbe- lasteten Partei, indem die beweisbelastete Partei den ihr obliegenden Beweis un- ter Berufung auf eine tatsächliche Vermutung erbringen kann (BGE 141 III 241 E. 3.3.2; BGer 5A_182/2017 vom 2.2.2018, E. 3.2.2). Sie bewirken keine Umkeh- rung der Beweislast (BGE 130 II 482 E. 3.2), ändern also nichts daran, dass der Arbeitnehmer, der eine missbräuchliche Kündigung geltend macht, die Behaup- tungs- und Beweislast für den Missbrauchstatbestand und dessen Kausalität für die Kündigung trägt (Art.”

“L'employeur ne doit pas stigmatiser, de manière inutilement vexatoire et au-delà du cercle des intéressés, le comportement du travailleur. Il y a atteinte grave aux droits de la personnalité lorsque l'employeur formule des accusations lourdes qui se révèlent infondées alors qu'il ne dispose d'aucun indice sérieux ou n'a fait aucune recherche en vue d'établir les faits. L'employeur ne doit pas formuler des accusations accablantes si ses soupçons ne reposent sur aucun élément sérieux. Même si les faits sont exacts, la stigmatisation à l'égard de tiers peut constituer, de la part de l'employeur, une violation de son devoir de protéger la personnalité du travailleur (arrêts du Tribunal fédéral 4A_335/2023 du 20 octobre 2023 consid. 4.1.2; 4A_3/2023 précité consid. 4.2; 4A_694/2015 précité consid. 2.4). Le congé doit ainsi être considéré comme abusif si l'employeur porte une grave atteinte aux droits de la personnalité du travailleur dans le contexte d'une résiliation ou, de manière plus générale, s'il viole de manière grossière le contrat dans le contexte de la résiliation (Dunand, op. cit., n. 92 ad art. 336 CO; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 813). 4.1.4 En application de l'art. 8 CC, c'est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif. La jurisprudence a toutefois tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de "preuve par indices". De son côté, l'employeur ne peut rester inactif; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid. 4.1; arrêts du Tribunal fédéral 4A_368/2022 du 18 octobre 2022 consid. 3.1.2; 4A_126/2020 du 30 octobre 2020 consid.”

“Plus les deux évènements seront rapprochés dans le temps et plus facilement l'on pourra en inférer un indice du caractère abusif du congé (Dunand, op. cit., N 52 ad art. 336 CO). ·         Selon les circonstances, le congé donné par l'employeur pour un motif de pure convenance personnelle, sans relation avec l'existence de manquements professionnels de la part de l'employé (ATF 131 III 535 consid. 4.2 et 4.3). ·         Le congé notifié sans égards. Par exemple, le fait d'accuser à la légère un travailleur d'une faute lourde, portant atteinte à son honneur personnel et professionnel, constitue une violation de l'obligation de l'employeur de respecter la personnalité du travailleur, ce indépendamment de toute communication à des tiers. Intervenant à l'occasion de la résiliation, cette manière de procéder rend le licenciement abusif (arrêts du Tribunal fédéral 4A_694/2015 du 4 mai 2016 consid. 2.2; 4A_99/2012 du 30 avril 2012 consid. 2.2.2; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 806 ss, notamment 815; Dunand, op. cit., N 92 ad art. 336 CO). En revanche, un comportement qui ne serait simplement pas convenable ou qui serait indigne des relations commerciales établies ne suffit pas (ATF 132 III 115 consid. 2.3; 131 III 535 consid. 4.2). 2.1.3 En application de l'art. 8 CC, c'est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif. Elle doit établir non seulement le motif abusif, mais aussi l'existence d'un lien de causalité entre l'état de fait fondant le caractère abusif du congé et la résiliation du contrat de travail. L'appréciation du caractère abusif d'un licenciement suppose l'examen de toutes les circonstances du cas d'espèce afin de déterminer quel est le motif réel du congé (arrêt du Tribunal fédéral 4A_408/2011 du 15 novembre 2011 consid. 5.2; 4A_564/2008 du 26 mai 2009 consid. 2.1; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 804 ss; Dunand, op. cit., N 22 ad art. 336 CO). En ce domaine, la jurisprudence a cependant tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé.”

“Cette dernière a été annexée au procès-verbal pour valoir jugement par la présidente du Tribunal de Prud’hommes qui a ainsi rayé la cause du rôle le 31 mars 2016.                 b) Selon l'art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO) (ATF 136 III 513 consid. 2.3 ; 131 III 535 consid. 4.1). C'est le lieu de souligner la différence de nature existant entre la résiliation ordinaire au sens de l'art. 335 CO, que l'employeur est libre de notifier à moins que l'employé ne démontre son caractère abusif, et le congé immédiat (art. 337 CO), que l'employeur ne peut mettre en œuvre que s'il démontre l'existence d'un juste motif. L'art. 336 al. 1 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation (ordinaire) est abusive ; cette liste n'est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d'autres circonstances, en application de l'art. 2 al. 2 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210). Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l'art. 336 CO (ATF 136 III 513 consid. 2.3 ; 132 III 115 consid. 2.1). Le motif de la résiliation relève du fait et il incombe en principe au travailleur d'apporter la preuve d'un motif abusif ; le juge peut cependant présumer un abus lorsque le motif avancé par l'employeur semble mensonger et que celui-ci ne parvient pas à en apporter la confirmation (ATF 130 III 699 consid. 4.1).                  c) En l’espèce, il est constant que les parties ont été liées par un contrat de travail de durée indéterminée dès le 1er janvier 2015, librement résiliable par chacune d'elles conformément à l'art.”

“L'employeur ne doit pas stigmatiser, de manière inutilement vexatoire et au-delà du cercle des intéressés, le comportement du travailleur. Il y a atteinte grave aux droits de la personnalité lorsque l'employeur formule des accusations lourdes qui se révèlent infondées alors qu'il ne dispose d'aucun indice sérieux ou n'a fait aucune recherche en vue d'établir les faits. L'employeur ne doit pas formuler des accusations accablantes si ses soupçons ne reposent sur aucun élément sérieux. Même si les faits sont exacts, la stigmatisation à l'égard de tiers peut constituer, de la part de l'employeur, une violation de son devoir de protéger la personnalité du travailleur (arrêts du Tribunal fédéral 4A_335/2023 du 20 octobre 2023 consid. 4.1.2; 4A_3/2023 précité consid. 4.2; 4A_694/2015 précité consid. 2.4). Le congé doit ainsi être considéré comme abusif si l'employeur porte une grave atteinte aux droits de la personnalité du travailleur dans le contexte d'une résiliation ou, de manière plus générale, s'il viole de manière grossière le contrat dans le contexte de la résiliation (Dunand, op. cit., n. 92 ad art. 336 CO; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 813). 4.1.4 En application de l'art. 8 CC, c'est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif. La jurisprudence a toutefois tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de "preuve par indices". De son côté, l'employeur ne peut rester inactif; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid. 4.1; arrêts du Tribunal fédéral 4A_368/2022 du 18 octobre 2022 consid. 3.1.2; 4A_126/2020 du 30 octobre 2020 consid.”

“Plus les deux évènements seront rapprochés dans le temps et plus facilement l'on pourra en inférer un indice du caractère abusif du congé (Dunand, op. cit., N 52 ad art. 336 CO). ·         Selon les circonstances, le congé donné par l'employeur pour un motif de pure convenance personnelle, sans relation avec l'existence de manquements professionnels de la part de l'employé (ATF 131 III 535 consid. 4.2 et 4.3). ·         Le congé notifié sans égards. Par exemple, le fait d'accuser à la légère un travailleur d'une faute lourde, portant atteinte à son honneur personnel et professionnel, constitue une violation de l'obligation de l'employeur de respecter la personnalité du travailleur, ce indépendamment de toute communication à des tiers. Intervenant à l'occasion de la résiliation, cette manière de procéder rend le licenciement abusif (arrêts du Tribunal fédéral 4A_694/2015 du 4 mai 2016 consid. 2.2; 4A_99/2012 du 30 avril 2012 consid. 2.2.2; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 806 ss, notamment 815; Dunand, op. cit., N 92 ad art. 336 CO). En revanche, un comportement qui ne serait simplement pas convenable ou qui serait indigne des relations commerciales établies ne suffit pas (ATF 132 III 115 consid. 2.3; 131 III 535 consid. 4.2). 2.1.3 En application de l'art. 8 CC, c'est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif. Elle doit établir non seulement le motif abusif, mais aussi l'existence d'un lien de causalité entre l'état de fait fondant le caractère abusif du congé et la résiliation du contrat de travail. L'appréciation du caractère abusif d'un licenciement suppose l'examen de toutes les circonstances du cas d'espèce afin de déterminer quel est le motif réel du congé (arrêt du Tribunal fédéral 4A_408/2011 du 15 novembre 2011 consid. 5.2; 4A_564/2008 du 26 mai 2009 consid. 2.1; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 804 ss; Dunand, op. cit., N 22 ad art. 336 CO). En ce domaine, la jurisprudence a cependant tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé.”

“L'émission de ces prétentions doit avoir joué un rôle causal dans la décision de licenciement ; à tout le moins doit-il s'agir du motif déterminant (ATF 136 III 513 consid. 2.6 ; TF 4A_310/2019 du 10 juin 2020 consid. 5.2).                 Le congé est également abusif lorsqu'il est donné seulement afin d'empêcher la naissance de prétentions juridiques de l'autre partie, résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. c CO). Comme l'application de cette disposition suppose que le congé soit exclusivement dicté par la volonté d'échapper à des prétentions juridiques de l'autre partie, l'existence d'un autre motif de congé, réel, suffit à exclure d'emblée une résiliation abusive (TF 4A_89/2021 du 30 avril 2021 consid. 3.1 ; TF 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 3.1.1).                 De même, aux termes de l’art. 336 al. 1 let. a CO, est abusif le congé donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise.   4.1.3              Aux côtés des motifs abusifs décrits par l'art. 336 al. 1 CO, la jurisprudence a dégagé d'autres motifs jugés abusifs. Par exemple le motif lié à la violation de ses obligations par l'employeur (TF 4A 390/2021 du 1er février 2022 consid. 3.1.1 ; Wyler Heinzer, Droit du travail, 4e éd., 2019, pp. 809 ss et réf. cit.). On pense notamment à la protection de la personnalité de l'employé accusé de harcèlement ou lorsqu'en cas de conflit interpersonnel, l'employeur a omis de prendre les mesures qui s'imposaient pour régler la situation (TF 4A_390/2021 du 1er février 2022 consid. 3.1.1).   4.1.4              Le droit suisse des obligations ne prévoit pas d'obligation d'entendre l'autre partie avant de prononcer un licenciement ou de la mettre en garde au préalable (TF 4A_390/2021 du 1er février 2022 consid. 3.1.4). En droit privé, il n'existe pas non plus d'obligation générale de soumettre le licenciement envisagé à un contrôle de proportionnalité, dans le sens où des mesures moins incisives devraient toujours être prises avant un licenciement (TF 4A_44/2021 du 2 juin 2021 consid.”

“L'intimée n'avait pas à prouver que le poste de l'appelant n'avait pas été supprimé; l'employeur qui a mis un plan social en place était en effet fondé à poser des conditions à l'octroi de prestations qu'il accorde à bien plaire. 2.1 Lorsque le contrat de travail est de durée indéterminée, chaque partie est en principe libre de le résilier (art. 335 al. 1 CO), moyennant le respect du délai et du terme de congé convenus ou légaux. Le droit suisse du contrat de travail repose en effet sur la liberté contractuelle. La résiliation ordinaire du contrat de travail ne suppose pas l'existence d'un motif de résiliation particulier (ATF 132 III 115 consid. 2.1; 131 III 535 consid. 4.1; 127 III 86 consid. 2a p. 88).   La limite à la liberté contractuelle découle des règles de l'abus de droit (art. 336 CO). La résiliation ordinaire du contrat de travail est abusive lorsqu'elle intervient dans l'une des situations énumérées à l'art. 336 al. 1 CO, lesquelles se rapportent aux motifs indiqués par la partie qui résilie (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.4; 131 III 535 consid. 4.2). L'énumération de l'art. 336 al. 1 CO n'est pas exhaustive et un abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans d'autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées par cette disposition (ATF 136 III 513 ibidem; 132 III 115 consid. 2; 131 III 535 consid. 4; arrêts du Tribunal fédéral 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017, consid. 2.2.2).  Le congé est abusif, en particulier, lorsqu'il est donné seulement afin d'empêcher la naissance de prétentions juridiques de l'autre partie, résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. c CO). Comme l'application de cette disposition suppose que le congé soit exclusivement dicté par la volonté d'échapper à des prétentions juridiques de l'autre partie, l'existence d'un autre motif de congé, réel, suffit à exclure d'emblée une résiliation abusive (arrêt du Tribunal fédéral 4C.388/2006 du 30 janvier 2007 consid. 2).  Il n'appartient pas au juge de substituer à la décision de l'employeur une pesée des intérêts des parties au contrat de travail.”

“Kündigung gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. c OR Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln. Der Kläger machte vor Erstinstanz geltend, die Beklagte habe mit der Kündigung seine gegen die SUVA erhobenen Forderungen vereiteln wollen (Prot. I S. 15). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, war der Kläger mit Antritt seiner Anstellung bei der Beklagten obligatorisch bei der SUVA versichert. Die SUVA prüft unabhängig von der Beklagten, ob ein allfälliger Leistungsanspruch des versicherten Arbeitneh- mers besteht, wobei die Kündigung des Arbeitsverhältnisses keinen direkten Ein- fluss auf die Prüfung versicherungsrechtlicher Ansprüche infolge Unfall hat. Die Be- klagte war somit gar nicht in der Lage, allfällige sozialversicherungsrechtliche An- sprüche des Klägers mit einer Kündigung zu vereiteln (Urk. 51 S. 17 f.). Der Kläger ist mit seinen wenig konkreten Beanstandungen im Berufungsverfahren (Urk.”

“Des motifs économiques peuvent se définir comme des motifs non inhérents à la personne du salarié, c'est-à-dire des raisons liées à la situation économique de l'entreprise, comme sa fermeture totale ou partielle, sa restructuration ou sa rationalisation, qui rendent nécessaires la suppression ou la modification de postes de travail (CAPH/46/2007 du 14 mars 2007 publié in JAR 2008 p. 386). En principe, la mauvaise marche des affaires, le manque de travail ou des impératifs stratégiques commerciaux constituent des motifs économiques admissibles (ATF 133 III 512 consid. 6.2, JdT 2008 I 29; arrêt du Tribunal fédéral 4A_190/2011 du 6 juin 2011 consid. 2.4). Ainsi en va-t-il lorsque l'entreprise se trouve dans une situation financière difficile, en raison d'un recul des commandes, et qu'elle ne peut plus assumer le paiement des salaires convenus (arrêt du Tribunal fédéral 4A_555/2011 du 23 février 2012 consid. 2.3.3). L'employeur a le droit d'anticiper des difficultés prévisibles dans la marche des affaires; il n'a pas besoin d'attendre d'être dans des difficultés économiques pour prendre les mesures de restructuration qui s'imposent (ATF 133 III 512 consid. 6.3, JdT 2008 I 29; Dunand, op. cit, n. 88 et 90 ad art. 336 CO). 2.1.3 La Convention Collective de Travail Romande du Second Œuvre (CCT-SOR) a été conclue le 19 novembre 2010 et est entrée en vigueur le 1er janvier 2011 avec effet au 31 décembre 2016. Son champ d'application, y compris les modifications survenues dans ce texte, a été étendu par arrêté du Conseil fédéral du 7 mars 2013, avec effet du 1er avril 2012 jusqu'au 31 décembre 2016, puis par divers arrêtés successifs, dont le dernier du 29 janvier 2019 a prolongé ses effets du 1er mars 2019 au 31 décembre 2023. Elle est applicable, dans le canton de Genève, à tous les employeurs et travailleurs exécutant des travaux dans le domaine du carrelage (art. 1 let. d CCT-SOR 2019). Aux termes de l'art. 23 al. 2 CCT-SOR 2019, dans le canton de Genève, une indemnité forfaitaire de transport professionnel, de repas pris à l'extérieur et d'outillage de 18 fr. par jour de travail est due à tous les travailleurs (let. a). L'indemnité est destinée à couvrir totalement ou partiellement les frais subis par les travailleurs.”

“En raison de la finalité du droit de résiliation, d'une part, et de la disproportion des intérêts en présence, d'autre part, le licenciement peut être tenu pour abusif lorsqu'il répond à un motif de pure convenance personnelle de l'employeur. Cela peut être le cas lorsque l'employeur notifie le congé pour donner l'impression qu'il a pris des mesures adéquates (licenciement « fusible »), en faisant abstraction de l'intérêt légitime de l'employé à conserver un emploi dans lequel il s'est investi pendant de nombreuses années. De même, est abusif le licenciement prononcé par un employeur dont il est avéré qu'il voulait se séparer à tout prix d'un collaborateur et qui a agi par pure convenance personnelle, sans parvenir à démontrer l'existence de manquements professionnels de la part de l'employé. Pour contrecarrer l'intérêt évident de l'employé au maintien du contrat, l'employeur doit ainsi être en mesure de démontrer qu'il peut se prévaloir d'un intérêt digne de protection au licenciement du travailleur concerné (Jean-Philippe DUNAND, op. cit., n. 90 ad art. 336 CO et les arrêts cités ; Rémy WYLER/Boris HEINZER, op. cit., p. 819). 6.2 Un « motif économique » constitue un intérêt digne de protection qui exclut généralement de considérer que le congé est abusif. Des motifs économiques peuvent se définir comme des motifs non inhérents à la personne du salarié, c'est‑à‑dire des raisons liées à la situation économique de l'entreprise, comme sa fermeture totale ou partielle, sa restructuration ou sa rationalisation, qui rendent nécessaires la suppression ou la modification de postes de travail. Pour être digne de protection, le motif économique doit dépendre d'une certaine gêne de l'employeur, ce qui exclut la seule volonté d'augmenter les profits. En principe, la mauvaise marche des affaires, le manque de travail ou des impératifs stratégiques commerciaux constituent des motifs économiques admissibles (Jean-Philippe DUNAND, op. cit., n. 108 ad art. 336 CO et les références citées). 6.3 En application de l'art. 8 CC, c'est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif (ATF 130 III 699 consid.”

“Die Vorinstanz verneinte in Bezug auf den unstreitig bestehenden Konflikt mit ausführlicher Begründung eine Verletzung der Fürsorgepflicht durch den Beschwerdegegner und damit eine missbräuchliche Kündigung. Sie wies zudem zu Recht darauf hin, dass das Fehlen eines sachlich hinreichenden Kündigungsgrunds für sich allein keine Missbräuchlichkeit der Kündigung begründet (vgl. Urteil 8C_775/2021 vom 21. November 2022 E. 4.3). Der Beschwerdeführer setzt sich damit weder in tatsächlicher noch rechtlicher Hinsicht hinreichend auseinander (vgl. E. 2), wenn er im Wesentlichen bloss geltend macht, es bestehe offensichtlich überhaupt kein Kündigungsgrund, weshalb die Kündigung gänzlich unmotiviert und geradezu willkürlich sei. Dabei kann offenbleiben, ob es seinem Hauptbegehren insgesamt an einer hinreichenden Begründung gebricht, sodass darauf nicht einzutreten wäre (vgl. BGE 143 II 283 E. 1.2.2). Selbst wenn über den Begründungsmangel hinweggesehen würde, ist im Vorgehen des Beschwerdegegners jedenfalls keine Missbräuchlichkeit im Sinne der zu Art. 336 OR ergangenen Rechtsprechung auszumachen. Nach den überzeugenden Darstellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdegegner hinreichende Massnahmen im Zusammenhang mit dem Arbeitsplatzkonflikt ergriffen. Ebenfalls wurden alle Möglichkeiten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung ausgeschöpft (Art. 19 Abs. 1 BPG). Die Kündigung ist somit - unabhängig davon, ob den Beschwerdeführer am Konflikt bzw. an den weiteren geltend gemachten Kündigungsgründen ein Verschulden trifft - jedenfalls nicht missbräuchlich erfolgt. Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung zufolge missbräuchlicher Kündigung (Art. 34c Abs. 1 lit. b BPG) im Sinne des Hauptbegehrens ist demnach zu verneinen.”

“Cette disposition vise le congé discriminatoire, fondé par exemple sur la race, la nationalité, l’âge, l’homosexualité, les antécédents judiciaires, le statut familial, ou encore la maladie, la séropositivité une situation de handicap ainsi que la religion (ATF 130 III 699 consid. 4.1, trad. in JdT 2006 I p. 193 et in SJ 2005 I p. 152 ; Bruchez/Mangold/Schwaab, Commentaire du contrat de travail, 4e éd.2019, n. 3 ad art. 336 CO, pp. 377 s.). Par préjudice grave porté au travail dans l'entreprise, il faut entendre par exemple le fait que la manière de se comporter au travail rend très pénible l'atmosphère de travail (Subilia/Duc, op. cit., n. 18 ad art. 336 CO, p. 557). Ainsi, le licenciement n'est en principe pas abusif lorsque le travailleur présente des manquements ou des défauts de caractère (par exemple : forte personnalité ; troubles de la mémoire ; caractère brouillon ; incapacité de décision) qui nuisent au travail en commun (arrêts du Tribunal fédéral 4A_309/2010 du 6 octobre 2010 consid. 2.4 à 2.6 ; 8C_826/2009 du 1er juillet 2010 consid. 4.4 ; Dunand, op. cit., n. 33 ad art. 336 CO, pp. 666 s.). Il en va de même lorsque le congé est donné à l'employé qui, en raison de son caractère difficile, crée une situation conflictuelle nuisant notablement au travail en commun, à condition toutefois que l'employeur ait pris toutes les mesures que l'on pouvait attendre de lui pour désamorcer le conflit (ATF 132 III 115 consid. 2.2, trad. in JdT 2006 I p. 152 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_42/2018 du 5 décembre 2018 consid. 3.1). En tout état de cause, lorsqu'il prononce un licenciement, l'employeur a un devoir de protéger la personnalité de son collaborateur (art. 328 CO). Il doit notamment veiller à ne pas licencier selon des modalités stigmatisantes, avoir cherché à résoudre les conflits de personnalité et avoir procédé à des « aménagements raisonnables » afin de maintenir la relation de travail dans des situations où se présentent des difficultés liées à des aspects de la personnalité tels qu'un handicap, une maladie ou une religion (arrêts du Tribunal fédéral 4A_92/2017 du 26 juin 2017 consid.”

“Pour dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel (ATF 136 III 513 consid. 2.3 in fine; arrêt du Tribunal fédéral 4A_428/2019 du 16 juin 2020 consid. 4.1). L'art. 336 CO énonce une liste non exhaustive de cas résiliation abusive, concrétisant l'interdiction générale de l'abus de droit (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 131 III 535 consid. 4.2). Le congé est abusif notamment lorsqu'il est donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise (art. 336 al. 1 let. a CO). Cette disposition vise le congé discriminatoire, fondé par exemple sur la race, la nationalité, l’âge, l’homosexualité, les antécédents judiciaires, le statut familial, ou encore la maladie, la séropositivité une situation de handicap ainsi que la religion (ATF 130 III 699 consid. 4.1, trad. in JdT 2006 I p. 193 et in SJ 2005 I p. 152 ; Bruchez/Mangold/Schwaab, Commentaire du contrat de travail, 4e éd.2019, n. 3 ad art. 336 CO, pp. 377 s.). Par préjudice grave porté au travail dans l'entreprise, il faut entendre par exemple le fait que la manière de se comporter au travail rend très pénible l'atmosphère de travail (Subilia/Duc, op. cit., n. 18 ad art. 336 CO, p. 557). Ainsi, le licenciement n'est en principe pas abusif lorsque le travailleur présente des manquements ou des défauts de caractère (par exemple : forte personnalité ; troubles de la mémoire ; caractère brouillon ; incapacité de décision) qui nuisent au travail en commun (arrêts du Tribunal fédéral 4A_309/2010 du 6 octobre 2010 consid. 2.4 à 2.6 ; 8C_826/2009 du 1er juillet 2010 consid. 4.4 ; Dunand, op. cit., n. 33 ad art. 336 CO, pp. 666 s.). Il en va de même lorsque le congé est donné à l'employé qui, en raison de son caractère difficile, crée une situation conflictuelle nuisant notablement au travail en commun, à condition toutefois que l'employeur ait pris toutes les mesures que l'on pouvait attendre de lui pour désamorcer le conflit (ATF 132 III 115 consid.”

“a CO, il déclare abusif le congé donné pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise. Cette disposition protectrice ne s'applique donc pas lorsque le travailleur présente des manquements ou des défauts de caractère qui nuisent au travail en commun, sans qu'il y ait à se demander si de telles caractéristiques constituent ou non une "raison inhérente à la personnalité" au sens de l'art. 336 al. 1 let. a CO (arrêt 4C_253/2001 du 18 décembre 2001 consid. 2a et b; ATF 127 III 86 consid. 2b p. 88; ATF 125 III 70 consid. 2c p. 74). Ainsi, il a été jugé que le congé n'était pas abusif lorsqu'il était donné au travailleur qui, en raison de son caractère difficile, crée une situation conflictuelle qui nuit notablement au travail en commun (ATF 132 III 115 consid. 2.2 p. 117; ATF 125 III 70 consid. 2c p. 74). Par préjudice grave porté au travail dans l’entreprise, il faut entendre par exemple le fait que la manière de se comporter au travail rend très pénible l’atmosphère de travail (SUBILIA/DUC, Droit du travail : éléments de droit suisse, 2e éd. 2010, n. 18 ad art. 336 CO, p. 557). Le licenciement n'est en principe pas abusif lorsque le travailleur présente des manquements ou des défauts de caractère qui nuisent au travail en commun (ATF 132 III 115 consid. 2.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_309/2010 du 6 octobre 2010 consid. 2.4; DUNAND, Commentaire du contrat de travail, 2013, n° 33 ad art. 336 CO) ou une forte personnalité, des troubles de la mémoire, un caractère brouillon ou une incapacité de décision qui nuisent au travail en commun (arrêt du Tribunal fédéral 4A_309/2010 du 6 octobre 2010 consid. 2.4 à 2.6). Par contre, mettre fin au contrat de travail d'un fauteur de trouble est abusif si l'employeur n'a pas précédemment pris toutes les mesures que l'on peut attendre de lui pour résoudre le conflit au sens de l'art. 328 CO car, à défaut, l'employeur exploite sa propre violation du contrat de travail pour résilier le contrat, ce qui devient abusif (ATF 125 III 70 consid. 2a, SUBILLA/DUC, op. cit., n. 20 ad art. 336 CO, pp. 557 s.). Il appartient à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif (art.”

“Eine Weiterbeschäftigung kann nur angeordnet werden, wenn die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gegen eine Kündigungsverfügung aus einem der in Art. 34c Abs. 1 Bst. a-d BPG genannten Gründen gutheisst. Einer dieser Gründe ist die missbräuchliche Kündigung nach Art. 336 OR (Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG). Missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie aus bestimmten Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR umschrieben werden, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend ist. Die Missbräuchlichkeit konkretisiert vielmehr das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot, weshalb eine Kündigung somit auch aus anderen Gründen missbräuchlich erscheinen kann. Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar sind (BGE 136 III 513 E. 2.3 m.w.H.). Grundsätzlich knüpft dieser sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Missbräuchlich können Kündigungen mit formellen Fehlern sein, etwa wenn sie in Verletzung des rechtlichen Gehörs beziehungsweise eines Anhörungsrechts ergingen (Urteil des BGer 8C_110/2013 vom 2. September 2013 E. 8). Auch wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Unter anderem kann eine Kündigung auch missbräuchlich sein, wenn sie sich als Folge einer Fürsorgepflichtverletzung des Arbeitgebers erweist (vgl.”

“Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann von jeder Vertragspartei unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist gekündigt werden (Art. 335 Abs. 1 OR). Damit gilt das Prinzip der Kündigungsfreiheit. Es bedarf grundsätzlich keiner besonderen Gründe, um zu kündigen (BGE 136 III 513 E. 2.3 mit Hinweisen). Ihre Grenzen findet die Kündigungsfreiheit im Missbrauchsverbot. Missbräuchlich ist eine Kündigung nur, wenn sie aus bestimmten, in Art. 336 OR umschriebenen unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, wobei die Aufzählung nicht abschliessend ist (BGE 136 III 513 E. 2.3; 134 III 108 E. 7.1; 132 III 115 E. 2.1). Weitere Tatbestände sind denkbar und vom Bundesgericht schon mehrfach anerkannt worden (BGE 132 III 115 E. 2.1 mit Hinweisen). Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die vergleichbar ist mit derjenigen der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgezählten Gründe (BGE 136 III 513 E. 2.3; 132 III 115 E. 2.1; 131 III 535 E. 4.2). Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Auch wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht (BGE 131 III 535 E. 4.2; 125 III 70 E. 2b mit Hinweisen). Ein krass vertragswidriges Verhalten, namentlich eine schwere Persönlichkeitsverletzung im Umfeld einer Kündigung, kann diese als missbräuchlich erscheinen lassen (BGE 132 III 115 E. 2.2). Demgegenüber genügt ein bloss unanständiges, einem geordneten Geschäftsverkehr unwürdiges Verhalten des Arbeitgebers nicht, um die Kündigung als missbräuchlich erscheinen zu lassen (BGE 132 III 115 E. 2.3; 131 III 535 E. 4.2; Urteil 4A_368/2023 vom 19.”

“Missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie aus bestimmten Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR umschrieben werden (Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG). Die Aufzählung konkretisiert das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot und ist nicht abschliessend. Eine missbräuchliche Kündigung kann somit auch aus anderen Gründen bejaht werden. Dafür müssen die geltend gemachten Gründe jedoch eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist (BGE 136 III 513 E. 2.3 und anstatt vieler Urteil des BVGer A-4479/2020 vom 11. August 2022 E. 5.4). Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an (BGE 136 III 513 E. 2.3 und anstatt vieler Urteil des BVGer A-4479/2020 vom 11. August 2022 E. 5.4). Nach Art. 336 Abs. 1 Bst. a OR ist eine Kündigung missbräuchlich, wenn sie eine Partei wegen einer Eigenschaft ausspricht, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb. Ebenfalls missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie eine Partei ausspricht, weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht (sogenannte Rachekündigung; Art.”

“Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann von jeder Vertragspartei unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist gekündigt werden (Art. 335 Abs. 1 OR). Das schweizerische Arbeitsvertragsrecht geht mithin vom Grundsatz der Kündigungsfreiheit aus. Für die Rechtmässigkeit einer Kündigung bedarf es grundsätzlich keiner besonderen Gründe (BGE 136 III 513 E. 2.3; 132 III 115 E. 2.1; 131 III 535 E. 4.1; 127 III 86 E. 2a). Die Kündigungsfreiheit findet aber ihre Grenzen am Missbrauchsverbot. Missbräuchlich ist die Kündigung nur, wenn sie aus bestimmten unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR umschrieben werden, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend ist. Es sind deshalb - neben den in Art. 336 OR aufgeführten - weitere Tatbestände denkbar und vom Bundesgericht auch schon anerkannt worden (BGE 136 III 513 E. 2.3; 134 III 108 E. 7.1; 132 III 115 E. 2.1). Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist (BGE 136 III 513 E. 2.3; 132 III 115 E. 2.1; 131 III 535 E. 4.2).”

“Eine Kündigung ist missbräuchlich, wenn sie aus bestimmten Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR umschrieben werden. Die Aufzählung konkretisiert das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot und ist nicht abschliessend. Eine missbräuchliche Kündigung kann somit auch aus anderen Gründen vorliegen. Dies setzt indes voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist (BGE 136 III 513 E. 2.3; Urteile 8C_387/2022 vom 21. August 2023 E. 8.2; 8C_775/2021 vom 21. November 2022 E. 4.3; je mit Hinweisen). Die Missbräuchlichkeit einer Kündigung kann sich nicht nur aus den Kündigungsmotiven, sondern auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Auch wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Die Kündigung darf namentlich nicht unter Verletzung der Persönlichkeitsrechte der arbeitnehmenden Person - z.B. in Form einer Verletzung der Fürsorgepflicht der arbeitgebenden Partei - ausgesprochen werden (BGE 136 III 513 E. 2.3; 132 III 115 E. 2.2). Gleich wie die privaten trifft auch die öffentlichen Arbeitgebenden gegenüber den Arbeitnehmenden eine Fürsorgepflicht (Art. 328 OR i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BPG; Urteile 8C_775/2021 vom 21. November 2022 E. 4.3; 8C_334/2015 vom 19. August 2015 E. 4.2).”

“Die Kündigungsverfügung wird aufgehoben und der Arbeitgeber bietet der angestellten Person die bisherige oder, wenn dies nicht möglich ist, eine zumutbare andere Arbeit an, wenn die Kündigung missbräuchlich nach Art. 336 OR ist (Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG). Eine Kündigung ist missbräuchlich, wenn sie aus bestimmten Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR umschrieben werden. Die Aufzählung konkretisiert das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot und ist nicht abschliessend. Eine missbräuchliche Kündigung kann somit auch aus anderen Gründen vorliegen. Dies setzt indes voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist (BGE 136 III 513 E. 2.3). Die Missbräuchlichkeit einer Kündigung kann sich nicht nur aus den Kündigungsmotiven, sondern auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Auch wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Die Kündigung darf namentlich nicht unter Verletzung der Persönlichkeitsrechte der arbeitnehmenden Person - z. B. in Form einer Verletzung der Fürsorgepflicht der arbeitgebenden Partei - ausgesprochen werden (BGE 136 III 513 E.”

“Le Tribunal fédéral a eu l’occasion de relever que le cas de l’ATF 132 III 115 est exceptionnel, voire extrême, et qu’il faut tenir compte de toutes les circonstances du cas particulier et non s’en tenir au seul âge du collaborateur pour décider du caractère abusif ou non d’une résiliation (arrêts du Tribunal fédéral 4A_60/2009 du 3 avril 2009 consid. 3.2 ; 4A_419/2007 du 29 janvier 2008 consid. 2.5). Ainsi les principes découlant de l'ATF 132 III 115 ne sauraient faire systématiquement obstacle au licenciement d'un collaborateur d'un certain âge ayant œuvré durant de longues années au service du même employeur, lorsque le rendement du travailleur diminue à tel point qu'il n'est plus en mesure d'exécuter à satisfaction les tâches qui lui sont confiées, ni d'assumer une autre occupation compatible avec ses ressources (arrêts du Tribunal fédéral 4A_390/2021 du 1er février 2022 consid. 3.1.2; 4A_60/2009 précité consid. 3.2 et la référence citée; 4A_419/2007 précité consid. 2.6). 4.1.4 Pour pouvoir examiner si la résiliation ordinaire est abusive ou non (art. 336 CO), il faut déterminer quel est le motif de congé invoqué par la partie qui a résilié (ATF 132 III 115 consid. 2; 131 III 535 consid. 4, 125 III 70 consid. 2). Il incombe en principe au destinataire de la résiliation de démontrer que celle-ci est abusive. Le juge peut toutefois présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Ce dernier ne peut alors rester inactif, n'ayant d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif de congé (arrêt du Tribunal fédéral 4A_126/2020 du 30 octobre 2020 consid. 3; ATF 130 III 699 consid. 4.1; 123 III 24 consid. 4b). 4.1.5 Le droit des obligations ne prévoit pas d'obligation d'entendre l'autre partie avant de prononcer un licenciement ou de la mettre en garde au préalable. En droit privé du travail, il n’existe pas non plus d’obligation générale de soumettre le licenciement envisagé à un contrôle de proportionnalité, dans le sens où des mesures moins incisives devraient toujours être prises avant un licenciement.”

“De manière plus générale, l'employeur qui souhaite licencier un travailleur âgé au bénéfice d'une grande ancienneté doit disposer d'un motif, en ce sens que le licenciement doit se fonder sur une raison ayant une portée propre pour l'employeur. La gamme des motifs est large, étant rappelé que l'employeur a la responsabilité d'assurer le fonctionnement et l'évolution de son entreprise dans une environnement évolutif et concurrentiel. L'insuffisance des prestations, le défaut d'adaptation, alors qu'une seconde chance ou un soutien a été offert, constituent de tels motifs (Wyler/Heinzer op. cit., p. 826). Un « motif économique » constitue un intérêt digne de protection qui exclut généralement de considérer que le congé est abusif. Pour être digne de protection, le motif économique doit dépendre d'une certaine gêne de l'employeur, ce qui exclut la seule volonté d'augmenter les profits. En principe, la mauvaise marche des affaires, le manque de travail ou des impératifs stratégiques commerciaux constituent des motifs économiques admissibles (Dunand, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 90 ad art. 336 CO, p. 685 et les réf. citées). 2.1.2 En application de l'art. 8 CC, c'est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif (ATF 130 III 699 consid. 4.1, SJ 2005 I 152; arrêt du Tribunal fédéral 4A_92/2017 précité consid. 2.2.2). Le travailleur doit établir non seulement le motif abusif mais aussi l'existence d'un lien de causalité entre l'état de fait fondant le caractère abusif du congé et la résiliation du contrat de travail (DUNAND, op. cit., n. 16 ad art. 336 CO). En ce domaine, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de "preuve par indices".”

“L'intimée avait été absente pendant presque tout le mois de juillet et une bonne partie du mois d'août, alors qu'il fallait préparer la rentrée scolaire. Elle avait manqué à ses obligations, ce qui avait retardé la rentrée. 2.1.1 Lorsque le contrat de travail est de durée indéterminée, chaque partie est en principe libre de le résilier (art. 335 al. 1 CO), moyennant le respect du délai et du terme de congé convenus ou légaux. Le droit suisse du contrat de travail repose en effet sur la liberté contractuelle. La résiliation ordinaire du contrat de travail ne suppose pas l'existence d'un motif de résiliation particulier (ATF 132 III 115 consid. 2.1; 131 III 535 consid. 4.1; 127 III 86 consid. 2a p. 88).   La limite à la liberté contractuelle découle des règles de l'abus de droit (art. 336 CO). La résiliation ordinaire du contrat de travail est abusive lorsqu'elle intervient dans l'une des situations énumérées à l'art. 336 al. 1 CO, lesquelles se rapportent aux motifs indiqués par la partie qui résilie (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.4; 131 III 535 consid. 4.2). L'énumération de l'art. 336 al. 1 CO n'est pas exhaustive et un abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans d'autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées par cette disposition (ATF 136 III 513 ibidem; 132 III 115 consid. 2; 131 III 535 consid. 4; arrêts du Tribunal fédéral 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017, consid. 2.2.2).  Doit notamment être qualifié d'abusif le licenciement signifié à un travailleur après l'échéance du délai de protection de l'art. 336c al. 1 let. b CO, en raison d'une incapacité de travail persistante consécutive à des actes de harcèlement imputables à l'employeur (Wyler/ Heinzer, Droit du travail, 2019, p. 809 et 810). En vertu de l'art. 328 al. 1 CO, l'employeur doit protéger et respecter, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il doit manifester les égards voulus pour sa santé. Le harcèlement psychologique, ou mobbing, contrevient à cette obligation. La jurisprudence le définit comme un enchaînement de propos et/ou d'agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez longue, par lesquels un ou plusieurs individus cherchent à isoler, marginaliser, voire exclure une personne sur son lieu de travail.”

“Le caractère abusif du licenciement était attesté par le fait que l'intimé avait reconnu avoir pris la décision de le licencier environ un mois avant la notification de la résiliation. 2.1.1 Lorsque le contrat de travail est de durée indéterminée, chaque partie est en principe libre de le résilier (art. 335 al. 1 CO), moyennant le respect du délai et du terme de congé convenus ou légaux. Le droit suisse du contrat de travail repose en effet sur la liberté contractuelle. La résiliation ordinaire du contrat de travail ne suppose pas l'existence d'un motif de résiliation particulier (ATF 132 III 115 consid. 2.1; 131 III 535 consid. 4.1; 127 III 86 consid. 2a p. 88).   La limite à la liberté contractuelle découle des règles de l'abus de droit (art. 336 CO). La résiliation ordinaire du contrat de travail est abusive lorsqu'elle intervient dans l'une des situations énumérées à l'art. 336 al. 1 CO, lesquelles se rapportent aux motifs indiqués par la partie qui résilie (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.4; 131 III 535 consid. 4.2). L'énumération de l'art. 336 al. 1 CO n'est pas exhaustive et un abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans d'autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées par cette disposition (ATF 136 III 513 ibidem; 132 III 115 consid. 2; 131 III 535 consid. 4; arrêts du Tribunal fédéral 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017, consid. 2.2.2).  Le congé est abusif, en particulier, lorsqu'il est donné parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. d CO). Cette disposition, qui vise les congés-représailles suppose la réalisation de plusieurs conditions, à savoir que la partie licenciée est de bonne foi, qu'elle a émis des prétentions existantes, qui découlent du contrat de travail (salaire, vacances ou prétention en protection de la personnalité) et qu'il existe un lien de causalité entre la formulation des prétentions et la résiliation. Le licenciement est abusif notamment lorsque le travailleur est licencié pour être intervenu auprès de son employeur pour faire cesser les tracasseries dont il estimait être l'objet.”

“48 Rz 27 f., wo im Übrigen wieder von einer systematischen Degradierung und Ungleichbehandlung der Klägerin als Frau in einem männlich dominierten Arbeitsumfeld bei der Arbeitszuteilung und Entlöh- nung die Rede ist). Oder aber die Klägerin legt trotz mehrfachen Verweisen auf längere (z.T. seitenlange) Passagen der Klageschrift und Replik (Urk. 1 Rz 50 f., 80 ff., 113, 120, 142 und 194; Urk. 23 Rz 27 ff. und 272) nicht dar, wo sie vor Vo- rinstanz behauptete, dass sie sich nicht bloss wegen der fehlenden Zielvereinba- rung und dem Bonusanspruch an die Beklagte wandte, sondern die Beklagte die Kündigung auch effektiv wegen dieser Beschwerden aussprach (Urk. 48 Rz 40 und Rz 56). Im Gegensatz zu Art. 10 GlG ist der Kausalzusammenhang bei der allgemeinen Rachekündigung zwischen der Beanstandung und der Kündigung nämlich nicht zu vermuten, sondern er muss vom Arbeitnehmer dargelegt und bewiesen werden (ZK-Staehelin, Art. 336 OR N 25). Soweit die Klägerin eine Missbräuchlichkeit in der Art und Weise der Auflösung des Arbeitsverhältnisses - 23 - erblickt (Urk. 48 Rz 28), ist ihr auch entgegenzuhalten, dass es den Substantiie- rungsanforderungen nicht genügt, sich auf Druckausübungen (Angebot einer Zu- sammenarbeit auf Auftragsbasis und einer Aufhebungsvereinbarung, Einsatz ei- nes Vertrauensarztes) und eine Negativbeeinflussung der Krankentaggeldversi- cherung zu berufen (Urk. 48 Rz 27 f.).”

“Entrent, par exemple, dans la catégorie des prétentions existantes : l’augmentation de salaire reçue de manière systématique les années précédentes; l’exercice du droit aux vacances; ou encore, une réclamation tendant à ce que le salaire soit adapté conformément aux promesses orales que l’employeur a faites (arrêt du Tribunal fédéral 4C_237/2005 du 27 octobre 2005 consid. 2.3). S’il n’est pas nécessaire que les prétentions émises par le travailleur aient été seules à l’origine de la résiliation, il doit s’agir néanmoins du motif déterminant qui a essentiellement influencé la décision de l’employeur de licencier. Il faut ainsi un rapport de causalité entre les prétentions émises et le congé notifié à l’employé. La preuve de ce lien de causalité incombe au travailleur congédié (Perrenoud, op. cit., n. 35 ad art. 336 CO). Plus les deux événements seront rapprochés dans le temps et plus facilement l’on pourra y inférer un indice du caractère abusif du congé. En conséquence, la résiliation n’est pas abusive lorsque l’employé a fait valoir des prétentions qui n’ont joué aucun rôle causal dans la décision de le licencier (Dunand, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 46 ad art. 336 CO et les réf. citées). 4.1.3 Le caractère abusif d'une résiliation peut découler non seulement de ses motifs, mais également de la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit (Perrenoud, op. cit., n. 56 ad art. 336 CO). Même lorsqu'elle résilie un contrat de manière légitime, la partie doit exercer son droit avec des égards. En particulier, elle ne peut se livrer à un double jeu, contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi. Ainsi, une violation grossière du contrat, par exemple une atteinte grave au droit de la personnalité (cf. art. 328 CO) dans le contexte d'une résiliation, peut faire apparaître le congé comme abusif (ATF 132 III 115 consid. 2.2 p. 117; 131 III 535 consid. 4.2 p. 538/539; 125 III 70 consid. 2b p. 73).  Selon le Tribunal fédéral, le fait que le salarié estime offensante la manière dont s'est découlé la procédure de licenciement ne suffit pas à rendre le licenciement abusif. Il considère notamment que les licenciements combinés avec une libération de l'obligation de travailler n'ont rien d'inhabituel (arrêt du Tribunal fédéral 4A_186/2022 du 22 août 2022 consid.”

“Par préjudice grave porté au travail dans l’entreprise, il faut entendre par exemple le fait que la manière de se comporter au travail rend très pénible l’atmosphère de travail (SUBILIA/DUC, Droit du travail : éléments de droit suisse, 2e éd. 2010, n. 18 ad art. 336 CO, p. 557). Le licenciement n'est en principe pas abusif lorsque le travailleur présente des manquements ou des défauts de caractère qui nuisent au travail en commun (ATF 132 III 115 consid. 2.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_309/2010 du 6 octobre 2010 consid. 2.4; DUNAND, Commentaire du contrat de travail, 2013, n° 33 ad art. 336 CO) ou une forte personnalité, des troubles de la mémoire, un caractère brouillon ou une incapacité de décision qui nuisent au travail en commun (arrêt du Tribunal fédéral 4A_309/2010 du 6 octobre 2010 consid. 2.4 à 2.6). Par contre, mettre fin au contrat de travail d'un fauteur de trouble est abusif si l'employeur n'a pas précédemment pris toutes les mesures que l'on peut attendre de lui pour résoudre le conflit au sens de l'art. 328 CO car, à défaut, l'employeur exploite sa propre violation du contrat de travail pour résilier le contrat, ce qui devient abusif (ATF 125 III 70 consid. 2a, SUBILLA/DUC, op. cit., n. 20 ad art. 336 CO, pp. 557 s.). Il appartient à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif (art. 8 CC; ATF 130 III 699 consid. 4.1, SJ 2005 I 152; arrêt du Tribunal fédéral 4A_92/2017 du 26 juin 2017 consid. 2.2.2). Le travailleur doit établir non seulement le motif abusif, mais aussi l'existence d'un lien de causalité entre l'état de fait fondant le caractère abusif du congé et la résiliation du contrat de travail (DUNAND, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 16 ad art. 336 CO). Ainsi, le fait que l'employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail n'a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement par l'employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l'origine et qu'elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement (arrêt du Tribunal fédéral 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 5.1.3). En ce domaine, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé.”

“d CO prévoit que le congé est abusif lorsqu'il est donné parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. Pour que cette disposition soit applicable, il faut que l'autre partie ait eu la volonté d'exercer un droit. Il faut encore qu'elle ait été de bonne foi, même si sa prétention, en réalité, n'existait pas; cette norme ne doit pas permettre à un travailleur de bloquer un congé en soi admissible ou de faire valoir des prétentions totalement injustifiées (ATF 136 III 513 consid. 2.4 et les références citées). 3.1.2 Il appartient à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif (art. 8 CC; ATF 130 III 699 consid. 4.1, SJ 2005 I 152; arrêt du Tribunal fédéral 4A_92/2017 du 26 juin 2017 consid. 2.2.2). Le travailleur doit établir non seulement le motif abusif, mais aussi l'existence d'un lien de causalité entre l'état de fait fondant le caractère abusif du congé et la résiliation du contrat de travail (Dunand, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 16 ad art. 336 CO). Ainsi, le fait que l'employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail n'a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement par l'employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l'origine et qu'elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement (arrêt du Tribunal fédéral 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 5.1.3). La jurisprudence a tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve du motif réel de celui qui a donné le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue une forme de "preuve par indices". De son côté, l'employeur n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid.”

“Comme l’application de cette disposition suppose que le congé soit exclusivement dicté par la volonté d’échapper à des prétentions juridiques de l’autre partie, l’existence d’un autre motif de congé, réel, suffit à exclure d’emblée une résiliation abusive (TF 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 3.1.1). L’art. 336 al. 1 let. d CO prévoit que le congé est également abusif lorsqu’il est donné parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. Les prétentions résultant du contrat de travail portent notamment sur des salaires, des primes ou des vacances. Le fait que l’employé se plaigne d’une atteinte à sa personnalité ou à sa santé et sollicite la protection de l’employeur peut aussi constituer une telle prétention (cf. art. 328 CO). Le fait que l’employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail n’a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement par l’employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l’origine et qu’elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement (TF 4A_42/2018 du 5 décembre 2018 consid. 3.1 ; TF 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 5.1 ; TF 4C.60/2006 du 22 mai 2006 consid. 7.1). La liste de l’art. 336 CO n’est pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d’autres circonstances. Il faut cependant que ces situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par la loi (ATF 136 III 513 consid. 2.3 ; ATF 132 III 115 consid. 2.1 ; ATF 131 III 535 consid. 4.2). Ainsi, un congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné (ATF 132 III 115 consid. 2.2 ; ATF 131 III 535 consid. 4.2 ; TF 4A_42/2018 du 5 décembre 2018 consid. 3.1). Pour dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel (TF 4A_485/2015 du 15 février 2016 consid. 3.1). Déterminer le motif d’une résiliation est une question qui relève du fait (ATF 136 III 513 consid. 2.6 in fine ; TF 4A_42/2018 du 5 décembre 2018 consid. 3.1). 4.1.3 En application de l’art. 8 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210), c’est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif. En ce domaine, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu’il pouvait avoir à apporter la preuve d’un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé.”

“E. 7.2). Dieser Beweisgrad gilt sowohl für das missbräuchliche Motiv als auch für den Kausalzusammenhang zwischen dem Motiv und der Kündi- gung. Die hohe Wahrscheinlichkeit kann sich aus Indizien ergeben, so z.B. aus dem engen zeitlichen Zusammenhang ohne andere plausible Kündigungsgründe (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 16 zu Art. 336 OR).”

“Es ist grundsätzlich zulässig, jemandem wegen einer die Arbeitsleistung beeinträchtigenden Krankheit zu kündigen, jedenfalls soweit die Sperrfrist nach Art. 336c Abs. 1 lit. b OR abgelaufen ist (BGE 136 III 510 E. 4.4; 123 III 246 E. 5). Dagegen läge eine nach Art. 336 OR verpönte Treuwidrigkeit vor, wenn die krankheitsbedingte Beeinträchtigung der Verletzung einer dem Arbeitgeber obliegenden Fürsorgepflicht zuzuschreiben wäre (Urteile 4A_293/2019 vom 22. Oktober 2019 E. 3.5.1 mit Hinweisen). Eine Kündigung wegen andauernder Krankheit ist nur in sehr schwerwiegenden Fällen ("krasse Fälle") als missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR zu qualifizieren (BGE 136 III 513 E. 2.3; 132 III 115 E. 2.1; 131 III 535 E. 4.2). Dies kann nur dann der Fall sein, wenn aus der Beweisführung eindeutig hervorgeht, dass der Arbeitgeber die Krankheit des Arbeitnehmers direkt verursacht hat, z.B. wenn er es unterlassen hat, Massnahmen zum Schutz des Arbeitnehmers wie in Art. 328 Abs. 2 OR vorgesehen zu treffen und der Arbeitnehmer deshalb krank wurde. Wenn die Situation diesen Schweregrad nicht erreicht, wie es bei Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer psychischen Krankheit häufig der Fall ist, ist die Kündigung nicht missbräuchlich. Denn Schwierigkeiten am Arbeitsplatz können häufig zu Depressionen oder anderen psychischen Störungen führen, die keine direkt durch den Arbeitgeber verursachte Krankheit darstellen (BGE 150 III 78 E. 3.1.3 mit Hinweisen).”

“Dès lors qu’il existe un motif réel de licenciement fondé dans le comportement de l’intimée et qu’un tel motif suffit à exclure d’emblée une résiliation abusive, il n’est pas nécessaire d’examiner si l’intimée est parvenue à établir les faits, ou du moins des indices, permettant de supposer que l’appelante l’aurait congédiée exclusivement avec la volonté d’échapper à des prétentions juridiques résultant du contrat de travail qu’elle aurait pu faire valoir au sens de l’art. 336a let. c CO ou aurait fait valoir de bonne foi au sens de l’art. 336a let. d CO.     5.              Les premiers juges ont considéré que le licenciement pouvait être qualifié d’abusif aussi en raison de la manière dont celui-ci avait été signifié. En effet, les faits de venir à cette fin au domicile de l’intimée et de le communiquer aux employés lors d’un afterwork étaient constitutifs d’un abus.   5.1              La manière dont le congé est donné peut aussi le faire apparaître comme abusif. Même lorsque le motif de la résiliation est en soi légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec des égards (ATF 132 III 115 consid. 2.2). Si l’employeur porte une grave atteinte aux droits de la personnalité du travailleur dans le contexte d’une résiliation, celle-ci doit être considérée comme abusive (ATF 132 III 115 consid. 2.2 ; cf. Dunand, in Commentaire du Contrat de travail, 2e éd., Berne 2022 [ci-après : Commentaire], n. 92 ad art. 336 CO et réf. cit. ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., Berne 2019, p. 813 et réf. cit.) ; un comportement simplement inconvenant, discourtois ou indélicat ne suffit pas, car il ne ressortit pas à l’ordre juridique de sanctionner ces attitudes (ATF 136 III 513 consid. 2.3 ; ATF 132 III 115 consid. 2.2 et 2.3 ; ATF 131 III 535 consid. 4.2 ; TF 4A_3/2023 du 30 août 2023 consid. 4.2 ; TF 4A_117/2023 du 15 mai 2023 consid. 3.1 ; TF 4A_259/2022 du 23 février 2023 consid. 4.1.2).                 L'art. 328 al. 1 CO impose à l'employeur de respecter et de protéger la personnalité du travailleur, ce qui implique le respect des droits de la personnalité du travailleur dans le cadre d’un licenciement. L’employeur ne doit pas stigmatiser, de manière inutilement vexatoire et au-delà du cercle des intéressés, le comportement du travailleur (TF 4A_3/2023 du 30 août 2023 consid. 4.2) Par exemple, en raison de la finalité du droit de résiliation, d'une part, et de la disproportion des intérêts en présence, d'autre part, le licenciement peut être tenu pour abusif lorsqu'il répond à un motif de simple convenance personnelle de l'employeur (ATF 132 III 115 consid.”

“L'employeur ne doit pas stigmatiser, de manière inutilement vexatoire et au-delà du cercle des intéressés, le comportement du travailleur. Il y a atteinte grave aux droits de la personnalité lorsque l'employeur formule des accusations lourdes qui se révèlent infondées alors qu'il ne dispose d'aucun indice sérieux ou n'a fait aucune recherche en vue d'établir les faits. L'employeur ne doit pas formuler des accusations accablantes si ses soupçons ne reposent sur aucun élément sérieux. Même si les faits sont exacts, la stigmatisation à l'égard de tiers peut constituer, de la part de l'employeur, une violation de son devoir de protéger la personnalité du travailleur (arrêts du Tribunal fédéral 4A_335/2023 du 20 octobre 2023 consid. 4.1.2; 4A_3/2023 précité consid. 4.2; 4A_694/2015 précité consid. 2.4). Le congé doit ainsi être considéré comme abusif si l'employeur porte une grave atteinte aux droits de la personnalité du travailleur dans le contexte d'une résiliation ou, de manière plus générale, s'il viole de manière grossière le contrat dans le contexte de la résiliation (Dunand, op. cit., n. 92 ad art. 336 CO; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 813). 4.1.4 En application de l'art. 8 CC, c'est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif. La jurisprudence a toutefois tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de "preuve par indices". De son côté, l'employeur ne peut rester inactif; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid. 4.1; arrêts du Tribunal fédéral 4A_368/2022 du 18 octobre 2022 consid. 3.1.2; 4A_126/2020 du 30 octobre 2020 consid.”

“Elle n'avait pourtant pas même pris la peine d'interroger ses supérieurs pour les besoins de son rapport d'enquête, comme si l'intimée avait agi de sa propre initiative en bernant la ligne hiérarchique. Surtout, elle lui a réclamé réparation du " dommage " qu'elle aurait subi, à savoir plus de 155'000 fr. de dépenses professionnelles qu'elle estimait avoir remboursé indûment. Ce alors que ce montant avait été facturé et payé par son client, si bien que le préjudice était en réalité inexistant. Elle lui a donné un délai de dix jours pour verser le solde résultant de la compensation avec les derniers salaires (soit 104'944 fr.), ce qui était assez illusoire. Pour l'employée, à l'infamie s'ajoutait ainsi la perspective de la banqueroute. Pour finir, l'employeuse a brandi la menace de suites pénales, alors que rien dans le comportement de son employée ne dénotait une quelconque infraction pénale. Elle a donc tiré au canon sur des moineaux. Partant, la recourante a beau s'en défendre. La manière dont elle a congédié l'employée est stigmatisante au regard des circonstances et, partant, abusive. Le grief de violation de l'art. 336 CO et de l'art. 101 CO doit donc être rejeté.”

“Plus les deux évènements seront rapprochés dans le temps et plus facilement l'on pourra en inférer un indice du caractère abusif du congé (Dunand, op. cit., N 52 ad art. 336 CO). ·         Selon les circonstances, le congé donné par l'employeur pour un motif de pure convenance personnelle, sans relation avec l'existence de manquements professionnels de la part de l'employé (ATF 131 III 535 consid. 4.2 et 4.3). ·         Le congé notifié sans égards. Par exemple, le fait d'accuser à la légère un travailleur d'une faute lourde, portant atteinte à son honneur personnel et professionnel, constitue une violation de l'obligation de l'employeur de respecter la personnalité du travailleur, ce indépendamment de toute communication à des tiers. Intervenant à l'occasion de la résiliation, cette manière de procéder rend le licenciement abusif (arrêts du Tribunal fédéral 4A_694/2015 du 4 mai 2016 consid. 2.2; 4A_99/2012 du 30 avril 2012 consid. 2.2.2; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 806 ss, notamment 815; Dunand, op. cit., N 92 ad art. 336 CO). En revanche, un comportement qui ne serait simplement pas convenable ou qui serait indigne des relations commerciales établies ne suffit pas (ATF 132 III 115 consid. 2.3; 131 III 535 consid. 4.2). 2.1.3 En application de l'art. 8 CC, c'est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif. Elle doit établir non seulement le motif abusif, mais aussi l'existence d'un lien de causalité entre l'état de fait fondant le caractère abusif du congé et la résiliation du contrat de travail. L'appréciation du caractère abusif d'un licenciement suppose l'examen de toutes les circonstances du cas d'espèce afin de déterminer quel est le motif réel du congé (arrêt du Tribunal fédéral 4A_408/2011 du 15 novembre 2011 consid. 5.2; 4A_564/2008 du 26 mai 2009 consid. 2.1; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 804 ss; Dunand, op. cit., N 22 ad art. 336 CO). En ce domaine, la jurisprudence a cependant tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé.”

“Die Aufzählung der Missbrauchsgründe in Art. 336 OR konkretisiert das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot und ist nicht abschliessend; eine missbräuchliche Kündigung kann deshalb auch aus anderen Gründen vorliegen. Dafür müssen die geltend gemachten Gründe jedoch eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR aufgeführten vergleichbar ist (vgl. BGE 136 III 513 E. 2.3 und anstatt vieler Urteil des BVGer A-4470/2020 vom 11. August 2022 E. 5.4). Die Missbräuchlichkeit kann sich zum Beispiel aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt: Selbst wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot der schonenden Rechtsausübung beachten. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht. Gleich wie den privaten trifft auch den öffentlichen Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer eine Fürsorgepflicht. Ein krass vertragswidriges Verhalten, namentlich eine schwere Persönlichkeitsverletzung im Umfeld der Kündigung, kann diese als missbräuchlich erscheinen lassen (vgl. Art. 328 OR i.V.m. Art. 6 Abs. 2 sowie Art. 4 Abs. 2 Bst. b und g BPG). Schliesslich kann - entsprechend dem verfassungsmässigen Verhältnismässigkeitsgrundsatz - ein krasses Missverhältnis der Interessen eine Kündigung missbräuchlich erscheinen lassen (vgl.”

“Cette exigence repose sur le devoir de l'employeur de protéger et de respecter, dans les rapports de travail, la personnalité de ses travailleurs. L'abus réside alors dans le fait que l'employeur exploite la propre violation de ses devoirs contractuels. En effet, après avoir laissé une situation conflictuelle s'envenimer parmi ses salariés sans prendre les mesures adéquates pour l'atténuer, l'employeur se prévaut du fait que l'ambiance est devenue préjudiciable au travail dans l'entreprise pour licencier le salarié apparaissant, en raison de son caractère difficile, comme un fauteur de troubles. La question de savoir si l'employeur a pris les mesures nécessaires pour désamorcer le conflit avant d'en arriver à la résiliation relève du droit, car elle revient à examiner si l'employeur s'est conformé aux devoirs que lui impose l'art. 328 CO (ATF 132 III 115 consid. 2.2; 125 III 70 consid. 2c; arrêts du Tribunal fédéral 4A_130/2016 du 25 août 2016 consid. 2.1 ; 4A_390/2021 du 1er février 2022 consid. 3.1.1). Pour pouvoir examiner si la résiliation ordinaire est abusive ou non (art. 336 CO), il faut déterminer quel est le motif de congé invoqué par la partie qui a résilié (ATF 132 III 115 consid. 2; 131 III 535 consid. 4; 125 III 70 consid. 2 2). Il incombe en principe au destinataire de la résiliation de démontrer que celle-ci est abusive. Le juge peut toutefois présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Ce dernier ne peut alors rester inactif, n'ayant d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif de congé (ATF 130 III 699 consid. 4.1; 123 III 246 consid. 4b; arrêt du Tribunal fédéral 4A_126/2020 du 30 octobre 2020 consid. 3). 4.1.2 Aux termes de l'article 336 al. 1 let. d CO, le congé est abusif lorsqu'il est donné par une partie parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (congé dit de représailles). Les prétentions résultant du contrat de travail portent notamment sur les salaires, primes ou vacances ou encore sur un droit à la protection de sa personnalité au sens de l'art.”

“Pour dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel (ATF 136 III 513 consid. 2.3 in fine; arrêt du Tribunal fédéral 4A_428/2019 du 16 juin 2020 consid. 4.1). L'art. 336 CO énonce une liste non exhaustive de cas de résiliation abusive, concrétisant l'interdiction générale de l'abus de droit (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 131 III 535 consid. 4.2). Le congé est abusif notamment lorsqu'il est donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise (art. 336 al. 1 let. a CO). Cette disposition vise le congé discriminatoire, fondé par exemple sur la race, la nationalité, l’âge, l’homosexualité, les antécédents judiciaires, le statut familial, ou encore la maladie, la séropositivité une situation de handicap ainsi que la religion (ATF 130 III 699 consid. 4.1, trad. in JdT 2006 I 193 et in SJ 2005 I 152; Bruchez/ Mangold/ Schwaab, Commentaire du contrat de travail, 4ème éd. 2019, n. 3 ad art. 336 CO, pp. 377 s.). Par préjudice grave porté au travail dans l'entreprise, il faut entendre par exemple le fait que la manière de se comporter au travail rend très pénible l'atmosphère de travail (Subilia/Duc, Droit du travail : éléments de droit suisse, 2e éd. 2010, n. 18 ad art. 336 CO, p. 557). Ainsi, le licenciement n'est en principe pas abusif lorsque le travailleur présente des manquements ou des défauts de caractère (par exemple : forte personnalité ; troubles de la mémoire ; caractère brouillon ; incapacité de décision) qui nuisent au travail en commun (arrêts du Tribunal fédéral 4A_309/2010 du 6 octobre 2010 consid. 2.4 à 2.6 ; 8C_826/2009 du 1er juillet 2010 consid. 4.4 ; Dunand, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 33 ad art. 336 CO, pp. 666 s.). Il en va de même lorsque le congé est donné à l'employé qui, en raison de son caractère difficile, crée une situation conflictuelle nuisant notablement au travail en commun, à condition toutefois que l'employeur ait pris toutes les mesures que l'on pouvait attendre de lui pour désamorcer le conflit (ATF 132 III 115 consid.”

“Elle ne saurait toutefois se désintéresser du problème et s'attendre à ce que le conflit se résolve de lui-même (Lempen, L'évolution de la protection contre le licenciement abusif, in PJA 2019, pp. 78 ss). 4.2 La preuve du caractère abusif du congé incombe à la partie à laquelle celui-ci est signifié (art. 8 CC ; ATF 130 III 699 consid. 4.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_240/2017 consid. 3). Cependant, la preuve ayant souvent pour objet des éléments subjectifs, le juge peut présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme fictif le motif avancé par l’employeur, et le motif abusif plus plausible. Cette présomption de fait n’a cependant pas pour effet de renverser le fardeau de la preuve. La partie demanderesse doit alléguer et offrir un commencement de preuve d’un motif abusif de congé. De son côté, l’employeur ne saurait alors demeurer inactif ; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid. 4.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_437/2015 consid. 2.2.5 ; Dunand, op.cit., n. 17 ad art. 336 CO). 4.3 En l'espèce, le Tribunal a retenu tout d'abord que les motifs du congé donné par l'intimée étaient plausibles. Le Tribunal a néanmoins retenu que le congé donné était abusif du fait du manquement de l'employeuse à tenter de mettre un terme au conflit de personnes empoisonnant la relation avec son employé. La Cour ne partage pas la première partie de cette analyse. 4.3.1 En effet, transpire d'entrée de cause de l'ensemble de l'instruction de la procédure que la présence permanente, oppressante et perçue comme inadéquate de l'administrateur H______ a rendu impossible, dès avant-même l'entrée en fonction de l'appelant, son déploiement conforme au contrat au sein de la nouvelle société dont lui et son équipe devaient avoir la charge de la mise sur pied et de la conduite. L'appelant, en étant engagé comme directeur général d'une société en formation, après une carrière de plusieurs dizaines d'années dans de hautes fonctions dans le domaine d'activité concerné, qui arrivait avec une équipe constituée et avec laquelle il avait fonctionné avec succès et sans anicroche précédemment, sans quoi les employés l'ayant suivi ne l'auraient pas fait, devait pouvoir prétendre prendre la place qu'il était prévu qu'il prenne, organiser la structure de manière à la faire prospérer à partir de rien et lancer les processus de mise en œuvre de son activité sans être constamment repris, contredit et écarté par l'administrateur omniprésent, prônant, détail piquant, sans cesse la transparence.”

“2.3). Le Tribunal fédéral a également considéré comme non abusif le licenciement d’un travailleur occupant une fonction élevée âgé de 54 ans et bénéficiant de 14 années d’ancienneté, en présence d’un changement d’organisation dans l’entreprise, prenant en considération la fonction de cadre de l’intéressé (arrêt du Tribunal fédéral 4A_186/2022 du 22 août 2022 consid. 4.3). 2.1.5 Un "motif économique" constitue un intérêt digne de protection qui exclut généralement de considérer que le congé est abusif. Pour être digne de protection, le motif économique doit dépendre d'une certaine gêne de l'employeur, ce qui exclut la seule volonté d'augmenter les profits. En principe, la mauvaise marche des affaires, le manque de travail ou des impératifs stratégiques commerciaux constituent des motifs économiques admissibles (Dunand, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 90 ad art. 336 CO, p. 685 et les réf. citées). 2.1.6 Pour pouvoir examiner si la résiliation ordinaire est abusive ou non (art. 336 CO), il faut déterminer quel est le motif de congé invoqué par la partie qui a résilié (ATF 132 III 115 consid. 2; 131 III 535 consid. 4, 125 III 70 consid. 2). Il incombe en principe au destinataire de la résiliation de démontrer que celle-ci est abusive. Le juge peut toutefois présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Ce dernier ne peut alors rester inactif, n'ayant d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif de congé (arrêt du Tribunal fédéral 4A_126/2020 du 30 octobre 2020 consid. 3; ATF 130 III 699 consid. 4.1; 123 III 24 consid. 4b). 2.1.7 En tout état de cause, les conséquences économiques du licenciement – qui peuvent aggraver les conséquences de l'atteinte portée aux droits de la personnalité du travailleur – font partie des circonstances à examiner dans le cadre de la fixation de l'indemnité pour licenciement abusif (ATF 123 III 391 consid.”

“Des motifs économiques peuvent se définir comme des motifs non inhérents à la personne du salarié, c'est-à-dire des raisons liées à la situation économique de l'entreprise, comme sa fermeture totale ou partielle, sa restructuration ou sa rationalisation, qui rendent nécessaires la suppression ou la modification de postes de travail (CAPH/46/2007 du 14 mars 2007 publié in JAR 2008 p. 386). En principe, la mauvaise marche des affaires, le manque de travail ou des impératifs stratégiques commerciaux constituent des motifs économiques admissibles (ATF 133 III 512 consid. 6.2, JdT 2008 I 29; arrêt du Tribunal fédéral 4A_190/2011 du 6 juin 2011 consid. 2.4). Ainsi en va-t-il lorsque l'entreprise se trouve dans une situation financière difficile, en raison d'un recul des commandes, et qu'elle ne peut plus assumer le paiement des salaires convenus (arrêt du Tribunal fédéral 4A_555/2011 du 23 février 2012 consid. 2.3.3). L'employeur a le droit d'anticiper des difficultés prévisibles dans la marche des affaires; il n'a pas besoin d'attendre d'être dans des difficultés économiques pour prendre les mesures de restructuration qui s'imposent (ATF 133 III 512 consid. 6.3, JdT 2008 I 29; Dunand, op. cit, n. 88 et 90 ad art. 336 CO). 2.1.3 La Convention Collective de Travail Romande du Second Œuvre (CCT-SOR) a été conclue le 19 novembre 2010 et est entrée en vigueur le 1er janvier 2011 avec effet au 31 décembre 2016. Son champ d'application, y compris les modifications survenues dans ce texte, a été étendu par arrêté du Conseil fédéral du 7 mars 2013, avec effet du 1er avril 2012 jusqu'au 31 décembre 2016, puis par divers arrêtés successifs, dont le dernier du 29 janvier 2019 a prolongé ses effets du 1er mars 2019 au 31 décembre 2023. Elle est applicable, dans le canton de Genève, à tous les employeurs et travailleurs exécutant des travaux dans le domaine du carrelage (art. 1 let. d CCT-SOR 2019). Aux termes de l'art. 23 al. 2 CCT-SOR 2019, dans le canton de Genève, une indemnité forfaitaire de transport professionnel, de repas pris à l'extérieur et d'outillage de 18 fr. par jour de travail est due à tous les travailleurs (let. a). L'indemnité est destinée à couvrir totalement ou partiellement les frais subis par les travailleurs.”

“La cour de céans retiendra en conséquence, à l'instar de ce qu'ont fait les premiers juges, que le licenciement de A______ est lié à une restructuration faisant suite aux mauvais résultats survenus en 2018, à la dégradation des rapports de travail intervenue dans le courant de l'automne 2018 ainsi qu'à la prise de connaissance par l'employeur de certains des propos de A______ tels que ténorisés sur les extraits du chat Bloomberg. L'appelant expose en vain sa vision des causes ayant abouti à cette dégradation de ses relations avec son employeur (prétentions salariales, "un certain franc parler", divergences de vision quant au management de la société notamment) dès lors qu'au vu de l'ensemble des circonstances ainsi mises en lumière il apparaissait à tout le moins logique – voire inéluctable – que B______ SA mette un terme au contrat de travail de l'appelant tout en respectant le délai légal ainsi qu'elle l'a fait. Ainsi, A______ n'apporte pas la preuve (art. 8 CC) du caractère abusif du congé dont les motifs tels que retenus par la Cour ne permettent pas de retenir (i) qu'il serait contraire à la bonne foi, (ii) qu'il aurait pour finalité de sanctionner l'appelant pour avoir formulé de bonne foi ses prétentions salariales (art. 336 al. 1 lit d CO) ou encore (iii) pour empêcher la naissance de prétentions juridiques (art. 336 al. 1 lit c CO). De plus, et comme déjà relevé (supra, consid. 6.1), un congé donné en lien avec les traits de personnalité de l'autre partie (art. 336 al. 1 lit a CO) n'est pas abusif lorsque le travailleur présente des attitudes ou des défauts de caractère propres à nuire au travail en commun, ce qui était devenu progressivement le cas dans le courant de l'automne 2018 compte tenu en particulier des rapports conflictuels entre les parties et de la rupture du lien de confiance qui doit prévaloir entre une entreprise et l'un de ses organes dirigeants. Le fait que A______ ait fait preuve de compétence et ait donné satisfaction à son employeur – ainsi qu'en témoignent sa nomination en qualité de head of sales et l'augmentation de sa rémunération avec effet au 1er janvier 2018 – ne change rien aux constats d'une grave détérioration subséquente des rapports entre les parties (qui fait suite à des désaccords sans qu'il n'ait été établi ni même allégué qu'ils trouveraient leur source dans une attitude abusive de B______ SA) qui constitue parmi d'autres un réel motif de la résiliation litigieuse.”

“Même lorsque la résiliation est légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec des égards. Ainsi, lorsqu'il prononce un licenciement, l'employeur a un devoir de protéger la personnalité de son collaborateur (art. 328 CO). Il doit notamment veiller à ne pas licencier selon des modalités stigmatisantes, avoir cherché à résoudre les conflits de personnalité et avoir procédé à des « aménagements raisonnables » afin de maintenir la relation de travail dans des situations où se présentent des difficultés liées à des aspects de la personnalité tels qu'un handicap, une maladie ou une religion (arrêts du Tribunal fédéral 4A_92/2017 du 26 juin 2017 consid. 2.2.1 ; 4A_130/2016 du 25 août 2016 consid. 2.1). Le congé doit être considéré comme abusif si l'employeur porte une grave atteinte aux droits de la personnalité du travailleur dans le contexte d'une résiliation ou, de manière plus générale, s'il viole de manière grossière le contrat dans le contexte de la résiliation (Jean-Philippe DUNAND, Commentaire du contrat de travail, 2e éd. 2022, n. 92 ad art. 336 CO ; Rémy WYLER/Boris HEINZER, Droit du travail, 4e éd., 2019, p. 813). Selon la jurisprudence, l'idée au premier plan de la protection contre un congé abusif est d'offrir une protection sociale au salarié licencié abusivement, dès lors que la protection du congé n'a pas de portée pratique pour l'employeur. En raison de la finalité du droit de résiliation, d'une part, et de la disproportion des intérêts en présence, d'autre part, le licenciement peut être tenu pour abusif lorsqu'il répond à un motif de pure convenance personnelle de l'employeur. Cela peut être le cas lorsque l'employeur notifie le congé pour donner l'impression qu'il a pris des mesures adéquates (licenciement « fusible »), en faisant abstraction de l'intérêt légitime de l'employé à conserver un emploi dans lequel il s'est investi pendant de nombreuses années. De même, est abusif le licenciement prononcé par un employeur dont il est avéré qu'il voulait se séparer à tout prix d'un collaborateur et qui a agi par pure convenance personnelle, sans parvenir à démontrer l'existence de manquements professionnels de la part de l'employé.”

“La partie qui résilie abusivement le contrat de travail doit verser à l'autre une indemnité pouvant atteindre six mois de salaire (art. 336a al. 1 et 2 CO). L'art. 336 CO cite des exemples de licenciement abusif tout en laissant la porte ouverte à d'autres hypothèses, qui doivent cependant présenter une gravité comparable. Il faut s'en référer aux principes gouvernant l'interdiction de l'abus de droit (à ce sujet, cf. par ex. ATF 135 III 162 consid. 3.3.1). Celui-ci peut découler entre autres de la manière dont le congé a été donné (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.2; 131 III 535 consid. 4.2). Le Tribunal fédéral a ainsi jugé que l'employeur qui congédie un travailleur quatorze mois avant que celui-ci ne prenne sa retraite, après 44 ans de bons et loyaux services, alors que le fonctionnement de l'entreprise ne commande pas une telle mesure et qu'il n'a pas cherché une solution qui soit socialement plus supportable pour l'intéressé, viole son devoir d'assistance et agit de manière abusive (ATF 132 III 115 consid. 5). Pour résoudre la question juridique d'un éventuel abus de droit, il faut établir au préalable le motif réel du congé, opération qui relève de l'appréciation des preuves (ATF 136 III 513 consid.”

“1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier (ATF 132 III 115 consid. 2.1 ; 131 III 535 consid. 4.1). Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO) (ATF 132 III 115 consid. 2.1 ; ATF 131 III 535 consid. 4.1 ; ATF 130 III 699 consid. 4.1). L'art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive ; cette liste n'est cependant pas exhaustive (ATF 132 III 115, JdT 2006 I 152 ; ATF 136 III 513 ; ATF 131 III 535). Elle concrétise avant tout l'interdiction générale de l'abus de droit et en aménage les conséquences juridiques pour le contrat de travail. D'autres situations constitutives de congé abusif sont donc également admises par la pratique (Rehbinder/Portmann, Commentaire bâlois, n. 22 ss ad art. 336 CO). Elles doivent toutefois comporter une gravité comparable aux cas expressément mentionnés à l'art. 336 CO (ATF 132 III 115 consid. 2.1 ; ATF 131 III 535 consid. 4.2), l'abus de la résiliation pouvant découler non seulement des motifs du congé, mais également de la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit (ATF 118 II 157 consid. 4b/bb, confirmé in ATF 125 III 70 consid. 2b). A cet égard, la jurisprudence du Tribunal fédéral a rappelé que le licenciement peut être notamment tenu pour abusif lorsqu'il répond à un motif de simple convenance personnelle de l'employeur (TF 4C.25/2006 du 21 mars 2006 et les références citées). Le Tribunal fédéral a ainsi admis que l'employeur avait agi de manière abusive en licenciant un travailleur, quelques mois avant sa retraite, après quarante-quatre années de bons et loyaux services, alors que le fonctionnement de l'entreprise ne commandait pas une telle mesure et qu'une solution socialement plus supportable pour l'intéressé n'avait pas été recherchée (ATF 132 III 115).”

“Elle explique, en substance, qu’un ralentissement économique lié à la crise COVID durant l’année 2020 et dans le domaine de l’immobilier est démontré par pièces et témoignage, que ce ralentissement économique s’est traduit par une baisse des projets dont il fallait assurer la coordination, que le salaire de l’intimé était le plus élevé au sein des employés et qu’elle a résolu la question des prétentions de l’intimé non pas par licenciement, mais par une discussion, puis un courrier d’avocat à l’attention de l’intéressé.   4.2              Lorsque le contrat de travail est de durée indéterminée, chaque partie est en principe libre de le résilier (art. 335 al. 1 CO), moyennant le respect du délai et du terme de congé convenus ou légaux. Le droit suisse du contrat de travail repose en effet sur la liberté contractuelle. La résiliation ordinaire du contrat de travail ne suppose pas l’existence d’un motif de congé particulier (ATF 132 III 115 consid. 2.1, JdT 2006 I 152 ; ATF 131 III 535 consid. 4.1, JdT 2006 I 194, SJ 2006 I 29). La limite à la liberté contractuelle découle des règles de l’abus de droit (art. 336 CO). La résiliation ordinaire du contrat de travail est abusive lorsqu’elle intervient dans l’une des situations énumérées à l’art. 336 al. 1 CO, lesquelles se rapportent aux motifs indiqués par la partie qui résilie (ATF 136 III 513 consid. 2.3, JdT 2011 II 215, SJ 2011 I 24 ; ATF 132 III 115 précité consid. 2.4). L’énumération de l’art. 336 al. 1 CO n’est pas exhaustive et un abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans d’autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées par cette disposition (ATF 136 III 513 précité consid. 2.3 ; ATF 132 III 115 précité consid. 2). Ainsi, la résiliation ordinaire est abusive lorsque l’employeur la motive en accusant le travailleur d’un comportement contraire à l’honneur, s’il apparaît que l’accusation est infondée et que, de plus, l’employeur l’a élevée sans s’appuyer sur un indice sérieux ni avoir entrepris de vérification (TF 4A_485/2016-4A_491/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.2.2 ; TF 4A_694/2015 du 4 mai 2016 consid. 2.2). La manière dont le congé est donné peut aussi le faire apparaître comme abusif. Même lorsque le motif de la résiliation est en soi légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec des égards. Si l’employeur porte une grave atteinte à la personnalité du travailleur dans le contexte d’une résiliation, celle-ci doit être considérée comme abusive ; un comportement simplement inconvenant ne suffit pas (ATF 132 III 115 précité consid.”

“Sie habe als Arbeitnehmerin nach Ablauf der Probezeit darauf vertrauen dürfen, dass auch im Falle von noch nicht ausreichenden Leistungen das Arbeitsverhältnis fortgesetzt und durch die Arbeitgeberin hinreichende Vorkehrungen getroffen würden, um der Arbeitnehmerin die Möglichkeit zur Weiterentwicklung und Behebung der Leistungsdefizite zu geben. Dazu gehörten beispielsweise regelmässige Qualifikationsgespräche mit Mitarbeitenden sowie eine nachvollziehbare Dokumentation der zugrundeliegenden Beobachtungen und der daraus abgeleiteten Ziel- und Entwicklungsvereinbarungen. Vorliegend habe die Beschwerdegegnerin nichts Derartiges unternommen. Es seien keine Bemühungen der Beschwerdegegnerin nachgewiesen, die aufzeigten, dass unter Einbezug der Beschwerdeführerin nach einer Lösung für die ihr vorgeworfenen Leistungsdefizite gesucht worden sei. Damit habe die Beschwerdegegnerin das Gebot der schonenden Rechtsausübung in schwerwiegender Weise verletzt und sei ihrer Fürsorgepflicht nicht hinreichend nachgekommen. Dies mache die Kündigung missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR.”

“Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann von jeder Vertragspartei unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist gekündigt werden (Art. 335 Abs. 1 OR). Das schweizerische Arbeitsvertragsrecht geht mithin vom Grundsatz der Kündigungsfreiheit aus. Für die Rechtmässigkeit einer Kündigung bedarf es grundsätzlich keiner besonderen Gründe (BGE 136 III 513 E. 2.3; 132 III 115 E. 2.1). Die Kündigungsfreiheit findet aber ihre Grenze am Missbrauchsverbot. Missbräuchlich ist die Kündigung nur, wenn sie aus bestimmten unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR umschrieben werden, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend ist (BGE 136 III 513 E. 2.3; 134 III 108 E. 7.1). Gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. d OR ist eine Kündigung missbräuchlich, die erfolgt ist, weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht hat. Diese Bestimmung bezweckt die Verhinderung sog. Rachekündigungen, das heisst von Kündigungen, die ausgesprochen werden, um den Arbeitnehmer dafür zu bestrafen, dass er in guten Treuen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht hat. Vorausgesetzt ist, dass er effektiv Ansprüche geltend machen wollte. Dabei ist nicht nur die Geltendmachung tatsächlich bestehender Ansprüche gemeint, sondern auch vermeintlicher Ansprüche. Diesfalls muss der Arbeitnehmer aber in guten Treuen daran geglaubt haben, dass seine Ansprüche bestehen. Der Arbeitnehmer kann also eine zulässige Kündigung nicht dadurch abwenden, dass er offensichtlich unberechtigte Ansprüche erhebt (BGE136 III 513 E. 2.4; 123 III 246 E. 4d).”

“636 ; Zoss, La résiliation abusive du contrat de travail, Etude des articles 336 à 336b CO, thèse Lausanne 1997, p. 200). Il tend en particulier à empêcher que le licenciement soit utilisé pour punir le travailler d’avoir fait valoir des prétentions auprès de son employeur en supposant de bonne foi que les droits dont il soutenait être le titulaire lui étaient acquis (TF 4C.171/1993 du 13 octobre 1993, in SJ 1995 p. 797 consid. 2 ; TF 4C.262/2003 du 4 novembre 2003 consid. 3.1). En principe, la bonne foi du travailleur est présumée (art. 3 al. 1 CC ; TF 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 5.1.1) et il importe peu que les prétentions invoquées de bonne foi soient réellement fondées. Il suffit que le travailleur soit légitimé, de bonne foi, à penser que sa prétention est fondée. La réclamation ne doit cependant être ni chicanière ni téméraire car elle empêcherait une résiliation en elle-même admissible (TF 4A_346/2009 du 20 octobre 2009 ; TF 4C.237/2005 du 27 octobre 2005 consid. 2.2 et les réf. citées). La notion de prétention, selon l'art. 336 al. 1 lit. d CO, implique que la partie qui reçoit le congé a eu la volonté d'exercer un droit (Zoss, op. cit., p. 202). Les prétentions résultant du contrat de travail portent notamment sur des salaires, des primes ou des vacances (TF 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 5.1.1 ; TF 4C.237/2005 du 27 octobre 2005 consid. 2.3). Cela étant, les prétentions émises par l'employé doivent encore avoir joué un rôle causal dans la décision de l'employeur de le licencier (ATF 136 III 513 consid. 2.6). Ainsi, le fait que l'employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail n'a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement par l'employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l'origine, et qu'elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement (TF 4A_401/2016 précité consid. 5.1.3 ; TF 4C.60/2006 du 22 mai 2006 consid. 7.1). Pour dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel (TF 4A_485/2015 du 15 février 2016 consid.”

“Eine Kündigung, die erfolgt ist, weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht hat, ist gemäss - 9 - Art. 336 Abs. 1 lit. d OR missbräuchlich. Diese Bestimmung bezweckt die Verhin- derung sogenannter Rachekündigungen, das heisst von Kündigungen, die ausge- sprochen werden, um den Arbeitnehmer dafür zu bestrafen, dass er in guten Treuen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht hat. Vorausgesetzt ist, dass er effektiv Ansprüche geltend machen wollte. Dabei ist nicht nur die Gel- tendmachung tatsächlich bestehender Ansprüche gemeint, sondern auch ver- meintlicher Ansprüche. Diesfalls muss der Arbeitnehmer aber in guten Treuen da- ran geglaubt haben, dass seine Ansprüche bestehen. Der Arbeitnehmer kann al- so eine zulässige Kündigung nicht dadurch abwenden, dass er offensichtlich un- berechtigte Ansprüche erhebt (vgl. BGE 136 III 513 E. 2.4; BGer 123 III 246 E. 4d; BGer 4A_19/2015 vom 20. Mai 2015, E. 4.1.). Der Tatbestand von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR kann auch Ansprüche des Persönlichkeitsrechts umfassen (BGE 132 III 115 E. 5.2, BGer 4A_39/2023 vom 14. Februar 2023, E. 3.2.). Der Arbeitgeber ist im Sinne von Art. 328 OR verpflichtet, die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen. Er hat sich jedes durch den Arbeitsvertrag nicht gerecht- fertigten Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte zu enthalten und diese auch gegen Eingriffe von Vorgesetzten, Mitarbeitern oder Dritten zu schützen. Eine Kündigung kann missbräuchlich sein, wenn der Arbeitgeber in einer Konfliktsituation am Ar- beitsplatz eine Kündigung ausspricht, ohne zuvor zumutbare Massnahmen zur Entschärfung des Konflikts getroffen zu haben. Demgegenüber ist eine Kündi- gung rechtmässig, wenn wegen des schwierigen Charakters eines Arbeitnehmers eine konfliktgeladene Situation am Arbeitsplatz entstanden ist, die sich schädlich auf die gemeinsame Arbeit auswirkt, und wenn der Arbeitgeber zuvor sämtliche ihm zumutbaren Vorkehren getroffen hat, um den Konflikt zu entschärfen (vgl.”

“Zusammenfassend erscheint der Schluss der Vorinstanz, die Kündigung sei nicht deshalb erfolgt, weil der Beschwerdeführer verfassungsmässige Rechte wahrgenommen habe, sondern wegen der begangenen Verletzung der Befolgungs- und Treuepflicht, bundesrechtskonform. Jedenfalls ist sie nicht in Willkür verfallen, indem sie einen Kausalzusammenhang zwischen der Wahrnehmung von verfassungsmässigen Rechten und der ausgesprochenen Kündigung (vgl. dazu auch E. 8.4.3 hiernach) verneinte. Eine Missbräuchlichkeit im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. b OR liegt damit nicht vor.”

“Aus der Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin (Art. 328 OR) ergibt sich deren Pflicht, sich um - 70 - die Konfliktlösung zwischen Arbeitnehmern zu bemühen. Es besteht damit ein Anspruch des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis. Nachdem am 15. Februar 2018 trotz mehrfacher Beteuerung, man nehme das Problem ernst und man werde wieder eine gute Basis für die Zusammenarbeit schaffen (vgl. Urk. 5/7–8; Urk. 16/9–10), immer noch keine Lösung in Sicht war, durfte der Klä- ger in guten Treuen an die höhere Stelle und damit an den Stiftungsrat gelangen, um diesen über die bestehende Probleme zu informieren und um Unterstützung zu ersuchen. Zu berücksichtigen ist auch, dass sich der Kläger zuerst an die Ge- schäftsleitung, F._____, wandte, bevor er den Stiftungsrat involvierte. Somit hielt er auch den Dienstweg ein. Fühlt sich die Geschäftsleitung dadurch hintergangen und nicht ernst genommen und kündigt daraufhin das Arbeitsverhältnis, stellt dies eine Rachekündigung dar. Der Missbrauchstatbestand von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR ist erfüllt. Der Hauptantrag der Beklagten ist demnach abzuweisen.”

“Aus der Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin (Art. 328 OR) ergibt sich deren Pflicht, sich um - 70 - die Konfliktlösung zwischen Arbeitnehmern zu bemühen. Es besteht damit ein Anspruch des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis. Nachdem am 15. Februar 2018 trotz mehrfacher Beteuerung, man nehme das Problem ernst und man werde wieder eine gute Basis für die Zusammenarbeit schaffen (vgl. Urk. 5/7–8; Urk. 16/9–10), immer noch keine Lösung in Sicht war, durfte der Klä- ger in guten Treuen an die höhere Stelle und damit an den Stiftungsrat gelangen, um diesen über die bestehende Probleme zu informieren und um Unterstützung zu ersuchen. Zu berücksichtigen ist auch, dass sich der Kläger zuerst an die Ge- schäftsleitung, F._____, wandte, bevor er den Stiftungsrat involvierte. Somit hielt er auch den Dienstweg ein. Fühlt sich die Geschäftsleitung dadurch hintergangen und nicht ernst genommen und kündigt daraufhin das Arbeitsverhältnis, stellt dies eine Rachekündigung dar. Der Missbrauchstatbestand von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR ist erfüllt. Der Hauptantrag der Beklagten ist demnach abzuweisen.”

“Elle fait valoir que son licenciement était abusif dès lors qu'il lui a été signifié car elle avait demandé à être "payée correctement" et considère également que les mesures vexatoires qu'elle a subies durant les derniers mois de son contrat n'étaient pas acceptables. 4.1.1 Le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties (art. 335 al. 1 CO), moyennant le respect du délai et du terme de congé convenus ou légaux. En droit suisse du travail prévaut la liberté de résiliation, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO; ATF 136 III 513 consid. 2.3; arrêt du Tribunal fédéral 4A_390/2021 du 1er février 2022 consid. 3.1).   La résiliation ordinaire du contrat de travail est abusive lorsqu'elle intervient dans l'une des situations énumérées à l'art. 336 al. 1 CO, lesquelles se rapportent aux motifs indiqués par la partie qui résilie. L'énumération de l'art. 336 al. 1 CO n'est pas exhaustive et un abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans d'autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées par cette disposition (ATF 136 III 513 consid. 2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 3.1.1 et la jurisprudence citée). 4.1.2 Selon l'art. 336 al. 1 let. d CO, le congé est abusif lorsqu'il est donné par une partie parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. L'art. 336 al. 1 let. d CO vise le congé de représailles. Il tend en particulier à empêcher que le licenciement soit utilisé pour punir le travailleur d'avoir fait valoir des prétentions auprès de son employeur en supposant de bonne foi que les droits dont il soutenait être le titulaire lui étaient acquis (arrêt du Tribunal fédéral 4A_346/2009 du 20 octobre 2009 consid.”

“Même si ses absences étaient susceptibles de compliquer l'organisation du travail, il ne s'agissait pas là du motif réel du congé qui devaient "être cherché dans le comportement adopté par" l'intimé "à son endroit au cours des mois et semaines qui ont précédé le licenciement", à savoir l'avertissement de septembre 2016, la pression excessive exercée sur lui par l'intimé, la coupure de ses accès informatiques et le fait que l'appelant s'était plaint de ses conditions de travail. Le caractère abusif du licenciement était attesté par le fait que l'intimé avait reconnu avoir pris la décision de le licencier environ un mois avant la notification de la résiliation. 2.1.1 Lorsque le contrat de travail est de durée indéterminée, chaque partie est en principe libre de le résilier (art. 335 al. 1 CO), moyennant le respect du délai et du terme de congé convenus ou légaux. Le droit suisse du contrat de travail repose en effet sur la liberté contractuelle. La résiliation ordinaire du contrat de travail ne suppose pas l'existence d'un motif de résiliation particulier (ATF 132 III 115 consid. 2.1; 131 III 535 consid. 4.1; 127 III 86 consid. 2a p. 88).   La limite à la liberté contractuelle découle des règles de l'abus de droit (art. 336 CO). La résiliation ordinaire du contrat de travail est abusive lorsqu'elle intervient dans l'une des situations énumérées à l'art. 336 al. 1 CO, lesquelles se rapportent aux motifs indiqués par la partie qui résilie (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.4; 131 III 535 consid. 4.2). L'énumération de l'art. 336 al. 1 CO n'est pas exhaustive et un abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans d'autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées par cette disposition (ATF 136 III 513 ibidem; 132 III 115 consid. 2; 131 III 535 consid. 4; arrêts du Tribunal fédéral 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017, consid. 2.2.2).  Le congé est abusif, en particulier, lorsqu'il est donné parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. d CO). Cette disposition, qui vise les congés-représailles suppose la réalisation de plusieurs conditions, à savoir que la partie licenciée est de bonne foi, qu'elle a émis des prétentions existantes, qui découlent du contrat de travail (salaire, vacances ou prétention en protection de la personnalité) et qu'il existe un lien de causalité entre la formulation des prétentions et la résiliation.”

“Elle explique, en substance, qu’un ralentissement économique lié à la crise COVID durant l’année 2020 et dans le domaine de l’immobilier est démontré par pièces et témoignage, que ce ralentissement économique s’est traduit par une baisse des projets dont il fallait assurer la coordination, que le salaire de l’intimé était le plus élevé au sein des employés et qu’elle a résolu la question des prétentions de l’intimé non pas par licenciement, mais par une discussion, puis un courrier d’avocat à l’attention de l’intéressé.   4.2              Lorsque le contrat de travail est de durée indéterminée, chaque partie est en principe libre de le résilier (art. 335 al. 1 CO), moyennant le respect du délai et du terme de congé convenus ou légaux. Le droit suisse du contrat de travail repose en effet sur la liberté contractuelle. La résiliation ordinaire du contrat de travail ne suppose pas l’existence d’un motif de congé particulier (ATF 132 III 115 consid. 2.1, JdT 2006 I 152 ; ATF 131 III 535 consid. 4.1, JdT 2006 I 194, SJ 2006 I 29). La limite à la liberté contractuelle découle des règles de l’abus de droit (art. 336 CO). La résiliation ordinaire du contrat de travail est abusive lorsqu’elle intervient dans l’une des situations énumérées à l’art. 336 al. 1 CO, lesquelles se rapportent aux motifs indiqués par la partie qui résilie (ATF 136 III 513 consid. 2.3, JdT 2011 II 215, SJ 2011 I 24 ; ATF 132 III 115 précité consid. 2.4). L’énumération de l’art. 336 al. 1 CO n’est pas exhaustive et un abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans d’autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées par cette disposition (ATF 136 III 513 précité consid. 2.3 ; ATF 132 III 115 précité consid. 2). Ainsi, la résiliation ordinaire est abusive lorsque l’employeur la motive en accusant le travailleur d’un comportement contraire à l’honneur, s’il apparaît que l’accusation est infondée et que, de plus, l’employeur l’a élevée sans s’appuyer sur un indice sérieux ni avoir entrepris de vérification (TF 4A_485/2016-4A_491/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.2.2 ; TF 4A_694/2015 du 4 mai 2016 consid.”

“Elle explique, en substance, qu’un ralentissement économique lié à la crise COVID durant l’année 2020 et dans le domaine de l’immobilier est démontré par pièces et témoignage, que ce ralentissement économique s’est traduit par une baisse des projets dont il fallait assurer la coordination, que le salaire de l’intimé était le plus élevé au sein des employés et qu’elle a résolu la question des prétentions de l’intimé non pas par licenciement, mais par une discussion, puis un courrier d’avocat à l’attention de l’intéressé.   4.2              Lorsque le contrat de travail est de durée indéterminée, chaque partie est en principe libre de le résilier (art. 335 al. 1 CO), moyennant le respect du délai et du terme de congé convenus ou légaux. Le droit suisse du contrat de travail repose en effet sur la liberté contractuelle. La résiliation ordinaire du contrat de travail ne suppose pas l’existence d’un motif de congé particulier (ATF 132 III 115 consid. 2.1, JdT 2006 I 152 ; ATF 131 III 535 consid. 4.1, JdT 2006 I 194, SJ 2006 I 29). La limite à la liberté contractuelle découle des règles de l’abus de droit (art. 336 CO). La résiliation ordinaire du contrat de travail est abusive lorsqu’elle intervient dans l’une des situations énumérées à l’art. 336 al. 1 CO, lesquelles se rapportent aux motifs indiqués par la partie qui résilie (ATF 136 III 513 consid. 2.3, JdT 2011 II 215, SJ 2011 I 24 ; ATF 132 III 115 précité consid. 2.4). L’énumération de l’art. 336 al. 1 CO n’est pas exhaustive et un abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans d’autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées par cette disposition (ATF 136 III 513 précité consid. 2.3 ; ATF 132 III 115 précité consid. 2). Ainsi, la résiliation ordinaire est abusive lorsque l’employeur la motive en accusant le travailleur d’un comportement contraire à l’honneur, s’il apparaît que l’accusation est infondée et que, de plus, l’employeur l’a élevée sans s’appuyer sur un indice sérieux ni avoir entrepris de vérification (TF 4A_485/2016-4A_491/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.2.2 ; TF 4A_694/2015 du 4 mai 2016 consid.”

“Dans le cadre de pourparlers contractuels, on admet qu'il existe un rapport de confiance qui oblige les parties à se renseigner l'une l'autre de bonne foi dans une certaine mesure sur les faits qui sont de nature à influencer la décision de l'autre partie de conclure le contrat ou de le conclure à certaines conditions. L'étendue du devoir d'information des parties ne peut être déterminée de façon générale, mais dépend des circonstances du cas particulier, notamment de la nature du contrat, de la manière dont les pourparlers se sont déroulés, de même que des intentions et des connaissances des participants (arrêt TF 4A_437/2020 du 29 décembre 2020 consid. 4.1 et les références). 2.3. La partie qui invoque un vice du consentement, en particulier l'erreur essentielle, peut se départir du contrat de travail (nullité relative). La nullité du contrat de travail s’applique ex nunc et non ex tunc. Le contrat se termine de façon immédiate dès que l’une des parties le déclare, sans délai de congé (art. 335 CO), ni protection contre la résiliation en temps inopportun (art. 336c CO) ou abusive (art. 336 CO). S’il y a lieu d’admettre que le contrat n’aurait pas été conclu sans les clauses frappées de nullité, la nullité est totale (CR CO I-Meier, 3e éd. 2021, art. 320 CO, n. 12-13). 2.4. Un contrat de travail de droit public peut ainsi être annulé pour vice du consentement, si un candidat passe sous silence, durant l'entretien d'engagement, un élément qui est susceptible de porter une atteinte considérable à sa capacité de travail et, par conséquent, à l'exécution du contrat (ATF 132 II 161 consid. 4). 3. En l'espèce, il y a lieu d'examiner si le SFP était légitimé à se prévaloir d’un vice du consentement découlant de l’absence du recourant durant près d’un mois sur les quatre mois et demi du contrat de travail pour invalider ledit contrat. 3.1. Le recourant a été engagé pour une durée déterminée de quatre mois et demi à un taux d'activité de 60%. Selon les informations fournies par les parties en procédure de recours, cet engagement lui a été proposé afin de remplacer la titulaire du poste et de pallier l'absence de longue durée d'un collaborateur.”

“Dagegen wendet die Arbeitgeberin in der Berufung ein, dass eine missbräuchliche Kündigung nach einer Arbeitsdauer von sechs Wochen nicht rechtens sei. Es sei kein «vertrauliches Arbeitsverhältnis» entstanden (Berufung, S. 2). Die Arbeitgeberin hat das Arbeitsverhältnis in der vierten Woche während der Probezeit mit einer Kündigungsfrist von sieben Tagen gekündigt (vgl. angefochtener Entscheid, E. 3). Das Zivilgericht hat mit eingehender Begründung festgestellt, dass die Kündigung missbräuchlich gewesen ist und der Arbeitnehmer deshalb Anspruch auf eine Entschädigung von netto CHF 8'000.– hat. Der Einwand der Arbeitgeberin, dass eine Kündigung nach einer Arbeitsdauer von sechs Wochen nicht als missbräuchlich qualifiziert werden könne, weil kein «vertrauliches Arbeitsverhältnis» entstanden sei, ist offensichtlich unbegründet. Der sachliche Kündigungsschutz besteht grundsätzlich auch während der Probezeit (vgl. BGE 134 III 108 E. 7.1 S. 110; Portmann/Rudolph, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2020, Art. 336 OR N 3; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 336 N 19). Im Fall der Kündigung während der Probezeit ist aber nur mit Zurückhaltung auf Missbräuchlichkeit zu schliessen (vgl. BGE 136 III 96 E. 2 S. 97, 134 III 108 E. 7.1 S. 110 f.). Bei einer Kündigung während der Probezeit, die einen Tatbestand von Art. 336 OR erfüllt oder nach der Probezeit aus einem anderen Grund missbräuchlich wäre, ist im Einzelfall zu prüfen, ob sie mit Blick auf den Zweck der Probezeit dennoch als zulässig erscheint (BGE 134 III 108 E. 7.1 S. 110 f.; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 336 OR N 3). Dies hat das Zivilgericht offensichtlich getan. Es kam zum überzeugend begründeten Schluss, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach während der Probezeit hinsichtlich der Annahme einer missbräuchlichen Kündigung Zurückhaltung geboten sei, der Qualifikation der strittigen Kündigung als missbräuchlich nicht entgegenstehe (vgl. angefochtener Entscheid, E. 9.7). Die Arbeitgeberin setzt sich in ihrer Berufung mit dieser Begründung überhaupt nicht auseinander und legt nicht ansatzweise dar, weshalb die Feststellungen und die Würdigung des Zivilgerichts unrichtig sein könnten.”

“336 CO est en soi applicable à un congé donné pendant le temps d'essai, mais l'admission du caractère abusif d'un tel congé devrait rester exceptionnelle. Dans la mesure en effet où le temps d'essai doit permettre aux parties de déterminer si leurs attentes respectives sont réalisées et d'apprécier en pleine connaissance de cause si elles entendent entrer dans une relation durable, chacune d'elles doit pouvoir décider librement de se lier ou non, ce qui implique nécessairement une part d'arbitraire (ATF 134 III 108 consid. 7; arrêt du Tribunal fédéral 4A_432/2009 du 10 novembre 2009 consid. 2.2, 2.4 et 2.5). 2.1.2 Doivent notamment être considérés comme abusifs : ·         Le congé donné pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise (art. 336 al. 1 let. a CO). Est visé le congé discriminatoire, fondé par exemple sur le statut familial, la race, la nationalité, etc. (Dunand, op. cit., N 30 ad art. 336 CO et références citées). Le licenciement n'est en principe pas abusif lorsque le travailleur présente des manquements ou des défauts de caractère (par exemple: forte personnalité; trouble de la mémoire; caractère brouillon; incapacité de décision) qui nuisent au travail en commun (arrêts du Tribunal fédéral 4A_309/2010 du 6 octobre 2010 consid. 2.4 à 2.6; 8C_826/2009 du 1er juillet 2010 consid. 4.4; 4C.189/2003 du 23 septembre 2003 consid. 4.2; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., 2019, p. 786 ss; Dunand, op. cit., N 32 ad art. 336 CO). De même, il a été jugé que le congé n'était pas abusif lorsqu'il était donné au travailleur qui, en raison de son caractère difficile, avait créé une situation conflictuelle qui nuisait notablement au travail en commun (ATF 136 III 513 consid. 2.5). ·         Le congé donné seulement afin d'empêcher la naissance de prétentions juridiques de l'autre partie, résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. c CO). La prétention visée peut résulter du contrat ou de la loi et son exécution doit être liée à un moment déterminé des rapports de travail; il s'agira par exemple d'une prime de fidélité, d'une gratification, d'une augmentation du droit aux vacances, etc.”

“La situation doit être appréciée à la date du dépôt de la requête et sur la base d'un examen sommaire (ATF 142 III 138 consid. 5.1; 133 III 614 consid. 5). L'absence de chances de succès peut résulter des faits ou du droit. L'assistance sera refusée s'il apparaît d'emblée que les faits pertinents allégués sont invraisemblables ou ne pourront pas être prouvés (arrêt du Tribunal fédéral 4A_614/2015 du 25 avril 2016 consid. 3.2). Si la valeur litigieuse ne constitue pas un critère permettant de juger les perspectives de succès d'un recours, il n'en demeure pas moins qu'elle influence indirectement la décision du plaideur amené à décider s'il introduit action : une personne raisonnable, qui dispose de ressources financières suffisantes, ne se lancera pas dans une procédure lorsqu'elle sait que le montant en jeu ne lui permettra peut-être pas de couvrir les coûts que celle-ci est susceptible d'entraîner (arrêt du Tribunal fédéral 5D_76/2012 du 11 septembre 2012 consid. 4.4 et la référence citée). 3.1.2. Savoir si une résiliation donnée pendant le temps d'essai peut être considérée comme abusive au sens de l'art. 336 CO et, par voie de conséquence, annulée, est une question controversée en doctrine, que le Tribunal fédéral n'a pas définitivement tranchée jusqu'ici. Dans l'arrêt ATF 134 III 108 le Tribunal fédéral admet que cette possibilité existe, mais qu'elle doit être réservée à des situations exceptionnelles, en tenant compte de la finalité du temps d'essai (SJ 2008 I 298). Le temps d'essai, dans un contrat de travail, doit permettre aux parties de se connaître et d'apprécier concrètement si leurs attentes respectives sont satisfaites, ce qui est nécessaire pour décider si elles veulent s'engager durablement. Au moment de la conclusion du contrat, l'employeur est en principe libre de décider quel candidat il entend retenir; de la même manière, le travailleur détermine librement pour quel emploi il choisit de se porter candidat. Cette liberté est d'une certaine manière prolongée pendant le temps d'essai (ATF 134 III 108, SJ 2008 I 298). Le but du temps d’essai est de fournir aux parties l'occasion de préparer l'établissement de rapports de travail destinés à durer, en leur permettant d'éprouver leurs relations de confiance, de déterminer si elles se conviennent mutuellement et de réfléchir avant de s'engager pour une longue période (ATF 124 V 246 consid.”

“In Bezug auf den zeitlichen Kündigungsschutz ist explizit festgehalten, dass eine Kündigung erst nach Ablauf der Probezeit zur Unzeit erfolgen kann - bei der missbräuchlichen Kündigung fehlt eine explizite gesetzliche Regelung. Im Entscheid 134 III 108 hat sich das Bundesgericht erstmals dazu geäussert und die Anwendbarkeit des sach- lichen Kündigungsschutzes während der Probezeit bejaht. Die Regeln über die Begründung und Missbräuchlichkeit der Kündigung gelten also auch bei Kündi- gung während der Probezeit. Es ist aber festzuhalten, dass die Kündigungsfreiheit gerade in der Probezeit, während der die Parteien sich kennenlernen und die Chancen für eine langfristig positive Arbeitsbeziehung ausloten können sollen, gross ist und die Kündigungsgründe nicht mit dem Zweck der Probezeit zusam- menhängen müssen (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsver- trag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Zürich 2012, N 9 zu Art. 335b OR). Es bleibt im Einzelfall zu prüfen, ob die Kündigung, welche einen Tatbestand nach Art. 336 OR (missbräuchliche Kündigung) erfüllt oder sonst in einem ge- wöhnlichen Arbeitsverhältnis als missbräuchlich angesehen würde, mit Blick auf den Zweck der Probezeit zulässig erscheint (BGE 134 III 108 E. 7.1).”

“Dans un premier grief matériel, le recourant se plaint de l'illicéité de la mesure de surveillance instaurée à son encontre ainsi que d'un licenciement abusif, intervenu en représailles à sa demande de contrôle de la légalité de ladite mesure. 5.1 Le cadre légal déterminant est le suivant. 5.1.1 La résiliation est abusive au sens de l'art. 34c al. 1 let. b LPers lorsqu'elle intervient dans l'une des situations énumérées à l'art. 336 al. 1 du code des obligations du 30 mars 1911 (CO, RS 220). Selon la let. d de l'art. 336 al. 1 CO précité, le congé est notamment abusif lorsqu'il est donné par une partie parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. L'art. 336 al. 1 let. d CO a pour but de protéger un travailleur contre un congé-représailles s'il peut supposer de bonne foi que les prétentions qu'il fait valoir sont fondées. Il n'est pas nécessaire qu'elles le soient effectivement. La résiliation n'est toutefois pas abusive dès lors que l'employé fait valoir des prétentions qui n'ont joué aucun rôle causal dans la décision de le licencier (cf. ATF 136 III 513 consid. 2.4 et 2.6 ; arrêt du TAF A-448/2020 du 2 août 2021 consid. 7.3). 5.1.2 L'art. 336 al. 1 CO contient une liste de situations constitutives d'abus. Cette liste n'est pas exhaustive, mais consacre d'une manière générale l'interdiction de l'abus de droit (art. 2 al. 1 du code civil suisse du 10 décembre 1907 [CC, RS 210] ; cf. ATF 131 III 535 consid. 4.2). D'autres situations constitutives de congés abusifs sont ainsi admises par la pratique, pour autant que la résiliation comporte une gravité comparable aux cas expressément mentionnés à l'art. 336 CO. Elle peut découler entre autres de la manière dont le congé a été donné, du fait que l'employeur a exploité sa propre violation du devoir de protéger l'employé ou s'est adonné à un double jeu (cf. ATF 136 III 513 consid. 2.3, 132 III 115 consid. 2, 131 III 535 consid. 4 ; arrêts du Tribunal fédéral [TF] 4A_479/2020 du 30 août 2022 consid. 6.1, 8C_637/2022 du 2 juin 2023 consid. 4.1 s. ; arrêts du TAF A-4644/2023 du 28 octobre 2024 consid. 4.1.2, A-2821/2022 du 26 septembre 2023 consid. 13.2.1, A-3713/2021 du 30 décembre 2022 consid.”

“Vorbehalten bleiben aller- dings aus dem Arbeitsvertrag erwachsende gesetzliche oder vertragliche Pflichten (Art. 336 Abs. 1 lit. b OR; vgl. BGer 4A_408/2011 vom 15.11.2011, E. 5.4.1), was zu betonen ist, weil sich die Klägerin wiederholt (wenn auch unter anderem Titel) auf ihre verfassungsmässigen Rechte beruft (vgl. Urk. 31 Rz 35, 38, 62 [FN 13, 14]). Namentlich ist es den Parteien eines privatrechtlichen Arbeitsvertrages un- benommen, die in Art. 321a OR dispositiv geregelte Treuepflicht des Arbeitneh- mers zu dessen Lasten zu verschärfen, soweit sie sich dabei im Rahmen der pri- vatrechtlichen Vertragsfreiheit und insbesondere von Art. 27 Abs. 2 ZGB bewegen (vgl. auch nachfolgend E. III.7.2.1). Das von der Klägerin unter Hinweis auf einen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich betonte Prinzip der Ver- hältnismässigkeit spielt dabei eine deutlich geringere bzw. andere Rolle als im öf- fentlich-rechtlichen Personalrecht (vgl. BSK ZGB I-Lehmann/Honsell, Art. 2 N 21 f.). Weiter gilt eine Kündigung gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. d OR als miss- bräuchlich, wenn sie erfolgte, weil die andere Partei nach Treu und Glauben An- sprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht (sog. Rachekündigung). Die Vorinstanz hat sich dazu in rechtlicher Hinsicht zutreffend geäussert (Urk. 32 E. III. 2.2.2.). Über die konkretisierenden Missbrauchstatbestände in Art. 336 OR hinaus, kann eine Kündigung im Einzelfall sodann unter dem Aspekt von Art. 2 ZGB als missbräuchlich bewertet werden. So kann eine Kündigung beispielsweise missbräuchlich sein, wenn sie wegen eines Umstandes ausgesprochen wird, den der Arbeitgeber als Folge einer eigenen Pflichtverletzung ganz oder teilweise zu verantworten hat (BGE 125 III 70). Entsprechend dem aus Art. 2 ZGB fliessenden - 14 - Gebot der schonenden Rechtsausübung kann sich der Missbrauch auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt (BGE 136 III 513 E. 2.3; BGE 125 III 70 E. 2b). Die geltend gemachten Gründe müssen jedoch eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art.”

“336 al. 1 CO n'est pas exhaustive et un abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans d'autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées par cette disposition (ATF 136 III 513 consid. 2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 3.1.1 et la jurisprudence citée). 4.1.2 Selon l'art. 336 al. 1 let. d CO, le congé est abusif lorsqu'il est donné par une partie parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. L'art. 336 al. 1 let. d CO vise le congé de représailles. Il tend en particulier à empêcher que le licenciement soit utilisé pour punir le travailleur d'avoir fait valoir des prétentions auprès de son employeur en supposant de bonne foi que les droits dont il soutenait être le titulaire lui étaient acquis (arrêt du Tribunal fédéral 4A_346/2009 du 20 octobre 2009 consid. 3.1). Les «prétentions résultant du contrat de travail» sont celles visées par l'art. 336 al. 1 CO, à cela près qu’il doit s’agir de prétentions existantes, et non de prétentions futures (simples expectatives), dont le congé aurait justement pour but d’empêcher la naissance (Perrenoud, CR CO I, 2021, n. 32 ad art. 336 CO). Entrent, par exemple, dans la catégorie des prétentions existantes : l’augmentation de salaire reçue de manière systématique les années précédentes; l’exercice du droit aux vacances; ou encore, une réclamation tendant à ce que le salaire soit adapté conformément aux promesses orales que l’employeur a faites (arrêt du Tribunal fédéral 4C_237/2005 du 27 octobre 2005 consid. 2.3). S’il n’est pas nécessaire que les prétentions émises par le travailleur aient été seules à l’origine de la résiliation, il doit s’agir néanmoins du motif déterminant qui a essentiellement influencé la décision de l’employeur de licencier. Il faut ainsi un rapport de causalité entre les prétentions émises et le congé notifié à l’employé. La preuve de ce lien de causalité incombe au travailleur congédié (Perrenoud, op.”

“636 ; Zoss, La résiliation abusive du contrat de travail, Etude des articles 336 à 336b CO, thèse Lausanne 1997, p. 200). Il tend en particulier à empêcher que le licenciement soit utilisé pour punir le travailler d’avoir fait valoir des prétentions auprès de son employeur en supposant de bonne foi que les droits dont il soutenait être le titulaire lui étaient acquis (TF 4C.171/1993 du 13 octobre 1993, in SJ 1995 p. 797 consid. 2 ; TF 4C.262/2003 du 4 novembre 2003 consid. 3.1). En principe, la bonne foi du travailleur est présumée (art. 3 al. 1 CC ; TF 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 5.1.1) et il importe peu que les prétentions invoquées de bonne foi soient réellement fondées. Il suffit que le travailleur soit légitimé, de bonne foi, à penser que sa prétention est fondée. La réclamation ne doit cependant être ni chicanière ni téméraire car elle empêcherait une résiliation en elle-même admissible (TF 4A_346/2009 du 20 octobre 2009 ; TF 4C.237/2005 du 27 octobre 2005 consid. 2.2 et les réf. citées). La notion de prétention, selon l'art. 336 al. 1 lit. d CO, implique que la partie qui reçoit le congé a eu la volonté d'exercer un droit (Zoss, op. cit., p. 202). Les prétentions résultant du contrat de travail portent notamment sur des salaires, des primes ou des vacances (TF 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 5.1.1 ; TF 4C.237/2005 du 27 octobre 2005 consid. 2.3). Cela étant, les prétentions émises par l'employé doivent encore avoir joué un rôle causal dans la décision de l'employeur de le licencier (ATF 136 III 513 consid. 2.6). Ainsi, le fait que l'employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail n'a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement par l'employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l'origine, et qu'elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement (TF 4A_401/2016 précité consid. 5.1.3 ; TF 4C.60/2006 du 22 mai 2006 consid. 7.1). Pour dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel (TF 4A_485/2015 du 15 février 2016 consid.”

“Même lorsque la résiliation est légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec des égards. Ainsi, lorsqu'il prononce un licenciement, l'employeur a un devoir de protéger la personnalité de son collaborateur (art. 328 CO). Il doit notamment veiller à ne pas licencier selon des modalités stigmatisantes, avoir cherché à résoudre les conflits de personnalité et avoir procédé à des « aménagements raisonnables » afin de maintenir la relation de travail dans des situations où se présentent des difficultés liées à des aspects de la personnalité tels qu'un handicap, une maladie ou une religion (arrêts du Tribunal fédéral 4A_92/2017 du 26 juin 2017 consid. 2.2.1 ; 4A_130/2016 du 25 août 2016 consid. 2.1). Le congé doit être considéré comme abusif si l'employeur porte une grave atteinte aux droits de la personnalité du travailleur dans le contexte d'une résiliation ou, de manière plus générale, s'il viole de manière grossière le contrat dans le contexte de la résiliation (Jean-Philippe DUNAND, Commentaire du contrat de travail, 2e éd. 2022, n. 92 ad art. 336 CO ; Rémy WYLER/Boris HEINZER, Droit du travail, 4e éd., 2019, p. 813). Selon la jurisprudence, l'idée au premier plan de la protection contre un congé abusif est d'offrir une protection sociale au salarié licencié abusivement, dès lors que la protection du congé n'a pas de portée pratique pour l'employeur. En raison de la finalité du droit de résiliation, d'une part, et de la disproportion des intérêts en présence, d'autre part, le licenciement peut être tenu pour abusif lorsqu'il répond à un motif de pure convenance personnelle de l'employeur. Cela peut être le cas lorsque l'employeur notifie le congé pour donner l'impression qu'il a pris des mesures adéquates (licenciement « fusible »), en faisant abstraction de l'intérêt légitime de l'employé à conserver un emploi dans lequel il s'est investi pendant de nombreuses années. De même, est abusif le licenciement prononcé par un employeur dont il est avéré qu'il voulait se séparer à tout prix d'un collaborateur et qui a agi par pure convenance personnelle, sans parvenir à démontrer l'existence de manquements professionnels de la part de l'employé.”

“Die Aufzählung der Missbrauchsgründe in Art. 336 OR konkretisiert das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot und ist nicht abschliessend; eine missbräuchliche Kündigung kann deshalb auch aus anderen Gründen vorliegen. Dafür müssen die geltend gemachten Gründe jedoch eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR aufgeführten vergleichbar ist (vgl. BGE 136 III 513 E. 2.3 und anstatt vieler Urteil des BVGer A-4470/2020 vom 11. August 2022 E. 5.4). Die Missbräuchlichkeit kann sich zum Beispiel aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt: Selbst wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot der schonenden Rechtsausübung beachten. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht. Gleich wie den privaten trifft auch den öffentlichen Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer eine Fürsorgepflicht. Ein krass vertragswidriges Verhalten, namentlich eine schwere Persönlichkeitsverletzung im Umfeld der Kündigung, kann diese als missbräuchlich erscheinen lassen (vgl.”

“1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation (ordinaire) est abusive; cette liste n’est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d’autres circonstances, en application de l’art. 2 al. 2 CC. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l’art. 336 CO (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.1; arrêt TF 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.2). Il n’existe toutefois que peu de place pour invoquer la règle générale de l’abus de droit (ATF 123 III 246 / JT 1998 I 300; ATF 121 III 60 / JT 1996 I 47). L’interdiction de l’abus de droit au sens de l’art. 2 al. 2 CC réprime bien davantage que de simples chicanes; elle ne suppose en revanche pas que celui qui abuse de son droit ait l’intention de nuire ni que le procédé utilisé soit lui-même immoral (ATF 131 III 535 consid. 4.2; arrêt TF 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.2). L’art. 336 CO a pour but de mettre en place une certaine balance des intérêts (ATF 131 III 535 consid. 4.2). Il n’incombe pas à l’ordre juridique de sanctionner tout comportement un peu « cavalier ». Dans ce contexte, la manière dont le congé est donné peut le faire apparaître comme abusif. Même lorsque le motif de la résiliation est en soi légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec des égards (ATF 132 III 115 consid. 2.2). Il doit faire usage de son droit avec modération. En particulier, il ne peut jouer un jeu faux et caché qui serait une violation crasse du principe de la bonne foi (ATF 132 III 115 consid. 2.2). Une violation grossière du contrat, notamment une atteinte grave de la personnalité dans le cadre d'une résiliation, peut rendre celle-ci abusive. Il faut considérer en particulier qu'en vertu de l'art. 328 CO, l'employeur a l'obligation de respecter et de protéger les droits de la personnalité de son employé. Il doit s'abstenir de toute atteinte aux droits de la personnalité qui n'est pas justifiée par le contrat et doit également les protéger contre des atteintes de la part de supérieurs, de collègues ou de tiers.”

“Anstelle einer Weiterbeschäftigung kann der angestellten Person auf deren Gesuch hin eine Entschädigung von in der Regel mindestens sechs Monatslöhnen und höchstens einem Jahreslohn zugesprochen werden (Art. 34c Abs. 2 BPG). Nach Art. 22a Abs. 1 BPG sind die Angestellten verpflichtet, alle von Amtes wegen zu verfolgenden Verbrechen oder Vergehen, die sie bei ihrer amtlichen Tätigkeit festgestellt haben oder die ihnen gemeldet worden sind, den Strafverfolgungsbehörden, ihren Vorgesetzten oder der Eidgenössischen Finanzkontrolle (EFK) anzuzeigen. Nach Abs. 4 des gleichen Artikels sind die Angestellten berechtigt, andere Unregelmässigkeiten, die sie bei ihrer amtlichen Tätigkeit festgestellt haben oder die ihnen gemeldet worden sind, der EFK zu melden. Eine Kündigung wegen Whistleblowing kann unter Umständen auch als missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 1 Bst. d OR angesehen werden (vgl. Manfred Rehbinder/Jean-Fritz Stöckli, BK OR, 2010, Art. 336 Rz. 38) oder unter die Generalklausel von Art. 336 OR fallen (Denis G. Humbert, Die missbräuchliche Kündigung im Spannungsfeld zwischen Kündigungsfreiheit, Generalklausel von Art. 336 OR und Fürsorge des Arbeitgebers, in: AJP 11/2011, S. 1471, 1478, mit Verweis auf Urteil des BGer 4A_2/2008 vom 8. Juli 2008 E. 7). Da das Bundespersonalrecht mit Art. 34c Abs. 1 Bst. a BPG in Verbindung mit Art. 22a BPG aber eine spezialgesetzliche Regelung der Whistleblowing-Thematik aufweist, ist fraglich, inwieweit die entsprechende Rechtsprechung gestützt auf Art. 336 OR im Bundespersonalrecht überhaupt anzuwenden ist (vgl. Art. 6 Abs. 2 BPG). Diese Frage kann jedoch offenbleiben, da - wie zu zeigen sein wird - dem Beschwerdeführer nicht wegen Whistleblowing gekündigt wurde.”

“Die Vorinstanz hat demnach kein Bundesrecht verletzt, indem sie von einer Rachekündigung im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR ausging und dem Beschwerdegegner eine Entschädigung von Fr. 24'786.60 zuzüglich Zinsen zuerkannt hat. Damit erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit der Rüge der Beschwerdeführerin, die Prozesskosten seien unrichtig verteilt worden.”

“Par demande du 26 mars 2019, déclarée non conciliée le 8 mai 2019 et introduite devant le Tribunal le 27 juin 2019, A______ a conclu à la constatation du caractère abusif de son licenciement et à la condamnation de B______ SA au paiement de la somme nette de 37'500 fr., avec intérêts à 5% dès le 31 janvier 2019, à titre d'indemnité pour licenciement abusif. Elle a également conclu à ce que l'employeuse soit condamnée à lui remettre un certificat de travail dûment rectifié. En substance, A______ a allégué avoir été licenciée en raison du conflit professionnel qui opposait E______ à C______ depuis le printemps 2018. Elle avait fait l'objet d'un harcèlement de la part du précité, lequel n'avait pas caché que le fait de la licencier avait eu pour seul but de se venger de son époux. Les agissements de C______ l'avaient plongée dans un état de détresse émotionnelle qui avait conduit à une crise de panique sur son lieu de travail le 5 octobre 2018. Elle avait ainsi manifestement fait l'objet de mobbing. Elle avait rappelé à B______ SA son obligation de protéger sa personnalité et s'était vu notifier, deux jours plus tard, son licenciement. Il s'agissait d'un congé de représailles, au sens de l'art. 336 al. 1 lit. d CO, de sorte qu'elle était fondée à solliciter le paiement d'une indemnité pour licenciement abusif correspondant à six mois de salaire, en application de l'art. 336a CO. n. Dans sa réponse du 20 septembre 2019, B______ SA a conclu au rejet de la demande, exposant avoir pris la décision de mettre un terme aux rapports de travail en raison du comportement nuisible de A______; le motif du licenciement ne pouvait dès lors en aucun cas être qualifié d'abusif au sens de l'art. 336 CO. B______ SA a allégué que l'état d'esprit de A______ avait changé peu à peu en raison du conflit professionnel opposant son époux et C______. Lors de la soirée d'entreprise du 15 juin 2018, l'employée avait adopté un comportement belliqueux et son état d'esprit négatif avait perduré après que la collaboration entre E______ et F______ SARL avait pris fin à l'été 2018. Elle avait ainsi tenté de nuire à B______ SA en prenant à partie ses collègues et en essayant de les impliquer dans des querelles externes à la société.”

“La situation s'était détériorée à partir de la soirée du 15 juin 2018, lors de laquelle C______ avait adopté une attitude totalement déplacée envers elle, n'hésitant pas à lui faire des avances avec lourdeur et insistance (B______ a produit à cet égard un SMS du 16 juin 2018 adressé à C______ par l'un des convives de la soirée, lequel y relevait notamment ce qui suit : "Et le problème c'est que tu as attrapé B______ (la femme de [G______]) par la main et que tu as essay[é] de la draguer elle a enlevé sa main en anglais elle a dit "stop it" et tu as alors essay[é] de l'attraper par la taille, je suis intervenu viol[em]ment et je t'ai embarqué avec moi ( )"; pièce 18 dem.). En août 2018, à son retour de vacances, D______ l'avait informée qu'il avait eu une discussion avec C______ lors d'un voyage à Ibiza et que celui-ci lui avait fait part de son intention de la licencier. Ennuyé par cette situation, D______ avait assuré à B______ qu'il ne voulait pas se séparer d'elle, dès lors qu'elle lui donnait entière satisfaction dans son travail. Le 20 septembre 2018, B______ avait néanmoins appris de son époux, qui venait d'avoir un entretien avec C______, que celui-ci avait confirmé son intention de la licencier dans un futur proche. Les agissements de C______ l'avaient plongée dans un état de détresse émotionnelle qui avait conduit à une crise de panique sur son lieu de travail le 5 octobre 2018. Elle avait ainsi fait l'objet de mobbing. Elle avait rappelé à A______ SA son obligation de protéger sa personnalité et s'était vu notifier, deux jours plus tard, son licenciement. Il s'agissait d'un congé de représailles au sens de l'art. 336 al. 1 lit. d CO, de sorte qu'elle était fondée à solliciter le paiement d'une indemnité pour licenciement abusif correspondant à six mois de salaire. A l'appui de sa demande, B______ a produit quelques SMS échangés entre elle-même, G______ et I______ au début du mois d'octobre 2018. Il en ressort en substance que le précité, inquiet pour son épouse ("B______ ne fait que pleurer et ne veut pas me dire ce qu'il se passe"), avait interpellé I______ (amie et supérieure hiérarchique de l'employée) à ce sujet; celle-ci lui avait répondu que B______ était sous "pression constante" et se rendait chaque jour au travail "en [se] demandant si tout [allait] bien se passer" (pièces 22 et 26 dem.). o. Dans sa réponse du 20 septembre 2019, A______ SA a conclu au rejet de la demande, exposant avoir pris la décision de mettre un terme aux rapports de travail en raison du comportement nuisible de B______ ; le motif du licenciement ne pouvait dès lors en aucun cas être qualifié d'abusif au sens de l'art. 336 CO. A______ SA a allégué que l'état d'esprit de B______ avait progressivement changé en raison du conflit professionnel opposant son époux et C______.”

“Mit Blick auf die genannten Bemühungen der Vorinstanz sowie das mehrfach gerügte unkooperative Verhalten und die ausgebliebenen Verbesserungen durch die Beschwerdeführerin erscheinen die von der Vor-instanz getroffenen Massnahmen insgesamt als hinreichend und angemessen. Daraus folgt, dass der Vorinstanz keine Verletzung ihrer Fürsorgepflicht angelastet werden kann, welche die Annahme einer Missbräuchlichkeit rechtfertigen würde (vgl. dazu auch Urteil des BVGer A-2950/2021 vom 20. März 2023 E. 6.4 - E. 6.8). Demnach handelt es sich nicht um eine qualifiziert rechtswidrige Kündigung im Sinne von Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG in Verbindung mit Art. 336 OR. Die Beschwerdeführerin hat folglich keinen Anspruch auf eine Weiterbeschäftigung gemäss Art. 34c Abs. 1 BPG.”

“Selon l'art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO) (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 131 III 535 consid. 4.1). C'est le lieu de souligner la différence de nature existant entre la résiliation ordinaire au sens de l'art. 335 CO (qui entre ici seule en ligne de compte), que l'employeur est libre de notifier à moins que l'employé ne démontre son caractère abusif, et le congé immédiat (art. 337 CO), que l'employeur ne peut mettre en oeuvre que s'il démontre l'existence d'un juste motif. L'art. 336 al. 1 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation (ordinaire) est abusive; cette liste n'est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d'autres circonstances, en application de l'art. 2 al. 2 CC. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l'art. 336 CO (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.1). Aux termes de l'art. 336 al. 1 let. d CO, le congé est abusif lorsqu'il est donné par une partie parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. Le travailleur n'est protégé contre le licenciement que s'il peut supposer de bonne foi que les droits qu'il a prétendus lui sont acquis. L'exigence de la bonne foi présente un double aspect, protégeant à la fois l'employeur et le travailleur : d'une part, la réclamation ne doit être ni chicanière ni téméraire, car la protection ne s'étend pas au travailleur qui cherche à bloquer un congé en soi admissible ou qui fait valoir des prétentions totalement injustifiées; d'autre part, la prétention exercée ne doit pas nécessairement être fondée en droit puisqu'il suffit que le travailleur soit légitimé, de bonne foi, à penser qu'elle l'est (ATF 136 III 513 consid.”

“Par ailleurs, cette rémunération étant due pour l'activité développée par l'intimé en 2019, et le contrat ayant pris fin ultérieurement, la totalité du montant est due à l'intimé. Par conséquent, le chiffre 5 du dispositif du jugement sera confirmé, par substitution de motifs. 5. L'appelante reproche au Tribunal d'avoir qualifié le licenciement signifié à l'intimé d'abusif alors que celui-ci a été donné en raison de ses mauvais résultats. 5.1.1 Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. Celles-ci sont en principe libres de résilier le contrat sans motif particulier. Toutefois, le droit de mettre unilatéralement fin au contrat est limité par les dispositions sur le congé abusif au sens des art. 336 ss CO (ATF 136 III 513 consid. 2.3; arrêt du Tribunal fédéral 4A_189/2023 du 4 octobre 2023 consid. 4.1 et les arrêts cités). 5.1.2 La résiliation ordinaire du contrat de travail est abusive lorsqu'elle intervient dans l'une des situations énumérées à l'art. 336 al. 1 CO, lesquelles se rapportent aux motifs de la partie qui résilie. Cette disposition restreint, pour chaque cocontractant, le droit de mettre unilatéralement fin au contrat (ATF 136 III 513 consid. 2.3; arrêt du Tribunal fédéral 4A_189/2023 du 4 octobre 2023 consid. 4.1 et les arrêts cités).   Pour dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel (ATF 136 III 513 consid. 2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_368/2022 du 18 octobre 2022 consid. 3.1.2 et les références citées). Aux termes de l’article 336 al. 1 let. d CO, le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. Les prétentions résultant du contrat de travail portent notamment sur les salaires, primes ou vacances (arrêt du tribunal fédéral 4A_652/2018ddu 21 mai 2019 consid. 4.1). Pour que cette disposition soit applicable, il faut que l'autre partie ait eu la volonté d'exercer un droit et qu'elle ait été de bonne foi, même si sa prétention, en réalité, n'existait pas et que les prétentions émises par l'employé doivent encore avoir joué un rôle causal dans la décision de l'employeur de le licencier (ATF 136 III 513 consid.”

“Même si ses absences étaient susceptibles de compliquer l'organisation du travail, il ne s'agissait pas là du motif réel du congé qui devaient "être cherché dans le comportement adopté par" l'intimé "à son endroit au cours des mois et semaines qui ont précédé le licenciement", à savoir l'avertissement de septembre 2016, la pression excessive exercée sur lui par l'intimé, la coupure de ses accès informatiques et le fait que l'appelant s'était plaint de ses conditions de travail. Le caractère abusif du licenciement était attesté par le fait que l'intimé avait reconnu avoir pris la décision de le licencier environ un mois avant la notification de la résiliation. 2.1.1 Lorsque le contrat de travail est de durée indéterminée, chaque partie est en principe libre de le résilier (art. 335 al. 1 CO), moyennant le respect du délai et du terme de congé convenus ou légaux. Le droit suisse du contrat de travail repose en effet sur la liberté contractuelle. La résiliation ordinaire du contrat de travail ne suppose pas l'existence d'un motif de résiliation particulier (ATF 132 III 115 consid. 2.1; 131 III 535 consid. 4.1; 127 III 86 consid. 2a p. 88).   La limite à la liberté contractuelle découle des règles de l'abus de droit (art. 336 CO). La résiliation ordinaire du contrat de travail est abusive lorsqu'elle intervient dans l'une des situations énumérées à l'art. 336 al. 1 CO, lesquelles se rapportent aux motifs indiqués par la partie qui résilie (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.4; 131 III 535 consid. 4.2). L'énumération de l'art. 336 al. 1 CO n'est pas exhaustive et un abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans d'autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées par cette disposition (ATF 136 III 513 ibidem; 132 III 115 consid. 2; 131 III 535 consid. 4; arrêts du Tribunal fédéral 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017, consid. 2.2.2).  Le congé est abusif, en particulier, lorsqu'il est donné parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. d CO). Cette disposition, qui vise les congés-représailles suppose la réalisation de plusieurs conditions, à savoir que la partie licenciée est de bonne foi, qu'elle a émis des prétentions existantes, qui découlent du contrat de travail (salaire, vacances ou prétention en protection de la personnalité) et qu'il existe un lien de causalité entre la formulation des prétentions et la résiliation.”

“Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist unter anderem missbräuchlich, wenn die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsver- hältnis geltend macht (Art. 336 Abs. 3 lit. d OR). Man spricht von Rachekündigung. Der Arbeitnehmer ist vor einer Rachekündigung nur geschützt (Art. 336 Abs. 1 lit. d OR), sofern er nach Treu und Glauben annehmen kann, dass die von ihm gel- tend gemachten Ansprüche berechtigt sind. Es ist nicht erforderlich, dass sie tatsächlich begründet sind. Die Kündigung ist jedoch nicht missbräuchlich, sofern der Arbeitnehmer Ansprüche geltend macht, die beim Entscheid zur Entlassung keine kausale Rolle gespielt haben (BGE 136 III 513 E. 2.4 und”

“Dans un premier grief matériel, le recourant se plaint de l'illicéité de la mesure de surveillance instaurée à son encontre ainsi que d'un licenciement abusif, intervenu en représailles à sa demande de contrôle de la légalité de ladite mesure. 5.1 Le cadre légal déterminant est le suivant. 5.1.1 La résiliation est abusive au sens de l'art. 34c al. 1 let. b LPers lorsqu'elle intervient dans l'une des situations énumérées à l'art. 336 al. 1 du code des obligations du 30 mars 1911 (CO, RS 220). Selon la let. d de l'art. 336 al. 1 CO précité, le congé est notamment abusif lorsqu'il est donné par une partie parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. L'art. 336 al. 1 let. d CO a pour but de protéger un travailleur contre un congé-représailles s'il peut supposer de bonne foi que les prétentions qu'il fait valoir sont fondées. Il n'est pas nécessaire qu'elles le soient effectivement. La résiliation n'est toutefois pas abusive dès lors que l'employé fait valoir des prétentions qui n'ont joué aucun rôle causal dans la décision de le licencier (cf. ATF 136 III 513 consid. 2.4 et 2.6 ; arrêt du TAF A-448/2020 du 2 août 2021 consid. 7.3). 5.1.2 L'art. 336 al. 1 CO contient une liste de situations constitutives d'abus. Cette liste n'est pas exhaustive, mais consacre d'une manière générale l'interdiction de l'abus de droit (art. 2 al. 1 du code civil suisse du 10 décembre 1907 [CC, RS 210] ; cf. ATF 131 III 535 consid. 4.2). D'autres situations constitutives de congés abusifs sont ainsi admises par la pratique, pour autant que la résiliation comporte une gravité comparable aux cas expressément mentionnés à l'art. 336 CO. Elle peut découler entre autres de la manière dont le congé a été donné, du fait que l'employeur a exploité sa propre violation du devoir de protéger l'employé ou s'est adonné à un double jeu (cf. ATF 136 III 513 consid. 2.3, 132 III 115 consid. 2, 131 III 535 consid. 4 ; arrêts du Tribunal fédéral [TF] 4A_479/2020 du 30 août 2022 consid. 6.1, 8C_637/2022 du 2 juin 2023 consid. 4.1 s. ; arrêts du TAF A-4644/2023 du 28 octobre 2024 consid. 4.1.2, A-2821/2022 du 26 septembre 2023 consid. 13.2.1, A-3713/2021 du 30 décembre 2022 consid.”

“Heisst die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gut, weil die Kündigung missbräuchlich nach Art. 336 OR ist, bietet der Arbeitgeber der angestellten Person die bisherige oder, wenn dies nicht möglich ist, eine zumutbare andere Arbeit an (Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG); auf Gesuch der angestellten Person spricht die Beschwerdeinstanz anstelle einer Weiterbeschäftigung eine Entschädigung zu (Art. 34c Abs. 2 BPG). Das Fehlen eines sachlich hinreichenden Kündigungsgrundes begründet für sich allein noch keine Missbräuchlichkeit der Kündigung (statt vieler Urteil des BGer 8C_895/2015 vom 8. März 2016 E. 3.2; Urteil des BVGer A-7166/2016 vom 7. November 2017 E. 6.1). Missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie aus bestimmten unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 Abs. 1 und 2 OR aufgezählt werden. Die Aufzählung der Missbrauchstatbestände in Art. 336 OR ist jedoch nicht abschliessend, wobei andere als die im Gesetz genannten Gründe eine mit Art. 336 OR vergleichbare Schwere aufweisen müssen. Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich aber - gestützt auf eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls - nicht nur aus den Kündigungsmotiven, sondern auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Auch wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten und darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht. Ebenso darf die Kündigung nicht unter Verletzung der Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers ausgesprochen werden (Urteil des BGer 4A_309/2010 vom 6. Oktober 2010 E. 2.2; BGE 136 III 515 E. 2.3; Urteile des BVGer A-3757/2020 vom 16. März 2021 E. 6.1; A-2752/2019 vom 15. April 2020 E. 5.3.2; A-641/2019 vom 27. November 2019 E. 3.4). Gemäss Art. 336 Abs. 1 Bst. d OR ist eine Kündigung insbesondere missbräuchlich, wenn sie erfolgt ist, weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht hat (sog.”

“Eine Kündigung ist missbräuchlich, wenn sie aus bestimmten Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR umschrieben werden. Die Aufzählung konkretisiert das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot und ist nicht abschliessend. Eine missbräuchliche Kündigung kann auch aus anderen Gründen vorliegen. Dies setzt voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist (BGE 136 III 513 E. 2.3). Die Missbräuchlichkeit einer Kündigung kann sich nicht nur aus den Kündigungsmotiven, sondern auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Auch wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Die Kündigung darf namentlich nicht unter Verletzung der Persönlichkeitsrechte der arbeitnehmenden Person - z. B. in Form einer Verletzung der Fürsorgepflicht der arbeitgebenden Partei - ausgesprochen werden (BGE 136 III 513 E. 2.3 und 132 III 115 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts [BGer] 1C_340/2023 vom 21. März 2024 E. 4.1.1).”

“Die Aufzählung der Missbrauchsgründe in Art. 336 OR konkretisiert das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot und ist nicht abschliessend; eine missbräuchliche Kündigung kann deshalb auch aus anderen Gründen vorliegen. Dafür müssen die geltend gemachten Gründe jedoch eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR aufgeführten vergleichbar ist (vgl. BGE 136 III 513 E. 2.3 und anstatt vieler Urteil des BVGer A-4470/2020 vom 11. August 2022 E. 5.4). Die Missbräuchlichkeit kann sich zum Beispiel aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt: Selbst wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot der schonenden Rechtsausübung beachten. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht. Gleich wie den privaten trifft auch den öffentlichen Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer eine Fürsorgepflicht. Ein krass vertragswidriges Verhalten, namentlich eine schwere Persönlichkeitsverletzung im Umfeld der Kündigung, kann diese als missbräuchlich erscheinen lassen (vgl.”

“Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann von jeder Vertragspartei unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist gekündigt werden (Art. 335 Abs. 1 OR). Damit gilt das Prinzip der Kündigungsfreiheit. Es bedarf grundsätzlich keiner besonderen Gründe, um zu kündigen (vgl. BGE 136 III 513 E. 2.3 mit Hinweisen). Ihre Grenzen findet die Kündigungsfreiheit im Missbrauchsverbot. Missbräuchlich ist eine Kündigung nur, wenn sie aus bestimmten, in Art. 336 OR umschriebenen unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, wobei die Aufzählung nicht abschliessend ist (BGE 136 III 513 E. 2.3; 134 III 108 E. 7.1; 132 III 115 E. 2.1). Weitere Tatbestände sind denkbar und vom Bundesgericht schon mehrfach anerkannt worden (BGE 132 III 115 E. 2.1; Urteil 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021 E. 4.1.1; je mit Hinweisen). Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die vergleichbar ist mit der Schwere der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgezählten Gründe (BGE 136 III 513 E. 2.3 S. 515; 132 III 115 E. 2.1; 131 III 535 E. 4.2; Urteile 4A_157/2022 vom 5. August 2022 E. 3.1; 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021 E. 4.1.1). Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Auch wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht (BGE 131 III 535 E. 4.2; 125 III 70 E. 2b mit Hinweisen). Ein krass vertragswidriges Verhalten, namentlich eine schwere Persönlichkeitsverletzung im Umfeld einer Kündigung, kann diese als missbräuchlich erscheinen lassen (BGE 132 III 115 E. 2.2). Demgegenüber genügt ein bloss unanständiges, einem geordneten Geschäftsverkehr unwürdiges Verhalten des Arbeitgebers nicht, um die Kündigung als missbräuchlich erscheinen zu lassen.”

“Selon l'art. 328 al. 1 CO, l'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur. En particulier, l'employeur ne doit pas stigmatiser, de manière inutilement vexatoire et au-delà du cercle des intéressés, le comportement d'un travailleur (ATF 137 III 303 consid. 2.2.2; 130 III 699 consid. 5.2; arrêt 4A_335/2023 du 20 octobre 2023 consid. 4.1.2). Même lorsque la résiliation est légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec des égards; le congé doit ainsi être considéré comme abusif au sens de l'art. 336 CO si l'employeur porte une grave atteinte aux droits de la personnalité du travailleur dans le contexte d'une résiliation; un comportement simplement inconvenant ne suffirait cependant pas (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.2 et 2.3; 131 III 535 consid. 4.2; arrêts 4A_617/2023 du 8 octobre 2024 consid. 3.3). En outre, le salarié victime d'une atteinte à sa personnalité contraire à l'art. 328 CO du fait de son employeur ou des auxiliaires de celui-ci (art. 101 al. 1 CO) peut prétendre à une indemnité pour tort moral aux conditions fixées par l'art. 49 al. 1 CO (ATF 137 III 303 consid. 2.2.2; arrêt 4A_680/2012 du 7 mars 2013 consid. 5.2).”

“336 OR um- schrieben werden, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend ist. Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten Gründe vergleichbar ist (S TREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskom- mentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., N 2 ff. zu Art. 336 OR; BGE 132 III 115 E. 2.1). 2. Eine Form von Missbräuchlichkeit besteht in der sogenannten Rachekündi- gung (Art. 336 Abs. 1 lit. d OR). Eine solche liegt vor, wenn der Arbeitgeber die Kündigung ausspricht, weil der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben ihm zu- - 5 - stehende Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht. Auch die Kündi- gung kraft Persönlichkeit des Arbeitnehmers gilt als missbräuchlich. Dabei genügt es bereits, wenn der Kausalzusammenhang zwischen der Eigenschaft und der Kündigung nur indirekter Natur ist (S TREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N 5 zu Art. 336 OR). 3. Dem Arbeitgeber steht gestützt auf Art. 321d OR ein weitgehendes Weisungs- recht zu. Dessen Schranken bilden die verfassungsmässigen und politischen Rechte des Arbeitnehmers, die Persönlichkeitsrechte, worunter auch der Gleichbe- handlungsgrundsatz fällt, zwingendes Recht wie auch vertragliche Vereinbarun- gen. Je intensiver das betriebliche Interesse an der Weisung ist, desto weiter darf in die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers eingegriffen werden. Das Wei- sungsrecht kann in Ausnahmefällen in eine Weisungspflicht übergehen, so wenn eine Weisung zum Schutz der Arbeitnehmenden selbst oder aber Dritter erforder- lich ist. Folge der Verletzung berechtigter Weisungen kann vorab die ordentliche Kündigung sein, die diesfalls auf einem sachlichen Grund beruht und regelmässig nicht missbräuchlich sein dürfte. Im Wiederholungsfalle und nach Abmahnung kann auch eine fristlose Kündigung gerechtfertigt sein. Rechtswidrige oder unverhältnis- mässige Weisungen darf der Arbeitnehmer hingegen verweigern, ohne gegen seine vertraglichen Verpflichtungen zu verstossen.”

“Eine Form von Missbräuchlichkeit besteht in der sogenannten Rachekündi- gung (Art. 336 Abs. 1 lit. d OR). Eine solche liegt vor, wenn der Arbeitgeber die Kündigung ausspricht, weil der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben ihm zu- - 5 - stehende Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht. Auch die Kündi- gung kraft Persönlichkeit des Arbeitnehmers gilt als missbräuchlich. Dabei genügt es bereits, wenn der Kausalzusammenhang zwischen der Eigenschaft und der Kündigung nur indirekter Natur ist (S TREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N 5 zu Art. 336 OR).”

“336 OR um- schrieben werden, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend ist. Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten Gründe vergleichbar ist (S TREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskom- mentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., N 2 ff. zu Art. 336 OR; BGE 132 III 115 E. 2.1). 2. Eine Form von Missbräuchlichkeit besteht in der sogenannten Rachekündi- gung (Art. 336 Abs. 1 lit. d OR). Eine solche liegt vor, wenn der Arbeitgeber die Kündigung ausspricht, weil der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben ihm zu- - 5 - stehende Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht. Auch die Kündi- gung kraft Persönlichkeit des Arbeitnehmers gilt als missbräuchlich. Dabei genügt es bereits, wenn der Kausalzusammenhang zwischen der Eigenschaft und der Kündigung nur indirekter Natur ist (S TREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N 5 zu Art. 336 OR). 3. Dem Arbeitgeber steht gestützt auf Art. 321d OR ein weitgehendes Weisungs- recht zu. Dessen Schranken bilden die verfassungsmässigen und politischen Rechte des Arbeitnehmers, die Persönlichkeitsrechte, worunter auch der Gleichbe- handlungsgrundsatz fällt, zwingendes Recht wie auch vertragliche Vereinbarun- gen. Je intensiver das betriebliche Interesse an der Weisung ist, desto weiter darf in die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers eingegriffen werden. Das Wei- sungsrecht kann in Ausnahmefällen in eine Weisungspflicht übergehen, so wenn eine Weisung zum Schutz der Arbeitnehmenden selbst oder aber Dritter erforder- lich ist. Folge der Verletzung berechtigter Weisungen kann vorab die ordentliche Kündigung sein, die diesfalls auf einem sachlichen Grund beruht und regelmässig nicht missbräuchlich sein dürfte. Im Wiederholungsfalle und nach Abmahnung kann auch eine fristlose Kündigung gerechtfertigt sein. Rechtswidrige oder unverhältnis- mässige Weisungen darf der Arbeitnehmer hingegen verweigern, ohne gegen seine vertraglichen Verpflichtungen zu verstossen.”

“del 20 febbraio 2017 con riferimenti). Dal canto suo il datore di lavoro deve portare le prove a sostegno delle proprie allegazioni in merito al motivo del licenziamento da lui sostenuto (DTF 130 III 699, 703 consid. 4.1; sentenza del TF 4A_428/2019 del 16 giugno 2020 consid. 4.1, 4A_164/2017 del 30 novembre 2017 consid. 4.5; Streiff/Von Kaenel/Rudolph, op. cit., n. 16 ad art. 336 CO; Wyler, Droit du travail, 4a ed., 2019, p. 805).”

“Ne deriva che chi fa valere in giudizio un diritto, deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento, mentre chi lo contrasta deve provare i fatti che fondano le sue eccezioni. In particolare, la parte che fa valere una pretesa contrattuale deve provare che l'obbligazione esiste, mentre la parte che ne contesta l’insorgere o l’esigibilità, oppure ancora ne pretende la decadenza, deve dimostrare i relativi fatti estintivi o esimenti. Trattasi nondimeno di un principio generale che può essere soppiantato da contrastanti norme specifiche e dev’essere in ogni caso concretizzato alla luce delle circostanze del caso concreto (DTF 130 III 321 consid. 3.1 e 128 III 271 consid. 2a/aa). In particolare, nell’ambito della dimostrazione di un fatto negativo (notoriamente difficile), l’onere della prova è mitigato dalle regole della buona fede e dal conseguente obbligo della controparte di collaborare, in particolare offrendo la prova del contrario (DTF 119 II 305 consid. 1b, STF 2C_988/2014 dell’1° settembre 2015 consid. 3.2). Dottrina e giurisprudenza ne hanno derivato, in relazione all’art. 336 CO, che l'onere della prova circa la natura abusiva della disdetta incombe al lavoratore licenziato (con abbassamento del rigore probatorio alla verosimiglianza preponderante) e, in relazione all’art. 337 CO, che il datore di lavoro che disdice il contratto per motivi gravi (ritenendo dati i presupposti per il licenziamento in tronco), deve portarne la prova. Come visto, nessuna delle due norme è applicabile alla fattispecie, che riguarda l’esistenza di sufficienti motivi e dunque si apparenta maggiormente alla seconda casistica. Ad ogni modo nel caso concreto, se da una parte il dipendente deve dimostrare l’insorgere della sua pretesa contrattuale derivante da un licenziamento senza giusta causa, dall’altra alla datrice di lavoro incombe la dimostrazione delle motivazioni della disdetta atte a privare la pretesa del suo fondamento. In siffatte circostanze e in applicazione dei principi generali suesposti, nell’esame delle censure appellatorie, determinante è valutare, nell’ambito dell’apprezzamento delle prove e delle controprove offerte, se i motivi invocati dalla datrice di lavoro siano sufficientemente convincenti per contrastare la pretesa contrattuale motivata dal lavoratore.”

“del 20 febbraio 2017 con riferimenti). Dal canto suo il datore di lavoro deve portare le prove a sostegno delle proprie allegazioni in merito al motivo del licenziamento da lui sostenuto (DTF 130 III 699, 703 consid. 4.1; sentenza del TF 4A_428/2019 del 16 giugno 2020 consid. 4.1, 4A_164/2017 del 30 novembre 2017 consid. 4.5; Streiff/Von Kaenel/Rudolph, op. cit., n. 16 ad art. 336 CO; Wyler, Droit du travail, 4a ed., 2019, p. 805).”

“Aussi, quand bien même il semble que l’intimée a franchi avec succès cette étape, on ne peut pas exclure qu’à l’époque du licenciement, l’incertitude ambiante lui faisait présager des difficultés économiques, qui l’ont déterminée à envisager des licenciements pour assurer sa gestion saine. Néanmoins, la possibilité que l’intimée ait décidé au printemps 2020 de procéder à des licenciements pour de telles raisons économiques ne scelle pas le sort du litige. En effet, le Code des obligations consacre le contrat individuel de travail, lequel lie un employeur à un travailleur personnellement (art. 319 al. 1 CO). Si la résiliation du contrat individuel de travail d’un travailleur déterminé repose, entre autres motifs, sur l’une des raisons prohibées par l’art. 336 CO, le licenciement est abusif. Partant lorsqu’un travailleur inclus dans une « charrette » de licenciements soutient que le congé qu’il a reçu est abusif, les motifs à examiner pour en juger ne se limitent pas à ceux qui ont conduit l’employeur à supprimer un certain nombre de postes ; ils comprennent aussi ceux qui ont déterminé l’employeur à inclure ce travailleur, pris individuellement, dans le groupe des travailleurs congédiés. Si l’un de ces derniers motifs est prohibé par l’art. 336 CO, le licenciement signifié à ce travailleur est abusif, lors même que la décision générale de supprimer un certain nombre de postes ne le serait pas. 3.3.2 Pour justifier que l’appelant figure parmi les travailleurs dont elle s’est séparée, l’intimée a soutenu qu’il n’effectuait son travail ni intégralement, ni avec la qualité attendue, qu’il rencontrait des difficultés à s’organiser et qu’il était difficile pour les autres employés de s’organiser par rapport au volume de travail auquel l’appelant était affecté et par rapport à sa performance. Toutefois, il n’a pas été établi que tel était le cas. Les capacités professionnelles de l’appelant n’ont d’ailleurs jamais été remises en cause avant son licenciement. Au contraire, les allégations de l’intimée à cet égard ont été expressément contredites par les témoins, L.________ et X.________ indiquant que l’appelant travaillait à satisfaction sur le plan de la qualité et de la quantité, était très impliqué et qu’il ne prenait pas des pauses plus nombreuses que les autres employés – leurs déclarations étant d’autant plus crédibles qu’ils étaient tous deux les supérieurs de l’appelant – et W.”

“Wie bereits die Vorinstanz festhielt, kann bei Missachtung einer rechtmässi- gen Weisung eine fristlose Kündigung ungerechtfertigt sein, wenn eine Arbeitneh- merin in guten Treuen von deren Unrechtmässigkeit ausgehen durfte (BGer 4C.357/2002 vom 4. April 2003, E. 4.1; Praxiskommentar Arbeitsvertrag-Streiff/ von Kaenel/Rudolph, Art. 321d N 7). Soweit die Klägerin Ausführungen zu den Vor- aussetzungen der missbräuchlichen Kündigung, konkret der Geltendmachung von Ansprüchen nach Treu und Glauben macht (Art. 336 Abs. 1 lit. d OR; Urk. 22 - 10 - Rz. 29), argumentiert sie an der Sache vorbei, da sie versucht, aus ihrer Weige- rung, eine Weisung zu befolgen, einen nach Art. 336 OR zu schützenden Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis zu konstruieren, was nicht dem Sinn der erwähnten bun- desgerichtlichen Rechtsprechung entspricht (vgl. BGer 4C.357/2002 vom 4. April 2003, E. 4.1 Abs. 2 in fine). Mit der vorinstanzlichen Argumentation, wonach es im damaligen Zeitpunkt – das heisst im Oktober und Anfang November 2021 – keine Anhaltspunkte gegeben habe, welche ernsthaft für eine Rechtswidrigkeit der V Co- vid-19 Gesundheitsbereich/ZH gesprochen hätten, setzt sich die Klägerin nicht ge- nügend auseinander, wenn sie Argumente zur Eingriffsintensität des Einsatzes des Covid-Zertifikats am Arbeitsplatz vorträgt (Urk. 22 Rz. 31). Auch aus dem vor Vor- instanz erfolgten Hinweis auf kritische Stimmen (Urk. 22 Rz. 32; Urk. 2 Rz. 39; Urk. 4/21 f.) kann die Klägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten, datieren diese doch vom Dezember 2021 und aus dem Frühjahr 2022, womit sie der Klägerin im Zeit- punkt ihrer Weigerung nicht bekannt sein konnten (Urk. 4/21 f. sowie die in Urk.”

“Selon l'art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO; ATF 136 III 513 consid. 2.3; 131 III 535 consid. 4.1). C'est le lieu de souligner la différence de nature existant entre la résiliation ordinaire au sens de l'art. 335 CO (qui entre ici seule en ligne de compte), que l'employeur est libre de notifier à moins que l'employé ne démontre son caractère abusif, et le congé immédiat (art. 337 CO), que l'employeur ne peut mettre en oeuvre que s'il démontre l'existence d'un juste motif (arrêt 4A_3/2023 du 30 août 2023 consid. 4.1). L'art. 336 al. 1 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation (ordinaire) est abusive; cette liste n'est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d'autres circonstances, en application de l'art. 2 al. 2 CC. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l'art. 336 CO (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.1). Ainsi, la résiliation ordinaire est abusive lorsque l'employeur la motive en accusant le travailleur d'un comportement contraire à l'honneur, s'il apparaît que l'accusation est infondée et que, de plus, l'employeur l'a élevée sans s'appuyer sur aucun indice sérieux et sans avoir entrepris aucune vérification (arrêts 4A_245/2019 du 9 janvier 2020 consid. 4.2 et les références citées; 4A_99/2012 du 30 avril 2012 consid. 2.2.1). L'employeur doit ainsi s'efforcer de vérifier les faits dénoncés. Les démarches à accomplir par l'employeur ne sauraient néanmoins être envisagées de manière abstraite et absolue; elles dépendent au contraire des circonstances concrètes de chaque cas (arrêt 4A_694/2015 du 4 mai 2016 consid.”

“1 CO, l’employeur viole alors gravement son devoir de protéger la personnalité du travailleur (TF 4A_99/2012 du 30 avril 2012 consid. 2.2.1, concernant des aides-soignantes accusées de maltraiter les résidents d’un établissement médico-social). 4.2.3 La résiliation ordinaire n’est pas abusive du seul fait qu’en définitive, le cas échéant, l’accusation élevée contre le travailleur se révèle infondée ou ne peut pas être confirmée ; l’abus suppose en effet, de surcroît, que l’employeur ait accusé le travailleur avec légèreté, sans justification raisonnable. La résiliation ordinaire ne saurait être soumise à des conditions plus stricte qu’un licenciement immédiat pour de justes motifs, régi par l’art. 337 CO. Or, en l’état de sa jurisprudence, le Tribunal fédéral n’exclut pas que le simple soupçon d’un grave méfait puisse justifier un licenciement immédiat (TF 4C.317/2005 du 3 janvier 2006 consid. 5.3 ; voir aussi Egli, Die Verdachtskündigung nach schweizerischem und deutschem Recht, 2000, p. 65). Le sens de l’art. 336 al. 1 CO ressort aussi d’une cause où le gérant d’un magasin a été accusé de vols et d’abus de confiance sur la base des dires de la vendeuse qui le remplaçait lors de ses congés. En dépit de l’arrestation provisoire du gérant et de la perquisition de son logement, l’enquête pénale n’a mis en évidence aucun acte délictueux ; néanmoins, parce que la décision de l’employeuse reposait sur les observations de la vendeuse et sur d’autres indices, le licenciement du travailleur injustement soupçonné n’était pas abusif (TF 4C.174/2004 du 5 août 2004 consid. 2.3.1). S’agissant des investigations que l’employeur doit accomplir s’il entend licencier un travailleur par suite d’une dénonciation qui lui a été adressée par un autre travailleur de l’entreprise (alerte à l’employeur ou whistleblowing), il résulte de la jurisprudence que l’employeur doit s’efforcer de vérifier les faits dénoncés. Il n’est non plus guère discutable qu’au regard de l’art. 328 al. 1 CO, le travailleur doit pouvoir équitablement défendre sa position lorsque son honneur est compromis.”

“Elle explique, en substance, qu’un ralentissement économique lié à la crise COVID durant l’année 2020 et dans le domaine de l’immobilier est démontré par pièces et témoignage, que ce ralentissement économique s’est traduit par une baisse des projets dont il fallait assurer la coordination, que le salaire de l’intimé était le plus élevé au sein des employés et qu’elle a résolu la question des prétentions de l’intimé non pas par licenciement, mais par une discussion, puis un courrier d’avocat à l’attention de l’intéressé.   4.2              Lorsque le contrat de travail est de durée indéterminée, chaque partie est en principe libre de le résilier (art. 335 al. 1 CO), moyennant le respect du délai et du terme de congé convenus ou légaux. Le droit suisse du contrat de travail repose en effet sur la liberté contractuelle. La résiliation ordinaire du contrat de travail ne suppose pas l’existence d’un motif de congé particulier (ATF 132 III 115 consid. 2.1, JdT 2006 I 152 ; ATF 131 III 535 consid. 4.1, JdT 2006 I 194, SJ 2006 I 29). La limite à la liberté contractuelle découle des règles de l’abus de droit (art. 336 CO). La résiliation ordinaire du contrat de travail est abusive lorsqu’elle intervient dans l’une des situations énumérées à l’art. 336 al. 1 CO, lesquelles se rapportent aux motifs indiqués par la partie qui résilie (ATF 136 III 513 consid. 2.3, JdT 2011 II 215, SJ 2011 I 24 ; ATF 132 III 115 précité consid. 2.4). L’énumération de l’art. 336 al. 1 CO n’est pas exhaustive et un abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans d’autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées par cette disposition (ATF 136 III 513 précité consid. 2.3 ; ATF 132 III 115 précité consid. 2). Ainsi, la résiliation ordinaire est abusive lorsque l’employeur la motive en accusant le travailleur d’un comportement contraire à l’honneur, s’il apparaît que l’accusation est infondée et que, de plus, l’employeur l’a élevée sans s’appuyer sur un indice sérieux ni avoir entrepris de vérification (TF 4A_485/2016-4A_491/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.2.2 ; TF 4A_694/2015 du 4 mai 2016 consid. 2.2). La manière dont le congé est donné peut aussi le faire apparaître comme abusif. Même lorsque le motif de la résiliation est en soi légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec des égards.”

“Pour contrecarrer l'intérêt évident de l'employé au maintien du contrat, l'employeur doit ainsi être en mesure de démontrer qu'il peut se prévaloir d'un intérêt digne de protection au licenciement du travailleur concerné (Jean-Philippe DUNAND, op. cit., n. 90 ad art. 336 CO et les arrêts cités ; Rémy WYLER/Boris HEINZER, op. cit., p. 819). 6.2 Un « motif économique » constitue un intérêt digne de protection qui exclut généralement de considérer que le congé est abusif. Des motifs économiques peuvent se définir comme des motifs non inhérents à la personne du salarié, c'est‑à‑dire des raisons liées à la situation économique de l'entreprise, comme sa fermeture totale ou partielle, sa restructuration ou sa rationalisation, qui rendent nécessaires la suppression ou la modification de postes de travail. Pour être digne de protection, le motif économique doit dépendre d'une certaine gêne de l'employeur, ce qui exclut la seule volonté d'augmenter les profits. En principe, la mauvaise marche des affaires, le manque de travail ou des impératifs stratégiques commerciaux constituent des motifs économiques admissibles (Jean-Philippe DUNAND, op. cit., n. 108 ad art. 336 CO et les références citées). 6.3 En application de l'art. 8 CC, c'est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif (ATF 130 III 699 consid. 4.1 ; SJ 2005 I 152 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_92/2017 du 26 juin 2017 consid. 2.2.2). En ce domaine, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de « preuve par indices ». De son côté, l'employeur ne peut rester inactif ; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid.”

“4 ; TF 4A_217/2016 du 19 janvier 2017 consid. 4.1 ; TF 4A_507/2013 du 27 janvier 2014 consid. 3 ; TF 4A_447/2012 du 17 mai 2013 consid. 4 ; TF 4A_408/2011 du 15 novembre 2011 consid. 4.2). La jurisprudence plus récente a toutefois considéré que l'abus devait en principe également être retenu lorsque le motif invoqué n’était qu'un simple prétexte tandis que le véritable motif n’était pas constatable (TF 4A_428/2019 du 16 juin 2020 consid. 4.1 ; TF 4A_224/2018 du 28 novembre 2018 consid. 3.1). En cas de pluralité de motifs, dont l'un au moins s'avère abusif, il incombe à l'employeur de démontrer qu'il aurait licencié le travailleur même en l'absence du motif abusif (TF 4A_437/2015 du 4 décembre 2015 consid. 2.2.3 et 2.2.5 et réf. cit.). S’agissant de l’examen des motifs économiques invoqués par l’employeur, il n’incombe en principe pas au juge « de substituer sa propre appréciation d’une situation économique de l’entreprise, ou de ses besoins, à celle de l’employeur. […] Sous l’angle de l’art. 336 CO, il lui incombe toutefois d’examiner si un licenciement, présenté comme licenciement économique, repose en effet sur un tel motif ou s’il ne s’agit que d’un motif prétexte. […] Ainsi, pour échapper au grief d’arbitraire, le but poursuivi par la mesure du licenciement doit s’insérer dans un discours économique raisonnable et cohérent » (CAPH/GE du 9 août 2020 consid. 2.3.4.1-2 in JAR 2011 p. 475). Pour retenir un lien de causalité entre la prétention émise et le licenciement, la chronologie des événements joue un rôle important. Plus court est le laps de temps entre le motif abusif supposé (par exemple, la formulation de prétentions juridiques, de bonne foi, par le travailleur) et la notification du licenciement, et plus l’indice de l’existence d’un congé abusif sera élevé (Dunand/Mahon, op. cit., nn. 24 et 52 ad art. 336). 3.3 3.3.1 L’appelant estime que les éléments invoqués par l’intimée ne permettent pas de prouver les difficultés financières qu’elle invoque pour justifier le licenciement.”

“4 Pour prouver que le motif du congé est non discriminatoire, l'employeur pourra chercher à établir que le licenciement a été donné pour un motif objectif, sans lien avec la grossesse ou la maternité, comme par exemple une réorganisation de l'entreprise ou l'insuffisance des prestations de l'intéressée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_59/2019 précité, ibidem). Un motif économique constitue un intérêt digne de protection qui exclut généralement de considérer que le congé est abusif. Il peut s'agir de raisons liées à la situation économique de l'entreprise, comme sa fermeture totale ou partielle, sa restructuration ou sa rationalisation, qui rendent nécessaires la suppression ou la modification de postes de travail. Pour être digne de protection, le motif économique doit dépendre d'une certaine gêne de l'employeur, ce qui exclut la seule volonté d'augmenter les profits. En principe, la mauvaise marche des affaires, le manque de travail ou des impératifs stratégiques commerciaux constituent des motifs économiques admissibles (Dunand, Commentaire du contrat de travail, n. 90 ad art. 336 CO). Des motifs économiques peuvent être invoqués lorsqu'ils ne constituent pas un prétexte. Ainsi, la résiliation n'est pas abusive lorsque le poste du travailleur est effectivement supprimé ou que celui-ci n'a pas été (même indirectement) remplacé par un employé nouvellement engagé (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4ème éd. 2019, p. 802). Dans le cadre d'une affaire dans laquelle une collaboratrice s'est vu notifier son licenciement à son retour du congé maternité au motif qu'elle n'était pas assez performante par rapport à ce qui était attendu d'elle pour le poste de responsable du groupe communication auquel elle avait été nommée peu avant de se retrouver en arrêt de travail pour des raisons liées à sa grossesse, le Tribunal fédéral a jugé que, pour que le licenciement soit finalement jugé non-discriminatoire, il ne suffisait pas à l'employeur de démontrer que la nouvelle titulaire du poste était objectivement plus compétente que l'employée licenciée. Il pouvait en revanche chercher à prouver qu'il disposait d'un motif objectif pour résilier le contrat, à savoir les qualités insuffisantes de l'intimée pour le poste nouvellement créé (arrêt 4A_59/2019 précité).”

“De manière plus générale, l'employeur qui souhaite licencier un travailleur âgé au bénéfice d'une grande ancienneté doit disposer d'un motif, en ce sens que le licenciement doit se fonder sur une raison ayant une portée propre pour l'employeur. La gamme des motifs est large, étant rappelé que l'employeur a la responsabilité d'assurer le fonctionnement et l'évolution de son entreprise dans une environnement évolutif et concurrentiel. L'insuffisance des prestations, le défaut d'adaptation, alors qu'une seconde chance ou un soutien a été offert, constituent de tels motifs (Wyler/Heinzer op. cit., p. 826). Un « motif économique » constitue un intérêt digne de protection qui exclut généralement de considérer que le congé est abusif. Pour être digne de protection, le motif économique doit dépendre d'une certaine gêne de l'employeur, ce qui exclut la seule volonté d'augmenter les profits. En principe, la mauvaise marche des affaires, le manque de travail ou des impératifs stratégiques commerciaux constituent des motifs économiques admissibles (Dunand, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 90 ad art. 336 CO, p. 685 et les réf. citées). 2.1.2 En application de l'art. 8 CC, c'est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif (ATF 130 III 699 consid. 4.1, SJ 2005 I 152; arrêt du Tribunal fédéral 4A_92/2017 précité consid. 2.2.2). Le travailleur doit établir non seulement le motif abusif mais aussi l'existence d'un lien de causalité entre l'état de fait fondant le caractère abusif du congé et la résiliation du contrat de travail (DUNAND, op. cit., n. 16 ad art. 336 CO). En ce domaine, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de "preuve par indices".”

“In Würdigung der Aktenlage ist festzustellen, dass mit der Aufhebungsvereinbarung die dreimonatige gesetzliche Kündigungsfrist eingehalten wurde und dem Versicherten in dieser Zeit die vollen Lohnansprüche zustanden. Mit dem Abschluss der Aufhebungsvereinbarung verzichtete der Versicherte zu seinem Nachteil einzig auf die potenzielle Vertragsverlängerung unter Lohnfortzahlung bei unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit (Art. 336 Abs. 2 OR). Für seinen Verzicht auf den Kündigungsschutz erhielt er von seiner Arbeitgeberin eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 7'400.--. Unglücklicherweise erkrankte der Versicherte während der Kündigungsfrist am 15. Dezember 2019 mit anschliessender 100%iger Arbeitsunfähigkeit. Der Versicherte ist jedoch durch seine Krankheit nicht schlechter gestellt als dies im Fall einer ordentlichen Kündigung gewesen wäre. Bei einer ordentlichen Kündigung hätte sich die Kündigungsfrist unbestrittenermassen bis 18. Mai 2020 verlängert (Art. 336c Abs. 2 in Verbindung mit Art. 336 Abs. 1 lit. b OR). Aus den Akten ergibt sich, dass der Versicherte den Lohn bis 18. Februar 2020 erhielt und vom zuständigen Krankenversicherer über den 18. Mai 2020 hinaus Krankentaggelder. Zwar geht aus den Akten nicht hervor, ob ihm Taggelder im Umfang von 100% oder 80% des Lohnes ausbezahlt wurden. Wird zu Gunsten des Versicherten davon ausgegangen, er hätte nur ein 80%iges Taggeld (d.h. 80% von Fr. 5'000.-- = Fr. 4'000.-- pro Monat) bekommen, dann hätte er für die Zeit vom 19.”

“In Würdigung der Aktenlage ist festzustellen, dass mit der Aufhebungsvereinbarung die dreimonatige gesetzliche Kündigungsfrist eingehalten wurde und dem Versicherten in dieser Zeit die vollen Lohnansprüche zustanden. Mit dem Abschluss der Aufhebungsvereinbarung verzichtete der Versicherte zu seinem Nachteil einzig auf die potenzielle Vertragsverlängerung unter Lohnfortzahlung bei unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit (Art. 336 Abs. 2 OR). Für seinen Verzicht auf den Kündigungsschutz erhielt er von seiner Arbeitgeberin eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 7'400.--. Unglücklicherweise erkrankte der Versicherte während der Kündigungsfrist am 15. Dezember 2019 mit anschliessender 100%iger Arbeitsunfähigkeit. Der Versicherte ist jedoch durch seine Krankheit nicht schlechter gestellt als dies im Fall einer ordentlichen Kündigung gewesen wäre. Bei einer ordentlichen Kündigung hätte sich die Kündigungsfrist unbestrittenermassen bis 18. Mai 2020 verlängert (Art. 336c Abs. 2 in Verbindung mit Art. 336 Abs. 1 lit. b OR). Aus den Akten ergibt sich, dass der Versicherte den Lohn bis 18. Februar 2020 erhielt und vom zuständigen Krankenversicherer über den 18. Mai 2020 hinaus Krankentaggelder. Zwar geht aus den Akten nicht hervor, ob ihm Taggelder im Umfang von 100% oder 80% des Lohnes ausbezahlt wurden. Wird zu Gunsten des Versicherten davon ausgegangen, er hätte nur ein 80%iges Taggeld (d.h. 80% von Fr. 5'000.-- = Fr. 4'000.-- pro Monat) bekommen, dann hätte er für die Zeit vom 19.”

“Les prétentions émises par l'employé doivent encore avoir joué un rôle causal dans la décision de l'employeur de le licencier (ATF 136 III 513 consid. 2.6). Ainsi, le fait que l'employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail n'a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement par l'employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l'origine et qu'elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement (arrêt du Tribunal fédéral 4A_652/2018 du 21 mai 2019 consid. 4.1). Déterminer s'il existe un rapport de causalité naturelle est une question de fait (ATF 136 III 513 consid. 2.6; arrêt du Tribunal fédéral 4A_652/2018 précité consid. 4.1). Est notamment victime d'un congé-représailles le travailleur qui est licencié parce qu'il a pris un congé pour s'occuper d'un proche malade (art. 329h-i CO) ou un congé de maternité (art. 329f CO) ou de paternité (art. 329g CO) (Perrenoud, Commentaire romand CO I, 2021, n° 31 ad art. 336 CO). La partie qui résilie abusivement le contrat doit verser à l'autre une indemnité, fixée par le juge, compte tenu de toutes les circonstances, mais ne dépassant pas six mois de salaire du travailleur. Sont réservés les dommages-intérêts qui pourraient être dus à un autre titre (art. 336a al. 1 et 2 CO). 3.1.2 L'abus de la résiliation peut découler non seulement des motifs du congé, mais également de la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit. Même lorsqu'une partie résilie de manière légitime un contrat, elle doit exercer son droit avec des égards. Elle ne peut, en particulier, pas jouer un double jeu et contrevenir de manière caractéristique au principe de la bonne foi. Ainsi, un comportement violant manifestement le contrat, tel qu'une atteinte grave au droit de la personnalité dans le contexte d'une résiliation, peut faire apparaître cette dernière comme abusive. En revanche, un comportement qui ne serait simplement pas convenable ou indigne des relations commerciales établies ne suffit pas.”

“336 OR um- schrieben werden, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend ist. Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten Gründe vergleichbar ist (S TREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskom- mentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., N 2 ff. zu Art. 336 OR; BGE 132 III 115 E. 2.1). 2. Eine Form von Missbräuchlichkeit besteht in der sogenannten Rachekündi- gung (Art. 336 Abs. 1 lit. d OR). Eine solche liegt vor, wenn der Arbeitgeber die Kündigung ausspricht, weil der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben ihm zu- - 5 - stehende Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht. Auch die Kündi- gung kraft Persönlichkeit des Arbeitnehmers gilt als missbräuchlich. Dabei genügt es bereits, wenn der Kausalzusammenhang zwischen der Eigenschaft und der Kündigung nur indirekter Natur ist (S TREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N 5 zu Art. 336 OR). 3. Dem Arbeitgeber steht gestützt auf Art. 321d OR ein weitgehendes Weisungs- recht zu. Dessen Schranken bilden die verfassungsmässigen und politischen Rechte des Arbeitnehmers, die Persönlichkeitsrechte, worunter auch der Gleichbe- handlungsgrundsatz fällt, zwingendes Recht wie auch vertragliche Vereinbarun- gen. Je intensiver das betriebliche Interesse an der Weisung ist, desto weiter darf in die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers eingegriffen werden. Das Wei- sungsrecht kann in Ausnahmefällen in eine Weisungspflicht übergehen, so wenn eine Weisung zum Schutz der Arbeitnehmenden selbst oder aber Dritter erforder- lich ist. Folge der Verletzung berechtigter Weisungen kann vorab die ordentliche Kündigung sein, die diesfalls auf einem sachlichen Grund beruht und regelmässig nicht missbräuchlich sein dürfte. Im Wiederholungsfalle und nach Abmahnung kann auch eine fristlose Kündigung gerechtfertigt sein. Rechtswidrige oder unverhältnis- mässige Weisungen darf der Arbeitnehmer hingegen verweigern, ohne gegen seine vertraglichen Verpflichtungen zu verstossen.”

“d CO soit applicable, il faut que l'autre partie ait eu la volonté d'exercer un droit et qu'elle ait été de bonne foi, même si sa prétention, en réalité, n'existait pas (ATF 136 III 513 consid. 2.4). La bonne foi est présumée (art. 3 al. 1 CC; arrêt du Tribunal fédéral 4A_3/2023 du 30 août 2023 consid. 5.1.1). Les prétentions émises par l'employé doivent encore avoir joué un rôle causal dans la décision de l'employeur de le licencier (ATF 136 III 513 consid. 2.6). Ainsi, le fait que l'employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail n'a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement par l'employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l'origine et qu'elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement (arrêt du Tribunal fédéral 4A_652/2018 du 21 mai 2019 consid. 4.1). Déterminer s'il existe un rapport de causalité naturelle est une question de fait (ATF 136 III 513 consid. 2.6; arrêt du Tribunal fédéral 4A_89/2021 du 30 avril 2021 consid. 3.1). 3.1.2 La liste de l'art. 336 CO n'est toutefois pas exhaustive, de sorte qu'une résiliation abusive peut aussi être admise dans d'autres circonstances, en recourant à l'interdiction générale de l'abus de droit consacrée à l'art. 2 al. 2 CC. Il faut cependant que ces situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par la loi (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.1; 131 III 535 consid. 4.2). Le caractère abusif du congé peut résider dans le motif répréhensible qui le sous-tend, dans la manière dont il est donné, dans la disproportion évidente des intérêts en présence, ou encore dans l'utilisation d'une institution juridique de façon contraire à son but (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.2 et 2.4). Un licenciement pourra être abusif si l'employeur exploite sa propre violation du devoir imposé par l'art. 328 CO de protéger la personnalité du travailleur (ATF 125 III 70 consid. 2a). Ainsi, lorsqu'une situation conflictuelle sur le lieu de travail nuit notablement au travail en commun dans l'entreprise, le congé donné à l'un des employés en cause est abusif si l'employeur n'a pas pris préalablement toutes les mesures que l'on pouvait attendre de lui pour désamorcer le conflit, telles que des modifications de son organisation ou des instructions adressées aux autres travailleurs (ATF 132 III 115 consid.”

“Missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie aus bestimmten unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 Abs. 1 und 2 OR (zu dessen Anwendbarkeit vgl. Art. 6 Abs. 2, Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG und Art. 184 GAV SBB) aufgezählt werden. So ist eine Kündigung insbesondere missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird, um ausschliesslich die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln oder wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb (sogenannte Diskriminierungskündigung, Art. 336 Abs. 1 Bst. a OR). Die objektive Beweislast für die Missbräuchlichkeit der Kündigung trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer (vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-4874/2020 vom 14. März 2022 E. 2.3 mit Hinweisen). Die Aufzählung der Missbrauchstatbestände in Art. 336 OR ist jedoch nicht abschliessend, wobei andere als die im Gesetz genannten Gründe eine mit Art. 336 OR vergleichbare Schwere aufweisen müssen. Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Eine Kündigung kann sodann missbräuchlich sein, wenn sie wegen eines Umstands ausgesprochen wird, den der Arbeitgeber als Folge einer eigenen Pflichtverletzung ganz oder teilweise zu verantworten hat. Die Ausnutzung eigenen rechtswidrigen Verhaltens bildet einen typischen Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchs (BGE 125 III 70 E. 2a; Urteil des BVGer A-2950/2021 vom 20. März 2023 E. 6.2).”

“Cela étant, l’appelant s’en prévaut pour démonter les allégués dont il vient d’être établi qu’ils sont irrecevables. Dès lors, elle n’est pas pertinente pour l’issue du litige. Par conséquence, les faits allégués et la pièce produite en seconde instance par l’appelant sont irrecevables. 4.             En se référant à l’art. 336 al. 1 let. d CO, l’appelant fait grief au Tribunal d’avoir considéré que le congé du 25 février 2016 n’était pas abusif. Il soutient que le licenciement est intervenu « parce qu’il avait osé réclamer le montant de sa prime variable qui lui était due, selon ce qu’il croyait de bonne foi » (appel, p. 18). 4.1 Selon le principe posé à l'art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail prévaut la liberté de la résiliation, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier (ATF 131 III 535 consid. 4.1). Ce droit est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO). L'art. 336 CO énonce une liste non exhaustive de cas de résiliation abusive, concrétisant l'interdiction générale de l'abus de droit (ATF 136 III 513 consid. 2.3). L'art. 336 al. 1 let. d CO, qui vise le congé-représailles (ou congé-vengeance), prévoit que le congé est abusif lorsqu'il est donné parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. Pour que cette disposition soit applicable, il faut que l'autre partie ait eu la volonté d'exercer un droit. Il faut encore qu'elle ait été de bonne foi, laquelle est présumée (art. 3 al. 1 CC), même si sa prétention, en réalité, n'existait pas ; cette norme ne doit pas permettre à un travailleur de bloquer un congé en soi admissible ou de faire valoir des prétentions totalement injustifiées (ATF 136 III 513 consid. 2.4 et les références citées). Les prétentions émises par l'employé doivent encore avoir joué un rôle causal dans la décision de l'employeur de le licencier (ATF 136 III 513 consid. 2.6 p. 517 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_96/2018 du 7 janvier 2019 consid.”

“Ce n'est en effet qu'après une période de mise à l'épreuve de six mois que, pour autant que D______ juge sa performance satisfaisante, l'appelant aurait pu espérer acquérir une participation très minoritaire dans la société exploitant le restaurant. Cette participation devait en outre être restituée à D______ en cas de résiliation du contrat de travail de l'appelant, pour quelque motif que ce soit. En d'autres termes, D______ n'aurait eu aucune obligation ferme de céder des actions de la société intimée à l'appelant même dans l'hypothèse d'une continuation des rapports de travail, à plus forte raison compte tenu des difficultés liées à la manière dont il exerçait ses fonctions. 2.2.3 Il résulte du considérant qui précède que les motifs (réels) du licenciement résident d'une part dans le manque de professionnalisme de l'appelant, et donc dans l'insuffisance de ses prestations, et d'autre part dans son caractère difficile, avec les conséquences en découlant sous l'angle de la gestion du personnel et celui de la création d'une ambiance de travail adéquate. A priori, ces motifs n'ont rien d'abusif au regard de l'art. 336 al. 1 CO, en particulier de ses let. a et d. A plus forte raison, ils ne sont pas critiquables dans le cadre d'une résiliation donnée pendant le temps d'essai dans la mesure où, jusqu'à l'expiration de cette période, les parties conservent en principe leur liberté contractuelle de s'engager ou non pour une durée plus longue. L'appelant ne conteste pas à cet égard avoir accepté qu'une période d'essai de trois mois soit stipulée dans le contrat conclu le 20 août 2020. On ne saurait dès lors faire reproche à l'intimée, après avoir constaté que les prestations de l'appelant ne la satisfaisaient pas, d'avoir mis un terme à la relation. L'argument de l'appelant selon lequel, les parties (plus exactement D______ et lui-même) collaborant déjà depuis plus d'une année dans le cadre du développement du restaurant, elles n'ignoraient plus rien de leurs qualités et défauts et s'étaient engagées en connaissance de cause, ne porte pas. Il oublie en effet que ce n'est qu'à compter de l'ouverture effective du restaurant, en septembre 2020, que l'intimée a pu évaluer ses compétences en matière de direction d'un restaurant.”

“Ce n'est en effet qu'après une période de mise à l'épreuve de six mois que, pour autant que D______ juge sa performance satisfaisante, l'appelant aurait pu espérer acquérir une participation très minoritaire dans la société exploitant le restaurant. Cette participation devait en outre être restituée à D______ en cas de résiliation du contrat de travail de l'appelant, pour quelque motif que ce soit. En d'autres termes, D______ n'aurait eu aucune obligation ferme de céder des actions de la société intimée à l'appelant même dans l'hypothèse d'une continuation des rapports de travail, à plus forte raison compte tenu des difficultés liées à la manière dont il exerçait ses fonctions. 2.2.3 Il résulte du considérant qui précède que les motifs (réels) du licenciement résident d'une part dans le manque de professionnalisme de l'appelant, et donc dans l'insuffisance de ses prestations, et d'autre part dans son caractère difficile, avec les conséquences en découlant sous l'angle de la gestion du personnel et celui de la création d'une ambiance de travail adéquate. A priori, ces motifs n'ont rien d'abusif au regard de l'art. 336 al. 1 CO, en particulier de ses let. a et d. A plus forte raison, ils ne sont pas critiquables dans le cadre d'une résiliation donnée pendant le temps d'essai dans la mesure où, jusqu'à l'expiration de cette période, les parties conservent en principe leur liberté contractuelle de s'engager ou non pour une durée plus longue. L'appelant ne conteste pas à cet égard avoir accepté qu'une période d'essai de trois mois soit stipulée dans le contrat conclu le 20 août 2020. On ne saurait dès lors faire reproche à l'intimée, après avoir constaté que les prestations de l'appelant ne la satisfaisaient pas, d'avoir mis un terme à la relation. L'argument de l'appelant selon lequel, les parties (plus exactement D______ et lui-même) collaborant déjà depuis plus d'une année dans le cadre du développement du restaurant, elles n'ignoraient plus rien de leurs qualités et défauts et s'étaient engagées en connaissance de cause, ne porte pas. Il oublie en effet que ce n'est qu'à compter de l'ouverture effective du restaurant, en septembre 2020, que l'intimée a pu évaluer ses compétences en matière de direction d'un restaurant.”

“Ce n'est en effet qu'après une période de mise à l'épreuve de six mois que, pour autant que D______ juge sa performance satisfaisante, l'appelant aurait pu espérer acquérir une participation très minoritaire dans la société exploitant le restaurant. Cette participation devait en outre être restituée à D______ en cas de résiliation du contrat de travail de l'appelant, pour quelque motif que ce soit. En d'autres termes, D______ n'aurait eu aucune obligation ferme de céder des actions de la société intimée à l'appelant même dans l'hypothèse d'une continuation des rapports de travail, à plus forte raison compte tenu des difficultés liées à la manière dont il exerçait ses fonctions. 2.2.3 Il résulte du considérant qui précède que les motifs (réels) du licenciement résident d'une part dans le manque de professionnalisme de l'appelant, et donc dans l'insuffisance de ses prestations, et d'autre part dans son caractère difficile, avec les conséquences en découlant sous l'angle de la gestion du personnel et celui de la création d'une ambiance de travail adéquate. A priori, ces motifs n'ont rien d'abusif au regard de l'art. 336 al. 1 CO, en particulier de ses let. a et d. A plus forte raison, ils ne sont pas critiquables dans le cadre d'une résiliation donnée pendant le temps d'essai dans la mesure où, jusqu'à l'expiration de cette période, les parties conservent en principe leur liberté contractuelle de s'engager ou non pour une durée plus longue. L'appelant ne conteste pas à cet égard avoir accepté qu'une période d'essai de trois mois soit stipulée dans le contrat conclu le 20 août 2020. On ne saurait dès lors faire reproche à l'intimée, après avoir constaté que les prestations de l'appelant ne la satisfaisaient pas, d'avoir mis un terme à la relation. L'argument de l'appelant selon lequel, les parties (plus exactement D______ et lui-même) collaborant déjà depuis plus d'une année dans le cadre du développement du restaurant, elles n'ignoraient plus rien de leurs qualités et défauts et s'étaient engagées en connaissance de cause, ne porte pas. Il oublie en effet que ce n'est qu'à compter de l'ouverture effective du restaurant, en septembre 2020, que l'intimée a pu évaluer ses compétences en matière de direction d'un restaurant.”

“Eine Weiterbeschäftigung kann nur angeordnet werden, wenn die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gegen eine Kündigungsverfügung aus einem der in Art. 34c Abs. 1 Bst. a-d BPG genannten Gründen gutheisst. Einer dieser Gründe ist die missbräuchliche Kündigung nach Art. 336 OR (Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG). Missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie aus bestimmten Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR umschrieben werden, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend ist. Die Missbräuchlichkeit konkretisiert vielmehr das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot, weshalb eine Kündigung somit auch aus anderen Gründen missbräuchlich erscheinen kann. Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar sind (BGE 136 III 513 E. 2.3 m.w.H.). Grundsätzlich knüpft dieser sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Missbräuchlich können Kündigungen mit formellen Fehlern sein, etwa wenn sie in Verletzung des rechtlichen Gehörs beziehungsweise eines Anhörungsrechts ergingen (Urteil des BGer 8C_110/2013 vom 2. September 2013 E. 8). Auch wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Unter anderem kann eine Kündigung auch missbräuchlich sein, wenn sie sich als Folge einer Fürsorgepflichtverletzung des Arbeitgebers erweist (vgl. dazu Urteile des BGer 8C_334/2015 vom 19. August 2015 E. 4.2 und 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 6.2; Urteile des BVGer A-4716/2017 vom 8. August 2018 E. 7.2 und A-6032/2017 vom 28. März 2018 E. 5.3.2 jeweils m.w.H.).”

“1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation (ordinaire) est abusive; cette liste n’est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d’autres circonstances, en application de l’art. 2 al. 2 CC. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l’art. 336 CO (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.1; arrêt TF 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.2). Il n’existe toutefois que peu de place pour invoquer la règle générale de l’abus de droit (ATF 123 III 246 / JT 1998 I 300; ATF 121 III 60 / JT 1996 I 47). L’interdiction de l’abus de droit au sens de l’art. 2 al. 2 CC réprime bien davantage que de simples chicanes; elle ne suppose en revanche pas que celui qui abuse de son droit ait l’intention de nuire ni que le procédé utilisé soit lui-même immoral (ATF 131 III 535 consid. 4.2; arrêt TF 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.2). L’art. 336 CO a pour but de mettre en place une certaine balance des intérêts (ATF 131 III 535 consid. 4.2). Il n’incombe pas à l’ordre juridique de sanctionner tout comportement un peu « cavalier ». Dans ce contexte, la manière dont le congé est donné peut le faire apparaître comme abusif. Même lorsque le motif de la résiliation est en soi légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec des égards (ATF 132 III 115 consid. 2.2). Il doit faire usage de son droit avec modération. En particulier, il ne peut jouer un jeu faux et caché qui serait une violation crasse du principe de la bonne foi (ATF 132 III 115 consid. 2.2). Une violation grossière du contrat, notamment une atteinte grave de la personnalité dans le cadre d'une résiliation, peut rendre celle-ci abusive. Il faut considérer en particulier qu'en vertu de l'art. 328 CO, l'employeur a l'obligation de respecter et de protéger les droits de la personnalité de son employé. Il doit s'abstenir de toute atteinte aux droits de la personnalité qui n'est pas justifiée par le contrat et doit également les protéger contre des atteintes de la part de supérieurs, de collègues ou de tiers.”

“Missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie aus bestimmten Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR (zu dessen Anwendbarkeit vgl. Art. 6 Abs. 2 und Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG) umschrieben werden, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend ist. Sie konkretisiert vielmehr das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot. Eine missbräuchliche Kündigung kann somit auch aus anderen Gründen bejaht werden. Dies setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist. Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Selbst wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht. Eine Kündigung kann auch missbräuchlich sein, wenn sie sich als Folge einer Fürsorgepflichtverletzung des Arbeitgebers erweist (vgl. Urteil des BGer 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 6.2; Urteil des BVGer A-4843/2020 vom 1. April 2021 E. 4.2; Portmann/Rudolph, BSK-OR, Art. 336 Rz. 21 ff.; je mit Hinweisen). Die objektive Beweislast für die Missbräuchlichkeit der Kündigung trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer (vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-4874/2020 vom 14. März 2022 E. 2.3 mit Hinweisen).”

“Für die Rechtmässigkeit einer Kündigung bedarf es grundsätzlich keiner besonderen Gründe, da das Arbeitsrecht vom Prinzip der Kündigungsfreiheit aus- geht (BGE 131 III 535 E. 4.1). Eine Kündigung ist jedoch missbräuchlich, wenn sie aus einem Grund ausgesprochen wird, der in den Katalogen des Art. 336 OR ent- halten ist. Daneben kann eine Kündigung auch in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) verstossen und aus diesem Grund zu einem Entschädigungsanspruch führen, namentlich bei einer Verletzung der Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin (Art. 328 OR). Die in Art. 336 OR aufgezählten Gründe sind demnach nicht abschliessend. Sie konkretisieren vielmehr das allge- meine Rechtsmissbrauchsverbot und gestalten dieses mit für den Arbeitsvertrag geeigneten Rechtsfolgen aus (BGE 132 II 115 E. 2.1). Der Vorwurf der Miss- bräuchlichkeit setzt voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR aufgeführten Gründe vergleichbar ist (BGE 131 III 535 E. 4.2). Die Beantwortung der Frage, ob eine Kündigung miss- bräuchlich ist, setzt eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles voraus (BGE 131 III 535 E. 4.2; BGer 4C.174/2004 v.”

“Die Kündigungsverfügung wird aufgehoben und der Arbeitgeber bietet der angestellten Person die bisherige oder, wenn dies nicht möglich ist, eine zumutbare andere Arbeit an, wenn die Kündigung missbräuchlich nach Art. 336 OR ist (Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG). Eine Kündigung ist missbräuchlich, wenn sie aus bestimmten Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR umschrieben werden. Die Aufzählung konkretisiert das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot und ist nicht abschliessend. Eine missbräuchliche Kündigung kann somit auch aus anderen Gründen vorliegen. Dies setzt indes voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist (BGE 136 III 513 E. 2.3). Die Missbräuchlichkeit einer Kündigung kann sich nicht nur aus den Kündigungsmotiven, sondern auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Auch wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Die Kündigung darf namentlich nicht unter Verletzung der Persönlichkeitsrechte der arbeitnehmenden Person - z. B. in Form einer Verletzung der Fürsorgepflicht der arbeitgebenden Partei - ausgesprochen werden (BGE 136 III 513 E.”

“Die Aufzählung der Missbrauchsgründe in Art. 336 OR konkretisiert das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot und ist nicht abschliessend; eine missbräuchliche Kündigung kann deshalb auch aus anderen Gründen vorliegen. Dafür müssen die geltend gemachten Gründe jedoch eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR aufgeführten vergleichbar ist (vgl. BGE 136 III 513 E. 2.3 und anstatt vieler Urteil des BVGer A-4470/2020 vom 11. August 2022 E. 5.4). Die Missbräuchlichkeit kann sich zum Beispiel aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt: Selbst wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot der schonenden Rechtsausübung beachten. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht. Gleich wie den privaten trifft auch den öffentlichen Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer eine Fürsorgepflicht. Ein krass vertragswidriges Verhalten, namentlich eine schwere Persönlichkeitsverletzung im Umfeld der Kündigung, kann diese als missbräuchlich erscheinen lassen (vgl.”

“Missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie aus bestimmten Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR umschrieben werden (Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG). Die Aufzählung konkretisiert das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot und ist nicht abschliessend. Eine missbräuchliche Kündigung kann somit auch aus anderen Gründen bejaht werden. Dafür müssen die geltend gemachten Gründe jedoch eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist (BGE 136 III 513 E. 2.3 und anstatt vieler Urteil des BVGer A-4479/2020 vom 11. August 2022 E. 5.4). Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an (BGE 136 III 513 E. 2.3 und anstatt vieler Urteil des BVGer A-4479/2020 vom 11. August 2022 E. 5.4). Nach Art. 336 Abs. 1 Bst. a OR ist eine Kündigung missbräuchlich, wenn sie eine Partei wegen einer Eigenschaft ausspricht, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb. Ebenfalls missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie eine Partei ausspricht, weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht (sogenannte Rachekündigung; Art. 336 Abs. 1 Bst. d OR). Abzustellen ist dabei auf den wahren Kündigungsgrund und dieser missbräuchliche Grund muss das ausschlaggebende Motiv für die Kündigung gewesen sein (BGE 130 II 699 E.”

“Se non è necessario che le pretese rivendicate dal lavoratore siano le sole all’origine della rescissione del contratto, occorre nondimeno che le stesse costituiscano un motivo determinante. In altre parole questo motivo deve avere fortemente contribuito a influenzare la decisione del datore di lavoro di licenziare il lavoratore (136 III 513 consid. 2.4; TF 4C.50/2005 del 16 giugno 2005 consid. 3.1; SJ 1993 pag. 360).                                          Fra le disdette di ritorsione si possono annoverare anche i casi in cui il lavoratore viene licenziato in seguito a una segnalazione (“whistleblower”) di pratiche illegali o di abusi sul posto di lavoro, purché egli agisca in buona fede, ovvero nella convinzione che la sua denuncia sia fondata, nel rispetto degli interessi del datore di lavoro e dei terzi, come pure sia rispettosa del principio di proporzionalità, tenuto conto dell’obbligo di discrezione del dipendente (Streiff/von Känel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, n. 8 ad art. 336 CO). A norma dell’art. 321a CO, l’obbligo di discrezione si estende non solamente ai fatti che il datore di lavoro ha espressamente qualificato segreti, ma anche a quelli in cui appare, secondo le circostanze, che il datore di lavoro ne voglia impedire la divulgazione; l’interesse legittimo al mantenimento al segreto è presunto. In generale nei casi in cui l’attività del datore di lavoro causa o può causare illecitamente un danno a terzi, il lavoratore può far valere un interesse superiore a violare il segreto, se egli stesso rispetta il principio di proporzionalità. Di regola quindi egli deve interpellare dapprima il datore di lavoro e poi l’autorità competente (DTF 127 III 310 consid. 5a).”

“Se non è necessario che le pretese rivendicate dal lavoratore siano le sole all’origine della rescissione del contratto, occorre nondimeno che le stesse costituiscano un motivo determinante. In altre parole questo motivo deve avere fortemente contribuito a influenzare la decisione del datore di lavoro di licenziare il lavoratore (136 III 513 consid. 2.4; TF 4C.50/2005 del 16 giugno 2005 consid. 3.1; SJ 1993 pag. 360).                                          Fra le disdette di ritorsione si possono annoverare anche i casi in cui il lavoratore viene licenziato in seguito a una segnalazione (“whistleblower”) di pratiche illegali o di abusi sul posto di lavoro, purché egli agisca in buona fede, ovvero nella convinzione che la sua denuncia sia fondata, nel rispetto degli interessi del datore di lavoro e dei terzi, come pure sia rispettosa del principio di proporzionalità, tenuto conto dell’obbligo di discrezione del dipendente (Streiff/von Känel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, n. 8 ad art. 336 CO). A norma dell’art. 321a CO, l’obbligo di discrezione si estende non solamente ai fatti che il datore di lavoro ha espressamente qualificato segreti, ma anche a quelli in cui appare, secondo le circostanze, che il datore di lavoro ne voglia impedire la divulgazione; l’interesse legittimo al mantenimento al segreto è presunto. In generale nei casi in cui l’attività del datore di lavoro causa o può causare illecitamente un danno a terzi, il lavoratore può far valere un interesse superiore a violare il segreto, se egli stesso rispetta il principio di proporzionalità. Di regola quindi egli deve interpellare dapprima il datore di lavoro e poi l’autorità competente (DTF 127 III 310 consid. 5a).”

“Sie habe als Arbeitnehmerin nach Ablauf der Probezeit darauf vertrauen dürfen, dass auch im Falle von noch nicht ausreichenden Leistungen das Arbeitsverhältnis fortgesetzt und durch die Arbeitgeberin hinreichende Vorkehrungen getroffen würden, um der Arbeitnehmerin die Möglichkeit zur Weiterentwicklung und Behebung der Leistungsdefizite zu geben. Dazu gehörten beispielsweise regelmässige Qualifikationsgespräche mit Mitarbeitenden sowie eine nachvollziehbare Dokumentation der zugrundeliegenden Beobachtungen und der daraus abgeleiteten Ziel- und Entwicklungsvereinbarungen. Vorliegend habe die Beschwerdegegnerin nichts Derartiges unternommen. Es seien keine Bemühungen der Beschwerdegegnerin nachgewiesen, die aufzeigten, dass unter Einbezug der Beschwerdeführerin nach einer Lösung für die ihr vorgeworfenen Leistungsdefizite gesucht worden sei. Damit habe die Beschwerdegegnerin das Gebot der schonenden Rechtsausübung in schwerwiegender Weise verletzt und sei ihrer Fürsorgepflicht nicht hinreichend nachgekommen. Dies mache die Kündigung missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR.”

“Art. 336 Abs. 1 lit. a OR lässt die Kündigung wegen einer persönlichen Ei- genschaft zu, wenn diese in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis steht oder die Zusammenarbeit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt. Zu den per- sönlichen Eigenschaften, die sich auf die Erfüllung der Arbeitspflicht auswirken, gehören auch Krankheiten. Es ist daher zulässig, nach Ablauf des zeitlichen Kün- digungsschutzes (Art. 336c Abs. 1 lit. b OR) jemandem wegen einer Arbeitsleis- tung zu kündigen (Manfred Rehbinder/Jean Fritz Stockli, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Obligationenrecht, Der Arbeitsvertrag, Art. 331-355 und Art. 361-362 OR, Bern 2014, N 15 und 16 zu Art. 336 OR). Indessen kann die Krankheit einer Arbeitnehmerin eine Kündigung wegen persönlicher Eigenschaften nur rechtfertigen, wenn der Arbeitgeber vorher zumutbare Massnahmen ergriffen hat, um die Lage zu verbessern. Dies ergibt sich aus der Fürsorgepflicht. Der Ar- beitgeber hat nach Art. 328 Abs. 1 OR die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen, auf dessen Gesundheit gebührend Rücksicht zu nehmen und für die Wahrung der Sittlichkeit zu sorgen.”

“Art. 336 Abs. 1 lit. a OR lässt die Kündigung wegen einer persönlichen Ei- genschaft zu, wenn diese in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis steht oder die Zusammenarbeit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt. Zu den per- sönlichen Eigenschaften, die sich auf die Erfüllung der Arbeitspflicht auswirken, gehören auch Krankheiten. Es ist daher zulässig, nach Ablauf des zeitlichen Kün- digungsschutzes (Art. 336c Abs. 1 lit. b OR) jemandem wegen einer Arbeitsleis- tung zu kündigen (Manfred Rehbinder/Jean Fritz Stockli, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Obligationenrecht, Der Arbeitsvertrag, Art. 331-355 und Art. 361-362 OR, Bern 2014, N 15 und 16 zu Art. 336 OR). Indessen kann die Krankheit einer Arbeitnehmerin eine Kündigung wegen persönlicher Eigenschaften nur rechtfertigen, wenn der Arbeitgeber vorher zumutbare Massnahmen ergriffen hat, um die Lage zu verbessern. Dies ergibt sich aus der Fürsorgepflicht. Der Ar- beitgeber hat nach Art. 328 Abs. 1 OR die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen, auf dessen Gesundheit gebührend Rücksicht zu nehmen und für die Wahrung der Sittlichkeit zu sorgen.”

“Die Kündigungsverfügung wird aufgehoben und der Arbeitgeber bietet der angestellten Person die bisherige oder, wenn dies nicht möglich ist, eine zumutbare andere Arbeit an, wenn die Kündigung missbräuchlich nach Art. 336 OR ist (Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG). Auf Gesuch der angestellten Person hin kann ihr das Bundesverwaltungsgericht stattdessen auch eine Entschädigung zusprechen (vgl. Art. 34c Abs. 2 BPG).”

“Die Kündigungsverfügung wird aufgehoben und der Arbeitgeber bietet der angestellten Person die bisherige oder, wenn dies nicht möglich ist, eine zumutbare andere Arbeit an, wenn die Kündigung missbräuchlich nach Art. 336 OR ist (Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG). Eine Kündigung ist missbräuchlich, wenn sie aus bestimmten Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR umschrieben werden. Die Aufzählung konkretisiert das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot und ist nicht abschliessend. Eine missbräuchliche Kündigung kann somit auch aus anderen Gründen vorliegen. Dies setzt indes voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist (BGE 136 III 513 E. 2.3). Die Missbräuchlichkeit einer Kündigung kann sich nicht nur aus den Kündigungsmotiven, sondern auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Auch wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Die Kündigung darf namentlich nicht unter Verletzung der Persönlichkeitsrechte der arbeitnehmenden Person - z. B. in Form einer Verletzung der Fürsorgepflicht der arbeitgebenden Partei - ausgesprochen werden (BGE 136 III 513 E. 2.3 und 132 III 115 E. 2.2; Urteil BGer 1C_340/2023 vom 21. März 2024 E. 4.1.1).”

“Heisst das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gegen eine Verfügung über die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber gut und weist sie die Sache nicht ausnahmsweise an die Vorinstanz zurück, so muss sie dem Beschwerdeführer eine Entschädigung zusprechen, wenn sachlich hinreichende Gründe für die ordentliche Kündigung fehlen oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind (Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG). Heisst die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gut, weil die Kündigung missbräuchlich nach Art. 336 OR ist, bietet der Arbeitgeber der angestellten Person die bisherige oder, wenn dies nicht möglich ist, eine zumutbare andere Arbeit an (Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG); auf Gesuch der angestellten Person spricht die Beschwerdeinstanz anstelle einer Weiterbeschäftigung eine Entschädigung zu (Art. 34c Abs. 2 BPG).”

“Die Kündigung wird auch aufgehoben und der Arbeitgeber bietet der angestellten Person die bisherige oder, wenn dies nicht möglich ist, eine zumutbare andere Arbeit an, wenn die Kündigung missbräuchlich nach Art. 336 OR ist (Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG). Anstelle einer Weiterbeschäftigung kann der angestellten Person auf deren Gesuch hin eine Entschädigung von in der Regel mindestens sechs Monatslöhnen und höchstens einem Jahreslohn zugesprochen werden (Art. 34c Abs. 2 BPG).”

“Entscheide des Arbeitsgerichtes Zürich 2024 Ausgewählte Entscheide des Arbeitsgerichts des Bezirks Zürich Jahrgang 2024 (Zitiervorschlag: AGer-Z 2024 Nr. X) Herausgegeben vom Arbeitsgericht, Bezirksgericht Zürich, Postfach, 8036 Zürich. Redaktion: Dr. iur. Th. Oertli, Leitende Gerichtsschreiberin AGer-Z 2024 Nr. 1 Art. 336 OR und Art. 330a OR. Kündigung nach abschliessender Weigerung, die angeordneten Covid-19-Schutzmassnahmen im Bereich Gesundheit und Sozialfürsorge einzuhalten. Erwähnung des Kündigungsgrundes im Arbeits- zeugnis. Die Arbeitgeberin ist eine Institution für Menschen mit einer schweren körperlichen Behinderung, insbesondere für Menschen, die aufgrund ihrer Vorerkrankung gene- rell und im Kontext mit der Covid-Pandemie besonders gefährdet und vulnerabel sind. Die von der Arbeitgeberin nach Nichteinhaltung von angeordneten Covid-19 Schutzmassnahmen im September 2021 ausgesprochene ordentliche Kündigung war nicht missbräuchlich. Der Arbeitnehmer konnte und durfte nicht in guten Treuen davon ausgehen, die angeordneten Schutzmassnahmen seien nicht rechtmässig und von ihm nicht einzuhalten. Die Arbeitgeberin ging bei der Kündigung schonend vor. Sie kündigte das Arbeitsverhältnis erst, nachdem der Arbeitnehmer trotz Ge- währung des "rechtlichen Gehörs" und mehrfacher Androhung arbeitsvertraglicher Konsequenzen bis hin zur Kündigung abschliessend verweigert hatte, die gelten- den Richtlinien zum Schutz der Klientinnen und Klienten der Arbeitgeberin einzu- halten.”

“Sodann sind die Hintergründe sowie Sinn und Zweck der von den Parteien und der Vorinstanz zitierten einschlägigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Erinnerung zu rufen: Weil Fälle einer reinen Alterskündigung, d.h. wo der Arbeit- geber die Kündigung eines betagten Arbeitnehmers unzulässigerweise allein mit dessen Alter als einer von Gesetzes wegen geschützten persönlichen Eigenschaft begründet, in der Praxis kaum vorkommen bzw. sich durch Vorschieben weiterer Gründe (z.B. ungenügende Arbeitsleistung) leicht vertuschen lassen, prüft das Bundesgericht Fälle, wo Arbeitnehmern gekündigt wird, die ein hohes Alter ha- ben, eine lange Dienstzeit beim Arbeitgeber aufweisen und kurz vor der Pensio- nierung stehen, unter der Generalklausel von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR. Sind die vorerwähnten Voraussetzungen kumulativ erfüllt, statuiert das Bundesgericht für solche Fälle eine erhöhte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, die einer Kündigung durch diesen zwar nicht entgegensteht, von ihm aber eine die auf dem Spiel ste- - 13 - henden Interessen berücksichtigende schonende Rechtsausübung verlangt, was namentlich bedingt, dass der Arbeitgeber zum einen den Arbeitnehmer frühzeitig über die beabsichtigte Kündigung in Kenntnis setzt und zum anderen eine die konkreten Umstände des Einzelfalls berücksichtigende, sozialverträglichere Alter- native zur Kündigung zwecks Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses zumin- dest prüft (BGE 132 III 115, Erw. 2.1–2.4. und 5.3–5.5; BGer 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021, Erw. 4.3.2; BGer 4A_384/2014 vom 12. November 2014, Erw. 4.2.2 und 5.2; BSK OR-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 336 N 24 ff.).”

“Die Vorinstanz legte zunächst die für den vorliegenden Fall relevanten recht- lichen Grundlagen dar (Urk. 34, S. 8 ff.), stellte sodann die Anwendbarkeit des Landes-Gesamtarbeitsvertrags des Gastgewerbes (L-GAV) auf das verfahrens- gegenständliche Arbeitsverhältnis sowie das Vorliegen der formellen Vorausset- zungen für den vom Kläger geltend gemachten Entschädigungsanspruch wegen missbräuchlicher Kündigung im Sinne von Art. 336b Abs. 1 und 2 OR fest (Urk. 34, S. 13 f.) und bejahte schliesslich eine missbräuchliche Kündigung im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR aus folgenden Gründen (Urk. 34, S. 14 f.): Der im Zeitpunkt der Kündigung seit rund 30 Jahren für den Beklagten arbeiten- de, 64-jährige Kläger gelte im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zweifellos als Arbeitnehmer fortgeschrittenen Alters mit langer Dienstzeit. Bei ei- ner Kündigung nur elf Monate vor der Pensionierung habe der mindestens teil- weise arbeitsunfähige Kläger realistischerweise und auch für den Beklagten of- fenkundig keine Möglichkeit mehr gehabt, bis zur Pensionierung eine neue Stelle zu finden. Mit Blick auf diese Umstände sei vorliegend von einer erhöhten Fürsor- gepflicht des Beklagten gegenüber dem Kläger auszugehen, gestützt auf welche der Beklagte einerseits den Kläger über die Kündigung hätte rechtzeitig informie- ren und ihn dazu anhören müssen sowie andererseits zur Suche nach Lösungen zur Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses verpflichtet gewesen wäre.”

“Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdegegner habe nie geltend gemacht, ihm sei aufgrund seines Alters gekündigt worden. Eine Alterskündigung gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. a OR liege daher unbestrittenermassen nicht vor. Vielmehr erachte er die Art und Weise der Kündigung als missbräuchlich. Bei der Frage, wann die Art und Weise einer Kündigung missbräuchlich sei, komme dem Alter des Arbeitnehmers wiederum eine grosse Bedeutung zu. Die Rechtsprechung habe die privatrechtliche Kündigungsfreiheit in Bezug auf ältere Mitarbeitende dahingehend eingeschränkt, als dass diese Arbeitnehmerkategorie von einer erhöhten Fürsorgepflicht des Arbeitgebers profitiere. Ein älterer Arbeitnehmer sei somit über die beabsichtigte Kündigung zu informieren und anzuhören. Zudem solle nach alternativen Lösungen gesucht werden. Der Beschwerdegegner sei zum Zeitpunkt der Kündigung 60 Jahre alt gewesen und habe während rund 37 Jahren für die Beschwerdeführerin gearbeitet. Er gehöre damit zweifellos in die besonders geschützte Arbeitnehmerkategorie. Die Beschwerdeführerin mache nicht geltend, sie habe den Beschwerdegegner vorgängig informiert oder angehört. Die Kündigung erweise sich somit bereits aus diesem Grund als missbräuchlich.”

“1 CC), même si sa prétention, en réalité, n’existait pas (ATF 136 III 513 consid. 2.4; arrêts du Tribunal fédéral 4A_652/2018 du 21 mai 2019 consid. 4.1; 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 5.1.2 et la référence citée). L’émission de prétentions par le travailleur doit avoir joué un rôle causal dans la décision de licenciement (ATF 136 III 513 consid. 2.6; arrêts du Tribunal fédéral 4A_310/2019 du 10 juin 2020 consid. 5.2; 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 5.1.3). Le fait que l’employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail n’a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement par l’employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l’origine et qu’elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement (arrêt du Tribunal fédéral 4A_310/2019 précité ; 4A_652/2018 du 21 mai 2019 consid. 4.1). Pour dire si un congé est abusif, il faut déterminer et se fonder sur son motif réel. Il incombe en principe au travailleur d'apporter la preuve d'un motif abusif visé par l'art. 336 al. 1 CO (art. 8 CC; ATF 130 III 699 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_92/2017 du 26 juin 2017 consid. 2.2.2). La jurisprudence a tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Ainsi, selon le Tribunal fédéral, le juge peut présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de "preuve par indices". De son côté, l'employeur ne peut rester inactif; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_437/2015 du 4 décembre 2015 consid. 2.2.5). Le juge établit sa conviction par une libre appréciation des preuves administrées (art.”

“4 ; arrêts du Tribunal fédéral 4A_652/2018 du 21 mai 2019 consid. 4.1 ; 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 5.1.2 et la référence citée). L’émission de prétentions par le travailleur doit avoir joué un rôle causal dans la décision de licenciement (ATF 136 III 513 consid. 2.6 ; arrêts du Tribunal fédéral 4A_310/2019 du 10 juin 2020 consid. 5.2 ; 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 5.1.3). Le fait que l’employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail n’a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement par l’employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l’origine et qu’elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement (arrêt du Tribunal fédéral 4A_310/2019 précité ; 4A_652/2018 du 21 mai 2019 consid. 4.1). 3.1.2 Pour dire si un congé est abusif, il faut déterminer et se fonder sur son motif réel. Il incombe en principe au travailleur d'apporter la preuve d'un motif abusif visé par l'art. 336 al. 1 CO (art. 8 CC ; ATF 130 III 699 consid. 4.1, SJ 2005 I 152 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_92/2017 du 26 juin 2017 consid. 2.2.2). La jurisprudence a tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Ainsi, selon le Tribunal fédéral, le juge peut présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de "preuve par indices". De son côté, l'employeur ne peut rester inactif ; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid. 4.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_437/2015 du 4 décembre 2015 consid. 2.2.5). Le juge établit sa conviction par une libre appréciation des preuves administrées (art.”

“Vor allem aber vermag der Beschwerdeführer nicht aufzuzeigen, dass die Kündigung seitens des Arbeitgebers erfolgte, weil er von diesem verlangte, seiner Fürsorgepflicht nachzukommen. Die Missbräuchlichkeit einer Kündigung setzt aber einen eben solchen Kausalzusammenhang zwischen dem verpönten Motiv und der Kündigung voraus. Es ist mithin erforderlich, dass der als missbräuchlich angefochtene Kündigungsgrund bei der Entscheidung des Arbeitgebers, den Arbeitsvertrag aufzulösen, eine entscheidende Rolle gespielt hat (vgl. BGE 125 III 70 E. 2a; Urteil 4A_293/2019 vom 22. Oktober 2019 E. 3.5.1). Der Arbeitnehmer, der sich auf die Missbräuchlichkeit beruft, trägt hierfür die Beweislast. Dies gilt namentlich auch für den besagten Kausalzusammenhang zwischen dem angerufenen Kündigungsgrund und der Kündigung (vgl. BGE 130 III 699 E. 4.1; 123 III 246 E. 4b; 121 III 60 E. 3b). Die Vorinstanz erachtete den Nachweis eines solchen Kausalzusammenhangs als nicht erbracht. Damit verfiel sie nicht in Willkür. Der vorinstanzliche Schluss, es liege keine Rachekündigung im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR vor, verletzt kein Bundesrecht.”

“Schreitet die arbeitgebende Partei zur Bereinigung einer Konfliktsituation am Arbeitsplatz zur Kündigung, ohne zuvor zumutbare Massnahmen zur Entschärfung des Konflikts ergriffen zu haben, kann sich die Kündigung als missbräuchlich erweisen (vgl. BGE 132 III 115 E. 2.2). Als geeignete Massnahmen in diesem Sinne wurden etwa die Durchführung von Einzel- und Gruppengesprächen mit den Konfliktbeteiligten, das Erteilen von konkreten Verhaltensanweisungen, der Beizug einer Vertrauensstelle oder einer externen Beratungsunternehmung zwecks Teamcoaching sowie das Unterbreiten von Vorschlägen zur endgültigen Beilegung des Streits qualifiziert. Ebenso sind Befragungen, Aussprachen, Teamsitzungen, der Beizug von Coaches und Mediatoren, die Umorganisation der Arbeitsabläufe, das Vorsehen von Zielvorgaben, Verwarnungen und interne Versetzungen vorstellbar (Urteile des BGer 4A_384/2014 vom 12. November 2014 E. 4.2.2 und 1C_245/2008 vom 2. März 2009 E. 4.3). Massnahmen zur Konfliktentschärfung müssen einerseits rechtzeitig ergriffen werden und anderseits darf sich der Arbeitgeber nicht mit einer blossen Aussprache begnügen (Denis G. Humbert, Die missbräuchliche Kündigung im Spannungsfeld zwischen Kündigungsfreiheit, Generalklausel von Art. 336 OR und Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, AJP 11/2011, S. 1471, 1482 mit Verweis auf Urteil BGer 1C_354/2008 vom 4. Mai 2019 E. 2.5). Umfang und Intensität der erfolgten Massnahmen sind einzelfallbezogen im Rahmen einer Gesamtwürdigung der jeweiligen Umstände zu prüfen, wobei dem Arbeitgeber bei der Auswahl der Massnahmen zur Entschärfung eines Konflikts ein grosser Ermessensspielraum zusteht. Dabei darf von aufgrund der konkreten Situation voraussichtlich erfolglosen Massnahmen abgesehen werden (Urteil des BGer 4A_39/2023 vom 14. Februar 2023 E. 3.2).”

“Schreitet die arbeitgebende Partei zur Bereinigung einer Konfliktsituation am Arbeitsplatz zur Kündigung, ohne zuvor zumutbare Massnahmen zur Entschärfung des Konflikts ergriffen zu haben, kann sich die Kündigung als missbräuchlich erweisen (vgl. BGE 132 III 115 E. 2.2). Als geeignete Massnahmen in diesem Sinne wurden etwa die Durchführung von Einzel- und Gruppengesprächen mit den Konfliktbeteiligten, das Erteilen von konkreten Verhaltensanweisungen, der Beizug einer Vertrauensstelle oder einer externen Beratungsunternehmung zwecks Teamcoaching sowie das Unterbreiten von Vorschlägen zur endgültigen Beilegung des Streits qualifiziert. Ebenso sind Befragungen, Aussprachen, Teamsitzungen, der Beizug von Coaches und Mediatoren, die Umorganisation der Arbeitsabläufe, das Vorsehen von Zielvorgaben, Verwarnungen und interne Versetzungen vorstellbar (Urteile BGer 4A_384/2014 vom 12. November 2014 E. 4.2.2 und 1C_245/2008 vom 2. März 2009 E. 4.3). Massnahmen zur Konfliktentschärfung müssen einerseits rechtzeitig ergriffen werden und zum anderen darf sich der Arbeitgeber nicht mit einer blossen Aussprache begnügen (Denis G. Humbert, Die missbräuchliche Kündigung im Spannungsfeld zwischen Kündigungsfreiheit, Generalklausel von Art. 336 OR und Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, AJP 11/2011, S. 1471, 1482 mit Verweis auf Urteil BGer 1C_354/2008 vom 4. Mai 2019 E. 2.5). Umfang und Intensität der erfolgten Massnahmen sind einzelfallbezogen im Rahmen einer Gesamtwürdigung der jeweiligen Umstände zu prüfen, wobei dem Arbeitgeber bei der Auswahl der Massnahmen zur Entschärfung eines Konflikts ein grosser Ermessensspielraum zusteht. Dabei darf von aufgrund der konkreten Situation voraussichtlich erfolglosen Massnahmen abgesehen werden (Urteil BGer 4A_39/2023 vom 14. Februar 2023 E. 3.2). Für Arbeitnehmer fortgeschrittenen Alters mit langer Dienstzeit gilt eine erhöhte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (BGE 132 III 115 E. 5.4).”

“Même si la jurisprudence en matière de cas innomés de licenciement abusif est abondante (DUNAND, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n°85 ad art. 336 CO), il est malaisé de la synthétiser, dès lors que l’existence d’un abus de droit nécessite par essence de prendre en considération les circonstances particulières du cas concret (WYLER/HEINZER, loc. cit., p. 809). L’appréciation du caractère abusif d’un licenciement suppose ainsi l’examen de toutes les circonstances du cas d’espèce et il convient de se garder de se focaliser sur un seul élément du dossier sorti de son contexte (arrêt 4A_485/2016 du 28 avril 2017 consid. 3.2.4). b) Le licenciement d’un travailleur en raison d’un conflit interpersonnel peut constituer un licenciement abusif dans les situations où l’employeur n’a pas préalablement pris les mesures que l’on pouvait raisonnablement attendre de lui pour désamorcer le conflit (WYLER/HEINZER, loc. cit., p. 810 et les références jurisprudentielles citées ; DUNAND, loc. cit., n°91 ad art. 336 CO et les références jurisprudentielles citées). Ainsi, lorsque le caractère difficile d’un travailleur engendre une situation conflictuelle dans l’entreprise (conflit interpersonnel), l’employeur ne peut licencier ce travailleur qu’après avoir introduit sans succès les mesures que l’on pouvait attendre de lui en vue d’améliorer la situation. Si l’employeur omet ces mesures ou se contente de démarches insuffisantes, et qu’il procède au licenciement, il viole son obligation de protéger la personnalité du travailleur concerné et le licenciement est alors abusif (ATF 132 III 115 consid. 2.2 ; arrêt 4C.25/2006 du 21 mars 2006 consid. 2). Les mesures attendues de l’employeur dépendent du cas d’espèce et notamment de la taille de l’entreprise. Le Tribunal fédéral en a dressé une liste non exhaustive tels les entretiens individuels ou de groupe, les directives de comportement, le recours à une personne de confiance ou à une entreprise externe de coaching, l’audition des personnes, la formulation de propositions en vue de régler le conflit, la réorganisation des processus de travail, la fixation d’objectifs, le prononcé d’un avertissement ou le déplacement interne (arrêt 4A_384/2014 du 12 septembre 2014 consid.”

“Schliesslich kann aus dem Umstand, dass C offenbar einen verstärkten Fokus auf die Einhaltung von Sicherheitsvorschriften legt, nicht abgeleitet werden, dass sie "ohne weitere Veranlassung beschlossen hat, das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers aufzulösen". Vielmehr war und ist sie verpflichtet, die gesetzlichen Vorgaben zur Arbeitssicherheit gegenüber "ihren" Mitarbeitenden durchzusetzen (vgl. etwa BGE 102 II 18 E. 1 zur Verpflichtung des Arbeitgebers, die Pflicht zum Tragen von Schutzhelm und -brille durchzusetzen; ferner BGE 112 II 138 E. 3b; BGr, 5. Juni 2019, 4A_611/2018, E. 3.2). Dass ein Vorgesetztenwechsel für die Arbeitnehmenden mit gewissen Umstellungen verbunden sein kann, ist schliesslich nachvollziehbar; hier wurde dem Beschwerdeführer mit Blick auf die Sicherheitsvorschriften gar eine sechsmonatige Frist zur Bewährung bzw. zur Anpassung (an die von ihm behauptete Umstellung) eingeräumt. 6.4 Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführer den sachlichen Kündigungsrund gemäss Art. 17 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 17 Abs. 3 lit. a PR gesetzt. 7.   Der Beschwerdeführer bringt vor, die Kündigung sei missbräuchlich. Missbräuchlichkeit einer Kündigung liegt gemäss (Art. 17 Abs. 2 PR in Verbindung mit) Art. 336 OR etwa vor, wenn eine Partei sie wegen einer Eigenschaft ausspricht, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb. Zu den persönlichen Eigenschaften im Sinn dieser Bestimmung gehört auch das Alter (statt vieler Wolfgang Portmann/Roger Rudolph, Basler Kommentar, 2020, Art. 336 OR N. 5 und 7 mit Hinweisen). Wie aus den vorangehenden”

“Il s'agit des situations de résiliation considérée comme abusive, soit parce qu'elle a été prononcée suite à une dénonciation du collaborateur conformément à l'art. 22a al. 1 LPers, ou un signalement selon l'art. 22a al. 4 LPers ou parce qu'il a déposé en qualité de témoin (let. a) ; si la résiliation est abusive au sens de l'art. 336 CO (let. b) ; si elle a été prononcée durant l'une des périodes prévues par l'art. 336c al. 1 CO (let. c) ou si elle est discriminatoire selon les articles 3 ou 4 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l'égalité entre femmes et hommes (Loi sur l'égalité [LEg], RS 151.1 ; let. d). L'art. 336 CO contient une liste de situations constitutives d'abus. Cette liste n'est pas exhaustive, mais concrétise l'interdiction générale de l'abus de droit (cf. art. 2 al. 2 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 [CC, RS 210]), ici applicable à un rapport de droit public. D'autres situations constitutives de congés abusifs sont admises par la pratique, pour autant que la résiliation comporte une gravité comparable aux cas expressément mentionnés à l'art. 336 CO (cf. ATF 136 III 513 consid. 2.3). Il appartient en principe à la partie congédiée de prouver le caractère abusif du congé (cf. ATF 139 III 13 consid. 3.1.3.2, 130 III 369 consid. 4.1 ; arrêts du TAF A-2632/2020 du 5 août 2021 consid. 7.4.5, A-4913/2016 du 26 juillet 2017 consid. 5.1.2 et A-2846/2016 du 18 avril 2017 consid. 6). Le caractère abusif de la résiliation peut découler non seulement des motifs du congé, mais également de la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit (cf. ATF 131 III 535 consid. 4.2, 125 III 70 consid. 2b et 118 II 15 consid. 4b/bb). Dans cet exercice, l'employeur, lorsqu'il résilie de manière légitime un contrat, doit en effet agir avec égards (cf. ATF 132 III 115 consid. 2.2). Une résiliation abusive peut aussi apparaître s'il existe une disproportion évidente entre les intérêts en jeu (cf. ATF 136 III 513 consid. 2.3, 132 III 115 consid. 2.2 et 2.4 ; arrêt du TAF A-2632/2020 précité consid. 7.4.4.2). Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de relever, en matière de droit privé du travail, que l'employeur devait témoigner des égards particuliers dans la manière de licencier pour les employés âgés et fidèles (cf.”

“L'argument tiré par le Tribunal de l'absence du témoin J______ pour justifier de la baisse du nombre de travail ne pouvait être retenu car il n'avait pas été allégué par les parties. Les résultats pour 2019 et 2020 étaient pertinents, car ils confirmaient la tendance de l'année 2018. 2.1.1 Selon l’article 336 al. 1 let. a CO, le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise. Le licenciement d'un employé en raison de son âge est en principe abusif, à moins que l'âge de l'employé ne porte atteinte à sa capacité de travail (arrêt de la Chambre d'appel des prud'hommes du canton de Genève CAPH/232/2005 du 10 novembre 2005 consid. 3, publié in JAR 2006 p. 469 ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd. 2019, p. 791 ; Dunand, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 27 ad art. 336 CO, p. 664). Lorsqu'il prononce un licenciement, l'employeur a un devoir de protéger la personnalité de son collaborateur (art. 328 CO). Il doit notamment veiller à ne pas licencier selon des modalités stigmatisantes, avoir cherché à résoudre les conflits de personnalité et avoir procédé à des « aménagements raisonnables » afin de maintenir la relation de travail dans des situations où se présentent des difficultés liées à des aspects de la personnalité tels qu'un handicap, une maladie ou une religion (arrêts du Tribunal fédéral 4A_92/2017 du 26 juin 2017 consid. 2.2.1 ; 4A_130/2016 du 25 août 2016 consid. 2.1). Les devoirs susmentionnés revêtent une acuité particulière, à l'égard des travailleurs âgés au bénéfice d'une grande ancienneté. Le Tribunal fédéral ne fixe pas un âge limite à partir duquel un travailleur peut se prévaloir d'une protection liée à son âge. Ce critère est systématiquement analysé conjointement à celui de l'ancienneté (Wyler/Heinzer, op. cit., pp. 43, 777 et 791).”

“En outre, s’il ne fait aucun doute que les relations entre le recourant et C______ étaient mauvaises, il n’apparaît toutefois pas que le recourant aurait spécifiquement fait l’objet d'agissements hostiles et répétés de la part de son collègue, tous deux s’accusant mutuellement de comportements méprisants ou de manquements dans l’exercice de leur fonction. Ce conflit relationnel ne saurait ainsi être qualifié d’atteinte à la personnalité, pas plus que la manière dont le congé a été donné par la commune. Le recourant ne le démontre d’ailleurs pas. De tels procédés n’ont pas eu de conséquences négatives sur le travail du recourant, ce qui a été relevé par son responsable de secteur, qui lui a confié plusieurs nouvelles responsabilités au printemps 2021. Dès lors, ce grief sera écarté. 7.             Il convient enfin de traiter la question de la réintégration du recourant, à laquelle il conclut. 7.1 Selon l’art. 107 al. 1 du statut, si la chambre administrative retient que la résiliation du contrat d’un membre du personnel est contraire au présent statut ou abusive au sens de l’art. 336 CO, elle peut proposer au CA la réintégration du membre du personnel concerné. En cas de refus du CA, la chambre administrative alloue au collaborateur une indemnité dont le montant ne peut être inférieur à un mois et supérieur à six mois du dernier traitement brut à l’exclusion de tout autre élément de rémunération (art. 107 al. 2 du statut). 7.2 Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis. En l’absence de conclusions concernant l’impossibilité de réintégrer le recourant, et bien qu’il ressorte des écritures de la commune que la réintégration du recourant serait difficile au regard de la nouvelle structure du poste de police et du temps s’étant écoulé depuis la décision de licenciement, la réintégration du recourant à son poste de caporal ou à un autre poste équivalent sera proposée à la commune. En cas de refus, celle-ci devra transmettre sa décision sans délai au recourant et à la chambre administrative pour que celle-ci fixe l'indemnité due. 8.             Vu l’issue du litige, aucun émolument ne sera perçu (art.”

“En particulier, si l'employée parvient à rendre vraisemblable que le motif du congé réside dans sa grossesse ou sa maternité, il incombera à l'employeur de prouver que cet élément n'a pas été un facteur déterminant dans sa décision de mettre un terme au contrat, en d'autres termes, que l'employée aurait été licenciée même si elle n'avait pas été enceinte. Pour ce faire, l'employeur pourra chercher à établir que le licenciement a été donné pour un motif objectif, sans lien avec la grossesse ou la maternité, comme par exemple une réorganisation de l'entreprise ou l'insuffisance des prestations de l'intéressée (arrêts du Tribunal fédéral 4A_537/2021 du 18 janvier 2022 consid. 4.1.1; 4A_208/2021 du 16 juillet 2021 consid. 3.2; 4A_59/2019 du 12 mai 2020 consid. 3 et 7.2; 4A_507/2013 du 27 janvier 2014 consid. 4; 4A_395/2010 du 25 octobre 2010 consid. 5.2). La proximité temporelle entre la fin du congé maternité et le licenciement est un élément à prendre en considération pour évaluer le caractère discriminatoire de ce dernier (arrêts du Tribunal fédéral 4A_537/2021 du 18 janvier 2022 consid. 4.3; 4A_59/2019 du 12 mai 2020 consid. 7.2). A été considérée victime d'un licenciement discriminatoire au sens de l'art. 3 LEg – qui est donc abusif au sens de l'art. 336 al. 1 lit. a CO – la travailleuse qui reçoit son congé quelques jours après son retour de congé maternité, alors même que l'employeur n'est pas en mesure de prouver qu'il disposait d'un motif objectif qui justifiait le licenciement, étant relevé qu'il ne suffit pas à l’employeuse de démontrer que la nouvelle titulaire du poste était objectivement plus compétente que l’employée licenciée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_59/2019 du 12 mai 2020 consid. 7.2). 3.1.5 Eu égard à l'allègement du fardeau de la preuve prévu à l'art. 6 LEg, le juge doit distinguer clairement s'il se détermine sur la vraisemblance alléguée ou déjà sur la preuve principale, à savoir la preuve de l'inexistence d'une discrimination ou la preuve de la justification objective de celle-ci (arrêts du Tribunal fédéral 8C_424/2021 du 10 mars 2022 consid. 6.3; 4C_463/1999 du 4 juillet 2000 consid. 2a, non publié à l'ATF 126 III 395). 3.1.6 Lorsqu’une discrimination liée au sexe a été rendue vraisemblable, il appartient alors à l’employeur d’apporter la preuve stricte qu’elle n’existe pas (ATF 131 II 393 consid.”

“L'employeur ne doit pas stigmatiser, de manière inutilement vexatoire et au-delà du cercle des intéressés, le comportement du travailleur. Il y a atteinte grave aux droits de la personnalité lorsque l'employeur formule des accusations lourdes qui se révèlent infondées alors qu'il ne dispose d'aucun indice sérieux ou n'a fait aucune recherche en vue d'établir les faits. L'employeur ne doit pas formuler des accusations accablantes si ses soupçons ne reposent sur aucun élément sérieux. Même si les faits sont exacts, la stigmatisation à l'égard de tiers peut constituer, de la part de l'employeur, une violation de son devoir de protéger la personnalité du travailleur (arrêts du Tribunal fédéral 4A_335/2023 du 20 octobre 2023 consid. 4.1.2; 4A_3/2023 précité consid. 4.2; 4A_694/2015 précité consid. 2.4). Le congé doit ainsi être considéré comme abusif si l'employeur porte une grave atteinte aux droits de la personnalité du travailleur dans le contexte d'une résiliation ou, de manière plus générale, s'il viole de manière grossière le contrat dans le contexte de la résiliation (Dunand, op. cit., n. 92 ad art. 336 CO; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 813). 4.1.4 En application de l'art. 8 CC, c'est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif. La jurisprudence a toutefois tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de "preuve par indices". De son côté, l'employeur ne peut rester inactif; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid. 4.1; arrêts du Tribunal fédéral 4A_368/2022 du 18 octobre 2022 consid. 3.1.2; 4A_126/2020 du 30 octobre 2020 consid.”

“L'employeur ne doit pas stigmatiser, de manière inutilement vexatoire et au-delà du cercle des intéressés, le comportement du travailleur. Il y a atteinte grave aux droits de la personnalité lorsque l'employeur formule des accusations lourdes qui se révèlent infondées alors qu'il ne dispose d'aucun indice sérieux ou n'a fait aucune recherche en vue d'établir les faits. L'employeur ne doit pas formuler des accusations accablantes si ses soupçons ne reposent sur aucun élément sérieux. Même si les faits sont exacts, la stigmatisation à l'égard de tiers peut constituer, de la part de l'employeur, une violation de son devoir de protéger la personnalité du travailleur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.2.2 et les arrêts cités). 6.4 L'art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive ; cette liste n'est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d'autres circonstances. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l'art. 336 CO. Ainsi, un congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné, parce que la partie qui donne le congé se livre à un double jeu, contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi, lorsqu'il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur, quand il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu'une institution juridique est utilisée contrairement à son but (ATF 136 III 513 consid. 2.3, et les arrêts cités). 6.5 En l’espèce, il existait à l’évidence au sein de la commune un conflit professionnel important et durable. Il appartenait à cette dernière de veiller à la résolution du problème dans le respect des droits de tous les employés concernés, sans laisser dégénérer la situation de façon critique, voire insoluble. Le recourant s’est plaint auprès de la société externe agissant comme groupe de confiance en mai 2021 de sa situation, sans que la commune ne prenne de mesures, ce qui dénote un manque de réactivité de celle-ci mais n’est pas constitutif d’une atteinte à sa personnalité.”

“La notion de protection de la personnalité de l'agent public et l'obligation qui en découle pour l'employeur est typiquement un concept dont la portée et la valeur matérielle sont identiques en droit public et en droit privé (Valérie DÉFAGO GAUDIN, Conflits et fonctions publiques : Instruments, in Jean-Philippe DUNAND/Pascal MAHON [éd.], Conflits au travail. Prévention, gestion, sanctions, 2015, p. 156). Il incombe à l'employeur public, comme à l'employeur privé (art. 328 CO), de protéger et respecter la personnalité du travailleur. Les modalités d’une résiliation peuvent constituer une violation de l'art. 328 CO qui oblige l'employeur à protéger la personnalité du travailleur, notamment son honneur personnel et professionnel. L'employeur ne doit pas stigmatiser, de manière inutilement vexatoire et au-delà du cercle des intéressés, le comportement du travailleur. Même si les faits sont exacts, la stigmatisation à l'égard de tiers peut constituer, de la part de l'employeur, une violation de son devoir de protéger la personnalité du travailleur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_485/2016 et 4A_491/2016 précité consid. 2.2 et les arrêts cités). b. L’art. 336 CO contient une liste non exhaustive de motifs selon lesquels la résiliation des rapports de travail peut être considérée comme abusive. Toutefois, alors que l’art. 336 CO s’attache aux motifs de résiliation, le Tribunal fédéral considère qu’un congé peut aussi être abusif en raison de la manière dont il est donné (Rémy WYLER/Boris HEINZER, Droit du travail, 2019, p. 814, n° 1.4.3). Ainsi, même lorsque le motif de la résiliation est en soi légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec des égards. Si l’employeur porte une grave atteinte aux droits de la personnalité du travailleur dans le contexte d’une résiliation, celle-ci doit être considérée comme abusive ; un comportement simplement inconvenant ne suffit cependant pas (ATF 132 III 115 consid. 2.3 ; 131 III 535 consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.2.2 et les arrêts cités.). Le point de savoir si et, le cas échéant, quand une réaction est indiquée dépend largement de l'appréciation du cas concret (ATF 137 I 58 consid.”

“La notion de protection de la personnalité de l'agent public et l'obligation qui en découle pour l'employeur est typiquement un concept dont la portée et la valeur matérielle sont identiques en droit public et en droit privé (Valérie DÉFAGO GAUDIN, Conflits et fonctions publiques : Instruments, in Jean-Philippe DUNAND/Pascal MAHON [éd.], Conflits au travail. Prévention, gestion, sanctions, 2015, p. 156). Il incombe à l'employeur public, comme à l'employeur privé (art. 328 CO), de protéger et respecter la personnalité du travailleur. Les modalités d’une résiliation peuvent constituer une violation de l'art. 328 CO qui oblige l'employeur à protéger la personnalité du travailleur, notamment son honneur personnel et professionnel. L'employeur ne doit pas stigmatiser, de manière inutilement vexatoire et au-delà du cercle des intéressés, le comportement du travailleur. Même si les faits sont exacts, la stigmatisation à l'égard de tiers peut constituer, de la part de l'employeur, une violation de son devoir de protéger la personnalité du travailleur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_485/2016 et 4A_491/2016 précité consid. 2.2 et les arrêts cités). b. L’art. 336 CO contient une liste non exhaustive de motifs selon lesquels la résiliation des rapports de travail peut être considérée comme abusive. Toutefois, alors que l’art. 336 CO s’attache aux motifs de résiliation, le Tribunal fédéral considère qu’un congé peut aussi être abusif en raison de la manière dont il est donné (Rémy WYLER/Boris HEINZER, Droit du travail, 2019, p. 814, n° 1.4.3). Ainsi, même lorsque le motif de la résiliation est en soi légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec des égards. Si l’employeur porte une grave atteinte aux droits de la personnalité du travailleur dans le contexte d’une résiliation, celle-ci doit être considérée comme abusive ; un comportement simplement inconvenant ne suffit cependant pas (ATF 132 III 115 consid. 2.3 ; 131 III 535 consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.2.2 et les arrêts cités.). Le point de savoir si et, le cas échéant, quand une réaction est indiquée dépend largement de l'appréciation du cas concret (ATF 137 I 58 consid. 4.2.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_340/2009 précité consid. 4.3.2). c. La chambre de céans a déjà retenu que l'envoi d'un courriel aux collaborateurs d'un cadre afin de les informer de son licenciement, contenant comme explications qu’il était responsable de graves dysfonctionnements, portait atteinte à sa personnalité.”

“Le juge peut ainsi présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n’a pas pour résultat d’en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de « preuve par indices ». De son côté, l’employeur ne peut pas rester inactif ; il n’a pas d’autre issue que de fournir des preuves à l’appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid. 4, JdT 2006 I 193, SJ 2005 I 152 ; TF 4A_368/2022 du 18 octobre 2022 consid. 3.1.2).                 Pour retenir un lien de causalité entre la prétention émise et le licenciement, la chronologie des événements joue un rôle important. Plus court est le laps de temps entre le motif abusif supposé (par exemple, la formulation de prétentions juridiques, de bonne foi, par le travailleur) et la notification du licenciement, et plus l’indice de l’existence d’un congé abusif sera élevé (Dunand/Mahon, op. cit., nn. 24 et 52 ad art. 336 CO).   4.3              Selon la chronologie des faits, l’intimé a émis des prétentions tendant au paiement d’une commission en lien avec la vente des lots faisant l’objet de la promotion « W.________ » en fin d’année 2019, début d’année 2020. Lors d’une séance du 24 avril 2020, l’appelante a soumis à son employé une proposition modifiant la clause relative à la part variable de son salaire, en ce sens que la commission ne serait due que sur les affaires apportées à l’employeuse. Par courrier du 4 juin 2020, l’intimé a refusé de signer cet avenant et a requis l’exécution de la clause de son contrat initial, soit le versement de la commission en lien avec la promotion « W.________ » ; il a précisé qu’il partait du principe que son refus n’entraînerait pas la résiliation de son contrat de travail. Par courrier du 17 juin 2020, l’avocat de l’appelante a informé l’intimé qu’il considérait sa demande de versement d’une commission comme infondée, qu’il prenait acte du refus de signature de l’avenant du 24 avril 2020 et qu’il lui confirmait qu’aucun licenciement ne serait prononcé en raison de son refus de signer l’avenant.”

“4 ; TF 4A_217/2016 du 19 janvier 2017 consid. 4.1 ; TF 4A_507/2013 du 27 janvier 2014 consid. 3 ; TF 4A_447/2012 du 17 mai 2013 consid. 4 ; TF 4A_408/2011 du 15 novembre 2011 consid. 4.2). La jurisprudence plus récente a toutefois considéré que l'abus devait en principe également être retenu lorsque le motif invoqué n’était qu'un simple prétexte tandis que le véritable motif n’était pas constatable (TF 4A_428/2019 du 16 juin 2020 consid. 4.1 ; TF 4A_224/2018 du 28 novembre 2018 consid. 3.1). En cas de pluralité de motifs, dont l'un au moins s'avère abusif, il incombe à l'employeur de démontrer qu'il aurait licencié le travailleur même en l'absence du motif abusif (TF 4A_437/2015 du 4 décembre 2015 consid. 2.2.3 et 2.2.5 et réf. cit.). S’agissant de l’examen des motifs économiques invoqués par l’employeur, il n’incombe en principe pas au juge « de substituer sa propre appréciation d’une situation économique de l’entreprise, ou de ses besoins, à celle de l’employeur. […] Sous l’angle de l’art. 336 CO, il lui incombe toutefois d’examiner si un licenciement, présenté comme licenciement économique, repose en effet sur un tel motif ou s’il ne s’agit que d’un motif prétexte. […] Ainsi, pour échapper au grief d’arbitraire, le but poursuivi par la mesure du licenciement doit s’insérer dans un discours économique raisonnable et cohérent » (CAPH/GE du 9 août 2020 consid. 2.3.4.1-2 in JAR 2011 p. 475). Pour retenir un lien de causalité entre la prétention émise et le licenciement, la chronologie des événements joue un rôle important. Plus court est le laps de temps entre le motif abusif supposé (par exemple, la formulation de prétentions juridiques, de bonne foi, par le travailleur) et la notification du licenciement, et plus l’indice de l’existence d’un congé abusif sera élevé (Dunand/Mahon, op. cit., nn. 24 et 52 ad art. 336). 3.3 3.3.1 L’appelant estime que les éléments invoqués par l’intimée ne permettent pas de prouver les difficultés financières qu’elle invoque pour justifier le licenciement.”

“Il suffit qu'il soit légitimé, de bonne foi, à penser que sa prétention est fondée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 5.1.2). La réclamation ne doit toutefois être ni chicanière ni téméraire, car elle empêcherait alors une résiliation en elle-même admissible (arrêt du Tribunal fédéral 4A_407/2008 du 18 décembre 2008 consid. 4.1). Les prétentions émises par l'employé doivent avoir joué un rôle causal dans la décision de l'employeur de le licencier (ATF 136 III 513 consid. 2.6). Ainsi, le fait que l'employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail n'a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement par l'employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l'origine et qu'elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement (arrêt du Tribunal fédéral 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 5.1.3). Plus les deux évènements seront rapprochés dans le temps et plus facilement l'on pourra y inférer un indice du caractère abusif du congé (Dunand, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 46 ad art. 336 CO). En application de l'art. 8 CC, c'est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif (ATF 130 III 699 consid 4.1; 123 III 246 consid. 4b). En ce domaine, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Selon le Tribunal fédéral, le juge peut présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de preuve par indices. De son côté, l'employeur ne peut rester inactif; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid. 4.1 et les références citées). Pour dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel (ATF 136 III 513 consid.”

“Namentlich sind die Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers und die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit der Arbeitnehmenden zu berücksichtigen, soweit deren individuelle Situation Besonderheiten aufweist (BGr, 31. Mai 2011, 4A_173/2011, E. 5). Die wirtschaftliche Situation der Parteien nach der Kündigung kann berücksichtigt werden (BGr, 5. März 2009, 4A_571/2008, E. 5.1). Es sind alle relevanten konkreten Umstände zu beachten, wobei die maximale Entschädigungshöhe für schwere Verstösse vorgesehen ist (Licci, Rz. 264; Rémy Wyler/Boris Heinzer, Droit du travail, 4. A., Bern 2019, S. 710 f.). 2.5.3 Die Vorinstanz hielt insgesamt eine Entschädigung im Umfang eines Monatslohns für gerechtfertigt. Die Beschwerdeführerin hält eine Entschädigung von höchstens einem Viertel eines Monatslohns für angemessen. 2.5.3.1 Die Entschädigung für eine missbräuchliche Kündigung beträgt grundsätzlich höchstens sechs Monatslöhne (Art. 336a Abs. 2 OR), aber höchstens zwei Monatslöhne, wenn die Kündigung nach Art. 336 Abs. 2 lit. c OR missbräuchlich ist (Art. 336a Abs. 3 OR). Die letztere Begrenzung wird damit begründet, dass die Missbräuchlichkeit in einem blossen Verfahrensfehler liegt und regelmässig eine Mehrzahl von Kündigungen betroffen ist, sodass sich die Beträge für die Arbeitgeberschaft kumulieren (Thomas Geiser, Massenentlassung, in: Peter Münch/Markus Metz [Hrsg.], Stellenwechsel und Entlassung, 2. A., Basel 2012, S. 77 ff., Rz. 3.82 f.). Die Begrenzung der Maximalhöhe in Art. 336a Abs. 3 OR trägt somit dem verminderten Gewicht des missbräuchlichen Verhaltens Rechnung. Entgegen dem wohl von der Beschwerdeführerin sinngemäss vertretenen Ansatz kann aus ihr jedoch nicht abgeleitet werden, dass die Entschädigungen für einen bestimmten Grad von Missbräuchlichkeit jeweils anhand des Maximums von Art. 336a Abs. 2 bzw. Abs. 3 OR zu skalieren wären, sodass als Entschädigungen nach Art. 336a Abs. 3 in Verbindung mit Art. 336 Abs. 2 lit. c und Art. 335f OR im Ergebnis oft nur Bruchteile von Monatslöhnen zuzusprechen wären.”

“Namentlich sind die Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers und die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit der Arbeitnehmenden zu berücksichtigen, soweit deren individuelle Situation Besonderheiten aufweist (BGr, 31. Mai 2011, 4A_173/2011, E. 5). Die wirtschaftliche Situation der Parteien nach der Kündigung kann berücksichtigt werden (BGr, 5. März 2009, 4A_571/2008, E. 5.1). Es sind alle relevanten konkreten Umstände zu beachten, wobei die maximale Entschädigungshöhe für schwere Verstösse vorgesehen ist (Licci, Rz. 264; Rémy Wyler/Boris Heinzer, Droit du travail, 4. A., Bern 2019, S. 710 f.). 2.5.3 Die Vorinstanz hielt insgesamt eine Entschädigung im Umfang eines Monatslohns für gerechtfertigt. Die Beschwerdeführerin hält eine Entschädigung von höchstens einem Viertel eines Monatslohns für angemessen. 2.5.3.1 Die Entschädigung für eine missbräuchliche Kündigung beträgt grundsätzlich höchstens sechs Monatslöhne (Art. 336a Abs. 2 OR), aber höchstens zwei Monatslöhne, wenn die Kündigung nach Art. 336 Abs. 2 lit. c OR missbräuchlich ist (Art. 336a Abs. 3 OR). Die letztere Begrenzung wird damit begründet, dass die Missbräuchlichkeit in einem blossen Verfahrensfehler liegt und regelmässig eine Mehrzahl von Kündigungen betroffen ist, sodass sich die Beträge für die Arbeitgeberschaft kumulieren (Thomas Geiser, Massenentlassung, in: Peter Münch/Markus Metz [Hrsg.], Stellenwechsel und Entlassung, 2. A., Basel 2012, S. 77 ff., Rz. 3.82 f.). Die Begrenzung der Maximalhöhe in Art. 336a Abs. 3 OR trägt somit dem verminderten Gewicht des missbräuchlichen Verhaltens Rechnung. Entgegen dem wohl von der Beschwerdeführerin sinngemäss vertretenen Ansatz kann aus ihr jedoch nicht abgeleitet werden, dass die Entschädigungen für einen bestimmten Grad von Missbräuchlichkeit jeweils anhand des Maximums von Art. 336a Abs. 2 bzw. Abs. 3 OR zu skalieren wären, sodass als Entschädigungen nach Art. 336a Abs. 3 in Verbindung mit Art. 336 Abs. 2 lit. c und Art. 335f OR im Ergebnis oft nur Bruchteile von Monatslöhnen zuzusprechen wären.”

“Elle avait ainsi perdu la supervision des systèmes d’information, mais avait conservé sa responsabilité du service des finances et dépendait désormais d’un conseiller administratif délégué. C’est pour cette raison que les propositions formulées différaient. Les tâches remplies par la recourante avaient été supprimées en grande partie ou réattribuées à un autre service. Ainsi, les profils des deux secrétaires générales adjointes étant très différents, il ne peut être reproché à l’intimée de les avoir traités de manière distincte, selon les besoins de la commune et les compétences de chacune des employées concernées. Mal fondé, ce grief doit également être écarté. Il sera néanmoins relevé que la commune a versé une indemnité pour suppression de poste de CHF 113'746.16 à la recourante, conformément à son obligation, de sorte que la conclusion en versement d’une indemnité doit être rejetée. 6.             La recourante sollicite le versement d’un montant équivalant à six mois de salaire au sens de l’art. 39 SP, car la résiliation serait abusive. 6.1 Conformément à l’art. 39 al. 1 SP, l'employeur résiliant abusivement au sens de l'art. 336 CO doit verser au membre du personnel une indemnité correspondant au maximum à six fois son dernier traitement de base. L'art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive. L'abus est en principe retenu lorsque le motif de résiliation invoqué n'est qu'un simple prétexte tandis que le véritable motif n'est pas constatable. Pour dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel. L'art. 336 CO énonce une liste non exhaustive de cas de résiliation abusive, concrétisant l'interdiction générale de l'abus de droit. Un congé peut ainsi se révéler abusif dans d'autres situations que celles énoncées par la loi ; elles doivent toutefois apparaître comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément envisagées (ATF 136 III 513 consid. 2.3 ; 132 III 115 consid. 2.1 et 2.2 ; 131 III 535 consid. 4.2). Le caractère abusif du congé peut résider dans le motif répréhensible qui le sous‑tend, dans la manière dont il est donné, dans la disproportion évidente des intérêts en présence, ou encore dans l'utilisation d'une institution juridique de façon contraire à son but (ATF 136 III 513 consid.”

“En particulier, si l'employée parvient à rendre vraisemblable que le motif du congé réside dans sa grossesse ou sa maternité, il incombera à l'employeur de prouver que cet élément n'a pas été un facteur déterminant dans sa décision de mettre un terme au contrat, en d'autres termes, que l'employée aurait été licenciée même si elle n'avait pas été enceinte. Pour ce faire, l'employeur pourra chercher à établir que le licenciement a été donné pour un motif objectif, sans lien avec la grossesse ou la maternité, comme par exemple une réorganisation de l'entreprise ou l'insuffisance des prestations de l'intéressée (arrêts du Tribunal fédéral 4A_537/2021 du 18 janvier 2022 consid. 4.1.1; 4A_208/2021 du 16 juillet 2021 consid. 3.2; 4A_59/2019 du 12 mai 2020 consid. 3 et 7.2; 4A_507/2013 du 27 janvier 2014 consid. 4; 4A_395/2010 du 25 octobre 2010 consid. 5.2). La proximité temporelle entre la fin du congé maternité et le licenciement est un élément à prendre en considération pour évaluer le caractère discriminatoire de ce dernier (arrêts du Tribunal fédéral 4A_537/2021 du 18 janvier 2022 consid. 4.3; 4A_59/2019 du 12 mai 2020 consid. 7.2). A été considérée victime d'un licenciement discriminatoire au sens de l'art. 3 LEg – qui est donc abusif au sens de l'art. 336 al. 1 lit. a CO – la travailleuse qui reçoit son congé quelques jours après son retour de congé maternité, alors même que l'employeur n'est pas en mesure de prouver qu'il disposait d'un motif objectif qui justifiait le licenciement, étant relevé qu'il ne suffit pas à l’employeuse de démontrer que la nouvelle titulaire du poste était objectivement plus compétente que l’employée licenciée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_59/2019 du 12 mai 2020 consid. 7.2). 2.6 Eu égard à l'allègement du fardeau de la preuve prévu à l'art. 6 LEg, le juge doit distinguer clairement s'il se détermine sur la vraisemblance alléguée ou déjà sur la preuve principale, à savoir la preuve de l'inexistence d'une discrimination ou la preuve de la justification objective de celle-ci (arrêts du Tribunal fédéral 8C_424/2021 du 10 mars 2022 consid. 6.3; 4C_463/1999 du 4 juillet 2000 consid. 2a, non publié à l'ATF 126 III 395). 2.7 En l'espèce, le raisonnement des premiers juges est exempt de toute critique. En effet, l'intimée a été licenciée le jour de son retour de congé maternité le 8 janvier 2021, alors qu'il ressort tant de ses fiches d'entretiens pour les années 2018 et 2019, du certificat de travail établi le 30 juin 2021 que des déclarations de ses supérieurs I______, C______ et N______ que l'appelante était satisfaite de son travail.”

“Oktober 2019 um einen Verjährungseinredeverzicht für allfällige Forderungen aus Überstunden gebeten, wobei dieses Schreiben das ausschlaggebende Motiv für die Kündigung darstellte. Es ist fraglich, ob der Beschwerdegegner mit dem Verlangen eines Verjährungseinredeverzichts für allfällige Überstundenansprüche bereits einen Anspruch im Sinne von Art. 336 lit. d OR "geltend gemacht" hat. Der Beschwerdegegner gab der Beschwerdeführerin mit seinem Ersuchen um einen Verjährungseinredeverzicht zu verstehen, dass er von einem Anspruch aus dem Arbeitsvertrag ausging und bereit war, diesen notfalls gerichtlich durchzusetzen. Er forderte die Arbeitgeberin auch bereits zur Vornahme einer Rechtshandlung in Form des Verjährungseinredeverzichts auf. Wertungsmässig ist ein solches Vorgehen mit der Geltendmachung eines Anspruchs aus dem Arbeitsvertrag gleichzusetzen. Stellt der geforderte Verjährungseinredeverzicht und die in Aussicht gestellte anwaltliche Prüfung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis sodann den ausschlaggebenden Grund für eine Kündigung dar, so ist diese als Rachekündigung im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR zu werten.”

“2 darf die Kündigung nicht zur Unzeit erfolgen (Art. 336c OR) und nicht missbräuchlich sein (Art. 336 OR). Im Folgenden ist zu ergründen, ob die GAV-Parteien durch den Verweis auf Art. 336 OR auch Art. 335d ff. OR für anwendbar erklärten. 2.3.4.2 Art. 336 OR regelt verschiedene Tatbestände, welche dazu führen, dass eine Kündigung missbräuchlich ist, was eine Entschädigung nach Art. 336a OR nach sich zieht. Nach Art. 336 Abs. 2 lit. c OR ist eine Kündigung durch den Arbeitgeber unter anderem missbräuchlich, wenn sie im Rahmen einer Massenentlassung ausgesprochen wird, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer konsultiert worden sind (Art. 335f OR). 2.3.4.3 Ziff. II.3.2 GAV legt fest, dass eine Kündigung durch die Beschwerdeführerin nicht missbräuchlich sein darf, und verweist dabei integral auf Art. 336 OR. Die Anwendung von Art. 336 Abs. 2 lit. c OR ist aber nur möglich, wenn gleichzeitig implizit auch Art. 335d ff. OR für anwendbar erklärt werden. Andernfalls wäre der Verweis auf Art. 336 Abs. 2 lit. c OR inhaltlos, was nicht die Absicht der GAV-Parteien gewesen sein kann. Demnach deutet der Wortlaut von Ziff. II.3.2 GAV darauf hin, dass die Vertragsparteien über einen integralen Verweis auf Art. 336 OR auch die Bestimmungen über die Massenentlassung für anwendbar erklärten. Angesichts dieses unmissverständlichen Wortlauts wären die Vertragsparteien gehalten gewesen, die Anwendung von Art. 335d ff. OR explizit auszuschliessen, falls sie beabsichtigt hätten, diese trotz des integralen Verweises auf Art. 336 OR nicht für anwendbar zu erklären. Dies haben sie jedoch unterlassen. 2.3.4.4 Die Vorinstanz führte in ihrem Entscheid aus, der Verweis in Ziff. II.3.2 GAV lehne sich an die Formulierung in Art. 17 Abs. 2 PR an, welche wiederum der Formulierung gemäss § 18 Abs. 2 des kantonalen Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10) entspreche bzw. von dort übernommen wurde. Der Umstand, dass im städtischen Personalrecht nach dem Vorbild des kantonalen Personalrechts eigene Bestimmungen zum Stellenabbau bestünden, spreche klar gegen die Annahme, dass mit dem Verweis auf die Missbrauchstatbestände im Obligationenrecht auch die Bestimmungen zur Massenentlassung umfasst sein sollten.”

“5 GO das Obligationenrecht jedenfalls nicht unbesehen angewendet werden, sondern höchstens insoweit, als sich die Anwendung einer konkreten Regelung durch betriebliche Gründe rechtfertigen liesse. Ob die Beschwerdeführerin überhaupt befugt war, das Obligationenrecht ergänzend für anwendbar zu erklären, sobald der GAV in einem Bereich keine Regelung enthält, und damit die von Art. 118 Abs. 5 GO vorgesehene Normenhierarchie umzukehren, kann letztlich – wie sogleich zu zeigen sein wird – jedoch offenbleiben. 2.3.4   2.3.4.1 Ziff. II.3.2 GAV regelt die Auflösung des Anstellungsverhältnisses durch die AOZ. Nach dessen Abs. 2 darf die Kündigung nicht zur Unzeit erfolgen (Art. 336c OR) und nicht missbräuchlich sein (Art. 336 OR). Im Folgenden ist zu ergründen, ob die GAV-Parteien durch den Verweis auf Art. 336 OR auch Art. 335d ff. OR für anwendbar erklärten. 2.3.4.2 Art. 336 OR regelt verschiedene Tatbestände, welche dazu führen, dass eine Kündigung missbräuchlich ist, was eine Entschädigung nach Art. 336a OR nach sich zieht. Nach Art. 336 Abs. 2 lit. c OR ist eine Kündigung durch den Arbeitgeber unter anderem missbräuchlich, wenn sie im Rahmen einer Massenentlassung ausgesprochen wird, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer konsultiert worden sind (Art. 335f OR). 2.3.4.3 Ziff. II.3.2 GAV legt fest, dass eine Kündigung durch die Beschwerdeführerin nicht missbräuchlich sein darf, und verweist dabei integral auf Art. 336 OR. Die Anwendung von Art. 336 Abs. 2 lit. c OR ist aber nur möglich, wenn gleichzeitig implizit auch Art. 335d ff. OR für anwendbar erklärt werden. Andernfalls wäre der Verweis auf Art. 336 Abs. 2 lit. c OR inhaltlos, was nicht die Absicht der GAV-Parteien gewesen sein kann. Demnach deutet der Wortlaut von Ziff. II.3.2 GAV darauf hin, dass die Vertragsparteien über einen integralen Verweis auf Art. 336 OR auch die Bestimmungen über die Massenentlassung für anwendbar erklärten. Angesichts dieses unmissverständlichen Wortlauts wären die Vertragsparteien gehalten gewesen, die Anwendung von Art.”

“2.3.4   2.3.4.1 Ziff. II.3.2 GAV regelt die Auflösung des Anstellungsverhältnisses durch die AOZ. Nach dessen Abs. 2 darf die Kündigung nicht zur Unzeit erfolgen (Art. 336c OR) und nicht missbräuchlich sein (Art. 336 OR). Im Folgenden ist zu ergründen, ob die GAV-Parteien durch den Verweis auf Art. 336 OR auch Art. 335d ff. OR für anwendbar erklärten. 2.3.4.2 Art. 336 OR regelt verschiedene Tatbestände, welche dazu führen, dass eine Kündigung missbräuchlich ist, was eine Entschädigung nach Art. 336a OR nach sich zieht. Nach Art. 336 Abs. 2 lit. c OR ist eine Kündigung durch den Arbeitgeber unter anderem missbräuchlich, wenn sie im Rahmen einer Massenentlassung ausgesprochen wird, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer konsultiert worden sind (Art. 335f OR). 2.3.4.3 Ziff. II.3.2 GAV legt fest, dass eine Kündigung durch die Beschwerdeführerin nicht missbräuchlich sein darf, und verweist dabei integral auf Art. 336 OR. Die Anwendung von Art. 336 Abs. 2 lit. c OR ist aber nur möglich, wenn gleichzeitig implizit auch Art. 335d ff. OR für anwendbar erklärt werden. Andernfalls wäre der Verweis auf Art. 336 Abs. 2 lit. c OR inhaltlos, was nicht die Absicht der GAV-Parteien gewesen sein kann. Demnach deutet der Wortlaut von Ziff. II.3.2 GAV darauf hin, dass die Vertragsparteien über einen integralen Verweis auf Art. 336 OR auch die Bestimmungen über die Massenentlassung für anwendbar erklärten. Angesichts dieses unmissverständlichen Wortlauts wären die Vertragsparteien gehalten gewesen, die Anwendung von Art. 335d ff. OR explizit auszuschliessen, falls sie beabsichtigt hätten, diese trotz des integralen Verweises auf Art. 336 OR nicht für anwendbar zu erklären. Dies haben sie jedoch unterlassen. 2.3.4.4 Die Vorinstanz führte in ihrem Entscheid aus, der Verweis in Ziff. II.3.2 GAV lehne sich an die Formulierung in Art. 17 Abs. 2 PR an, welche wiederum der Formulierung gemäss § 18 Abs. 2 des kantonalen Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG, LS 177.”

“34c LPers). La CCT CFF 2019 prévoit expressément à son art. 184 cette situation. Selon cette disposition, les CFF proposent au collaborateur le poste occupé jusqu'alors ou, si cela s'avère impossible, un autre poste convenable lorsque l'autorité de recours accepte le recours contre la décision de résiliation des rapports de travail des CFF pour des motifs énumérés à ses litera a à d. Il s'agit des situations de résiliation considérée comme abusive, soit parce qu'elle a été prononcée suite à une dénonciation du collaborateur conformément à l'art. 22a al. 1 LPers, ou un signalement selon l'art. 22a al. 4 LPers ou parce qu'il a déposé en qualité de témoin (let. a) ; si la résiliation est abusive au sens de l'art. 336 CO (let. b) ; si elle a été prononcée durant l'une des périodes prévues par l'art. 336c al. 1 CO (let. c) ou si elle est discriminatoire selon les articles 3 ou 4 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l'égalité entre femmes et hommes (Loi sur l'égalité [LEg], RS 151.1 ; let. d). L'art. 336 CO contient une liste de situations constitutives d'abus. Cette liste n'est pas exhaustive, mais concrétise l'interdiction générale de l'abus de droit (cf. art. 2 al. 2 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 [CC, RS 210]), ici applicable à un rapport de droit public. D'autres situations constitutives de congés abusifs sont admises par la pratique, pour autant que la résiliation comporte une gravité comparable aux cas expressément mentionnés à l'art. 336 CO (cf. ATF 136 III 513 consid. 2.3). Il appartient en principe à la partie congédiée de prouver le caractère abusif du congé (cf. ATF 139 III 13 consid. 3.1.3.2, 130 III 369 consid. 4.1 ; arrêts du TAF A-2632/2020 du 5 août 2021 consid. 7.4.5, A-4913/2016 du 26 juillet 2017 consid. 5.1.2 et A-2846/2016 du 18 avril 2017 consid. 6). Le caractère abusif de la résiliation peut découler non seulement des motifs du congé, mais également de la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit (cf. ATF 131 III 535 consid. 4.2, 125 III 70 consid.”

“Dem Beschwerdeführer wäre es aber offengestanden, sich auf die Stelle zu bewerben. 6.3.5.3 Der Beschwerdeführer reichte am 4. Januar 2019 das Stelleninserat für die Position als K bei der der Amtsstelle F im Rekursverfahren ein und machte geltend, der Beschwerdegegner wäre gehalten gewesen, ihm diese Stelle anzubieten. Auch diese Stelle war im Kündigungszeitpunkt nicht vakant, womit der Beschwerdegegner nicht gehalten war, die Stelle dem Beschwerdeführer anzubieten. Auch hier wäre es dem Beschwerdeführer offengestanden, sich auf die Stelle zu bewerben. 6.3.6 Damit sind keine für den Beschwerdeführer zumutbaren Stellen bekannt, die vor Kündigung Ende August 2017 vakant waren und ihm deshalb hätten angeboten werden sollen. Die Kündigung ist auch in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden. 6.4 Eine Kündigung ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht, weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht (Art. 336 Abs. 1 lit. d OR; vgl. Wolfgang Portmann/Roger Rudolph, Basler Kommentar, Basel 2015, Art. 336 OR N. 14). Der Beschwerdeführer bringt vor, die Kündigung sei missbräuchlich, da sie eine sogenannte Rachekündigung darstelle. Der Beschwerdegegner habe ihm gekündigt, weil er sich gegen die am 27. Juni 2016 angeordneten administrativen Massnahmen gewehrt und sich in der Folge durch eine Anwältin habe vertreten lassen. Indem der Beschwerdeführer sich Weisungen seines Vorgesetzten widersetzte, machte er jedoch keine personalrechtlichen Ansprüche geltend. Schon deshalb liegt keine Rachekündigung vor. 6.5 Nach dem Gesagten beruht die Kündigung auf einem sachlichen Grund und ist sie nicht missbräuchlich. Der Sachverhalt ist zudem hinreichend erstellt, weshalb auf die Befragung des Beschwerdeführers verzichtet werden kann. Da der Beschwerdeführer durch die Entlassung nicht in eine Notlage geriet und eine solche insbesondere durch seine Abfindung genügend aufgefangen worden wäre, war der Beschwerdegegner nach § 16f VVO auch nicht gehalten, besondere Härtefallregelungen zu treffen. 7.   7.1 Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer eine Abfindung von acht Monatslöhnen zugesprochen.”

“Schreitet die arbeitgebende Partei zur Bereinigung einer Konfliktsituation am Arbeitsplatz zur Kündigung, ohne zuvor zumutbare Massnahmen zur Entschärfung des Konflikts ergriffen zu haben, kann sich die Kündigung als missbräuchlich erweisen (vgl. BGE 132 III 115 E. 2.2). Als geeignete Massnahmen in diesem Sinne wurden etwa die Durchführung von Einzel- und Gruppengesprächen mit den Konfliktbeteiligten, das Erteilen von konkreten Verhaltensanweisungen, der Beizug einer Vertrauensstelle oder einer externen Beratungsunternehmung zwecks Teamcoaching sowie das Unterbreiten von Vorschlägen zur endgültigen Beilegung des Streits qualifiziert. Ebenso sind Befragungen, Aussprachen, Teamsitzungen, der Beizug von Coaches und Mediatoren, die Umorganisation der Arbeitsabläufe, das Vorsehen von Zielvorgaben, Verwarnungen und interne Versetzungen vorstellbar (Urteile des BGer 4A_384/2014 vom 12. November 2014 E. 4.2.2 und 1C_245/2008 vom 2. März 2009 E. 4.3). Massnahmen zur Konfliktentschärfung müssen einerseits rechtzeitig ergriffen werden und anderseits darf sich der Arbeitgeber nicht mit einer blossen Aussprache begnügen (Denis G. Humbert, Die missbräuchliche Kündigung im Spannungsfeld zwischen Kündigungsfreiheit, Generalklausel von Art. 336 OR und Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, AJP 11/2011, S. 1471, 1482 mit Verweis auf Urteil BGer 1C_354/2008 vom 4. Mai 2019 E. 2.5). Umfang und Intensität der erfolgten Massnahmen sind einzelfallbezogen im Rahmen einer Gesamtwürdigung der jeweiligen Umstände zu prüfen, wobei dem Arbeitgeber bei der Auswahl der Massnahmen zur Entschärfung eines Konflikts ein grosser Ermessensspielraum zusteht. Dabei darf von aufgrund der konkreten Situation voraussichtlich erfolglosen Massnahmen abgesehen werden (Urteil des BGer 4A_39/2023 vom 14. Februar 2023 E. 3.2).”

“Schreitet die arbeitgebende Partei zur Bereinigung einer Konfliktsituation am Arbeitsplatz zur Kündigung, ohne zuvor zumutbare Massnahmen zur Entschärfung des Konflikts ergriffen zu haben, kann sich die Kündigung als missbräuchlich erweisen (vgl. BGE 132 III 115 E. 2.2). Als geeignete Massnahmen in diesem Sinne wurden etwa die Durchführung von Einzel- und Gruppengesprächen mit den Konfliktbeteiligten, das Erteilen von konkreten Verhaltensanweisungen, der Beizug einer Vertrauensstelle oder einer externen Beratungsunternehmung zwecks Teamcoaching sowie das Unterbreiten von Vorschlägen zur endgültigen Beilegung des Streits qualifiziert. Ebenso sind Befragungen, Aussprachen, Teamsitzungen, der Beizug von Coaches und Mediatoren, die Umorganisation der Arbeitsabläufe, das Vorsehen von Zielvorgaben, Verwarnungen und interne Versetzungen vorstellbar (Urteile BGer 4A_384/2014 vom 12. November 2014 E. 4.2.2 und 1C_245/2008 vom 2. März 2009 E. 4.3). Massnahmen zur Konfliktentschärfung müssen einerseits rechtzeitig ergriffen werden und zum anderen darf sich der Arbeitgeber nicht mit einer blossen Aussprache begnügen (Denis G. Humbert, Die missbräuchliche Kündigung im Spannungsfeld zwischen Kündigungsfreiheit, Generalklausel von Art. 336 OR und Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, AJP 11/2011, S. 1471, 1482 mit Verweis auf Urteil BGer 1C_354/2008 vom 4. Mai 2019 E. 2.5). Umfang und Intensität der erfolgten Massnahmen sind einzelfallbezogen im Rahmen einer Gesamtwürdigung der jeweiligen Umstände zu prüfen, wobei dem Arbeitgeber bei der Auswahl der Massnahmen zur Entschärfung eines Konflikts ein grosser Ermessensspielraum zusteht. Dabei darf von aufgrund der konkreten Situation voraussichtlich erfolglosen Massnahmen abgesehen werden (Urteil BGer 4A_39/2023 vom 14. Februar 2023 E. 3.2). Für Arbeitnehmer fortgeschrittenen Alters mit langer Dienstzeit gilt eine erhöhte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (BGE 132 III 115 E. 5.4).”

“328 CO en prenant préalablement toutes les mesures que l’on pouvait attendre de lui pour désamorcer le conflit telles des modifications de son organisation ou des instructions adressées aux autres travailleurs (ATF 132 III 115 consid. 2.2, 125 III 70 consid. 2c, ATF 136 III 513 consid. 2.5 et 2.6). Un licenciement peut également être tenu pour abusif lorsqu’il répond à un motif de convenance personnelle de l’employeur (ATF 132 III 115 consid. 2, 131 III 535 consid. 4). La jurisprudence du Tribunal fédéral a ainsi connu une évolution pour admettre de façon plus large de nouveaux cas de licenciements abusifs, tout en développant une motivation suffisamment restrictive pour ne pas rendre illusoire la liberté de résilier mais permettant de sanctionner des situations dans lesquelles la résiliation apparaît véritablement choquante (WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4e éd., p. 808-809). Même si la jurisprudence en matière de cas innomés de licenciement abusif est abondante (DUNAND, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n°85 ad art. 336 CO), il est malaisé de la synthétiser, dès lors que l’existence d’un abus de droit nécessite par essence de prendre en considération les circonstances particulières du cas concret (WYLER/HEINZER, loc. cit., p. 809). L’appréciation du caractère abusif d’un licenciement suppose ainsi l’examen de toutes les circonstances du cas d’espèce et il convient de se garder de se focaliser sur un seul élément du dossier sorti de son contexte (arrêt 4A_485/2016 du 28 avril 2017 consid. 3.2.4). b) Le licenciement d’un travailleur en raison d’un conflit interpersonnel peut constituer un licenciement abusif dans les situations où l’employeur n’a pas préalablement pris les mesures que l’on pouvait raisonnablement attendre de lui pour désamorcer le conflit (WYLER/HEINZER, loc. cit., p. 810 et les références jurisprudentielles citées ; DUNAND, loc. cit., n°91 ad art. 336 CO et les références jurisprudentielles citées). Ainsi, lorsque le caractère difficile d’un travailleur engendre une situation conflictuelle dans l’entreprise (conflit interpersonnel), l’employeur ne peut licencier ce travailleur qu’après avoir introduit sans succès les mesures que l’on pouvait attendre de lui en vue d’améliorer la situation.”

“Nach Art. 336 Abs. 1 lit. b OR ist eine Kündigung missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht, weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb. Hier geht es vor allem um die Ausübung politischer Rechte wie der Teilnahmerechte oder der politischen Freiheitsrechte, worunter die politischen Meinungsäusserungen zählen. Der Begriff der verfassungsmässigen Rechtsausübung ist dabei eng auszulegen (REHBINDER/STÖCKLI, in: Berner Kommentar, 2. Aufl. 2014, N. 22 f. zu Art. 336 OR; Urteil 4C.72/2002 vom 22. April 2002 E. 2a). Die Meinungsfreiheit ist gegen die Treuepflicht abzuwägen, insbesondere ist die Kündigung nicht missbräuchlich, wenn der Arbeitnehmer trotz Ausübung verfassungsmässiger Rechte seine Treuepflicht verletzt (BGE 130 III 699 E. 4.2).”

“Sachliche Kündigungsbeschränkungen bestehen nur in Fällen von Rechts- missbrauch. Abgesehen davon herrscht Kündigungsfreiheit, d.h. es bedarf grund- sätzlich keiner besonderen Gründe für die Rechtmässigkeit einer Kündigung (BGE 125 III 70 E. 2.a); ein Arbeitsverhältnis kann aus beliebigem bzw. auch oh- ne einleuchtenden Grund einseitig beendet werden (BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 335 OR N 14). Missbräuchlich ist eine Kündigung gemäss gesetzlicher Kon- kretisierung in Art. 336 OR u.a. dann, wenn sie ausgesprochen wird, weil die an- dere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt. Vorbehalten bleiben aller- dings aus dem Arbeitsvertrag erwachsende gesetzliche oder vertragliche Pflichten (Art. 336 Abs. 1 lit. b OR; vgl. BGer 4A_408/2011 vom 15.11.2011, E. 5.4.1), was zu betonen ist, weil sich die Klägerin wiederholt (wenn auch unter anderem Titel) auf ihre verfassungsmässigen Rechte beruft (vgl. Urk. 31 Rz 35, 38, 62 [FN 13, 14]). Namentlich ist es den Parteien eines privatrechtlichen Arbeitsvertrages un- benommen, die in Art. 321a OR dispositiv geregelte Treuepflicht des Arbeitneh- mers zu dessen Lasten zu verschärfen, soweit sie sich dabei im Rahmen der pri- vatrechtlichen Vertragsfreiheit und insbesondere von Art. 27 Abs. 2 ZGB bewegen (vgl. auch nachfolgend E. III.7.2.1). Das von der Klägerin unter Hinweis auf einen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich betonte Prinzip der Ver- hältnismässigkeit spielt dabei eine deutlich geringere bzw. andere Rolle als im öf- fentlich-rechtlichen Personalrecht (vgl. BSK ZGB I-Lehmann/Honsell, Art. 2 N 21 f.). Weiter gilt eine Kündigung gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. d OR als miss- bräuchlich, wenn sie erfolgte, weil die andere Partei nach Treu und Glauben An- sprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht (sog.”

“Es kann zusammenfassend nicht gesagt werden, die Kündigung sei erfolgt, weil die Beschwerdeführerin verfassungsmässige Rechte wahrgenommen hatte. Die Vorinstanz hat diesbezüglich zu Recht eine Missbräuchlichkeit der Kündigung im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. b OR verneint.”

“Il considère en outre que, s'il s'était fondé sur un établissement correct des faits, le Tribunal aurait dû retenir le caractère abusif, au sens de l'art. 336 al. 1 let. d CO, du congé notifié le 29 octobre 2020. 2.1.1 Selon le principe posé à l'art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail prévaut la liberté de la résiliation, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier (ATF 131 III 535 consid. 4.1 p. 538). Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre fin unilatéralement au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO). L'art. 336 CO ne définit pas la notion de congé abusif mais contient une liste – non exhaustive – de différents cas dans lesquels la résiliation d'un contrat de travail doit être considérée comme abusive. Peuvent également être considérés comme abusifs les congés donnés dans d'autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses mentionnées à l'art. 336 CO (ATF 136 III 513 consid. 2.3). De manière générale, le congé doit être qualifié d'abusif s'il est donné pour un motif qui n'est pas digne de protection (Dunand, in Commentaire du contrat de travail, 2ème édition, 2022, Dunand/Mahon [éd.], N 10 ad art. 336 CO). Ce n'est pas le but premier du congé, soit la fin des rapports de travail, qui donne au congé son caractère abusif, mais le motif intérieur qui a poussé de manière décisive la partie à résilier le contrat. Ce motif doit être examiné au moment où le congé est notifié : un comportement postérieur au licenciement ne peut donc, en principe, le rendre abusif ou le justifier a posteriori (arrêt du Tribunal fédéral 4A_439/2016 du 5 décembre 2016 consid. 3.2). L'art. 336 CO est en soi applicable à un congé donné pendant le temps d'essai, mais l'admission du caractère abusif d'un tel congé devrait rester exceptionnelle. Dans la mesure en effet où le temps d'essai doit permettre aux parties de déterminer si leurs attentes respectives sont réalisées et d'apprécier en pleine connaissance de cause si elles entendent entrer dans une relation durable, chacune d'elles doit pouvoir décider librement de se lier ou non, ce qui implique nécessairement une part d'arbitraire (ATF 134 III 108 consid.”

“Chaque partie peut décider unilatéralement de mettre fin à un contrat de travail de durée indéterminée (art. 335 al. 1 CO). Ce droit est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO). L'art. 336 CO énonce une liste non exhaustive de cas de résiliation abusive, concrétisant l'interdiction générale de l'abus de droit (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.1). Ainsi, le caractère abusif du congé peut résider dans le motif répréhensible qui le sous-tend, dans la manière dont il est donné, dans la disproportion évidente des intérêts en présence, ou encore dans l'utilisation d'une institution juridique de façon contraire à son but (ATF 136 III 513 consid. 2.3 p. 515; 132 III 115 consid. 2.2 et 2.4). Un licenciement pourra notamment être abusif si l'employeur exploite de la sorte sa propre violation du devoir imposé par l'art. 328 CO de protéger la personnalité du travailleur (ATF 125 III 70 consid. 2a; arrêt 4A_266/2020 du 23 septembre 2020 consid. 3.1). Pour dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel (arrêt 4A_638/2020 du 7 mai 2021 consid. 4 et les références citées). Déterminer le motif d'une résiliation est une question de fait (ATF 136 III 513 consid.”

“328 CO en prenant préalablement toutes les mesures que l'on pouvait attendre de lui pour désamorcer le conflit, telles que des modifications de son organisation ou des instructions adressées aux autres travailleurs (ATF 132 III 115 consid. 2.2; 125 III 70 consid. 2c; cf. également ATF 136 III 513 consid. 2.5 et 2.6). Un licenciement peut également être tenu pour abusif lorsqu'il répond à un motif de simple convenance personnelle de l'employeur (ATF 132 III 115; 131 III 535; 125 III 70 consid. 2). Pour pouvoir examiner si la résiliation ordinaire est abusive ou non (art. 336 CO), il faut déterminer le motif du congé, lequel relève du fait (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 131 III 535 consid. 4.3; 130 III 699 consid. 4.1). Les constatations de l'arrêt attaqué à ce sujet ne peuvent être attaquées que dans la mesure restreinte permise par l'art. 97 al. 1 LTF, à savoir pour arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves. En revanche, savoir si le motif ainsi établi donne lieu à un congé abusif ou non relève de l'application du droit, que le Tribunal fédéral revoit en principe librement. L'art. 336 CO étant toutefois ici applicable à titre de droit communal supplétif, cet examen est limité à l'arbitraire (cf. consid. 3 supra). Il incombe en principe au destinataire de la résiliation de démontrer que celle-ci est abusive. Le juge peut toutefois présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Ce dernier ne peut alors rester inactif, n'ayant d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif de congé (ATF 130 III 699 consid. 4.1; 123 III 246 consid. 4b).”

“Nach Art. 336 Abs. 1 lit. b OR ist eine Kündigung missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht, weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb. Hier geht es vor allem um die Ausübung politischer Rechte wie der Teilnahmerechte oder der politischen Freiheitsrechte, worunter die politischen Meinungsäusserungen zählen. Der Begriff der verfassungsmässigen Rechtsausübung ist dabei eng auszulegen (REHBINDER/STÖCKLI, in: Berner Kommentar, 2. Aufl. 2014, N. 22 f. zu Art. 336 OR; Urteil 4C.72/2002 vom 22. April 2002 E. 2a). Die Meinungsfreiheit ist gegen die Treuepflicht abzuwägen, insbesondere ist die Kündigung nicht missbräuchlich, wenn der Arbeitnehmer trotz Ausübung verfassungsmässiger Rechte seine Treuepflicht verletzt (BGE 130 III 699 E. 4.2).”

“L'émission de ces prétentions doit avoir joué un rôle causal dans la décision de licenciement ; à tout le moins doit-il s'agir du motif déterminant (ATF 136 III 513 consid. 2.6 ; TF 4A_310/2019 du 10 juin 2020 consid. 5.2).                 Le congé est également abusif lorsqu'il est donné seulement afin d'empêcher la naissance de prétentions juridiques de l'autre partie, résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. c CO). Comme l'application de cette disposition suppose que le congé soit exclusivement dicté par la volonté d'échapper à des prétentions juridiques de l'autre partie, l'existence d'un autre motif de congé, réel, suffit à exclure d'emblée une résiliation abusive (TF 4A_89/2021 du 30 avril 2021 consid. 3.1 ; TF 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 3.1.1).                 De même, aux termes de l’art. 336 al. 1 let. a CO, est abusif le congé donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise.   4.1.3              Aux côtés des motifs abusifs décrits par l'art. 336 al. 1 CO, la jurisprudence a dégagé d'autres motifs jugés abusifs. Par exemple le motif lié à la violation de ses obligations par l'employeur (TF 4A 390/2021 du 1er février 2022 consid. 3.1.1 ; Wyler Heinzer, Droit du travail, 4e éd., 2019, pp. 809 ss et réf. cit.). On pense notamment à la protection de la personnalité de l'employé accusé de harcèlement ou lorsqu'en cas de conflit interpersonnel, l'employeur a omis de prendre les mesures qui s'imposaient pour régler la situation (TF 4A_390/2021 du 1er février 2022 consid. 3.1.1).   4.1.4              Le droit suisse des obligations ne prévoit pas d'obligation d'entendre l'autre partie avant de prononcer un licenciement ou de la mettre en garde au préalable (TF 4A_390/2021 du 1er février 2022 consid. 3.1.4). En droit privé, il n'existe pas non plus d'obligation générale de soumettre le licenciement envisagé à un contrôle de proportionnalité, dans le sens où des mesures moins incisives devraient toujours être prises avant un licenciement (TF 4A_44/2021 du 2 juin 2021 consid.”

“335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 CO; ATF 136 III 513 consid. 2.3; 131 III 535 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_652/2018 du 21 mai 2019 consid. 4.1) La résiliation ordinaire du contrat de travail est abusive lorsqu'elle intervient dans l'une des situations énumérées à l'art. 336 al. 1 CO, lesquelles se rapportent aux motifs de la partie qui résilie. Cette disposition restreint, pour chaque cocontractant, le droit de mettre unilatéralement fin au contrat (arrêts du Tribunal fédéral 4A_50/2020 du 1er juillet 2020 consid. 2; 4A_240/2017 du 14 février 2018 consid. 3). L'énumération de l'art. 336 al. 1 CO n'est pas exhaustive et un abus du droit de résiliation peut se révéler dans d'autres situation qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées. Ainsi, lorsque le caractère difficile d'un travailleur engendre une situation conflictuelle dans l'entreprise, préjudiciable à l'accomplissement du travail, l'employeur ne peut licencier ce travailleur qu'après avoir introduit sans succès les autres mesures que l'on pouvait raisonnablement attendre de lui en vue d'améliorer la situation, telles que des modifications de son organisation ou des instructions adressées aux autres travailleurs. L'art. 328 al. 1 CO impose à l'employeur de respecter et de protéger la personnalité du travailleur; si l'employeur omet ces mesures ou s'il se contente de démarches insuffisantes et qu'il procède néanmoins au licenciement, il viole son obligation de protéger la personnalité du travailleur et le licenciement est alors abusif (arrêts du Tribunal fédéral 4A_50/2020 précité consid.”

“Zugleich gewährte die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner rechtliches Gehör zur angedrohten Kündigung. Eine konkrete Aufforderung, Vorschläge zur Vermeidung von Kündigungen bzw. zur Milderung ihrer Folgen einzureichen, ist dem Schreiben vom 14. Juni 2018 jedoch nicht zu entnehmen. Zudem enthielt das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 14. Juni 2018 auch nicht alle Informationen nach Art. 335f Abs. 3 OR. Dementsprechend wurde der Beschwerdegegner weder konsultiert noch vollständig informiert, weshalb die Beschwerdeführerin die Anforderungen von Art. 335f OR nicht erfüllte. Die Kündigung des Beschwerdegegners erweist sich daher als missbräuchlich im Sinn von Art. 336 Abs. 2 lit. c OR, weshalb der Beschwerdegegner nach Art. 336a Abs. 1 OR Anspruch auf eine Entschädigung hat. 2.5   2.5.1 Liegt eine missbräuchliche Kündigung nach Art. 336 OR vor, wird die Entschädigung vom Richter unter Würdigung aller Umstände festgesetzt. Sie darf den Betrag nicht übersteigen, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht (Art. 336a Abs. 2 OR). Ist die Kündigung nach Art. 336 Abs. 2 lit. c OR missbräuchlich, so darf die Entschädigung nicht mehr als den Lohn des Arbeitnehmers für zwei Monate betragen (Art. 336a Abs. 3 OR). Diese Bestimmungen dienen sowohl der Bestrafung als auch der Wiedergutmachung und sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein mit der Konventionalstrafe vergleichbares Rechtsinstitut eigener Art (vgl. BGE 123 III 391 E. 3c). 2.5.2 Im Rahmen der Festsetzung der Entschädigungshöhe gemäss Art. 336a Abs. 3 OR sind sowohl die pönale Komponente als auch die Wiedergutmachungsfunktion der Entschädigung zu berücksichtigen. Namentlich sind die Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers und die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit der Arbeitnehmenden zu berücksichtigen, soweit deren individuelle Situation Besonderheiten aufweist (BGr, 31. Mai 2011, 4A_173/2011, E. 5). Die wirtschaftliche Situation der Parteien nach der Kündigung kann berücksichtigt werden (BGr, 5. März 2009, 4A_571/2008, E. 5.1). Es sind alle relevanten konkreten Umstände zu beachten, wobei die maximale Entschädigungshöhe für schwere Verstösse vorgesehen ist (Licci, Rz.”

“Juni 2018 informierte die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin mündlich und schriftlich darüber, dass das MNA-Zentrum Zollikon geschlossen werde, dies zu einer erheblichen Reduktion der Arbeitsstellen der Beschwerdeführerin führe und unter anderem der Beschwerdegegnerin deshalb gekündigt werde. Zugleich gewährte die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin rechtliches Gehör zur angedrohten Kündigung. Eine konkrete Aufforderung, Vorschläge zur Vermeidung von Kündigungen bzw. zur Milderung ihrer Folgen einzureichen, ist dem Schreiben vom 14. Juni 2018 jedoch nicht zu entnehmen. Zudem enthielt das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 14. Juni 2018 auch nicht alle Informationen nach Art. 335f Abs. 3 OR. Dementsprechend wurde die Beschwerdegegnerin weder konsultiert noch vollständig informiert, weshalb die Beschwerdeführerin die Anforderungen von Art. 335f OR nicht erfüllte. Dass sich die Beschwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme vom 18. Juni 2018 dennoch nicht nur zu ihrer persönlichen Situation äusserte, sondern sich auch insbesondere für eine Weiterbeschäftigung zweier Mitarbeitender einsetzte, vermag daran nichts zu ändern. Die Kündigung der Beschwerdegegnerin erweist sich daher als missbräuchlich im Sinn von Art. 336 Abs. 2 lit. c OR, weshalb die Beschwerdegegnerin nach Art. 336a Abs. 1 OR Anspruch auf eine Entschädigung hat. 2.5   2.5.1 Liegt eine missbräuchliche Kündigung nach Art. 336 OR vor, wird die Entschädigung vom Richter unter Würdigung aller Umstände festgesetzt. Sie darf den Betrag nicht übersteigen, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht (Art. 336a Abs. 2 OR). Ist die Kündigung nach Art. 336 Abs. 2 lit. c OR missbräuchlich, so darf die Entschädigung nicht mehr als den Lohn des Arbeitnehmers für zwei Monate betragen (Art. 336a Abs. 3 OR). Diese Bestimmungen dienen sowohl der Bestrafung als auch der Wiedergutmachung und sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein mit der Konventionalstrafe vergleichbares Rechtsinstitut eigener Art (vgl. BGE 123 III 391 E. 3c). 2.5.2 Im Rahmen der Festsetzung der Entschädigungshöhe gemäss Art. 336a Abs. 3 OR sind sowohl die pönale Komponente als auch die Wiedergutmachungsfunktion der Entschädigung zu berücksichtigen. Namentlich sind die Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers und die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit der Arbeitnehmenden zu berücksichtigen, soweit deren individuelle Situation Besonderheiten aufweist (BGr, 31.”

“Diese Ausführungen sind überzeugend und es erscheint angemessen, sie im Rahmen einer teleologischen Auslegung mitzuberücksichtigen. Es ist nachvollziehbar, dass die GAV-Parteien unter anderem tiefere Kündigungsvoraussetzungen und eine Reduktion der finanziellen Entschädigungen für entlassene Personen vereinbarten, welche der Beschwerdeführerin eine rasche Reduktion ihres Personalbestands ermöglichen, und im Gegenzug höhere formelle Vorschriften beschlossen, welche sicherstellen, dass die Angestellten der Beschwerdeführerin vor einem Stellenabbau zumindest ausführlich informiert werden müssen und die Möglichkeit haben sollen, über das rechtliche Gehör betreffend ihre persönliche Entlassung hinaus Vorschläge zur Beschränkung der Entlassung bzw. zur Milderung ihrer Folgen zu machen. 2.3.4.7 Weitere Anhaltspunkte, welche im Rahmen der Auslegung von Ziff. II.3.2 GAV zu berücksichtigen wären und für eine restriktivere Auslegung dieser Bestimmung sprechen würden, sind nicht ersichtlich. Nach dem Gesagten ist Ziff. II.3.2 GAV so auszulegen, dass der Verweis auf Art. 336 OR mittelbar auch Art. 335d ff. OR für anwendbar erklärt. 2.4   2.4.1 Es ist unbestritten, dass die im Juni 2018 angekündigten Entlassungen durch die Beschwerdeführerin eine Massenentlassung im Sinn von Art. 335d OR darstellten. Die Beschwerdeführerin wäre folglich gehalten gewesen, die von der Kündigung betroffenen Arbeitnehmenden und damit auch den Beschwerdegegner im Sinn von Art. 335f OR zu konsultieren und ihnen dabei die Möglichkeit zu geben, Vorschläge zu unterbreiten, wie die Kündigungen vermieden oder deren Zahl beschränkt sowie ihre Folgen gemildert werden könnten (Art. 335f Abs. 2 OR), den Arbeitnehmenden die Informationen nach Art. 335f Abs. 3 OR zukommen zu lassen und dem kantonalen Arbeitsamt eine Kopie dieser Mitteilung zuzustellen. Schliesslich wäre die Beschwerdeführerin gehalten gewesen, den Arbeitnehmenden eine Kopie der Anzeige im Sinn von Art. 335g Abs. 1 OR zukommen zu lassen. Nicht zu folgen ist der Praxis des Verwaltungsgerichts St. Gallen (25. August 2005, B 2005/104, E.”

“336 OR regelt verschiedene Tatbestände, welche dazu führen, dass eine Kündigung missbräuchlich ist, was eine Entschädigung nach Art. 336a OR nach sich zieht. Nach Art. 336 Abs. 2 lit. c OR ist eine Kündigung durch den Arbeitgeber unter anderem missbräuchlich, wenn sie im Rahmen einer Massenentlassung ausgesprochen wird, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer konsultiert worden sind (Art. 335f OR). 2.3.4.3 Ziff. II.3.2 GAV legt fest, dass eine Kündigung durch die Beschwerdeführerin nicht missbräuchlich sein darf, und verweist dabei integral auf Art. 336 OR. Die Anwendung von Art. 336 Abs. 2 lit. c OR ist aber nur möglich, wenn gleichzeitig implizit auch Art. 335d ff. OR für anwendbar erklärt werden. Andernfalls wäre der Verweis auf Art. 336 Abs. 2 lit. c OR inhaltlos, was nicht die Absicht der GAV-Parteien gewesen sein kann. Demnach deutet der Wortlaut von Ziff. II.3.2 GAV darauf hin, dass die Vertragsparteien über einen integralen Verweis auf Art. 336 OR auch die Bestimmungen über die Massenentlassung für anwendbar erklärten. Angesichts dieses unmissverständlichen Wortlauts wären die Vertragsparteien gehalten gewesen, die Anwendung von Art. 335d ff. OR explizit auszuschliessen, falls sie beabsichtigt hätten, diese trotz des integralen Verweises auf Art. 336 OR nicht für anwendbar zu erklären. Dies haben sie jedoch unterlassen. 2.3.4.4 Die Vorinstanz führte in ihrem Entscheid aus, der Verweis in Ziff. II.3.2 GAV lehne sich an die Formulierung in Art. 17 Abs. 2 PR an, welche wiederum der Formulierung gemäss § 18 Abs. 2 des kantonalen Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10) entspreche bzw. von dort übernommen wurde. Der Umstand, dass im städtischen Personalrecht nach dem Vorbild des kantonalen Personalrechts eigene Bestimmungen zum Stellenabbau bestünden, spreche klar gegen die Annahme, dass mit dem Verweis auf die Missbrauchstatbestände im Obligationenrecht auch die Bestimmungen zur Massenentlassung umfasst sein sollten.”

“Diese Ausführungen sind überzeugend und es erscheint angemessen, sie im Rahmen einer teleologischen Auslegung mitzuberücksichtigen. Es ist nachvollziehbar, dass die GAV-Parteien unter anderem tiefere Kündigungsvoraussetzungen und eine Reduktion der finanziellen Entschädigungen für entlassene Personen vereinbarten, welche der Beschwerdeführerin eine rasche Reduktion ihres Personalbestands ermöglichen, und im Gegenzug höhere formelle Vorschriften beschlossen, welche sicherstellen, dass die Angestellten der Beschwerdeführerin vor einem Stellenabbau zumindest ausführlich informiert werden müssen und die Möglichkeit haben sollen, über das rechtliche Gehör betreffend ihre persönliche Entlassung hinaus Vorschläge zur Beschränkung der Entlassung bzw. zur Milderung ihrer Folgen zu machen. 2.3.4.7 Weitere Anhaltspunkte, welche im Rahmen der Auslegung von Ziff. II.3.2 GAV zu berücksichtigen wären und für eine restriktivere Auslegung dieser Bestimmung sprechen würden, sind nicht ersichtlich. Nach dem Gesagten ist Ziff. II.3.2 GAV so auszulegen, dass der Verweis auf Art. 336 OR mittelbar auch Art. 335d ff. OR für anwendbar erklärt. 2.4   2.4.1 Es ist unbestritten, dass die im Juni 2018 angekündigten Entlassungen durch die Beschwerdeführerin eine Massenentlassung im Sinn von Art. 335d OR darstellten. Die Beschwerdeführerin wäre folglich gehalten gewesen, die von der Kündigung betroffenen Arbeitnehmenden und damit auch die Beschwerdegegnerin im Sinn von Art. 335f OR zu konsultieren und ihnen dabei die Möglichkeit zu geben, Vorschläge zu unterbreiten, wie die Kündigungen vermieden oder deren Zahl beschränkt sowie ihre Folgen gemildert werden könnten (Art. 335f Abs. 2 OR), den Arbeitnehmenden die Informationen nach Art. 335f Abs. 3 OR zukommen zu lassen und dem kantonalen Arbeitsamt eine Kopie dieser Mitteilung zuzustellen. Schliesslich wäre die Beschwerdeführerin gehalten gewesen, den Arbeitnehmenden eine Kopie der Anzeige im Sinn von Art. 335g Abs. 1 OR zukommen zu lassen. Nicht zu folgen ist der Praxis des Verwaltungsgerichts St. Gallen (25. August 2005, B 2005/104, E.”

“Diese Ausführungen sind überzeugend und es erscheint angemessen, sie im Rahmen einer teleologischen Auslegung mitzuberücksichtigen. Es ist nachvollziehbar, dass die GAV-Parteien unter anderem tiefere Kündigungsvoraussetzungen und eine Reduktion der finanziellen Entschädigungen für entlassene Personen vereinbarten, welche der Beschwerdeführerin eine rasche Reduktion ihres Personalbestands ermöglichen, und im Gegenzug höhere formelle Vorschriften beschlossen, welche sicherstellen, dass die Angestellten der Beschwerdeführerin vor einem Stellenabbau zumindest ausführlich informiert werden müssen und die Möglichkeit haben sollen, über das rechtliche Gehör betreffend ihre persönliche Entlassung hinaus Vorschläge zur Beschränkung der Entlassung bzw. zur Milderung ihrer Folgen zu machen. 2.3.4.7 Weitere Anhaltspunkte, welche im Rahmen der Auslegung von Ziff. II.3.2 GAV zu berücksichtigen wären und für eine restriktivere Auslegung dieser Bestimmung sprechen würden, sind nicht ersichtlich. Nach dem Gesagten ist Ziff. II.3.2 GAV so auszulegen, dass der Verweis auf Art. 336 OR mittelbar auch Art. 335d ff. OR für anwendbar erklärt. 2.4   2.4.1 Es ist unbestritten, dass die im Juni 2018 angekündigten Entlassungen durch die Beschwerdeführerin eine Massenentlassung im Sinn von Art. 335d OR darstellten. Die Beschwerdeführerin wäre folglich gehalten gewesen, die von der Kündigung betroffenen Arbeitnehmenden und damit auch den Beschwerdegegner im Sinn von Art. 335f OR zu konsultieren und ihnen dabei die Möglichkeit zu geben, Vorschläge zu unterbreiten, wie die Kündigungen vermieden oder deren Zahl beschränkt sowie ihre Folgen gemildert werden könnten (Art. 335f Abs. 2 OR), den Arbeitnehmenden die Informationen nach Art. 335f Abs. 3 OR zukommen zu lassen und dem kantonalen Arbeitsamt eine Kopie dieser Mitteilung zuzustellen. Schliesslich wäre die Beschwerdeführerin gehalten gewesen, den Arbeitnehmenden eine Kopie der Anzeige im Sinn von Art. 335g Abs. 1 OR zukommen zu lassen. Nicht zu folgen ist der Praxis des Verwaltungsgerichts St. Gallen (25. August 2005, B 2005/104, E.”

“Diese Ausführungen sind überzeugend und es erscheint angemessen, sie im Rahmen einer teleologischen Auslegung mitzuberücksichtigen. Es ist nachvollziehbar, dass die GAV-Parteien unter anderem tiefere Kündigungsvoraussetzungen und eine Reduktion der finanziellen Entschädigungen für entlassene Personen vereinbarten, welche der Beschwerdeführerin eine rasche Reduktion ihres Personalbestands ermöglichen, und im Gegenzug höhere formelle Vorschriften beschlossen, welche sicherstellen, dass die Angestellten der Beschwerdeführerin vor einem Stellenabbau zumindest ausführlich informiert werden müssen und die Möglichkeit haben sollen, über das rechtliche Gehör betreffend ihre persönliche Entlassung hinaus Vorschläge zur Beschränkung der Entlassung bzw. zur Milderung ihrer Folgen zu machen. 2.3.4.7 Weitere Anhaltspunkte, welche im Rahmen der Auslegung von Ziff. II.3.2 GAV zu berücksichtigen wären und für eine restriktivere Auslegung dieser Bestimmung sprechen würden, sind nicht ersichtlich. Nach dem Gesagten ist Ziff. II.3.2 GAV so auszulegen, dass der Verweis auf Art. 336 OR mittelbar auch Art. 335d ff. OR für anwendbar erklärt. 2.4   2.4.1 Es ist unbestritten, dass die im Juni 2018 angekündigten Entlassungen durch die Beschwerdeführerin eine Massenentlassung im Sinn von Art. 335d OR darstellten. Die Beschwerdeführerin wäre folglich gehalten gewesen, die von der Kündigung betroffenen Arbeitnehmenden und damit auch die Beschwerdegegnerin im Sinn von Art. 335f OR zu konsultieren und ihnen dabei die Möglichkeit zu geben, Vorschläge zu unterbreiten, wie die Kündigungen vermieden oder deren Zahl beschränkt sowie ihre Folgen gemildert werden könnten (Art. 335f Abs. 2 OR), den Arbeitnehmenden die Informationen nach Art. 335f Abs. 3 OR zukommen zu lassen und dem kantonalen Arbeitsamt eine Kopie dieser Mitteilung zuzustellen. Schliesslich wäre die Beschwerdeführerin gehalten gewesen, den Arbeitnehmenden eine Kopie der Anzeige im Sinn von Art. 335g Abs. 1 OR zukommen zu lassen. Nicht zu folgen ist der Praxis des Verwaltungsgerichts St. Gallen (25. August 2005, B 2005/104, E.”

“Aucun élément du dossier ne permettait de retenir que le motif du congé allégué par l'intimée n'était pas réel. L'intimée n'avait pas à prouver que le poste de l'appelant n'avait pas été supprimé; l'employeur qui a mis un plan social en place était en effet fondé à poser des conditions à l'octroi de prestations qu'il accorde à bien plaire. 2.1 Lorsque le contrat de travail est de durée indéterminée, chaque partie est en principe libre de le résilier (art. 335 al. 1 CO), moyennant le respect du délai et du terme de congé convenus ou légaux. Le droit suisse du contrat de travail repose en effet sur la liberté contractuelle. La résiliation ordinaire du contrat de travail ne suppose pas l'existence d'un motif de résiliation particulier (ATF 132 III 115 consid. 2.1; 131 III 535 consid. 4.1; 127 III 86 consid. 2a p. 88).   La limite à la liberté contractuelle découle des règles de l'abus de droit (art. 336 CO). La résiliation ordinaire du contrat de travail est abusive lorsqu'elle intervient dans l'une des situations énumérées à l'art. 336 al. 1 CO, lesquelles se rapportent aux motifs indiqués par la partie qui résilie (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.4; 131 III 535 consid. 4.2). L'énumération de l'art. 336 al. 1 CO n'est pas exhaustive et un abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans d'autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées par cette disposition (ATF 136 III 513 ibidem; 132 III 115 consid. 2; 131 III 535 consid. 4; arrêts du Tribunal fédéral 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017, consid. 2.2.2).  Le congé est abusif, en particulier, lorsqu'il est donné seulement afin d'empêcher la naissance de prétentions juridiques de l'autre partie, résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. c CO). Comme l'application de cette disposition suppose que le congé soit exclusivement dicté par la volonté d'échapper à des prétentions juridiques de l'autre partie, l'existence d'un autre motif de congé, réel, suffit à exclure d'emblée une résiliation abusive (arrêt du Tribunal fédéral 4C.”

“L'intimée n'avait pas à prouver que le poste de l'appelant n'avait pas été supprimé; l'employeur qui a mis un plan social en place était en effet fondé à poser des conditions à l'octroi de prestations qu'il accorde à bien plaire. 2.1 Lorsque le contrat de travail est de durée indéterminée, chaque partie est en principe libre de le résilier (art. 335 al. 1 CO), moyennant le respect du délai et du terme de congé convenus ou légaux. Le droit suisse du contrat de travail repose en effet sur la liberté contractuelle. La résiliation ordinaire du contrat de travail ne suppose pas l'existence d'un motif de résiliation particulier (ATF 132 III 115 consid. 2.1; 131 III 535 consid. 4.1; 127 III 86 consid. 2a p. 88).   La limite à la liberté contractuelle découle des règles de l'abus de droit (art. 336 CO). La résiliation ordinaire du contrat de travail est abusive lorsqu'elle intervient dans l'une des situations énumérées à l'art. 336 al. 1 CO, lesquelles se rapportent aux motifs indiqués par la partie qui résilie (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.4; 131 III 535 consid. 4.2). L'énumération de l'art. 336 al. 1 CO n'est pas exhaustive et un abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans d'autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées par cette disposition (ATF 136 III 513 ibidem; 132 III 115 consid. 2; 131 III 535 consid. 4; arrêts du Tribunal fédéral 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017, consid. 2.2.2).  Le congé est abusif, en particulier, lorsqu'il est donné seulement afin d'empêcher la naissance de prétentions juridiques de l'autre partie, résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. c CO). Comme l'application de cette disposition suppose que le congé soit exclusivement dicté par la volonté d'échapper à des prétentions juridiques de l'autre partie, l'existence d'un autre motif de congé, réel, suffit à exclure d'emblée une résiliation abusive (arrêt du Tribunal fédéral 4C.388/2006 du 30 janvier 2007 consid. 2).  Il n'appartient pas au juge de substituer à la décision de l'employeur une pesée des intérêts des parties au contrat de travail.”

“Ainsi, même lorsque le motif de résiliation est en soi légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec égards. Une atteinte grave aux droits de la personnalité du travailleur dans un contexte de licenciement peut faire apparaître celui-ci comme abusif (art. 328 CO; ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.1 et 2.2; 131 III 535 consid. 4.2; arrêts du Tribunal fédéral 4A_428/2019 du 16 juin 2020 consid. 4.1; 4A_224/2018 du 28 novembre 2018 consid. 3.1; 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.2.2). 4.1.2 Une résiliation ordinaire est abusive lorsque l'employeur la motive en accusant le travailleur d'un comportement contraire à l'honneur, s'il apparaît que l'accusation est infondée et que, de plus, l'employeur l'a élevée sans s'appuyer sur un indice sérieux et sans avoir entrepris de vérification; au regard de l'art. 328 al. 1 CO, l'employeur viole alors gravement son devoir de protéger la personnalité du travailleur (Dunand, Commentaire du contrat de travail, 2022, n. 92 ad art. 336 CO). A l'inverse, la résiliation ordinaire n'est pas abusive du seul fait qu'en définitive, l'accusation élevée contre le travailleur se révèle infondée ou ne peut pas être confirmée; l'abus suppose en effet, de surcroît, que l'employeur ait accusé le travailleur avec légèreté, sans justification raisonnable (arrêts du Tribunal fédéral 4A_245/2019 du 9 janvier 2020 consid. 4.2 et les références citées; 4A_99/2012 du 30 avril 2012 consid. 2.2.1). Le soupçon de vol, pour autant qu'il repose sur des indices sérieux et que l'employeur ait dûment accompli toutes les vérifications à attendre de lui, peut donc justifier une résiliation ordinaire parce que celle-ci relève en principe de la liberté souveraine de chaque partie (arrêt du Tribunal fédéral 4A_694/2015 du 4 mai 2016 consid. 2.2). S'agissant de l'étendue desdites vérifications, le Tribunal fédéral a cité, dans l'arrêt susmentionné, un avis de doctrine selon lequel en cas de dénonciation d'un travailleur au sein de l'entreprise, l'employeur est censé accomplir ou faire accomplir, éventuellement pas un mandataire externe si l'accusation est grave, une enquête complète comportant, pour le travailleur dénoncé, des garanties équivalentes à celles d'une instruction pénale, telles les possibilités de préparer sa défense, se faire assister d'un conseil et faire administrer des preuves.”

“Chaque partie peut décider unilatéralement de mettre fin à un contrat de travail de durée indéterminée (art. 335 al. 1 CO). En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO) (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 131 III 535 consid. 4.1 p. 538). L'art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive; cette liste n'est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d'autres circonstances. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l'art. 336 CO (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.1; ATF 131 III 535 consid. 4.2). Ainsi, la résiliation ordinaire est abusive lorsque l'employeur la motive en accusant le travailleur d'un comportement contraire à l'honneur, s'il apparaît que l'accusation est infondée et que, de plus, l'employeur l'a élevée sans s'appuyer sur un indice sérieux et sans avoir entrepris de vérification (arrêts 4A_335/2023 du 20 octobre 2023 consid. 4.1.1; 4A_245/2019 du 9 janvier 2020 consid. 4.2; 4A_99/2012 du 30 avril 2012 consid. 2.2.1). L'employeur doit ainsi s'efforcer de vérifier les faits dénoncés. Les démarches à accomplir par l'employeur ne sauraient néanmoins être envisagées de manière abstraite et absolue; elles dépendent au contraire des circonstances concrètes de chaque cas (arrêt 4A_335/2023 précité consid. 4.1.1; 4A_694/2015 du 4 mai 2016 consid. 2.3). Pour pouvoir examiner si la résiliation ordinaire est abusive ou non, il faut déterminer quel est le motif de congé invoqué par la partie qui a résilié (ATF 132 III 115 consid.”

“Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO; ATF 136 III 513 consid. 2.3; 131 III 535 consid. 4.1). C'est le lieu de souligner la différence de nature existant entre la résiliation ordinaire au sens de l'art. 335 CO (qui entre ici seule en ligne de compte), que l'employeur est libre de notifier à moins que l'employé ne démontre son caractère abusif, et le congé immédiat (art. 337 CO), que l'employeur ne peut mettre en oeuvre que s'il démontre l'existence d'un juste motif (arrêt 4A_3/2023 du 30 août 2023 consid. 4.1). L'art. 336 al. 1 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation (ordinaire) est abusive; cette liste n'est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d'autres circonstances, en application de l'art. 2 al. 2 CC. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l'art. 336 CO (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.1). Ainsi, la résiliation ordinaire est abusive lorsque l'employeur la motive en accusant le travailleur d'un comportement contraire à l'honneur, s'il apparaît que l'accusation est infondée et que, de plus, l'employeur l'a élevée sans s'appuyer sur aucun indice sérieux et sans avoir entrepris aucune vérification (arrêts 4A_245/2019 du 9 janvier 2020 consid. 4.2 et les références citées; 4A_99/2012 du 30 avril 2012 consid. 2.2.1). L'employeur doit ainsi s'efforcer de vérifier les faits dénoncés. Les démarches à accomplir par l'employeur ne sauraient néanmoins être envisagées de manière abstraite et absolue; elles dépendent au contraire des circonstances concrètes de chaque cas (arrêt 4A_694/2015 du 4 mai 2016 consid. 2.3). La résiliation ordinaire n'est toutefois pas abusive du seul fait qu'en définitive, le cas échéant, l'accusation élevée contre le travailleur se révèle infondée ou ne peut pas être confirmée; l'abus suppose en effet, de surcroît, que l'employeur ait accusé le travailleur avec légèreté, sans justification raisonnable (arrêt 4A_694/2015, précité, consid.”

“197). Cependant, lorsque l’employeur soupçonne que le travailleur lui a remis un certificat médical de complaisance, il doit faire des vérifications. Il ne peut résilier le contrat avec effet immédiat que lorsque, ayant accompli les vérifications raisonnablement exigibles de lui, il dispose d’éléments qui corroborent suffisamment ses soupçons pour justifier une rupture du lien de confiance. En principe, il doit au moins faire part de ses doutes au travailleur (cf. Novier, Le certificat médical dans les relations de travail, in Dunand/Mahon (dir.), Les certificats dans les relations de travail, CERT 11, Genève 2018, pp. 75- 138, spéc. p. 121). 3.3.3 Certains empêchements de travailler, attestés médicalement, sont limités à une situation au travail, à un poste de travail ou à un employeur. Ils se présentent principalement dans des situations de conflit interpersonnel ou consécutivement à du harcèlement au travail. Un tel empêchement ne constitue pas une incapacité de travail au sens de l’art. 336 CO – qui interdit de résilier le contrat de travail et suspend le cours du délai de congé, pendant que le travailleur subit une incapacité de travail pour cause de maladie ou d’accident – car un empêchement limité à une situation, à un poste ou à un employeur n’empêche pas le travailleur de rechercher et de prendre un nouvel emploi (TF 4A_391/2016 du 8 novembre 2016 consid. 5.2 ; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 859 ss). De tels empêchements entrent en revanche dans le champ d’application de l’art. 324a CO, qui prévoit que l’employeur a l’obligation de verser pour un temps limité le salaire au travailleur empêché sans sa faute de travailler pour une raison inhérente à sa personnalité (Wyler/Heinzer, op. cit. p. 297 ss). Un tel empêchement justifie l’absence du travailleur à son poste tant que les mesures permettant un retour au travail sans mise en danger de la santé, telles des mesures consistant à adapter le travail confié ou à protéger le travailleur, n’ont pas été prises. Lorsqu’un travailleur considère que des faits sont constitutifs de mobbing, il lui appartient de les porter à la connaissance de l’employeur lorsqu’il peut supposer que celui-ci les ignore (Wyler/Heinzer, op.”

“Die Klägerin rügt, sie habe die Weisungen des Beklagten aufgrund der recht- lichen Umstrittenheit der Covid-Zertifikatspflicht wie auch des Umstands, dass im Oktober/November 2021 noch kein einziges Gerichtsurteil zu diesbezüglichen Rechtsfragen bestanden habe, in guten Treuen verweigert (Urk. 22 Rz. 28-37). 2.3. Der Beklagte trägt dazu vor, die Klägerin könne keinen Gutglaubensschutz daraus ableiten, dass im Herbst 2021 naturgemäss noch keine einschlägigen Ge- richtsurteile vorgelegen und damals unter Juristen und Juristinnen unterschiedliche Auffassungen bestanden hätten (Urk. 29 Rz. 2.2). 2.4. Wie bereits die Vorinstanz festhielt, kann bei Missachtung einer rechtmässi- gen Weisung eine fristlose Kündigung ungerechtfertigt sein, wenn eine Arbeitneh- merin in guten Treuen von deren Unrechtmässigkeit ausgehen durfte (BGer 4C.357/2002 vom 4. April 2003, E. 4.1; Praxiskommentar Arbeitsvertrag-Streiff/ von Kaenel/Rudolph, Art. 321d N 7). Soweit die Klägerin Ausführungen zu den Vor- aussetzungen der missbräuchlichen Kündigung, konkret der Geltendmachung von Ansprüchen nach Treu und Glauben macht (Art. 336 Abs. 1 lit. d OR; Urk. 22 - 10 - Rz. 29), argumentiert sie an der Sache vorbei, da sie versucht, aus ihrer Weige- rung, eine Weisung zu befolgen, einen nach Art. 336 OR zu schützenden Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis zu konstruieren, was nicht dem Sinn der erwähnten bun- desgerichtlichen Rechtsprechung entspricht (vgl. BGer 4C.357/2002 vom 4. April 2003, E. 4.1 Abs. 2 in fine). Mit der vorinstanzlichen Argumentation, wonach es im damaligen Zeitpunkt – das heisst im Oktober und Anfang November 2021 – keine Anhaltspunkte gegeben habe, welche ernsthaft für eine Rechtswidrigkeit der V Co- vid-19 Gesundheitsbereich/ZH gesprochen hätten, setzt sich die Klägerin nicht ge- nügend auseinander, wenn sie Argumente zur Eingriffsintensität des Einsatzes des Covid-Zertifikats am Arbeitsplatz vorträgt (Urk. 22 Rz. 31). Auch aus dem vor Vor- instanz erfolgten Hinweis auf kritische Stimmen (Urk. 22 Rz. 32; Urk. 2 Rz. 39; Urk. 4/21 f.) kann die Klägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten, datieren diese doch vom Dezember 2021 und aus dem Frühjahr 2022, womit sie der Klägerin im Zeit- punkt ihrer Weigerung nicht bekannt sein konnten (Urk.”

“Die Klägerin rügt, sie habe die Weisungen des Beklagten aufgrund der recht- lichen Umstrittenheit der Covid-Zertifikatspflicht wie auch des Umstands, dass im Oktober/November 2021 noch kein einziges Gerichtsurteil zu diesbezüglichen Rechtsfragen bestanden habe, in guten Treuen verweigert (Urk. 22 Rz. 28-37). 2.3. Der Beklagte trägt dazu vor, die Klägerin könne keinen Gutglaubensschutz daraus ableiten, dass im Herbst 2021 naturgemäss noch keine einschlägigen Ge- richtsurteile vorgelegen und damals unter Juristen und Juristinnen unterschiedliche Auffassungen bestanden hätten (Urk. 29 Rz. 2.2). 2.4. Wie bereits die Vorinstanz festhielt, kann bei Missachtung einer rechtmässi- gen Weisung eine fristlose Kündigung ungerechtfertigt sein, wenn eine Arbeitneh- merin in guten Treuen von deren Unrechtmässigkeit ausgehen durfte (BGer 4C.357/2002 vom 4. April 2003, E. 4.1; Praxiskommentar Arbeitsvertrag-Streiff/ von Kaenel/Rudolph, Art. 321d N 7). Soweit die Klägerin Ausführungen zu den Vor- aussetzungen der missbräuchlichen Kündigung, konkret der Geltendmachung von Ansprüchen nach Treu und Glauben macht (Art. 336 Abs. 1 lit. d OR; Urk. 22 - 10 - Rz. 29), argumentiert sie an der Sache vorbei, da sie versucht, aus ihrer Weige- rung, eine Weisung zu befolgen, einen nach Art. 336 OR zu schützenden Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis zu konstruieren, was nicht dem Sinn der erwähnten bun- desgerichtlichen Rechtsprechung entspricht (vgl. BGer 4C.357/2002 vom 4. April 2003, E. 4.1 Abs. 2 in fine). Mit der vorinstanzlichen Argumentation, wonach es im damaligen Zeitpunkt – das heisst im Oktober und Anfang November 2021 – keine Anhaltspunkte gegeben habe, welche ernsthaft für eine Rechtswidrigkeit der V Co- vid-19 Gesundheitsbereich/ZH gesprochen hätten, setzt sich die Klägerin nicht ge- nügend auseinander, wenn sie Argumente zur Eingriffsintensität des Einsatzes des Covid-Zertifikats am Arbeitsplatz vorträgt (Urk. 22 Rz. 31). Auch aus dem vor Vor- instanz erfolgten Hinweis auf kritische Stimmen (Urk. 22 Rz. 32; Urk. 2 Rz. 39; Urk. 4/21 f.) kann die Klägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten, datieren diese doch vom Dezember 2021 und aus dem Frühjahr 2022, womit sie der Klägerin im Zeit- punkt ihrer Weigerung nicht bekannt sein konnten (Urk.”

“), charakterisiert sich die Änderungskündigung im weiteren Sinn allein dadurch, dass einer Partei gekündigt wird, weil sie mit einer einvernehmlichen Änderung der Arbeitsbedingungen nicht einverstanden war (BGE 123 III 246 E. 3; BGer 4C.385/1999 vom 6. März 2000, E. 4.a; Thomas Geiser, Die Änderungskündigung im schweizerischen Arbeitsrecht, AJP 1999, S. 60 ff., S. 61; Alain Friedrich/Meret Tobler, Arbeitsrecht im Unternehmen, Antworten auf häufige Fragen im Alltag von Personalverantwortlichen, 2014, S. 168). Die Änderungskündigung ist unter anderem dann missbräuchlich, wenn sie dazu dient, für die Gegenseite eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen auf einen Termin durchzusetzen, mit dem die geltende Kündigungsfrist nicht eingehalten wird (, a.a.O., S. 169). Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Arbeitgeber Vertragsänderungen vorschlägt, die vor Ablauf der Kündigungsfrist in Kraft treten sollen, und den Arbeitnehmer entlässt, wenn er nicht zustimmt. Die Kündigung ist dann missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR, weil der Arbeitnehmer durch die Ablehnung einer Vertragsänderung vor Ablauf der Frist in gutem Glauben einen Anspruch aus dem Arbeitsvertrag geltend macht und diese Ablehnung der Grund für die Kündigung ist (BGer 4A_539/2015 vom 28. Januar 2016, E. 3.2). - 17 -”

“), charakterisiert sich die Änderungskündigung im weiteren Sinn allein dadurch, dass einer Partei gekündigt wird, weil sie mit einer einvernehmlichen Änderung der Arbeitsbedingungen nicht einverstanden war (BGE 123 III 246 E. 3; BGer 4C.385/1999 vom 6. März 2000, E. 4.a; Thomas Geiser, Die Änderungskündigung im schweizerischen Arbeitsrecht, AJP 1999, S. 60 ff., S. 61; Alain Friedrich/Meret Tobler, Arbeitsrecht im Unternehmen, Antworten auf häufige Fragen im Alltag von Personalverantwortlichen, 2014, S. 168). Die Änderungskündigung ist unter anderem dann missbräuchlich, wenn sie dazu dient, für die Gegenseite eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen auf einen Termin durchzusetzen, mit dem die geltende Kündigungsfrist nicht eingehalten wird (, a.a.O., S. 169). Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Arbeitgeber Vertragsänderungen vorschlägt, die vor Ablauf der Kündigungsfrist in Kraft treten sollen, und den Arbeitnehmer entlässt, wenn er nicht zustimmt. Die Kündigung ist dann missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR, weil der Arbeitnehmer durch die Ablehnung einer Vertragsänderung vor Ablauf der Frist in gutem Glauben einen Anspruch aus dem Arbeitsvertrag geltend macht und diese Ablehnung der Grund für die Kündigung ist (BGer 4A_539/2015 vom 28. Januar 2016, E. 3.2). - 17 -”

“Les prétentions émises par l'employé doivent encore avoir joué un rôle causal dans la décision de l'employeur de le licencier (ATF 136 III 513 consid. 2.6). Ainsi, le fait que l'employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail n'a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement par l'employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l'origine et qu'elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement (arrêt du Tribunal fédéral 4A_652/2018 du 21 mai 2019 consid. 4.1). Déterminer s'il existe un rapport de causalité naturelle est une question de fait (ATF 136 III 513 consid. 2.6; arrêt du Tribunal fédéral 4A_652/2018 précité consid. 4.1). Est notamment victime d'un congé-représailles le travailleur qui est licencié parce qu'il a pris un congé pour s'occuper d'un proche malade (art. 329h-i CO) ou un congé de maternité (art. 329f CO) ou de paternité (art. 329g CO) (Perrenoud, Commentaire romand CO I, 2021, n° 31 ad art. 336 CO). La partie qui résilie abusivement le contrat doit verser à l'autre une indemnité, fixée par le juge, compte tenu de toutes les circonstances, mais ne dépassant pas six mois de salaire du travailleur. Sont réservés les dommages-intérêts qui pourraient être dus à un autre titre (art. 336a al. 1 et 2 CO). 3.1.2 L'abus de la résiliation peut découler non seulement des motifs du congé, mais également de la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit. Même lorsqu'une partie résilie de manière légitime un contrat, elle doit exercer son droit avec des égards. Elle ne peut, en particulier, pas jouer un double jeu et contrevenir de manière caractéristique au principe de la bonne foi. Ainsi, un comportement violant manifestement le contrat, tel qu'une atteinte grave au droit de la personnalité dans le contexte d'une résiliation, peut faire apparaître cette dernière comme abusive. En revanche, un comportement qui ne serait simplement pas convenable ou indigne des relations commerciales établies ne suffit pas.”

“·         Le congé donné parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. d CO). Sont notamment visées les prétentions portant sur des salaires, des primes ou des vacances (arrêt du Tribunal fédéral 4C_237/2005 du 27 octobre 2005 consid. 2.3 et les références citées). Ces prétentions émises par l'employé doivent encore avoir joué un rôle causal dans la décision de l'employeur de le licencier (ATF 136 III 513 consid. 2.6 p. 517). Ainsi, le fait que l'employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail n'a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement par l'employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l'origine et qu'elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement (arrêt du Tribunal fédéral 4C.60/2006 du 22 mai 2006 consid. 7.1 et les arrêts cités). Plus les deux évènements seront rapprochés dans le temps et plus facilement l'on pourra en inférer un indice du caractère abusif du congé (Dunand, op. cit., N 52 ad art. 336 CO). ·         Selon les circonstances, le congé donné par l'employeur pour un motif de pure convenance personnelle, sans relation avec l'existence de manquements professionnels de la part de l'employé (ATF 131 III 535 consid. 4.2 et 4.3). ·         Le congé notifié sans égards. Par exemple, le fait d'accuser à la légère un travailleur d'une faute lourde, portant atteinte à son honneur personnel et professionnel, constitue une violation de l'obligation de l'employeur de respecter la personnalité du travailleur, ce indépendamment de toute communication à des tiers. Intervenant à l'occasion de la résiliation, cette manière de procéder rend le licenciement abusif (arrêts du Tribunal fédéral 4A_694/2015 du 4 mai 2016 consid. 2.2; 4A_99/2012 du 30 avril 2012 consid. 2.2.2; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 806 ss, notamment 815; Dunand, op. cit., N 92 ad art. 336 CO). En revanche, un comportement qui ne serait simplement pas convenable ou qui serait indigne des relations commerciales établies ne suffit pas (ATF 132 III 115 consid.”

“Une temporalité étroite (« enger zeitlicher Zusammenhang») entre le moment de la prétention a été articulée et celui du licenciement constitue un indice de causalité (Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar, 2014, N. 59 ad art. 336 CO ; CAPH GE JAR 2000 p. 350).”

“De son côté, l'employeur ne peut pas rester inactif ; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid. 4 ; TF 4A_217/2016 du 19 janvier 2017 consid. 4.1 ; TF 4A_507/2013 du 27 janvier 2014 consid. 3 ; TF 4A_447/2012 du 17 mai 2013 consid. 4 ; TF 4A_408/2011 du 15 novembre 2011 consid. 4.2). 6.3 En l’espèce, les premiers juges ont relevé que l’employeuse ne contestait pas avoir licencié l’intimé notamment en raison des prétentions que celui-ci avait fait valoir judiciairement à son encontre. A.V.________, administrateur de l’appelante, avait expliqué que le fait que l’intimé réclame plus de 400'000 fr. à sa société avait joué un rôle dans la perte de confiance et dans le fait que les rapports de travail étaient devenus tout à fait détestables. Il ressortait par ailleurs de la lettre de congé que le « motif du congé est notamment le fait que » l’intimé ait « décidé d’agir contre l’entreprise », l’employeuse y ajoutant être parfaitement consciente des risques encourus au regard de l’art. 336 CO. Il en résulterait ainsi qu’au moins un des motifs avancés par l’appelante principale à l’appui du licenciement serait abusif. Les premiers juges ont encore considéré que l’appelante principale n’avait pas établi qu’elle aurait quoi qu’il en soit licencié l’intimé, à savoir même sans le motif abusif, le témoin P.________ ayant estimé que l’intimé avait toujours été « pas très agréable » et ce comportement n’ayant cependant jamais été signalé ou fait l’objet d’un avertissement de la part de l’employeuse avant que l’intimé n’ouvre action à son encontre. L’appelante principale soutient que le licenciement est fondé sur la mauvaise ambiance de travail créée par l’attitude de l’intimé. Comme l’ont relevé les premiers juges, l’attitude de l’intimé n’avait pas changé au cours de la relation contractuelle, celui-ci n’ayant jamais été très agréable, ce dont l’appelante principale ne semblait guère se soucier avant que l’intimé n’ouvre action contre elle. Ainsi, il y a de toute évidence un lien entre les démarches judiciaires entreprise par l’intimé et la mauvaise ambiance de travail invoquée par l’employeuse, ce dont la lettre de congé fait d’ailleurs état en indiquant que « cela [l’action en justice] crée un mauvais climat de travail général ».”

“Comme l’application de cette disposition suppose que le congé soit exclusivement dicté par la volonté d’échapper à des prétentions juridiques de l’autre partie, l’existence d’un autre motif de congé, réel, suffit à exclure d’emblée une résiliation abusive (TF 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 3.1.1). L’art. 336 al. 1 let. d CO prévoit que le congé est également abusif lorsqu’il est donné parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. Les prétentions résultant du contrat de travail portent notamment sur des salaires, des primes ou des vacances. Le fait que l’employé se plaigne d’une atteinte à sa personnalité ou à sa santé et sollicite la protection de l’employeur peut aussi constituer une telle prétention (cf. art. 328 CO). Le fait que l’employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail n’a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement par l’employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l’origine et qu’elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement (TF 4A_42/2018 du 5 décembre 2018 consid. 3.1 ; TF 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 5.1 ; TF 4C.60/2006 du 22 mai 2006 consid. 7.1). La liste de l’art. 336 CO n’est pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d’autres circonstances. Il faut cependant que ces situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par la loi (ATF 136 III 513 consid. 2.3 ; ATF 132 III 115 consid. 2.1 ; ATF 131 III 535 consid. 4.2). Ainsi, un congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné (ATF 132 III 115 consid. 2.2 ; ATF 131 III 535 consid. 4.2 ; TF 4A_42/2018 du 5 décembre 2018 consid. 3.1). Pour dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel (TF 4A_485/2015 du 15 février 2016 consid. 3.1). Déterminer le motif d’une résiliation est une question qui relève du fait (ATF 136 III 513 consid. 2.6 in fine ; TF 4A_42/2018 du 5 décembre 2018 consid. 3.1). 4.1.3 En application de l’art. 8 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210), c’est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif. En ce domaine, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu’il pouvait avoir à apporter la preuve d’un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé.”

“Chaque partie peut décider unilatéralement de mettre fin à un contrat de travail de durée indéterminée (art. 335 al. 1 CO). Ce droit est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO). L'art. 336 CO énonce une liste non exhaustive de cas de résiliation abusive, concrétisant l'interdiction générale de l'abus de droit (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.1; 131 III 535 consid. 4.1-4.2). Est notamment abusif le congé donné par une partie parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. d CO). L'émission de ces prétentions doit avoir joué un rôle causal dans la décision de licenciement; à tout le moins doit-il s'agir du motif déterminant (ATF 136 III 513 consid. 2.6; arrêt 4A_310/2019 du 10 juin 2020 consid. 5.2). Déterminer s'il existe un rapport de causalité naturelle est une question de fait (ATF 136 III 513 consid. 2.6; arrêt 4A_652/2018 du 21 mai 2019 consid. 4.1). Le congé est également abusif lorsqu'il est donné seulement afin d'empêcher la naissance de prétentions juridiques de l'autre partie, résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. c CO). Comme l'application de cette disposition suppose que le congé soit exclusivement dicté par la volonté d'échapper à des prétentions juridiques de l'autre partie, l'existence d'un autre motif de congé, réel, suffit à exclure d'emblée une résiliation abusive (arrêt 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid.”

“4 ; TF 4A_408/2011 du 15 novembre 2011 consid. 4.2). La jurisprudence plus récente a toutefois considéré que l'abus devait en principe également être retenu lorsque le motif invoqué n'était qu'un simple prétexte tandis que le véritable motif n'était pas constatable (TF 4A_428/2019 du 16 juin 2020 consid. 4.1 ; TF 4A_224/2018 du 28 novembre 2018 consid. 3.1). En cas de pluralité de motifs, dont l'un au moins s'avère abusif, il incombe à l'employeur de démontrer qu'il aurait licencié le travailleur même en l'absence du motif abusif (TF 4A_437/2015 du 4 décembre 2015 consid. 2.2.3 et 2.2.5 et réf. cit.). Pour retenir un lien de causalité entre la prétention émise et le licenciement, la chronologie des événements joue un rôle important. Plus court est le laps de temps entre le motif abusif supposé (par exemple, la formulation de prétentions juridiques, de bonne foi, par le travailleur) et la notification du licenciement, et plus l'indice de l'existence d'un congé abusif sera élevé (Dunand/Mahon, op. cit., nn. 24 et 52 ad art. 336 CO). 5.3 L'appel est très brièvement motivé sur ce point. Il repose sur la prémisse que les griefs factuels seront admis. Or, ceux-ci ont été rejetés. Il est ainsi clair que l’appelant ne donnait pas entièrement satisfaction. Il n'avait par ailleurs pas émis de prétentions avant le licenciement du 9 mars 2022, si ce n'est de ne plus travailler à [...], ce qui lui a été accordé dès le 10 février 2022. L’intimée n'avait pas de raison de le licencier pour ce motif. Il paraît évident, au vu de la lettre de licenciement qui fait état de « mûres réflexions », que c'est l'accumulation de petites insatisfactions qui a conduit au congé. Les incidents de janvier 2022 et du 4 février 2022 en ont sans doute fait partie, mais c'est en vain que l’appelant soutient que son comportement a été irréprochable à ces occasions, vu les témoignages de ses collègues auprès de la police. Le congé n'est ainsi pas abusif et l’appel doit être rejeté sur ce point. 6. L'appel ne contient aucune argumentation juridique sur les rémunérations réclamées pour la rédaction des rapports ou le quart d'heure de courtoisie.”

“4 ; TF 4A_408/2011 du 15 novembre 2011 consid. 4.2). La jurisprudence plus récente a toutefois considéré que l'abus devait en principe également être retenu lorsque le motif invoqué n'était qu'un simple prétexte tandis que le véritable motif n'était pas constatable (TF 4A_428/2019 du 16 juin 2020 consid. 4.1 ; TF 4A_224/2018 du 28 novembre 2018 consid. 3.1). En cas de pluralité de motifs, dont l'un au moins s'avère abusif, il incombe à l'employeur de démontrer qu'il aurait licencié le travailleur même en l'absence du motif abusif (TF 4A_437/2015 du 4 décembre 2015 consid. 2.2.3 et 2.2.5 et réf. cit.). Pour retenir un lien de causalité entre la prétention émise et le licenciement, la chronologie des événements joue un rôle important. Plus court est le laps de temps entre le motif abusif supposé (par exemple, la formulation de prétentions juridiques, de bonne foi, par le travailleur) et la notification du licenciement, et plus l'indice de l'existence d'un congé abusif sera élevé (Dunand/Mahon, op. cit., nn. 24 et 52 ad art. 336 CO). 5.3 L'appel est très brièvement motivé sur ce point. Il repose sur la prémisse que les griefs factuels seront admis. Or, ceux-ci ont été rejetés. Il est ainsi clair que l’appelant ne donnait pas entièrement satisfaction. Il n'avait par ailleurs pas émis de prétentions avant le licenciement du 9 mars 2022, si ce n'est de ne plus travailler à [...], ce qui lui a été accordé dès le 10 février 2022. L’intimée n'avait pas de raison de le licencier pour ce motif. Il paraît évident, au vu de la lettre de licenciement qui fait état de « mûres réflexions », que c'est l'accumulation de petites insatisfactions qui a conduit au congé. Les incidents de janvier 2022 et du 4 février 2022 en ont sans doute fait partie, mais c'est en vain que l’appelant soutient que son comportement a été irréprochable à ces occasions, vu les témoignages de ses collègues auprès de la police. Le congé n'est ainsi pas abusif et l’appel doit être rejeté sur ce point. 6. L'appel ne contient aucune argumentation juridique sur les rémunérations réclamées pour la rédaction des rapports ou le quart d'heure de courtoisie.”

“Eine Weiterbeschäftigung kann nur angeordnet werden, wenn die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gegen eine Kündigungsverfügung aus einem der in Art. 34c Abs. 1 Bst. a-d BPG genannten Gründen gutheisst. Einer dieser Gründe ist die missbräuchliche Kündigung nach Art. 336 OR (Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG). Missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie aus bestimmten Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR umschrieben werden, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend ist. Die Missbräuchlichkeit konkretisiert vielmehr das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot, weshalb eine Kündigung somit auch aus anderen Gründen missbräuchlich erscheinen kann. Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar sind (BGE 136 III 513 E. 2.3 m.w.H.). Grundsätzlich knüpft dieser sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Missbräuchlich können Kündigungen mit formellen Fehlern sein, etwa wenn sie in Verletzung des rechtlichen Gehörs beziehungsweise eines Anhörungsrechts ergingen (Urteil des BGer 8C_110/2013 vom 2. September 2013 E.”

“Eine Weiterbeschäftigung kann nur angeordnet werden, wenn die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gegen eine Kündigungsverfügung aus einem der in Art. 34c Abs. 1 Bst. a-d BPG genannten Gründen gutheisst. Einer dieser Gründe ist die missbräuchliche Kündigung nach Art. 336 OR (Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG). Missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie aus bestimmten Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR umschrieben werden, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend ist. Die Missbräuchlichkeit konkretisiert vielmehr das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot, weshalb eine Kündigung somit auch aus anderen Gründen missbräuchlich erscheinen kann. Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar sind (BGE 136 III 513 E. 2.3 m.w.H.). Grundsätzlich knüpft dieser sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Missbräuchlich können Kündigungen mit formellen Fehlern sein, etwa wenn sie in Verletzung des rechtlichen Gehörs beziehungsweise eines Anhörungsrechts ergingen (Urteil des BGer 8C_110/2013 vom 2. September 2013 E. 8). Auch wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Unter anderem kann eine Kündigung auch missbräuchlich sein, wenn sie sich als Folge einer Fürsorgepflichtverletzung des Arbeitgebers erweist (vgl. dazu Urteile des BGer 8C_334/2015 vom 19. August 2015 E. 4.2 und 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 6.2; Urteile des BVGer A-4716/2017 vom 8. August 2018 E. 7.2 und A-6032/2017 vom 28. März 2018 E. 5.3.2 jeweils m.w.H.).”

“Eine konkrete Aufforderung, Vorschläge zur Vermeidung von Kündigungen bzw. zur Milderung ihrer Folgen einzureichen, ist dem Schreiben vom 14. Juni 2018 jedoch nicht zu entnehmen. Zudem enthielt das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 14. Juni 2018 auch nicht alle Informationen nach Art. 335f Abs. 3 OR. Dementsprechend wurde die Beschwerdegegnerin weder konsultiert noch vollständig informiert, weshalb die Beschwerdeführerin die Anforderungen von Art. 335f OR nicht erfüllte. Dass sich die Beschwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme vom 18. Juni 2018 dennoch nicht nur zu ihrer persönlichen Situation äusserte, sondern sich auch insbesondere für eine Weiterbeschäftigung zweier Mitarbeitender einsetzte, vermag daran nichts zu ändern. Die Kündigung der Beschwerdegegnerin erweist sich daher als missbräuchlich im Sinn von Art. 336 Abs. 2 lit. c OR, weshalb die Beschwerdegegnerin nach Art. 336a Abs. 1 OR Anspruch auf eine Entschädigung hat. 2.5   2.5.1 Liegt eine missbräuchliche Kündigung nach Art. 336 OR vor, wird die Entschädigung vom Richter unter Würdigung aller Umstände festgesetzt. Sie darf den Betrag nicht übersteigen, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht (Art. 336a Abs. 2 OR). Ist die Kündigung nach Art. 336 Abs. 2 lit. c OR missbräuchlich, so darf die Entschädigung nicht mehr als den Lohn des Arbeitnehmers für zwei Monate betragen (Art. 336a Abs. 3 OR). Diese Bestimmungen dienen sowohl der Bestrafung als auch der Wiedergutmachung und sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein mit der Konventionalstrafe vergleichbares Rechtsinstitut eigener Art (vgl. BGE 123 III 391 E. 3c). 2.5.2 Im Rahmen der Festsetzung der Entschädigungshöhe gemäss Art. 336a Abs. 3 OR sind sowohl die pönale Komponente als auch die Wiedergutmachungsfunktion der Entschädigung zu berücksichtigen. Namentlich sind die Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers und die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit der Arbeitnehmenden zu berücksichtigen, soweit deren individuelle Situation Besonderheiten aufweist (BGr, 31.”

“c OR ist eine Kündigung durch den Arbeitgeber unter anderem missbräuchlich, wenn sie im Rahmen einer Massenentlassung ausgesprochen wird, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer konsultiert worden sind (Art. 335f OR). 2.3.4.3 Ziff. II.3.2 GAV legt fest, dass eine Kündigung durch die Beschwerdeführerin nicht missbräuchlich sein darf, und verweist dabei integral auf Art. 336 OR. Die Anwendung von Art. 336 Abs. 2 lit. c OR ist aber nur möglich, wenn gleichzeitig implizit auch Art. 335d ff. OR für anwendbar erklärt werden. Andernfalls wäre der Verweis auf Art. 336 Abs. 2 lit. c OR inhaltlos, was nicht die Absicht der GAV-Parteien gewesen sein kann. Demnach deutet der Wortlaut von Ziff. II.3.2 GAV darauf hin, dass die Vertragsparteien über einen integralen Verweis auf Art. 336 OR auch die Bestimmungen über die Massenentlassung für anwendbar erklärten. Angesichts dieses unmissverständlichen Wortlauts wären die Vertragsparteien gehalten gewesen, die Anwendung von Art. 335d ff. OR explizit auszuschliessen, falls sie beabsichtigt hätten, diese trotz des integralen Verweises auf Art. 336 OR nicht für anwendbar zu erklären. Dies haben sie jedoch unterlassen. 2.3.4.4 Die Vorinstanz führte in ihrem Entscheid aus, der Verweis in Ziff. II.3.2 GAV lehne sich an die Formulierung in Art. 17 Abs. 2 PR an, welche wiederum der Formulierung gemäss § 18 Abs. 2 des kantonalen Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10) entspreche bzw. von dort übernommen wurde. Der Umstand, dass im städtischen Personalrecht nach dem Vorbild des kantonalen Personalrechts eigene Bestimmungen zum Stellenabbau bestünden, spreche klar gegen die Annahme, dass mit dem Verweis auf die Missbrauchstatbestände im Obligationenrecht auch die Bestimmungen zur Massenentlassung umfasst sein sollten. Diesem Schluss kann jedoch nicht gefolgt werden. Zwar mag es zutreffen, dass Ziff. II.3.2 GAV sich an die Formulierung in Art. 17 Abs. 2 PR und § 18 Abs. 2 PG anlehnt; dies bedeutet jedoch noch nicht, dass die Auslegung der entsprechenden Bestimmungen zwingend zum gleichen Ergebnis führen muss. Dazu kommt, dass sich der Ausschluss von Art.”

“La résiliation ordinaire du contrat de travail est abusive lorsqu'elle intervient dans l'une des situations énumérées à l'art. 336 al. 1 CO, lesquelles se rapportent aux motifs de la partie qui résilie. Cette disposition restreint, pour chaque cocontractant, le droit de mettre unilatéralement fin au contrat (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.4; 131 III 535 consid. 4.2). L'abus n'est pas obligatoirement inhérent au motif de la résiliation; il peut également surgir dans ses modalités. La partie qui veut mettre fin au contrat, même pour un motif légitime, doit exercer son droit avec des égards et s'abstenir de tout comportement biaisé ou trompeur. Ainsi, un comportement violant manifestement le contrat, par exemple une atteinte grave au droit de la personnalité (art. 328 al. 1 CO), dans le contexte d'une résiliation, peut faire apparaître celle-ci comme abusive (ATF 132 III 115 consid. 2.2; 131 III 535 consid. 4.2; 125 III 70 consid. 2b et les références). En revanche, un comportement qui ne serait simplement pas convenable ou indigne des relations commerciales établies ne suffit pas. Il n'appartient pas à l'ordre juridique de sanctionner une attitude seulement incorrecte (ATF 132 III 115 consid.”

“Dies noch umso weniger, als von einem rechtlichen oder auch nur praxisüblichen Automa- tismus einer Kündigung nach Ausschöpfung der Krankentaggeldleistungen keine Rede sein kann, was sich nur schon aus besagtem Schreiben der D._____ ergibt, wo explizit festgehalten wird, dass bei einer Weiterbeschäftigung des Klägers der Versicherungsschutz im Rahmen der Restarbeitsfähigkeit bestehen bleibe (Urk. 14/3). Musste der Kläger also weder unter dem Aspekt des Ablaufs der Sperrfrist noch unter demjenigen der Einstellung der Krankentaggeldleistungen mit einer Kündi- gung rechnen, kann eine Kombination dieser Aspekte aber zu keinem anderen Resultat führen. Entgegen der Darstellung des Beklagten vermag ihn die von ihm geforderte Gesamtbetrachtung nicht von seiner sich aus der Fürsorgepflicht erge- benden Pflicht zur frühzeitigen Information des Klägers über die beabsichtigte Kündigung zu entbinden. Soweit der Beklagte in diesem Kontext eine Verletzung des Prinzips der Kündi- gungsfreiheit im Sinne von Art. 335 Abs. 1 OR sowie eine Überdehnung des Kün- digungsschutzes von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR und 336c Abs. 1 lit. b OR geltend macht (Urk. 33, S. 11 und 13–14), verkennt er, dass ihm nicht das – auch vorlie- gend bestehende – grundsätzliche Kündigungsrecht abgesprochen wird, sondern dass er sich aufgrund der Art und Weise der von ihm vollzogenen Kündigung den Vorwurf der Verletzung des Gebots der schonenden Rechtsausübung gefallen lassen muss. Seine Ausführungen gehen somit an der Sache vorbei. 4.4.5.3. Mit Blick auf seine sich aus der Fürsorgepflicht ergebenden Pflicht zur Prüfung von sozialverträglicheren Alternativen zu einer Kündigung bringt der Be- klagte vor, dass es solche wegen des Gesundheitszustands des Klägers von vornherein nicht gegeben habe, weshalb er auch keine entsprechende Pflicht ge- habt habe bzw. habe verletzen können. Sodann scheint er an seinem früheren - 16 - Vorbringen festzuhalten, wonach die Kündigung ohnehin die für den Kläger finan- ziell beste und damit sozialverträglichste Lösung gewesen sei, weil dieser nur so hätte massiven Lohneinbussen entgehen und bei einer Sozialversicherung Lohn- ersatz beziehen können (Urk.”

“Les erreurs graves reprochées à l'appelant étaient établies par la procédure. Le Tribunal s'était fondé sur des spéculations pour retenir que le congé était abusif. Aucun élément du dossier ne permettait de retenir que le motif du congé allégué par l'intimée n'était pas réel. L'intimée n'avait pas à prouver que le poste de l'appelant n'avait pas été supprimé; l'employeur qui a mis un plan social en place était en effet fondé à poser des conditions à l'octroi de prestations qu'il accorde à bien plaire. 2.1 Lorsque le contrat de travail est de durée indéterminée, chaque partie est en principe libre de le résilier (art. 335 al. 1 CO), moyennant le respect du délai et du terme de congé convenus ou légaux. Le droit suisse du contrat de travail repose en effet sur la liberté contractuelle. La résiliation ordinaire du contrat de travail ne suppose pas l'existence d'un motif de résiliation particulier (ATF 132 III 115 consid. 2.1; 131 III 535 consid. 4.1; 127 III 86 consid. 2a p. 88).   La limite à la liberté contractuelle découle des règles de l'abus de droit (art. 336 CO). La résiliation ordinaire du contrat de travail est abusive lorsqu'elle intervient dans l'une des situations énumérées à l'art. 336 al. 1 CO, lesquelles se rapportent aux motifs indiqués par la partie qui résilie (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.4; 131 III 535 consid. 4.2). L'énumération de l'art. 336 al. 1 CO n'est pas exhaustive et un abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans d'autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées par cette disposition (ATF 136 III 513 ibidem; 132 III 115 consid. 2; 131 III 535 consid. 4; arrêts du Tribunal fédéral 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017, consid. 2.2.2).  Le congé est abusif, en particulier, lorsqu'il est donné seulement afin d'empêcher la naissance de prétentions juridiques de l'autre partie, résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. c CO). Comme l'application de cette disposition suppose que le congé soit exclusivement dicté par la volonté d'échapper à des prétentions juridiques de l'autre partie, l'existence d'un autre motif de congé, réel, suffit à exclure d'emblée une résiliation abusive (arrêt du Tribunal fédéral 4C.”

“Un « motif économique » constitue un intérêt digne de protection qui exclut généralement de considérer que le congé est abusif. Pour être digne de protection, le motif économique doit dépendre d'une certaine gêne de l'employeur, ce qui exclut la seule volonté d'augmenter les profits. En principe, la mauvaise marche des affaires, le manque de travail ou des impératifs stratégiques commerciaux constituent des motifs économiques admissibles (Dunand, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 90 ad art. 336 CO, p. 685 et les réf. citées). 2.1.2 En application de l'art. 8 CC, c'est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif (ATF 130 III 699 consid. 4.1, SJ 2005 I 152; arrêt du Tribunal fédéral 4A_92/2017 précité consid. 2.2.2). Le travailleur doit établir non seulement le motif abusif mais aussi l'existence d'un lien de causalité entre l'état de fait fondant le caractère abusif du congé et la résiliation du contrat de travail (DUNAND, op. cit., n. 16 ad art. 336 CO). En ce domaine, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de "preuve par indices". De son côté, l'employeur ne peut rester inactif; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_92/2017 précité consid. 2.2.2). Dans le même ordre d'idées, la jurisprudence a précisé qu'en cas de pluralité de motifs, dont l'un au moins s'avère abusif, il incombe à l'employeur de démontrer qu'il aurait licencié le travailleur même en l'absence du motif abusif (arrêt du Tribunal fédéral 4A_437/2015 du 4 décembre 2015 consid.”

“In Würdigung der Aktenlage ist festzustellen, dass mit der Aufhebungsvereinbarung die dreimonatige gesetzliche Kündigungsfrist eingehalten wurde und dem Versicherten in dieser Zeit die vollen Lohnansprüche zustanden. Mit dem Abschluss der Aufhebungsvereinbarung verzichtete der Versicherte zu seinem Nachteil einzig auf die potenzielle Vertragsverlängerung unter Lohnfortzahlung bei unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit (Art. 336 Abs. 2 OR). Für seinen Verzicht auf den Kündigungsschutz erhielt er von seiner Arbeitgeberin eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 7'400.--. Unglücklicherweise erkrankte der Versicherte während der Kündigungsfrist am 15. Dezember 2019 mit anschliessender 100%iger Arbeitsunfähigkeit. Der Versicherte ist jedoch durch seine Krankheit nicht schlechter gestellt als dies im Fall einer ordentlichen Kündigung gewesen wäre. Bei einer ordentlichen Kündigung hätte sich die Kündigungsfrist unbestrittenermassen bis 18. Mai 2020 verlängert (Art. 336c Abs. 2 in Verbindung mit Art. 336 Abs. 1 lit. b OR). Aus den Akten ergibt sich, dass der Versicherte den Lohn bis 18. Februar 2020 erhielt und vom zuständigen Krankenversicherer über den 18. Mai 2020 hinaus Krankentaggelder. Zwar geht aus den Akten nicht hervor, ob ihm Taggelder im Umfang von 100% oder 80% des Lohnes ausbezahlt wurden. Wird zu Gunsten des Versicherten davon ausgegangen, er hätte nur ein 80%iges Taggeld (d.h. 80% von Fr. 5'000.-- = Fr. 4'000.-- pro Monat) bekommen, dann hätte er für die Zeit vom 19. Februar 2020 bis 18. Mai 2020, d.h. für 3 Monate, eine Einbusse von monatlich Fr. 1'000.-- gehabt. Diese wird jedoch allein durch die Sonderzahlung von Fr. 7'400.-- kompensiert. Steht die weitere Deckung des Lohnausfalls nach Beendigung des Arbeitsvertrages in der Aufhebungsvereinbarung fest, entfällt der Nachteil der verkürzten Lohnzahlung, welche eine Aufhebungsvereinbarung grundsätzlich mit sich bringt. Dies führt dazu, dass diesem vermeintlichen Nachteil der Aufhebungsvereinbarung kein Gewicht beigemessen werden kann (vgl.”

“L'appelant soutient que le congé notifié le 3 juillet 2018 serait abusif, dès lors qu'il lui a été signifié au motif présumé qu'il faisait l'objet d'une fiche S en France, ce qui n'était pas le cas. Il conteste également n'avoir pas formé opposition à ce congé en temps utile. 5.1 Aux termes de l'art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.1; 131 III 535 consid. 4.1). Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 131 III 535 consid. 4.1). L'art. 336 al. 1 et 2 CO énumère une liste des cas dans lesquels la résiliation est abusive. Dans la mesure où cette disposition concrétise le principe d'interdiction de l'abus de droit, la liste de l'art. 336 CO n'est pas exhaustive et d'autres cas d'abus peuvent être admis s'ils revêtent un caractère de gravité comparable aux hypothèses expressément mentionnées par la loi (ATF 132 III 115 consid. 2.1). Selon l'art. 336b al. 1 CO, la partie qui entend demander une indemnité pour résiliation abusive (art. 336 et 336a CO) doit former opposition au congé par écrit auprès de l'autre partie, au plus tard jusqu'à la fin du délai de congé. Par opposition, il faut entendre toute manifestation de volonté par laquelle une partie fait, par écrit, connaître son désaccord avec le congé qui lui a été notifié (ATF 136 III 96 consid. 2). Il n'y a pas lieu de lier la recevabilité de l'opposition à des exigences de forme excessives. Il suffit que la partie concernée informe la partie résiliente par écrit de son désaccord quant au congé. L'opposition n'a pas besoin d'être motivée (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., 2019, p. 836). Le principe de la confiance s'applique. En cas de doute, le juge doit rechercher le sens que l'employeur pouvait et devait raisonnablement prêter à la manifestation de volonté de la personne licenciée, en tenant compte des termes utilisés dans l'opposition, ainsi que du contexte et de l'ensemble des circonstances (arrêt du Tribunal fédéral 4C_39/2004 du 8 avril 2004 consid.”

“En droit suisse du travail prévaut la liberté de la résiliation, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier (ATF 131 III 535 consid. 4.1 p. 538). Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre fin unilatéralement au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO). L'art. 336 CO ne définit pas la notion de congé abusif mais contient une liste – non exhaustive – de différents cas dans lesquels la résiliation d'un contrat de travail doit être considérée comme abusive. Peuvent également être considérés comme abusifs les congés donnés dans d'autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses mentionnées à l'art. 336 CO (ATF 136 III 513 consid. 2.3). De manière générale, le congé doit être qualifié d'abusif s'il est donné pour un motif qui n'est pas digne de protection (Dunand, in Commentaire du contrat de travail, 2ème édition, 2022, Dunand/Mahon [éd.], N 10 ad art. 336 CO). Ce n'est pas le but premier du congé, soit la fin des rapports de travail, qui donne au congé son caractère abusif, mais le motif intérieur qui a poussé de manière décisive la partie à résilier le contrat. Ce motif doit être examiné au moment où le congé est notifié : un comportement postérieur au licenciement ne peut donc, en principe, le rendre abusif ou le justifier a posteriori (arrêt du Tribunal fédéral 4A_439/2016 du 5 décembre 2016 consid. 3.2). L'art. 336 CO est en soi applicable à un congé donné pendant le temps d'essai, mais l'admission du caractère abusif d'un tel congé devrait rester exceptionnelle. Dans la mesure en effet où le temps d'essai doit permettre aux parties de déterminer si leurs attentes respectives sont réalisées et d'apprécier en pleine connaissance de cause si elles entendent entrer dans une relation durable, chacune d'elles doit pouvoir décider librement de se lier ou non, ce qui implique nécessairement une part d'arbitraire (ATF 134 III 108 consid. 7; arrêt du Tribunal fédéral 4A_432/2009 du 10 novembre 2009 consid.”

“1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation (ordinaire) est abusive; cette liste n’est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d’autres circonstances, en application de l’art. 2 al. 2 CC. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l’art. 336 CO (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.1; arrêt TF 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.2). Il n’existe toutefois que peu de place pour invoquer la règle générale de l’abus de droit (ATF 123 III 246 / JdT 1998 I 300; ATF 121 III 60 / JdT 1996 I 47). L’interdiction de l’abus de droit au sens de l’art. 2 al. 2 CC réprime bien davantage que de simples chicanes; elle ne suppose en revanche pas que celui qui abuse de son droit ait l’intention de nuire ni que le procédé utilisé soit lui-même immoral (ATF 131 III 535 consid. 4.2; arrêt TF 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.2). L’art. 336 CO a pour but de mettre en place une certaine balance des intérêts (ATF 131 III 535 consid. 4.2). Il n’incombe pas à l’ordre juridique de sanctionner tout comportement un peu « cavalier ». Dans ce contexte, la manière dont le congé est donné peut le faire apparaître comme abusif. Même lorsque le motif de la résiliation est en soi légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec des égards (ATF 132 III 115 consid. 2.2). Il doit faire usage de son droit avec modération. En particulier, il ne peut jouer un jeu faux et caché qui serait une violation crasse du principe de la bonne foi (ATF 132 III 115 consid. 2.2). Une violation grossière du contrat, notamment une atteinte grave de la personnalité dans le cadre d'une résiliation, peut rendre celle-ci abusive. Il faut considérer en particulier qu'en vertu de l'art. 328 CO, l'employeur a l'obligation de respecter et de protéger les droits de la personnalité de son employé. Il doit s'abstenir de toute atteinte aux droits de la personnalité qui n'est pas justifiée par le contrat et doit également les protéger contre des atteintes de la part de supérieurs, de collègues ou de tiers.”

“Die Kündigungsverfügung wird aufgehoben und der Arbeitgeber bietet der angestellten Person die bisherige oder, wenn dies nicht möglich ist, eine zumutbare andere Arbeit an, wenn die Kündigung missbräuchlich nach Art. 336 OR ist (Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG). Eine Kündigung ist missbräuchlich, wenn sie aus bestimmten Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR umschrieben werden. Die Aufzählung konkretisiert das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot und ist nicht abschliessend. Eine missbräuchliche Kündigung kann somit auch aus anderen Gründen vorliegen. Dies setzt indes voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist (BGE 136 III 513 E. 2.3). Die Missbräuchlichkeit einer Kündigung kann sich nicht nur aus den Kündigungsmotiven, sondern auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Auch wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Die Kündigung darf namentlich nicht unter Verletzung der Persönlichkeitsrechte der arbeitnehmenden Person - z. B. in Form einer Verletzung der Fürsorgepflicht der arbeitgebenden Partei - ausgesprochen werden (BGE 136 III 513 E. 2.3 und 132 III 115 E. 2.2; Urteil BGer 1C_340/2023 vom 21. März 2024 E. 4.1.1).”

“Missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie aus bestimmten Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR (zu dessen Anwendbarkeit vgl. Art. 6 Abs. 2 und Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG) umschrieben werden, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend ist. Sie konkretisiert vielmehr das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot. Eine missbräuchliche Kündigung kann somit auch aus anderen Gründen bejaht werden. Dies setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist. Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Selbst wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht. Eine Kündigung kann auch missbräuchlich sein, wenn sie sich als Folge einer Fürsorgepflichtverletzung des Arbeitgebers erweist (vgl.”

“Selon l'art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. Celles-ci sont donc en principe libres de résilier le contrat sans motif particulier. Toutefois, le droit de mettre unilatéralement fin au contrat est limité par les dispositions sur le congé abusif au sens des art. 336 ss CO (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.1; 131 III 535 consid. 4.1; 130 III 699 consid. 4.1). La résiliation ordinaire du contrat de travail est abusive lorsqu'elle intervient dans l'une des situations énumérées à l'art. 336 al. 1 CO, lesquelles se rapportent aux motifs de la partie qui résilie. Cette disposition restreint, pour chaque cocontractant, le droit de mettre unilatéralement fin au contrat (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.4; 131 III 535 consid. 4.2). Lorsque l'une des parties a résilié abusivement, l'art. 336a al. 1 et 2 CO autorise l'autre partie à réclamer une indemnité dont le tribunal fixe librement le montant en tenant compte de toutes les circonstances; cette indemnité ne peut toutefois pas excéder l'équivalent de six mois de salaire.”

“Aucun élément du dossier ne permettait de retenir que le motif du congé allégué par l'intimée n'était pas réel. L'intimée n'avait pas à prouver que le poste de l'appelant n'avait pas été supprimé; l'employeur qui a mis un plan social en place était en effet fondé à poser des conditions à l'octroi de prestations qu'il accorde à bien plaire. 2.1 Lorsque le contrat de travail est de durée indéterminée, chaque partie est en principe libre de le résilier (art. 335 al. 1 CO), moyennant le respect du délai et du terme de congé convenus ou légaux. Le droit suisse du contrat de travail repose en effet sur la liberté contractuelle. La résiliation ordinaire du contrat de travail ne suppose pas l'existence d'un motif de résiliation particulier (ATF 132 III 115 consid. 2.1; 131 III 535 consid. 4.1; 127 III 86 consid. 2a p. 88).   La limite à la liberté contractuelle découle des règles de l'abus de droit (art. 336 CO). La résiliation ordinaire du contrat de travail est abusive lorsqu'elle intervient dans l'une des situations énumérées à l'art. 336 al. 1 CO, lesquelles se rapportent aux motifs indiqués par la partie qui résilie (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.4; 131 III 535 consid. 4.2). L'énumération de l'art. 336 al. 1 CO n'est pas exhaustive et un abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans d'autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées par cette disposition (ATF 136 III 513 ibidem; 132 III 115 consid. 2; 131 III 535 consid. 4; arrêts du Tribunal fédéral 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017, consid. 2.2.2).  Le congé est abusif, en particulier, lorsqu'il est donné seulement afin d'empêcher la naissance de prétentions juridiques de l'autre partie, résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. c CO). Comme l'application de cette disposition suppose que le congé soit exclusivement dicté par la volonté d'échapper à des prétentions juridiques de l'autre partie, l'existence d'un autre motif de congé, réel, suffit à exclure d'emblée une résiliation abusive (arrêt du Tribunal fédéral 4C.”

“L'intimée n'avait pas à prouver que le poste de l'appelant n'avait pas été supprimé; l'employeur qui a mis un plan social en place était en effet fondé à poser des conditions à l'octroi de prestations qu'il accorde à bien plaire. 2.1 Lorsque le contrat de travail est de durée indéterminée, chaque partie est en principe libre de le résilier (art. 335 al. 1 CO), moyennant le respect du délai et du terme de congé convenus ou légaux. Le droit suisse du contrat de travail repose en effet sur la liberté contractuelle. La résiliation ordinaire du contrat de travail ne suppose pas l'existence d'un motif de résiliation particulier (ATF 132 III 115 consid. 2.1; 131 III 535 consid. 4.1; 127 III 86 consid. 2a p. 88).   La limite à la liberté contractuelle découle des règles de l'abus de droit (art. 336 CO). La résiliation ordinaire du contrat de travail est abusive lorsqu'elle intervient dans l'une des situations énumérées à l'art. 336 al. 1 CO, lesquelles se rapportent aux motifs indiqués par la partie qui résilie (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.4; 131 III 535 consid. 4.2). L'énumération de l'art. 336 al. 1 CO n'est pas exhaustive et un abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans d'autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées par cette disposition (ATF 136 III 513 ibidem; 132 III 115 consid. 2; 131 III 535 consid. 4; arrêts du Tribunal fédéral 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017, consid. 2.2.2).  Le congé est abusif, en particulier, lorsqu'il est donné seulement afin d'empêcher la naissance de prétentions juridiques de l'autre partie, résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. c CO). Comme l'application de cette disposition suppose que le congé soit exclusivement dicté par la volonté d'échapper à des prétentions juridiques de l'autre partie, l'existence d'un autre motif de congé, réel, suffit à exclure d'emblée une résiliation abusive (arrêt du Tribunal fédéral 4C.388/2006 du 30 janvier 2007 consid. 2).  Il n'appartient pas au juge de substituer à la décision de l'employeur une pesée des intérêts des parties au contrat de travail.”

“Selon l'art. 328 al. 1 CO, l'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur. En particulier, l'employeur ne doit pas stigmatiser, de manière inutilement vexatoire et au-delà du cercle des intéressés, le comportement d'un travailleur (ATF 137 III 303 consid. 2.2.2; 130 III 699 consid. 5.2; arrêt 4A_335/2023 du 20 octobre 2023 consid. 4.1.2). Même lorsque la résiliation est légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec des égards; le congé doit ainsi être considéré comme abusif au sens de l'art. 336 CO si l'employeur porte une grave atteinte aux droits de la personnalité du travailleur dans le contexte d'une résiliation; un comportement simplement inconvenant ne suffirait cependant pas (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.2 et 2.3; 131 III 535 consid. 4.2; arrêts 4A_617/2023 du 8 octobre 2024 consid. 3.3). En outre, le salarié victime d'une atteinte à sa personnalité contraire à l'art. 328 CO du fait de son employeur ou des auxiliaires de celui-ci (art. 101 al. 1 CO) peut prétendre à une indemnité pour tort moral aux conditions fixées par l'art. 49 al. 1 CO (ATF 137 III 303 consid. 2.2.2; arrêt 4A_680/2012 du 7 mars 2013 consid. 5.2).”

“Il faut considérer en particulier qu'en vertu de l'art. 328 CO, l'employeur a l'obligation de respecter et de protéger les droits de la personnalité de son employé. Il doit s'abstenir de toute atteinte aux droits de la personnalité qui n'est pas justifiée par le contrat et doit également les protéger contre des atteintes de la part de supérieurs, de collègues ou de tiers. Cette obligation est le corollaire du devoir de fidélité de l'employé (art. 321a CO; ATF 132 III 115 / JdT 2006 I 152 consid. 2.2 et les références citées). Si l'employeur porte une grave atteinte aux droits de la personnalité du travailleur dans le contexte d'une résiliation, celle-ci doit être considérée comme abusive; un comportement simplement inconvenant ou indigne des relations commerciales établies ne suffit pas (ATF 132 III 115 consid. 2.1-2.3; 131 III 535 consid. 4.2; ATF 136 III 513 consid. 2.3; arrêt TF 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.2.2; Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, Code annoté, 2e éd., 2010, art. 336 CO n. 1.5). L'appréciation du caractère abusif d'un licenciement suppose l'examen de toutes les circonstances du cas d'espèce (ATF 132 III 115 / JdT 2006 I 152 consid. 2.5 et les références citées). Aux termes de l’art. 336 al. 1 let. d CO, la résiliation d'un contrat de travail est abusive lorsque le congé est donné par une partie parce que l'autre fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat. Cette disposition vise les congés-représailles. Le travailleur n'est protégé contre le congé abusif que s'il peut supposer de bonne foi que les droits dont il prétend être le titulaire lui sont acquis. Il n'est pas nécessaire que ses prétentions soient fondées; il suffit qu'il soit légitimé, de bonne foi, à penser qu'elles le sont (arrêt TF 4A_346/2009 du 20 octobre 2010 consid. 3.1; arrêt TF 4A_407/2008 du 18 décembre 2008 consid. 4.1; arrêt TF 4A_325/2008 du 6 octobre 2008 consid. 2.1). S'il n'est pas nécessaire que les prétentions émises par le travailleur aient été seules à l'origine de la résiliation, il doit s'agir néanmoins du motif déterminant.”

“1 CO précité, le congé est notamment abusif lorsqu'il est donné par une partie parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. L'art. 336 al. 1 let. d CO a pour but de protéger un travailleur contre un congé-représailles s'il peut supposer de bonne foi que les prétentions qu'il fait valoir sont fondées. Il n'est pas nécessaire qu'elles le soient effectivement. La résiliation n'est toutefois pas abusive dès lors que l'employé fait valoir des prétentions qui n'ont joué aucun rôle causal dans la décision de le licencier (cf. ATF 136 III 513 consid. 2.4 et 2.6 ; arrêt du TAF A-448/2020 du 2 août 2021 consid. 7.3). 5.1.2 L'art. 336 al. 1 CO contient une liste de situations constitutives d'abus. Cette liste n'est pas exhaustive, mais consacre d'une manière générale l'interdiction de l'abus de droit (art. 2 al. 1 du code civil suisse du 10 décembre 1907 [CC, RS 210] ; cf. ATF 131 III 535 consid. 4.2). D'autres situations constitutives de congés abusifs sont ainsi admises par la pratique, pour autant que la résiliation comporte une gravité comparable aux cas expressément mentionnés à l'art. 336 CO. Elle peut découler entre autres de la manière dont le congé a été donné, du fait que l'employeur a exploité sa propre violation du devoir de protéger l'employé ou s'est adonné à un double jeu (cf. ATF 136 III 513 consid. 2.3, 132 III 115 consid. 2, 131 III 535 consid. 4 ; arrêts du Tribunal fédéral [TF] 4A_479/2020 du 30 août 2022 consid. 6.1, 8C_637/2022 du 2 juin 2023 consid. 4.1 s. ; arrêts du TAF A-4644/2023 du 28 octobre 2024 consid. 4.1.2, A-2821/2022 du 26 septembre 2023 consid. 13.2.1, A-3713/2021 du 30 décembre 2022 consid. 8.3.). 5.1.3 L'art. 4 al. 2 let. g LPers et l'art. 328 CO - applicable par renvoi de l'art. 6 al. 2 LPers (cf. arrêt du TAF A-6331/2018 du 12 novembre 2020 consid. 3.5.2.1) - garantissent le droit du travailleur à la protection de la personnalité. Ces dispositions imposent à l'employeur non seulement le respect, par abstention, de la personnalité du travailleur, mais aussi la prise de mesures concrètes en vue de la protection de sa vie, de sa santé et de son intégrité personnelle si elle fait l'objet d'atteintes de la part de supérieurs, de collègues ou de tiers (cf.”

“Contrairement à ce que semble suggérer le recourant, il n'existe en l'occurrence pas d'indice - et encore moins de preuve (cf. sur le fardeau de la preuve du caractère abusif du licenciement, cf. arrêt 8C_838/2009 du 17 février 2010 consid. 5.2) - permettant d'admettre que les intimés auraient fait de la résiliation un prétexte pour se séparer d'un employé âgé susceptible de faire valoir des droits en matière de prestations de retraite anticipée et d'autres prestations sociales. Si la résiliation a, certes, été prononcée le 12 mai 2021, l'intention de résilier les rapports de travail avec effet immédiat a été communiquée au recourant le 3 mai 2021, soit quelques jours après que celui-ci avait informé son employeur de l'ordonnance pénale du 26 avril 2021(sur le délai de réflexion raisonnable pour une résiliation "immédiate", cf. arrêt 8C_667/2019 du 28 janvier 2021 consid. 7.2.1). Ainsi, l'appréciation du Tribunal administratif fédéral considérant que la résiliation du 12 mai 2021 n'est pas abusive au sens de l'art. 336 CO (art. 34c let b LPers; art. 184 al. 1 let.b CCT CFF 2019) n'apparaît pas contraire au droit fédéral. Mal fondé, ce grief doit être écarté.”

“Ainsi, même lorsque le motif de résiliation est en soi légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec égards. Une atteinte grave aux droits de la personnalité du travailleur dans un contexte de licenciement peut faire apparaître celui-ci comme abusif (art. 328 CO; ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.1 et 2.2; 131 III 535 consid. 4.2; arrêts du Tribunal fédéral 4A_428/2019 du 16 juin 2020 consid. 4.1; 4A_224/2018 du 28 novembre 2018 consid. 3.1; 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.2.2). 4.1.2 Une résiliation ordinaire est abusive lorsque l'employeur la motive en accusant le travailleur d'un comportement contraire à l'honneur, s'il apparaît que l'accusation est infondée et que, de plus, l'employeur l'a élevée sans s'appuyer sur un indice sérieux et sans avoir entrepris de vérification; au regard de l'art. 328 al. 1 CO, l'employeur viole alors gravement son devoir de protéger la personnalité du travailleur (Dunand, Commentaire du contrat de travail, 2022, n. 92 ad art. 336 CO). A l'inverse, la résiliation ordinaire n'est pas abusive du seul fait qu'en définitive, l'accusation élevée contre le travailleur se révèle infondée ou ne peut pas être confirmée; l'abus suppose en effet, de surcroît, que l'employeur ait accusé le travailleur avec légèreté, sans justification raisonnable (arrêts du Tribunal fédéral 4A_245/2019 du 9 janvier 2020 consid. 4.2 et les références citées; 4A_99/2012 du 30 avril 2012 consid. 2.2.1). Le soupçon de vol, pour autant qu'il repose sur des indices sérieux et que l'employeur ait dûment accompli toutes les vérifications à attendre de lui, peut donc justifier une résiliation ordinaire parce que celle-ci relève en principe de la liberté souveraine de chaque partie (arrêt du Tribunal fédéral 4A_694/2015 du 4 mai 2016 consid. 2.2). S'agissant de l'étendue desdites vérifications, le Tribunal fédéral a cité, dans l'arrêt susmentionné, un avis de doctrine selon lequel en cas de dénonciation d'un travailleur au sein de l'entreprise, l'employeur est censé accomplir ou faire accomplir, éventuellement pas un mandataire externe si l'accusation est grave, une enquête complète comportant, pour le travailleur dénoncé, des garanties équivalentes à celles d'une instruction pénale, telles les possibilités de préparer sa défense, se faire assister d'un conseil et faire administrer des preuves.”

“Chaque partie peut décider unilatéralement de mettre fin à un contrat de travail de durée indéterminée (art. 335 al. 1 CO). En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO) (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 131 III 535 consid. 4.1 p. 538). L'art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive; cette liste n'est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d'autres circonstances. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l'art. 336 CO (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.1; ATF 131 III 535 consid. 4.2). Ainsi, la résiliation ordinaire est abusive lorsque l'employeur la motive en accusant le travailleur d'un comportement contraire à l'honneur, s'il apparaît que l'accusation est infondée et que, de plus, l'employeur l'a élevée sans s'appuyer sur un indice sérieux et sans avoir entrepris de vérification (arrêts 4A_335/2023 du 20 octobre 2023 consid. 4.1.1; 4A_245/2019 du 9 janvier 2020 consid. 4.2; 4A_99/2012 du 30 avril 2012 consid. 2.2.1). L'employeur doit ainsi s'efforcer de vérifier les faits dénoncés. Les démarches à accomplir par l'employeur ne sauraient néanmoins être envisagées de manière abstraite et absolue; elles dépendent au contraire des circonstances concrètes de chaque cas (arrêt 4A_335/2023 précité consid. 4.1.1; 4A_694/2015 du 4 mai 2016 consid. 2.3). Pour pouvoir examiner si la résiliation ordinaire est abusive ou non, il faut déterminer quel est le motif de congé invoqué par la partie qui a résilié (ATF 132 III 115 consid.”

“Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO; ATF 136 III 513 consid. 2.3; 131 III 535 consid. 4.1). C'est le lieu de souligner la différence de nature existant entre la résiliation ordinaire au sens de l'art. 335 CO (qui entre ici seule en ligne de compte), que l'employeur est libre de notifier à moins que l'employé ne démontre son caractère abusif, et le congé immédiat (art. 337 CO), que l'employeur ne peut mettre en oeuvre que s'il démontre l'existence d'un juste motif (arrêt 4A_3/2023 du 30 août 2023 consid. 4.1). L'art. 336 al. 1 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation (ordinaire) est abusive; cette liste n'est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d'autres circonstances, en application de l'art. 2 al. 2 CC. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l'art. 336 CO (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.1). Ainsi, la résiliation ordinaire est abusive lorsque l'employeur la motive en accusant le travailleur d'un comportement contraire à l'honneur, s'il apparaît que l'accusation est infondée et que, de plus, l'employeur l'a élevée sans s'appuyer sur aucun indice sérieux et sans avoir entrepris aucune vérification (arrêts 4A_245/2019 du 9 janvier 2020 consid. 4.2 et les références citées; 4A_99/2012 du 30 avril 2012 consid. 2.2.1). L'employeur doit ainsi s'efforcer de vérifier les faits dénoncés. Les démarches à accomplir par l'employeur ne sauraient néanmoins être envisagées de manière abstraite et absolue; elles dépendent au contraire des circonstances concrètes de chaque cas (arrêt 4A_694/2015 du 4 mai 2016 consid. 2.3). La résiliation ordinaire n'est toutefois pas abusive du seul fait qu'en définitive, le cas échéant, l'accusation élevée contre le travailleur se révèle infondée ou ne peut pas être confirmée; l'abus suppose en effet, de surcroît, que l'employeur ait accusé le travailleur avec légèreté, sans justification raisonnable (arrêt 4A_694/2015, précité, consid.”

“Plusieurs services de l'employeuse, dont celui compétent en matière de frais, s'étaient intéressés à cette localisation et s'étaient contentés des explications qui leur avaient été délivrées, ce qui n'équivalait certes pas à un blanc-seing, pour répondre à un autre grief de la recourante, mais à tout le moins l'employée avait pu l'interpréter comme une forme de caution. Enfin, lorsque le client E______ SA avait refusé de prendre en charge ces frais de déplacement - que la recourante lui refacturait - il avait été convenu que ce serait elle qui les assumerait et non l'employée. Partant, la Cour cantonale n'a pas versé dans l'arbitraire en retenant que l'intimée était de bonne foi, indépendamment de savoir si celle-ci était une cadre de l'entreprise et le cas échéant de quel niveau, ce qu'il n'est donc pas nécessaire de trancher. […] La résiliation du contrat de travail est dès lors abusive à raison du motif sur lequel elle est fondée (consid. 5.1.1.). […] La Cour cantonale a estimé que le congé était également abusif en raison de la façon dont la recourante avait licencié l'intimée. Mettant l'accent sur la gravité des faits qu'elle impute à l'intimée, sur la possibilité qu'elle lui a laissée de s'exprimer dans le contexte du rapport d'enquête interne ainsi qu'après la notification du congé, la recourante dénonce une violation de l'art. 336 CO. Le Tribunal fédéral ne peut pas non plus la suivre sur ce chapitre. Dans son courrier du 20 août 2019, la recourante a reproché à l'intimée d'avoir, pendant plus de deux ans, délibérément présenté de manière fausse ses frais de voyage et méthodiquement contourné les règles afférentes aux frais, qualifiant ces actes de manquements massifs à la loyauté. Elle lui a asséné ces faits comme étant des évidences : à ses yeux, l'intimée était malhonnête. Elle n'avait pourtant pas même pris la peine d'interroger ses supérieurs pour les besoins de son rapport d'enquête, comme si l'intimée avait agi de sa propre initiative en bernant la ligne hiérarchique. Surtout, elle lui a réclamé réparation du " dommage " qu'elle aurait subi, à savoir plus de 155'000 fr. de dépenses professionnelles qu'elle estimait avoir remboursé indûment. Ce alors que ce montant avait été facturé et payé par son client, si bien que le préjudice était en réalité inexistant. Elle lui a donné un délai de dix jours pour verser le solde résultant de la compensation avec les derniers salaires (soit 104'944 fr.”

“Missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie aus bestimmten Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR umschrieben werden, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend ist. Die Missbräuchlichkeit konkretisiert vielmehr das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot, weshalb eine Kündigung somit auch aus anderen Gründen missbräuchlich erscheinen kann. Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar sind (BGE 136 III 513 E. 2.3 m.w.H.). Grundsätzlich knüpft dieser sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Missbräuchlich können Kündigungen mit formellen Fehlern sein, etwa wenn sie in Verletzung des rechtlichen Gehörs beziehungsweise eines Anhörungsrechts ergingen (Urteil des BGer 8C_110/2013 vom 2. September 2013 E. 8). Auch wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Unter anderem kann eine Kündigung auch missbräuchlich sein, wenn sie sich als Folge einer Fürsorgepflichtverletzung des Arbeitgebers erweist (vgl. dazu Urteile des BGer 8C_334/2015 vom 19. August 2015 E. 4.2 und 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 6.2; Urteile des BVGer A-4716/2017 vom 8. August 2018 E. 7.2 und A-6032/2017 vom 28. März 2018 E. 5.3.2 jeweils m.w.H.).”

“Juni 2018 informierte die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegner mündlich und schriftlich darüber, dass das MNA-Zentrum Zollikon geschlossen werde, dies zu einer erheblichen Reduktion der Arbeitsstellen der Beschwerdeführerin führe und unter anderem dem Beschwerdegegner deshalb gekündigt werde. Zugleich gewährte die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner rechtliches Gehör zur angedrohten Kündigung. Eine konkrete Aufforderung, Vorschläge zur Vermeidung von Kündigungen bzw. zur Milderung ihrer Folgen einzureichen, ist dem Schreiben vom 14. Juni 2018 jedoch nicht zu entnehmen. Zudem enthielt das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 14. Juni 2018 auch nicht alle Informationen nach Art. 335f Abs. 3 OR. Dementsprechend wurde der Beschwerdegegner weder konsultiert noch vollständig informiert, weshalb die Beschwerdeführerin die Anforderungen von Art. 335f OR nicht erfüllte. Die Kündigung des Beschwerdegegners erweist sich daher als missbräuchlich im Sinn von Art. 336 Abs. 2 lit. c OR, weshalb der Beschwerdegegner nach Art. 336a Abs. 1 OR Anspruch auf eine Entschädigung hat. 2.5   2.5.1 Liegt eine missbräuchliche Kündigung nach Art. 336 OR vor, wird die Entschädigung vom Richter unter Würdigung aller Umstände festgesetzt. Sie darf den Betrag nicht übersteigen, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht (Art. 336a Abs. 2 OR). Ist die Kündigung nach Art. 336 Abs. 2 lit. c OR missbräuchlich, so darf die Entschädigung nicht mehr als den Lohn des Arbeitnehmers für zwei Monate betragen (Art. 336a Abs. 3 OR). Diese Bestimmungen dienen sowohl der Bestrafung als auch der Wiedergutmachung und sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein mit der Konventionalstrafe vergleichbares Rechtsinstitut eigener Art (vgl. BGE 123 III 391 E. 3c). 2.5.2 Im Rahmen der Festsetzung der Entschädigungshöhe gemäss Art. 336a Abs. 3 OR sind sowohl die pönale Komponente als auch die Wiedergutmachungsfunktion der Entschädigung zu berücksichtigen. Namentlich sind die Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers und die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit der Arbeitnehmenden zu berücksichtigen, soweit deren individuelle Situation Besonderheiten aufweist (BGr, 31.”

“Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann von jeder Vertragspartei unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist gekündigt werden (Art. 335 Abs. 1 OR). Damit gilt das Prinzip der Kündigungsfreiheit. Es bedarf grundsätzlich keiner besonderen Gründe, um kündigen zu können (BGE 136 III 513 E. 2.3). Ihre Grenzen findet die Kündigungsfreiheit im Missbrauchsverbot. Missbräuchlich ist eine Kündigung nur, wenn sie aus bestimmten, in Art. 336 OR umschriebenen oder vergleichbaren unzulässigen Gründen ausgesprochen wird (BGE 136 III 513 E. 2.3; 134 III 108 E. 7.1). Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht (BGE 132 III 115 E. 2.3; 131 III 535 E. 4.2; Urteil 4A_295/2024 vom 20. August 2024 E. 3.1.1 mit Hinweis).”

“Eine Weiterbeschäftigung kann nur angeordnet werden, wenn die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gegen eine Kündigungsverfügung aus einem der in Art. 34c Abs. 1 Bst. a-d BPG genannten Gründen gutheisst. Einer dieser Gründe ist die missbräuchliche Kündigung nach Art. 336 OR (Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG). Missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie aus bestimmten Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR umschrieben werden, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend ist. Die Missbräuchlichkeit konkretisiert vielmehr das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot, weshalb eine Kündigung somit auch aus anderen Gründen missbräuchlich erscheinen kann. Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar sind (BGE 136 III 513 E. 2.3 m.w.H.). Grundsätzlich knüpft dieser sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Missbräuchlich können Kündigungen mit formellen Fehlern sein, etwa wenn sie in Verletzung des rechtlichen Gehörs beziehungsweise eines Anhörungsrechts ergingen (Urteil des BGer 8C_110/2013 vom 2. September 2013 E.”

“Eine Kündigung ist missbräuchlich, wenn sie aus bestimmten Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR umschrieben werden. Die Aufzählung konkretisiert das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot und ist nicht abschliessend. Eine missbräuchliche Kündigung kann auch aus anderen Gründen vorliegen. Dies setzt voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist (BGE 136 III 513 E. 2.3). Die Missbräuchlichkeit einer Kündigung kann sich nicht nur aus den Kündigungsmotiven, sondern auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Auch wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Die Kündigung darf namentlich nicht unter Verletzung der Persönlichkeitsrechte der arbeitnehmenden Person - z. B. in Form einer Verletzung der Fürsorgepflicht der arbeitgebenden Partei - ausgesprochen werden (BGE 136 III 513 E. 2.3 und 132 III 115 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts [BGer] 1C_340/2023 vom 21. März 2024 E. 4.1.1).”

“La position de l'employé, sa fonction et les responsabilités qui lui sont confiées peuvent entraîner un accroissement des exigences quant à sa rigueur et à sa loyauté (arrêt 4A_105/2018 du 10 octobre 2018 consid. 3.2.1 et les arrêts cités). 5.1.2. L'art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive, notamment au sens de l'al. 1 let. a de la disposition, le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise (ATF 127 III 86 consid. 2a citant Zoss, La résiliation abusive du contrat de travail, thèse, Lausanne, 1996, p. 173). La liste de l'art. 336 al. 1 et 2 CO n'est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d'autres circonstances. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l'art. 336 CO (ATF 136 III 513, consid. 2.3 et références). Ainsi, un congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné, parce que la partie qui donne le congé se livre à un double jeu contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi, lorsqu'il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur, quand il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu'une institution juridique est utilisée contrairement à son but (ATF 136 III 513, ibidem). Enfin, l'abus peut également résulter des modalités du licenciement. La partie qui veut mettre fin au contrat, même pour un motif légitime, doit exercer son droit avec des égards et s'abstenir de tout comportement biaisé ou trompeur. Une violation manifeste du devoir imposé par l'art. 328 al. 1 CO, en relation avec le licenciement, peut caractériser l'abus. Par contre, un comportement de l'employeur simplement discourtois ou indélicat est insuffisant car il ne ressortit pas à l'ordre juridique de sanctionner ces attitudes (arrêts du Tribunal fédéral 4A_50/2020 du 1er juillet 2020 consid.”

“Elle explique, en substance, qu’un ralentissement économique lié à la crise COVID durant l’année 2020 et dans le domaine de l’immobilier est démontré par pièces et témoignage, que ce ralentissement économique s’est traduit par une baisse des projets dont il fallait assurer la coordination, que le salaire de l’intimé était le plus élevé au sein des employés et qu’elle a résolu la question des prétentions de l’intimé non pas par licenciement, mais par une discussion, puis un courrier d’avocat à l’attention de l’intéressé.   4.2              Lorsque le contrat de travail est de durée indéterminée, chaque partie est en principe libre de le résilier (art. 335 al. 1 CO), moyennant le respect du délai et du terme de congé convenus ou légaux. Le droit suisse du contrat de travail repose en effet sur la liberté contractuelle. La résiliation ordinaire du contrat de travail ne suppose pas l’existence d’un motif de congé particulier (ATF 132 III 115 consid. 2.1, JdT 2006 I 152 ; ATF 131 III 535 consid. 4.1, JdT 2006 I 194, SJ 2006 I 29). La limite à la liberté contractuelle découle des règles de l’abus de droit (art. 336 CO). La résiliation ordinaire du contrat de travail est abusive lorsqu’elle intervient dans l’une des situations énumérées à l’art. 336 al. 1 CO, lesquelles se rapportent aux motifs indiqués par la partie qui résilie (ATF 136 III 513 consid. 2.3, JdT 2011 II 215, SJ 2011 I 24 ; ATF 132 III 115 précité consid. 2.4). L’énumération de l’art. 336 al. 1 CO n’est pas exhaustive et un abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans d’autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées par cette disposition (ATF 136 III 513 précité consid. 2.3 ; ATF 132 III 115 précité consid. 2). Ainsi, la résiliation ordinaire est abusive lorsque l’employeur la motive en accusant le travailleur d’un comportement contraire à l’honneur, s’il apparaît que l’accusation est infondée et que, de plus, l’employeur l’a élevée sans s’appuyer sur un indice sérieux ni avoir entrepris de vérification (TF 4A_485/2016-4A_491/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.2.2 ; TF 4A_694/2015 du 4 mai 2016 consid. 2.2). La manière dont le congé est donné peut aussi le faire apparaître comme abusif. Même lorsque le motif de la résiliation est en soi légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec des égards.”

“Elle explique, en substance, qu’un ralentissement économique lié à la crise COVID durant l’année 2020 et dans le domaine de l’immobilier est démontré par pièces et témoignage, que ce ralentissement économique s’est traduit par une baisse des projets dont il fallait assurer la coordination, que le salaire de l’intimé était le plus élevé au sein des employés et qu’elle a résolu la question des prétentions de l’intimé non pas par licenciement, mais par une discussion, puis un courrier d’avocat à l’attention de l’intéressé.   4.2              Lorsque le contrat de travail est de durée indéterminée, chaque partie est en principe libre de le résilier (art. 335 al. 1 CO), moyennant le respect du délai et du terme de congé convenus ou légaux. Le droit suisse du contrat de travail repose en effet sur la liberté contractuelle. La résiliation ordinaire du contrat de travail ne suppose pas l’existence d’un motif de congé particulier (ATF 132 III 115 consid. 2.1, JdT 2006 I 152 ; ATF 131 III 535 consid. 4.1, JdT 2006 I 194, SJ 2006 I 29). La limite à la liberté contractuelle découle des règles de l’abus de droit (art. 336 CO). La résiliation ordinaire du contrat de travail est abusive lorsqu’elle intervient dans l’une des situations énumérées à l’art. 336 al. 1 CO, lesquelles se rapportent aux motifs indiqués par la partie qui résilie (ATF 136 III 513 consid. 2.3, JdT 2011 II 215, SJ 2011 I 24 ; ATF 132 III 115 précité consid. 2.4). L’énumération de l’art. 336 al. 1 CO n’est pas exhaustive et un abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans d’autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées par cette disposition (ATF 136 III 513 précité consid. 2.3 ; ATF 132 III 115 précité consid. 2). Ainsi, la résiliation ordinaire est abusive lorsque l’employeur la motive en accusant le travailleur d’un comportement contraire à l’honneur, s’il apparaît que l’accusation est infondée et que, de plus, l’employeur l’a élevée sans s’appuyer sur un indice sérieux ni avoir entrepris de vérification (TF 4A_485/2016-4A_491/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.2.2 ; TF 4A_694/2015 du 4 mai 2016 consid. 2.2). La manière dont le congé est donné peut aussi le faire apparaître comme abusif. Même lorsque le motif de la résiliation est en soi légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec des égards. Si l’employeur porte une grave atteinte à la personnalité du travailleur dans le contexte d’une résiliation, celle-ci doit être considérée comme abusive ; un comportement simplement inconvenant ne suffit pas (ATF 132 III 115 précité consid.”

“Malgré la nature particulière de la période d'essai et l'objectif poursuivi par celle-ci (cf. supra), un licenciement pendant cette période peut aussi s'avérer abusif. Dans cette hypothèse, l'employé peut demander une indemnité en lieu et place de sa réintégration (cf. art. 34c al. 2 LPers). L'art. 34c al. 1 let. b LPers renvoie expressément et sans aucune réserve à la notion de congé abusif prévu à l'art. 336 CO, de sorte que cette disposition et la jurisprudence y relative sont en principe applicables sans restriction aux rapports de travail de droit public (cf. ATAF 2016/11 consid. 10.2). Il convient toutefois d'examiner au cas par cas si le licenciement, qui remplirait les conditions de l'art. 336 CO, ou qui serait autrement considéré comme abusif dans le cadre d'un rapport de travail ordinaire, paraît admissible au regard du but poursuivi par la période d'essai (cf. arrêt du TAF A-4843/2020 précité consid. 4.3). Les dispositions relatives aux licenciements abusifs s'appliquant ainsi de manière plus restrictive (cf. ATF 136 III 96 consid. 2), la simple composante « arbitraire » d'un licenciement lors de la période d'essai ne permet pas de conclure à un abus de droit (cf. ATF 134 III 108 consid. 7.1.1 ; arrêts du TAF A-4843/2020 précité, consid. 4.3, A-3757/2020 du 16 mars 2021 consid. 6).”

“1 LPers, le licenciement ou le renvoi est abusif lorsqu’il est donné: (a) pour une raison inhérente à la personnalité du collaborateur ou de la collaboratrice, à moins que cette raison n’ait un lien avec l’exercice de la fonction ou ne porte un préjudice grave aux intérêts de l’Etat; (b) en raison de l’exercice par le collaborateur ou la collaboratrice d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation découlant de la présente loi, des dispositions d’exécution et du contrat ou ne porte un préjudice grave aux intérêts de l’Etat; (c) afin d’empêcher la naissance ou l’exercice de bonne foi de prétentions juridiques résultant de la présente loi, des dispositions d’exécution et du contrat; (d) en raison de l’accomplissement de service militaire, de protection civile et de service civil; (e) en raison d’une obligation légale incombant au collaborateur ou à la collaboratrice sans qu’il ou elle ait demandé à l’assumer; (f) en raison de la grossesse, de la maternité ou d’incapacité de travail pour cause de maladie, accident, grossesse ou maternité, sous réserve de l’article 48; (g) durant toute la grossesse, à l’exception de la période probatoire et sous réserve de l’article 44; (h) en raison de l’appartenance du collaborateur ou de la collaboratrice à une organisation de travailleurs; (i) en raison de l’exercice d’une activité syndicale, à moins que le comportement du collaborateur ou de la collaboratrice dans ce cadre n’ait pour effet de perturber fortement la bonne marche du service. Dans le cas particulier, il faut d’emblée constater qu’aucune de ces hypothèses n’est réalisée, la recourante ne le soutenant par ailleurs pas. 3.2. D’après le message, l'art. 46 al. 1 LPers « reprend l’article 336 CO [code des obligations du 30 mars 1911; RS 220], en l’adaptant à la situation d’un employeur de droit public (Message BGC 2001 p. 1005, 1019). Selon la jurisprudence rendue en droit privé, l’énumération de l’art. 336 CO n'est pas exhaustive; elle concrétise l'interdiction générale de l'abus de droit et l'assortit de conséquences adéquates dans le cadre du contrat de travail. Cette règle doit également valoir s’agissant de l’art. 46 LPers, construit sur une base juridique identique à celle de l’art. 336 CO, de sorte que l’interdiction de l’abus de droit peut également constituer une limite au renvoi en période probatoire en droit de la fonction publique. On peut dès lors envisager d'autres circonstances que celles mentionnées à l'art. 336 CO, respectivement à l’art. 46 LPers, le grief du caractère abusif supposant que les raisons invoquées aient un degré de gravité comparable à celui des circonstances que ces dispositions mentionnent expressément. Dans tous les cas, selon le Tribunal fédéral, lorsque le droit applicable ne fait pas dépendre le licenciement de conditions matérielles, l'autorité dispose dans ce cadre d'un très large pouvoir d'appréciation et est en principe libre de renoncer au maintien des rapports de service durant la période d'essai. Dans une telle situation, la cour cantonale n'est fondée à intervenir qu'en cas de violation des principes constitutionnels tels que l'égalité de traitement et l'interdiction de l'arbitraire. Il faut toutefois garder à l’esprit le fait que, compte tenu de la finalité du temps d’essai, la résiliation en période probatoire comporte nécessairement une part d'arbitraire, qui ne constitue pas un abus de droit. En particulier, le grief d'arbitraire ne doit être admis que dans des cas exceptionnels, par exemple lorsque les motifs allégués sont manifestement inexistants, lorsque des assurances particulières ont été données à l'employé ou en cas de discrimination.”

“Il peut en revanche être valablement signifié pour d’autres motifs « durant » une incapacité de travail (arrêt TC FR 601 2019 86 et 87 du 6 janvier 2020 avec les références citées). En l'espèce, rien n'indique que le licenciement aurait été prononcé en raison de l'incapacité de travail de la recourante. Elle ne le soutient par ailleurs pas. D’après le message, l'art. 46 al. 1 LPers « reprend l’article 336 CO [code des obligations du 30 mars 1911; RS 220], en l’adaptant à la situation d’un employeur de droit public (Message BGC 2001 p. 1005, 1019). Selon la jurisprudence rendue en droit privé, l’énumération de l’art. 336 CO n'est pas exhaustive; elle concrétise l'interdiction générale de l'abus de droit et l'assortit de conséquences adéquates dans le cadre du contrat de travail. Cette règle doit également valoir s’agissant de l’art. 46 LPers, construit sur une base juridique identique à celle de l’art. 336 CO, de sorte que l’interdiction de l’abus de droit peut également constituer une limite au renvoi en période probatoire en droit de la fonction publique. On peut dès lors envisager d'autres circonstances que celles mentionnées à l'art. 336 CO, respectivement à l’art. 46 LPers, le grief du caractère abusif supposant que les raisons invoquées aient un degré de gravité comparable à celui des circonstances que ces dispositions mentionnent expressément. Dans tous les cas, selon le Tribunal fédéral, lorsque le droit applicable ne fait pas dépendre le licenciement de conditions matérielles, l'autorité dispose dans ce cadre d'un très large pouvoir d'appréciation et est en principe libre de renoncer au maintien des rapports de service durant la période d'essai. Dans une telle situation, la cour cantonale n'est fondée à intervenir qu'en cas de violation des principes constitutionnels tels que l'égalité de traitement et l'interdiction de l'arbitraire. Il faut toutefois garder à l’esprit le fait que, compte tenu de la finalité du temps d’essai, la résiliation en période probatoire comporte nécessairement une part d'arbitraire, qui ne constitue pas un abus de droit. En particulier, le grief d'arbitraire ne doit être admis que dans des cas exceptionnels, par exemple lorsque les motifs allégués sont manifestement inexistants, lorsque des assurances particulières ont été données à l'employé ou en cas de discrimination.”

“4 ; arrêts du Tribunal fédéral 4A_652/2018 du 21 mai 2019 consid. 4.1 ; 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 5.1.2 et la référence citée). L’émission de prétentions par le travailleur doit avoir joué un rôle causal dans la décision de licenciement (ATF 136 III 513 consid. 2.6 ; arrêts du Tribunal fédéral 4A_310/2019 du 10 juin 2020 consid. 5.2 ; 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 5.1.3). Le fait que l’employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail n’a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement par l’employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l’origine et qu’elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement (arrêt du Tribunal fédéral 4A_310/2019 précité ; 4A_652/2018 du 21 mai 2019 consid. 4.1). 3.1.2 Pour dire si un congé est abusif, il faut déterminer et se fonder sur son motif réel. Il incombe en principe au travailleur d'apporter la preuve d'un motif abusif visé par l'art. 336 al. 1 CO (art. 8 CC ; ATF 130 III 699 consid. 4.1, SJ 2005 I 152 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_92/2017 du 26 juin 2017 consid. 2.2.2). La jurisprudence a tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Ainsi, selon le Tribunal fédéral, le juge peut présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de "preuve par indices". De son côté, l'employeur ne peut rester inactif ; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid. 4.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_437/2015 du 4 décembre 2015 consid. 2.2.5). Le juge établit sa conviction par une libre appréciation des preuves administrées (art.”

“En ce domaine, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Selon le Tribunal fédéral, le juge peut présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de "preuve par indices". De son côté, l'employeur ne peut rester inactif; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid. 4.1 et les références citées). La menace de déposer une plainte pénale, sans que celle-ci ait un fondement sérieux, pour amener la victime à adopter un comportement qu'elle n'aurait vraisemblablement pas eu sans cela, constitue une tentative de contrainte au sens de l'art. 181 CP (ATF 120 IV 17 consid. 2). 3.1.2 La partie qui résilie abusivement le contrat doit verser à l’autre une indemnité (art. 336 al. 1 CO). L’indemnité est fixée par le juge, compte tenu de toutes les circonstances; toutefois, elle ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur. Sont réservés les dommages-intérêts qui pourraient être dus à un autre titre (al. 2). L’indemnité est fixée librement par le juge, selon les règles du droit et de l’équité, compte tenu de toutes les circonstances; au vu de la fonction punitive et réparatrice de l’indemnité, il sied de prendre en considération tant les circonstances dans lesquelles le congé est intervenu (gravité de l’atteinte à la personnalité subie par le travailleur, manière dont le congé a été donné, gravité de la faute commise par l’employeur et de l’éventuelle faute concomitante du travailleur), que les effets économiques du licenciement (âge et situation personnelle du travailleur, intensité et durée de la relation de travail, position du travailleur au sein de l’entreprise et difficultés que celui-ci peut rencontrer pour se réinsérer dans la vie économique, situation économique de l’employeur, notamment).”

“Der Umfang der Fürsorgepflicht ist anhand der konkreten Umstände im Einzelfall sowie gestützt auf Treu und Glauben festzulegen (BVGE 2015/48 E. 5.6; Urteile des BVGer A-5345/2020 vom 13. Oktober 2021 E. 10.2.3; A-104/2020 vom 19. April 2021 E. 4.2.3; A-3006/2017 vom 4. Dezember 2018 E. 4.2, m.w.H.). Ergreift der Arbeitgeber nicht alle zumutbaren Schutzmassnahmen zu Gunsten der Gesundheit eines Arbeitnehmers oder auch etwa zur Lösung eines Konflikts, die es ermöglichen würden, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, und löst er stattdessen das Arbeitsverhältnis auf, ist die Fürsorgepflicht verletzt und die Kündigung nicht rechtmässig (vgl. Urteile des BGer 4A_439/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 5.2; 8C_334/2015 vom 19. August 2015 E. 4.2; 4A_384/2014 vom 12. November 2014 E. 4.2.1; 1C_245/2008 vom 2. März 2009 E. 4.2, m.w.H.; Urteile des BVGer A-3757/2020 vom 16. März 2021 E. 6.4.1; A-3192/2019 vom 27. November 2019 E. 5.4.1; BVGer A-3006/2017 vom 4. Dezember 2018 E. 4.3.2.2, je m.w.H; Portmann/Rudolph, a.a.O. N. 29 zu Art. 336 OR; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 4 zu Art. 336 OR; Geiser/Müller/Pärli, Arbeitsrecht in der Schweiz, 4. Aufl. 2019, Rz. 453 ff.).”

“L'émission de ces prétentions doit avoir joué un rôle causal dans la décision de licenciement ; à tout le moins doit-il s'agir du motif déterminant (ATF 136 III 513 consid. 2.6 ; TF 4A_310/2019 du 10 juin 2020 consid. 5.2).                 Le congé est également abusif lorsqu'il est donné seulement afin d'empêcher la naissance de prétentions juridiques de l'autre partie, résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. c CO). Comme l'application de cette disposition suppose que le congé soit exclusivement dicté par la volonté d'échapper à des prétentions juridiques de l'autre partie, l'existence d'un autre motif de congé, réel, suffit à exclure d'emblée une résiliation abusive (TF 4A_89/2021 du 30 avril 2021 consid. 3.1 ; TF 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 3.1.1).                 De même, aux termes de l’art. 336 al. 1 let. a CO, est abusif le congé donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise.   4.1.3              Aux côtés des motifs abusifs décrits par l'art. 336 al. 1 CO, la jurisprudence a dégagé d'autres motifs jugés abusifs. Par exemple le motif lié à la violation de ses obligations par l'employeur (TF 4A 390/2021 du 1er février 2022 consid. 3.1.1 ; Wyler Heinzer, Droit du travail, 4e éd., 2019, pp. 809 ss et réf. cit.). On pense notamment à la protection de la personnalité de l'employé accusé de harcèlement ou lorsqu'en cas de conflit interpersonnel, l'employeur a omis de prendre les mesures qui s'imposaient pour régler la situation (TF 4A_390/2021 du 1er février 2022 consid. 3.1.1).   4.1.4              Le droit suisse des obligations ne prévoit pas d'obligation d'entendre l'autre partie avant de prononcer un licenciement ou de la mettre en garde au préalable (TF 4A_390/2021 du 1er février 2022 consid. 3.1.4). En droit privé, il n'existe pas non plus d'obligation générale de soumettre le licenciement envisagé à un contrôle de proportionnalité, dans le sens où des mesures moins incisives devraient toujours être prises avant un licenciement (TF 4A_44/2021 du 2 juin 2021 consid.”

“Die Vorinstanz hielt fest, der Beschwerdegegner habe gegenüber der Beschwerdeführerin einen Anspruch auf Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung von Fr. 24'786.60 zuzüglich Zins. Sie begründete dies im Wesentlichen damit, dass sich aus dem erstinstanzlich festgestellten und im Berufungsverfahren unbestritten gebliebenen Sachverhalt ergebe, dass die Beschwerdeführerin die Kündigung ausgesprochen habe, weil der Beschwerdegegner in Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht habe. Es handle sich damit um eine missbräuchliche Kündigung im Sinne einer Rachekündigung gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. d OR. Der Rechtsvertreter des Beschwerdegegners habe mit Schreiben vom 31. Oktober 2019 um einen Verjährungseinredeverzicht in Bezug auf allfällige Ansprüche aus Überstundenentschädigung gebeten. Die Beschwerdeführerin habe kurz darauf, am 19. November 2019 die Kündigung gegenüber dem Beschwerdegegner ausgesprochen. Im Kündigungsgespräch sei das Anwaltsschreiben thematisiert und eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr gewünscht worden. Die in der Kündigung genannten Kündigungsgründe seien nicht substanziiert dargelegt worden und den beiden anderen Arbeitnehmenden, die ebenfalls Ansprüche aus dem LMV geltend gemacht hätten, sei ebenfalls gekündigt worden. All dies lasse keinen anderen Schluss zu, als dass die Geltendmachung des Anspruchs auf Überstundenentschädigung durch den Beschwerdegegner das ausschlaggebende Motiv für die Kündigung durch die Beschwerdeführerin gewesen sei.”

“Die geltend gemachte Rachekündigung nach Art. 336 Abs. 1 lit. d OR (dazu oben E. 3.2) begründete der Beschwerdeführer im Wesentlichen damit, dass er gegenüber seinem Vorgesetzten C.________ und dessen Vorgesetzten D.________ Misstände im Zusammenhang mit dem Fonds angesprochen habe. Das sei Auslöser des Konflikts zwischen C.________ und ihm gewesen, in dessen Zuge er D.________ mehrmals um Hilfe gebeten habe. Der Beschwerdeführer trägt die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass er tatsächliche oder vermeintliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht hat, und dass zwischen dem Geltendmachen des Anspruchs und der Kündigung ein Kausalzusammenhang besteht (BGE 123 III 246 E. 4b mit Hinweisen). Dass er in gutem Glauben war, wird vermutet; die Arbeitgeberin trägt die Behauptungs- und Beweislast für das Gegenteil (Art. 3 Abs. 1 ZGB). Bereits das Arbeitsgericht vermochte keine hinreichende Substantiierung des geltend gemachten Missbrauchstatbestands zu erkennen. Dies beanstandete der Beschwerdeführer in seiner Berufung und verwies auf Passagen seiner Ausführungen zum "Konflikt" und auf seine Äusserungen zu den "vorgeschobenen Kündigungsgründen".”

“336 al. 1 CO n'est pas exhaustive et un abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans d'autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées par cette disposition (ATF 136 III 513 consid. 2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 3.1.1 et la jurisprudence citée). 4.1.2 Selon l'art. 336 al. 1 let. d CO, le congé est abusif lorsqu'il est donné par une partie parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. L'art. 336 al. 1 let. d CO vise le congé de représailles. Il tend en particulier à empêcher que le licenciement soit utilisé pour punir le travailleur d'avoir fait valoir des prétentions auprès de son employeur en supposant de bonne foi que les droits dont il soutenait être le titulaire lui étaient acquis (arrêt du Tribunal fédéral 4A_346/2009 du 20 octobre 2009 consid. 3.1). Les «prétentions résultant du contrat de travail» sont celles visées par l'art. 336 al. 1 CO, à cela près qu’il doit s’agir de prétentions existantes, et non de prétentions futures (simples expectatives), dont le congé aurait justement pour but d’empêcher la naissance (Perrenoud, CR CO I, 2021, n. 32 ad art. 336 CO). Entrent, par exemple, dans la catégorie des prétentions existantes : l’augmentation de salaire reçue de manière systématique les années précédentes; l’exercice du droit aux vacances; ou encore, une réclamation tendant à ce que le salaire soit adapté conformément aux promesses orales que l’employeur a faites (arrêt du Tribunal fédéral 4C_237/2005 du 27 octobre 2005 consid. 2.3). S’il n’est pas nécessaire que les prétentions émises par le travailleur aient été seules à l’origine de la résiliation, il doit s’agir néanmoins du motif déterminant qui a essentiellement influencé la décision de l’employeur de licencier. Il faut ainsi un rapport de causalité entre les prétentions émises et le congé notifié à l’employé. La preuve de ce lien de causalité incombe au travailleur congédié (Perrenoud, op.”

“636 ; Zoss, La résiliation abusive du contrat de travail, Etude des articles 336 à 336b CO, thèse Lausanne 1997, p. 200). Il tend en particulier à empêcher que le licenciement soit utilisé pour punir le travailler d’avoir fait valoir des prétentions auprès de son employeur en supposant de bonne foi que les droits dont il soutenait être le titulaire lui étaient acquis (TF 4C.171/1993 du 13 octobre 1993, in SJ 1995 p. 797 consid. 2 ; TF 4C.262/2003 du 4 novembre 2003 consid. 3.1). En principe, la bonne foi du travailleur est présumée (art. 3 al. 1 CC ; TF 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 5.1.1) et il importe peu que les prétentions invoquées de bonne foi soient réellement fondées. Il suffit que le travailleur soit légitimé, de bonne foi, à penser que sa prétention est fondée. La réclamation ne doit cependant être ni chicanière ni téméraire car elle empêcherait une résiliation en elle-même admissible (TF 4A_346/2009 du 20 octobre 2009 ; TF 4C.237/2005 du 27 octobre 2005 consid. 2.2 et les réf. citées). La notion de prétention, selon l'art. 336 al. 1 lit. d CO, implique que la partie qui reçoit le congé a eu la volonté d'exercer un droit (Zoss, op. cit., p. 202). Les prétentions résultant du contrat de travail portent notamment sur des salaires, des primes ou des vacances (TF 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 5.1.1 ; TF 4C.237/2005 du 27 octobre 2005 consid. 2.3). Cela étant, les prétentions émises par l'employé doivent encore avoir joué un rôle causal dans la décision de l'employeur de le licencier (ATF 136 III 513 consid. 2.6). Ainsi, le fait que l'employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail n'a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement par l'employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l'origine, et qu'elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement (TF 4A_401/2016 précité consid. 5.1.3 ; TF 4C.60/2006 du 22 mai 2006 consid. 7.1). Pour dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel (TF 4A_485/2015 du 15 février 2016 consid.”

“Art. 5a lit. c ASV/U.________ regelt im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Entschädigung was folgt: Erweist sich die Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt und wird die Arbeitnehmerin bzw. der Arbeitnehmer nicht wieder eingestellt, bemisst sich die Entschädigung nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über die missbräuchliche Kündigung. Die Ausrichtung einer Abfindung bleibt vorbehalten. Gemäss Art. 336a Abs. 1 OR hat die Partei, die das Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündigt, der anderen Partei eine Entschädigung auszurichten. Laut Art. 336 Abs. 2 OR setzt das Gericht die Entschädigung unter der Würdigung aller Umstände fest, es darf aber den Betrag nicht übersteigen, der dem Lohn des Arbeitnehmers bzw. der Arbeitnehmerin für sechs Monate entspricht. Schadenersatzansprüche aus einem anderen Rechtstitel bleiben vorbehalten.”

“Art. 5a lit. c ASV/U.________ regelt im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Entschädigung was folgt: Erweist sich die Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt und wird die Arbeitnehmerin bzw. der Arbeitnehmer nicht wieder eingestellt, bemisst sich die Entschädigung nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über die missbräuchliche Kündigung. Die Ausrichtung einer Abfindung bleibt vorbehalten. Gemäss Art. 336a Abs. 1 OR hat die Partei, die das Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündigt, der anderen Partei eine Entschädigung auszurichten. Laut Art. 336 Abs. 2 OR setzt das Gericht die Entschädigung unter der Würdigung aller Umstände fest, es darf aber den Betrag nicht übersteigen, der dem Lohn des Arbeitnehmers bzw. der Arbeitnehmerin für sechs Monate entspricht. Schadenersatzansprüche aus einem anderen Rechtstitel bleiben vorbehalten.”

“Wie bereits die Vorinstanz festhielt, kann bei Missachtung einer rechtmässi- gen Weisung eine fristlose Kündigung ungerechtfertigt sein, wenn eine Arbeitneh- merin in guten Treuen von deren Unrechtmässigkeit ausgehen durfte (BGer 4C.357/2002 vom 4. April 2003, E. 4.1; Praxiskommentar Arbeitsvertrag-Streiff/ von Kaenel/Rudolph, Art. 321d N 7). Soweit die Klägerin Ausführungen zu den Vor- aussetzungen der missbräuchlichen Kündigung, konkret der Geltendmachung von Ansprüchen nach Treu und Glauben macht (Art. 336 Abs. 1 lit. d OR; Urk. 22 - 10 - Rz. 29), argumentiert sie an der Sache vorbei, da sie versucht, aus ihrer Weige- rung, eine Weisung zu befolgen, einen nach Art. 336 OR zu schützenden Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis zu konstruieren, was nicht dem Sinn der erwähnten bun- desgerichtlichen Rechtsprechung entspricht (vgl. BGer 4C.357/2002 vom 4. April 2003, E. 4.1 Abs. 2 in fine). Mit der vorinstanzlichen Argumentation, wonach es im damaligen Zeitpunkt – das heisst im Oktober und Anfang November 2021 – keine Anhaltspunkte gegeben habe, welche ernsthaft für eine Rechtswidrigkeit der V Co- vid-19 Gesundheitsbereich/ZH gesprochen hätten, setzt sich die Klägerin nicht ge- nügend auseinander, wenn sie Argumente zur Eingriffsintensität des Einsatzes des Covid-Zertifikats am Arbeitsplatz vorträgt (Urk. 22 Rz. 31). Auch aus dem vor Vor- instanz erfolgten Hinweis auf kritische Stimmen (Urk. 22 Rz. 32; Urk. 2 Rz. 39; Urk. 4/21 f.) kann die Klägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten, datieren diese doch vom Dezember 2021 und aus dem Frühjahr 2022, womit sie der Klägerin im Zeit- punkt ihrer Weigerung nicht bekannt sein konnten (Urk.”

“Der Beschwerdegegner war deshalb nicht gehalten, den Beschwerdeführer auf die entsprechende Vakanz hinzuweisen. Dem Beschwerdeführer wäre es aber offengestanden, sich auf die Stelle zu bewerben. 6.3.5.3 Der Beschwerdeführer reichte am 4. Januar 2019 das Stelleninserat für die Position als K bei der der Amtsstelle F im Rekursverfahren ein und machte geltend, der Beschwerdegegner wäre gehalten gewesen, ihm diese Stelle anzubieten. Auch diese Stelle war im Kündigungszeitpunkt nicht vakant, womit der Beschwerdegegner nicht gehalten war, die Stelle dem Beschwerdeführer anzubieten. Auch hier wäre es dem Beschwerdeführer offengestanden, sich auf die Stelle zu bewerben. 6.3.6 Damit sind keine für den Beschwerdeführer zumutbaren Stellen bekannt, die vor Kündigung Ende August 2017 vakant waren und ihm deshalb hätten angeboten werden sollen. Die Kündigung ist auch in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden. 6.4 Eine Kündigung ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht, weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht (Art. 336 Abs. 1 lit. d OR; vgl. Wolfgang Portmann/Roger Rudolph, Basler Kommentar, Basel 2015, Art. 336 OR N. 14). Der Beschwerdeführer bringt vor, die Kündigung sei missbräuchlich, da sie eine sogenannte Rachekündigung darstelle. Der Beschwerdegegner habe ihm gekündigt, weil er sich gegen die am 27. Juni 2016 angeordneten administrativen Massnahmen gewehrt und sich in der Folge durch eine Anwältin habe vertreten lassen. Indem der Beschwerdeführer sich Weisungen seines Vorgesetzten widersetzte, machte er jedoch keine personalrechtlichen Ansprüche geltend. Schon deshalb liegt keine Rachekündigung vor. 6.5 Nach dem Gesagten beruht die Kündigung auf einem sachlichen Grund und ist sie nicht missbräuchlich. Der Sachverhalt ist zudem hinreichend erstellt, weshalb auf die Befragung des Beschwerdeführers verzichtet werden kann. Da der Beschwerdeführer durch die Entlassung nicht in eine Notlage geriet und eine solche insbesondere durch seine Abfindung genügend aufgefangen worden wäre, war der Beschwerdegegner nach § 16f VVO auch nicht gehalten, besondere Härtefallregelungen zu treffen.”

“1 Les rapports de travail entre la Confédération et son personnel sont régis par LPers et par l'ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération (OPers, RS 172.220.111.3). En vertu de l'art. 34c al. 1 let. b LPers, la résiliation est abusive notamment lorsqu'elle intervient dans l'une des situations énumérées à l'art. 336 al. 1 du code des obligations du 30 mars 1911 (CO, RS 220). Si le recours est admis à ce titre, et que l'employé en fait la demande, l'instance de recours lui accorde une indemnité correspondant en règle générale à six mois de salaire au moins et à un salaire annuel au plus en lieu et place de la réintégration visée à l'art. 34c al. 1 LPers (al. 2). 4.1.2 L'art. 336 CO contient une liste de situations constitutives d'abus. Cette liste n'est pas exhaustive, mais concrétise l'interdiction générale de l'abus de droit (art. 2 al. 1 du code civil suisse du 10 décembre 1907 [CC, RS 210]), ici applicable à un rapport de droit public. D'autres situations constitutives de congés abusifs sont admises par la pratique, pour autant que la résiliation comporte une gravité comparable aux cas expressément mentionnés à l'art. 336 CO (cf. ATF 136 III 513 consid. 2.3). Il appartient à la partie congédiée de prouver le caractère abusif du congé (cf. ATF 130 III 369 consid. 4.1 ; arrêts du TAF A-2821/2022 du 26 septembre 2023 consid. 13.2.1, A-2632/2020 du 5 août 2021 consid. 7.4.5, A-4913/2016 du 26 juillet 2017 consid. 5.1.2). 4.1.3 4.1.3.1 L'art. 4 al. 2 let. g LPers et l'art. 328 CO - applicable par renvoi de l'art. 6 al. 2 LPers - garantissent le droit du travailleur à la protection de la personnalité. L'art. 9 let. b OPers ajoute que les départements prennent les mesures propres à empêcher toute atteinte inadmissible à la personnalité de l'employé, soit notamment le fait d'exercer ou de tolérer des attaques ou des actions contre la dignité individuelle ou professionnelle de l'employé. Ces dispositions imposent à l'employeur non seulement le respect, par abstention, de la personnalité du travailleur, mais aussi la prise de mesures concrètes en vue de la protection de sa vie, de sa santé et de son intégrité personnelle si elle fait l'objet d'atteintes de la part de membres du personnel ou de tiers (cf.”

“Im öffentlichen Personalrecht können auch relativ informelle Äusserungsgelegenheiten vor der Kündigung dem verfassungsrechtlichen Gehörsanspruch genügen, sofern der betroffenen Person klar war, dass sie mit einer solchen Massnahme zu rechnen hatte (BGE 144 I 11 E. 5.3; vgl. auch VGr, 3. April 2019, VB.2018.00642, E. 4.3 Abs. 1; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1011). Zudem hat die Beschwerdeführerin die Gesprächseinladung des Beschwerdegegners ausgeschlagen, obschon sie wusste, dass aus dessen Sicht genügend Gründe für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses vorlagen. Insofern verzichtete sie darauf, sich ausdrücklich zur beabsichtigten Kündigung zu äussern. 8.7 Nach dem Gesagten liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Die Vorinstanz verpflichtete den Beschwerdegegner deshalb zu Unrecht zur Leistung einer Entschädigung von einem Monatslohn. Die Aufhebung dieser Entschädigung ist jedoch aufgrund des Verbots der reformatio in peius ausgeschlossen (§ 63 Abs. 2 VRG). 9.   9.1 Eine Kündigung ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht, weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht (Art. 336 Abs. 1 lit. d OR; vgl. Wolfgang Portmann/Roger Rudolph, Basler Kommentar, Basel 2015, Art. 336 OR N. 14). 9.2 Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend, die Kündigung erweise sich als missbräuchlich, da es sich dabei um eine Rachekündigung handle. Die Kündigung sei als Reaktion darauf erfolgt, dass sie eine Begründung der vorsorglichen Einstellung im Amt verlangt habe. 9.3 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kündigte ihr der Beschwerdegegner nicht, weil sie ein Gesuch um Begründung der vorsorglichen Einstellung im Amt gestellt hatte. Er kündigte ihr vielmehr, da sie ihre Treuepflicht verletzt hatte und es zu einem Vertrauensverlust kam (vgl. vorne E. 5.1). Dabei ist nachvollziehbar, dass der Beschwerdegegner die Kündigung unmittelbar nach Erhalt ihres E-Mails vom 15. Januar 2021 aussprach. Die in diesem E-Mail zum Ausdruck gebrachte fehlende Gesprächsbereitschaft zerstörte letztlich das Vertrauen zwischen dem Beschwerdegegner und der Beschwerdeführerin. Anhaltspunkte dafür, dass die Kündigung aus den anderen von der Beschwerdeführerin erwähnten Gründen missbräuchlich sein könnte, bestehen keine.”

“Sachliche Kündigungsbeschränkungen bestehen nur in Fällen von Rechts- missbrauch. Abgesehen davon herrscht Kündigungsfreiheit, d.h. es bedarf grund- sätzlich keiner besonderen Gründe für die Rechtmässigkeit einer Kündigung (BGE 125 III 70 E. 2.a); ein Arbeitsverhältnis kann aus beliebigem bzw. auch oh- ne einleuchtenden Grund einseitig beendet werden (BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 335 OR N 14). Missbräuchlich ist eine Kündigung gemäss gesetzlicher Kon- kretisierung in Art. 336 OR u.a. dann, wenn sie ausgesprochen wird, weil die an- dere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt. Vorbehalten bleiben aller- dings aus dem Arbeitsvertrag erwachsende gesetzliche oder vertragliche Pflichten (Art. 336 Abs. 1 lit. b OR; vgl. BGer 4A_408/2011 vom 15.11.2011, E. 5.4.1), was zu betonen ist, weil sich die Klägerin wiederholt (wenn auch unter anderem Titel) auf ihre verfassungsmässigen Rechte beruft (vgl. Urk. 31 Rz 35, 38, 62 [FN 13, 14]). Namentlich ist es den Parteien eines privatrechtlichen Arbeitsvertrages un- benommen, die in Art. 321a OR dispositiv geregelte Treuepflicht des Arbeitneh- mers zu dessen Lasten zu verschärfen, soweit sie sich dabei im Rahmen der pri- vatrechtlichen Vertragsfreiheit und insbesondere von Art. 27 Abs. 2 ZGB bewegen (vgl. auch nachfolgend E. III.7.2.1). Das von der Klägerin unter Hinweis auf einen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich betonte Prinzip der Ver- hältnismässigkeit spielt dabei eine deutlich geringere bzw. andere Rolle als im öf- fentlich-rechtlichen Personalrecht (vgl.”

“Même lorsque le motif de la résiliation est en soi légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec des égards. Si l’employeur porte une grave atteinte à la personnalité du travailleur dans le contexte d’une résiliation, celle-ci doit être considérée comme abusive ; un comportement simplement inconvenant ne suffit pas (ATF 132 III 115 précité consid. 2.2 et 2.3 ; ATF 131 III 535 précité consid. 4.2 ; sur le tout : TF 4A_245/2019 du 9 janvier 2020 consid. 4.2).                 L’art. 336 al. 1 let. d CO prévoit que le congé est notamment abusif lorsqu’il est donné parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. L’employé doit être de bonne foi, laquelle est présumée (TF 4A_368/2022 du 18 octobre 2022 consid. 3.1.1 ; TF 4A_42/2018 du 5 décembre 2018 consid. 3.1 et la réf. citée). Il importe peu qu’en réalité, sa prétention n’existe pas ; il suffit qu’il soit légitimé, de bonne foi, à penser qu’elle est fondée, étant précisé que la bonne foi de l’employé est en principe présumée (Dunand/Mahon, op. cit., n. 51 ad art. 336 CO).                 Les prétentions émises par l’employé doivent encore avoir joué un rôle causal dans la décision de l’employeur de le licencier (ATF 136 III 513 précité consid. 2.6 ; TF 4A_89/2022 du 20 septembre 2022 consid. 5.2). Ainsi, le fait que l’employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail n’a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement par l’employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l’origine et qu’elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement (TF 4A_42/2018 précité consid. 3.1 et les réf. citées).                 En application de l’art. 8 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210), il appartient en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif. La jurisprudence a toutefois tenu compte des difficultés qu’il peut y avoir à apporter la preuve d’un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui donne le congé.”

“Il suffit qu'il soit légitimé, de bonne foi, à penser que sa prétention est fondée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 5.1.2). La réclamation ne doit toutefois être ni chicanière ni téméraire, car elle empêcherait alors une résiliation en elle-même admissible (arrêt du Tribunal fédéral 4A_407/2008 du 18 décembre 2008 consid. 4.1). Les prétentions émises par l'employé doivent avoir joué un rôle causal dans la décision de l'employeur de le licencier (ATF 136 III 513 consid. 2.6). Ainsi, le fait que l'employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail n'a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement par l'employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l'origine et qu'elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement (arrêt du Tribunal fédéral 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 5.1.3). Plus les deux évènements seront rapprochés dans le temps et plus facilement l'on pourra en inférer un indice du caractère abusif du congé (Dunand, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 46 ad art. 336 CO). L'abus de la résiliation peut découler non seulement des motifs du congé, mais également de la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit. Lorsqu'une partie résilie de manière légitime un contrat, elle doit exercer son droit avec des égards. Elle ne peut en particulier jouer un double jeu, contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi. Ainsi, un comportement violant manifestement le contrat, par exemple une atteinte grave au droit de la personnalité dans le contexte d'une résiliation, peut faire apparaître cette dernière comme abusive. En revanche, un comportement qui ne serait simplement pas convenable ou indigne des relations commerciales établies ne suffit pas. Il n'appartient pas à l'ordre juridique de sanctionner une attitude seulement incorrecte (ATF 132 III 115 consid. 2.1-2; 131 III 535 consid. 4.2). En application de l'art. 8 CC, c'est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif (ATF 130 III 699 consid 4.”

“Comme l’application de cette disposition suppose que le congé soit exclusivement dicté par la volonté d’échapper à des prétentions juridiques de l’autre partie, l’existence d’un autre motif de congé, réel, suffit à exclure d’emblée une résiliation abusive (TF 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 3.1.1). L’art. 336 al. 1 let. d CO prévoit que le congé est également abusif lorsqu’il est donné parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. Les prétentions résultant du contrat de travail portent notamment sur des salaires, des primes ou des vacances. Le fait que l’employé se plaigne d’une atteinte à sa personnalité ou à sa santé et sollicite la protection de l’employeur peut aussi constituer une telle prétention (cf. art. 328 CO). Le fait que l’employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail n’a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement par l’employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l’origine et qu’elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement (TF 4A_42/2018 du 5 décembre 2018 consid. 3.1 ; TF 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 5.1 ; TF 4C.60/2006 du 22 mai 2006 consid. 7.1). La liste de l’art. 336 CO n’est pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d’autres circonstances. Il faut cependant que ces situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par la loi (ATF 136 III 513 consid. 2.3 ; ATF 132 III 115 consid. 2.1 ; ATF 131 III 535 consid. 4.2). Ainsi, un congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné (ATF 132 III 115 consid. 2.2 ; ATF 131 III 535 consid. 4.2 ; TF 4A_42/2018 du 5 décembre 2018 consid. 3.1). Pour dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel (TF 4A_485/2015 du 15 février 2016 consid. 3.1). Déterminer le motif d’une résiliation est une question qui relève du fait (ATF 136 III 513 consid. 2.6 in fine ; TF 4A_42/2018 du 5 décembre 2018 consid. 3.1). 4.1.3 En application de l’art. 8 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210), c’est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif. En ce domaine, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu’il pouvait avoir à apporter la preuve d’un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé.”

“A titre subsidiaire, pour le cas où l'abus serait retenu, il critique la quotité de l'indemnité allouée, laquelle serait manifestement excessive. 4.1 Selon l'art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier (ATF 132 III 115 consid. 2.1; ATF 131 III 535 consid. 4.1; ATF 127 III 86 consid. 2a). Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO) (ATF 132 III 115 consid. 2.1; ATF 131 III 535 consid. 4.1; ATF 130 III 699 consid. 4.1). L'art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive; cette liste n'est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d'autres circonstances. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l'art. 336 CO ( ATF 132 III 115 consid. 2.1; ATF 131 III 535 consid. 4.2). Ainsi, un congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné (ATF 132 III 115 consid. 2.2; ATF 131 III 535 consid. 4.2), parce que la partie qui donne le congé se livre à un double jeu, contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi ( ATF 135 III 115 consid. 2.2; ATF 131 III 535 consid. 4.2; ATF 125 III 70 consid. 2b), lorsqu'il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur ( ATF 132 III 115 consid. 2.2; ATF 131 III 535 consid. 4.2), quand il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu'une institution juridique est utilisée contrairement à son but ( ATF 132 III 115 consid. 2.4; ATF 131 III 535 consid. 4.2). En application de l'art. 8 CC, c'est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif. La jurisprudence a toutefois tenu compte des difficultés qu'il peut y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui donne le congé.”

“En ce domaine, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de "preuve par indices". De son côté, l'employeur ne peut rester inactif; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_92/2017 précité consid. 2.2.2). Dans le même ordre d'idées, la jurisprudence a précisé qu'en cas de pluralité de motifs, dont l'un au moins s'avère abusif, il incombe à l'employeur de démontrer qu'il aurait licencié le travailleur même en l'absence du motif abusif (arrêt du Tribunal fédéral 4A_437/2015 du 4 décembre 2015 consid. 2.2.5 et les arrêts cités; Dunand, op. cit., n. 19 ad art. 336 CO). 2.2 En l'espèce, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal, il n'est pas établi que l'incapacité de travail prolongée, qui a motivé le licenciement de l'intimée, soit imputable à une violation par l'appelante de ses obligations, au point que le licenciement signifié pour ce motif doive être considéré comme abusif au sens de l'art. 336 CO. En effet, il n'est pas démontré que l'intimée ait appris par des tiers en été 2018 qu'elle devait "postuler à nouveau pour son poste". L'appelante a contesté que les annonces parues le 11 juillet 2018 sur son site internet concernaient le poste de l'intimée et aucun élément du dossier permet de retenir que ses affirmations sur ce point sont inexactes. L'annonce litigieuse ne mentionne d'ailleurs pas que le poste de directrice de l'école occupé par l'intimée serait vacant. Le licenciement de celle-ci est de plus intervenu plusieurs mois après la parution desdites annonces, de sorte que l'on ne voit pas pourquoi elle aurait dû postuler pour le même emploi que celui qu'elle occupait, alors que son contrat de travail était encore en vigueur.”

“335 al. 1 CO). En droit suisse du travail, la liberté de résiliation prévaut de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre fin au contrat unilatéralement est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO; ATF 136 III 513 consid. 2.3 p. 514; 132 III 115 consid. 2.1 p. 116; 131 III 535 consid. 4.1 p. 538). L'art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive. Cette liste n'est pas exhaustive; elle concrétise avant tout l'interdiction générale de l'abus de droit. Un congé peut donc se révéler abusif dans d'autres situations que celles énoncées par la loi; elles doivent toutefois apparaître comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément envisagées (ATF 136 III 513 consid. 2.3 p. 514 s.; 132 III 115 consid. 2.1 p. 116; 131 III 535 consid. 4.2 p. 538). Pour pouvoir examiner si la résiliation ordinaire est abusive ou non (art. 336 CO), il faut déterminer quel est le motif de congé invoqué par la partie qui a résilié (ATF 132 III 115 consid. 2 p. 116; 131 III 535 consid. 4 p. 537; 125 III 70 consid. 2 p. 72). Le motif de la résiliation relève du fait (ATF 130 III 699 consid. 4.1 p. 702 s.) et les constatations de l'arrêt attaqué à ce sujet ne peuvent être attaquées que dans la mesure restreinte permise par l'art. 97 al. 1 LTF, à savoir pour arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves. En revanche, savoir si le motif ainsi établi donne lieu à un congé abusif ou non relève de l'application du droit, que le Tribunal fédéral revoit librement. Il incombe en principe au destinataire de la résiliation de démontrer que celle-ci est abusive. Le juge peut toutefois présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Ce dernier ne peut alors rester inactif, n'ayant d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif de congé (ATF 130 III 699 consid.”

“Dass im öffentlichen Prozessrecht teilweise andere Verfahrensmaximen gelten als im Zivilprozessrecht, ändert an der objektiven Beweislast entgegen der Ansicht der Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff. 82) nichts. Die Untersuchungsmaxime hat keinen Einfluss auf die Verteilung der objektiven Beweislast (VGE VD.2020.239 vom 22. April 2021 E. 2.5, mit Nachweisen). Da es sich beim Motiv der Kündigung um eine innere Tatsache handelt, genügt diesbezüglich das Beweismass der hohen Wahrscheinlichkeit (vgl. Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 336 OR N 31; Staehelin, in: Zürcher Kommentar, 4. Auflage 2014, Art. 336 OR N 36; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 336 N 16). Zudem kann das Gericht von einer natürlichen Vermutung der Missbräuchlichkeit der Kündigung ausgehen, wenn die Arbeitnehmerin Indizien vorbringt, die genügen, um den vom Arbeitgeber angegebenen Kündigungsgrund als unrichtig erscheinen zu lassen (vgl. BGE 130 III 669 E. 4.1 S. 703; BVGer A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 6.1; Emmel, in: Huguenin/Müller-Chen [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 336 OR N 2).”

“In Würdigung der Aktenlage ist festzustellen, dass mit der Aufhebungsvereinbarung die dreimonatige gesetzliche Kündigungsfrist eingehalten wurde und dem Versicherten in dieser Zeit die vollen Lohnansprüche zustanden. Mit dem Abschluss der Aufhebungsvereinbarung verzichtete der Versicherte zu seinem Nachteil einzig auf die potenzielle Vertragsverlängerung unter Lohnfortzahlung bei unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit (Art. 336 Abs. 2 OR). Für seinen Verzicht auf den Kündigungsschutz erhielt er von seiner Arbeitgeberin eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 7'400.--. Unglücklicherweise erkrankte der Versicherte während der Kündigungsfrist am 15. Dezember 2019 mit anschliessender 100%iger Arbeitsunfähigkeit. Der Versicherte ist jedoch durch seine Krankheit nicht schlechter gestellt als dies im Fall einer ordentlichen Kündigung gewesen wäre. Bei einer ordentlichen Kündigung hätte sich die Kündigungsfrist unbestrittenermassen bis 18. Mai 2020 verlängert (Art. 336c Abs. 2 in Verbindung mit Art. 336 Abs. 1 lit. b OR). Aus den Akten ergibt sich, dass der Versicherte den Lohn bis 18. Februar 2020 erhielt und vom zuständigen Krankenversicherer über den 18. Mai 2020 hinaus Krankentaggelder. Zwar geht aus den Akten nicht hervor, ob ihm Taggelder im Umfang von 100% oder 80% des Lohnes ausbezahlt wurden. Wird zu Gunsten des Versicherten davon ausgegangen, er hätte nur ein 80%iges Taggeld (d.h. 80% von Fr. 5'000.-- = Fr. 4'000.-- pro Monat) bekommen, dann hätte er für die Zeit vom 19. Februar 2020 bis 18. Mai 2020, d.h. für 3 Monate, eine Einbusse von monatlich Fr. 1'000.-- gehabt. Diese wird jedoch allein durch die Sonderzahlung von Fr. 7'400.-- kompensiert. Steht die weitere Deckung des Lohnausfalls nach Beendigung des Arbeitsvertrages in der Aufhebungsvereinbarung fest, entfällt der Nachteil der verkürzten Lohnzahlung, welche eine Aufhebungsvereinbarung grundsätzlich mit sich bringt. Dies führt dazu, dass diesem vermeintlichen Nachteil der Aufhebungsvereinbarung kein Gewicht beigemessen werden kann (vgl.”

“Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann von jeder Vertragspartei unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist gekündigt werden (Art. 335 Abs. 1 OR). Damit gilt das Prinzip der Kündigungsfreiheit. Es bedarf grundsätzlich keiner besonderen Gründe, um kündigen zu können (BGE 136 III 513 E. 2.3). Ihre Grenzen findet die Kündigungsfreiheit im Missbrauchsverbot. Missbräuchlich ist eine Kündigung nur, wenn sie aus bestimmten, in Art. 336 OR umschriebenen oder vergleichbaren unzulässigen Gründen ausgesprochen wird (BGE 136 III 513 E. 2.3; 134 III 108 E. 7.1). Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht (BGE 132 III 115 E. 2.3; 131 III 535 E. 4.2; Urteil 4A_295/2024 vom 20. August 2024 E. 3.1.1 mit Hinweis).”

“1 et 2 CO énumère différents cas dans lesquels la résiliation est abusive. Le congé est notamment abusif lorsqu'il est donné par une partie seulement afin d'empêcher la naissance de prétentions juridiques de l'autre partie résultant du contrat de travail ou parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. c et d CO). La protection de cette disposition ne déploie ses effets que si le licenciement poursuit exclusivement le but de priver le salarié d’une prestation contractuelle future particulière (une résiliation motivée par la volonté de l’employeur d’éviter de devoir verser une gratification, ou une indemnité à raison de longs rapports de travail (CR CO I – Perrenoud (2021), ad art. 336 n. 29). 5.1.3 La liste posée par l'art. 336 CO n'est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d'autres circonstances. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables par leur gravité aux cas expressément envisagés par l'art. 336 CO. Ainsi, un congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné, parce que la partie qui donne le congé se livre à un double jeu contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi, lorsqu'il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur, quand il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu'une institution juridique est utilisée contrairement à son but (ATF 136 III 513 consid. 2.3 et les réf. cit.; arrêt du Tribunal fédéral 4A_2/2014 du 19 février 2014 consid. 3.1). L'abus peut, notamment, résider dans la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit (arrêt du Tribunal fédéral 4A_565/2012 du 10 décembre 2012 consid. 2.2). La manière dont le congé est donné peut le faire apparaître comme abusif. Même lorsque le motif de la résiliation est en soi légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec des égards (ATF 132 III 115 consid. 2.2 p. 117). Si l'employeur porte une grave atteinte aux droits de la personnalité du travailleur dans le contexte d'une résiliation, celle-ci doit être considérée comme abusive; un comportement simplement inconvenant ne suffit cependant pas.”

“Elle n'avait pourtant pas même pris la peine d'interroger ses supérieurs pour les besoins de son rapport d'enquête, comme si l'intimée avait agi de sa propre initiative en bernant la ligne hiérarchique. Surtout, elle lui a réclamé réparation du " dommage " qu'elle aurait subi, à savoir plus de 155'000 fr. de dépenses professionnelles qu'elle estimait avoir remboursé indûment. Ce alors que ce montant avait été facturé et payé par son client, si bien que le préjudice était en réalité inexistant. Elle lui a donné un délai de dix jours pour verser le solde résultant de la compensation avec les derniers salaires (soit 104'944 fr.), ce qui était assez illusoire. Pour l'employée, à l'infamie s'ajoutait ainsi la perspective de la banqueroute. Pour finir, l'employeuse a brandi la menace de suites pénales, alors que rien dans le comportement de son employée ne dénotait une quelconque infraction pénale. Elle a donc tiré au canon sur des moineaux. Partant, la recourante a beau s'en défendre. La manière dont elle a congédié l'employée est stigmatisante au regard des circonstances et, partant, abusive. Le grief de violation de l'art. 336 CO et de l'art. 101 CO doit donc être rejeté.”

“d OR als miss- bräuchlich, wenn sie erfolgte, weil die andere Partei nach Treu und Glauben An- sprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht (sog. Rachekündigung). Die Vorinstanz hat sich dazu in rechtlicher Hinsicht zutreffend geäussert (Urk. 32 E. III. 2.2.2.). Über die konkretisierenden Missbrauchstatbestände in Art. 336 OR hinaus, kann eine Kündigung im Einzelfall sodann unter dem Aspekt von Art. 2 ZGB als missbräuchlich bewertet werden. So kann eine Kündigung beispielsweise missbräuchlich sein, wenn sie wegen eines Umstandes ausgesprochen wird, den der Arbeitgeber als Folge einer eigenen Pflichtverletzung ganz oder teilweise zu verantworten hat (BGE 125 III 70). Entsprechend dem aus Art. 2 ZGB fliessenden - 14 - Gebot der schonenden Rechtsausübung kann sich der Missbrauch auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt (BGE 136 III 513 E. 2.3; BGE 125 III 70 E. 2b). Die geltend gemachten Gründe müssen jedoch eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführ- ten vergleichbar ist (BGE 132 III 115 E. 2.1; BGE 131 III 535 E. 4.2).”

“La partie qui résilie abusivement le contrat de travail doit verser à l'autre une indemnité pouvant atteindre six mois de salaire. Sont réservés les dommages-intérêts qui pourraient être dus à un autre titre (art. 336a al. 1 et 2 CO). Exceptionnellement, la jurisprudence autorise le cumul avec la réparation morale prévue par l'art. 49 CO (cf. ATF 135 III 405 consid. 3.1 i.f.et consid. 3.2 p. 409; arrêt 4A_482/2017 du 17 juillet 2018 consid. 4.1 i.f.). L'art. 336 CO cite des exemples de licenciement abusif tout en laissant la porte ouverte à d'autres hypothèses, qui doivent cependant présenter une gravité comparable. Il faut s'en référer aux principes gouvernant l'interdiction de l'abus de droit (à ce sujet, cf. par ex. ATF 135 III 162 consid. 3.3.1). Celui-ci peut découler entre autres de la manière dont le congé a été donné, du fait que l'employeur a exploité sa propre violation du devoir de protéger l'employé ou s'est adonné à un double jeu (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.2). Pour résoudre la question juridique d'un éventuel abus de droit, il faut établir au préalable le motif réel du congé, opération qui relève de l'appréciation des preuves.”

“Auch wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht (BGE 132 III 115 E. 2.2; 131 III 535 E. 4.2; 125 III 70 E. 2b; 118 II 157 E. 4b/cc; Urteile 4A_186/2022 vom 22. August 2022 E. 4.1; 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 6.2). Gleich wie den privaten trifft auch den öffentlichen Arbeitgeber gegenüber den Arbeitnehmenden eine Fürsorgepflicht (Art. 328 OR in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 sowie Art. 4 Abs. 2 lit. b und g BPG; Urteil 8C_334/2015 vom 19. August 2015 E. 4.2 mit Hinweis). Das Fehlen eines sachlich hinreichenden Kündigungsgrundes im Sinne von Art. 10 Abs. 3 PBG begründet für sich allein keine Missbräuchlichkeit der Kündigung (vgl. Urteile 8C_895/2015 vom 8. März 2016 E. 3.2; 8C_334/2015 vom 19. August 2015 E. 3). Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist (BGE 136 III 513 E. 2.3; 132 III 115 E. 2.1; 131 III 535 E. 4.2; 125 III 70 E. 2a; Urteil 8C_594/2010 vom 25. August 2011 E. 5.1 mit Hinweisen).”

“Für die Rechtmässigkeit einer Kündigung bedarf es grundsätzlich keiner besonderen Gründe, da das Arbeitsrecht vom Prinzip der Kündigungsfreiheit aus- geht (BGE 131 III 535 E. 4.1). Eine Kündigung ist jedoch missbräuchlich, wenn sie aus einem Grund ausgesprochen wird, der in den Katalogen des Art. 336 OR ent- halten ist. Daneben kann eine Kündigung auch in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) verstossen und aus diesem Grund zu einem Entschädigungsanspruch führen, namentlich bei einer Verletzung der Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin (Art. 328 OR). Die in Art. 336 OR aufgezählten Gründe sind demnach nicht abschliessend. Sie konkretisieren vielmehr das allge- meine Rechtsmissbrauchsverbot und gestalten dieses mit für den Arbeitsvertrag geeigneten Rechtsfolgen aus (BGE 132 II 115 E. 2.1). Der Vorwurf der Miss- bräuchlichkeit setzt voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR aufgeführten Gründe vergleichbar ist (BGE 131 III 535 E. 4.2). Die Beantwortung der Frage, ob eine Kündigung miss- bräuchlich ist, setzt eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles voraus (BGE 131 III 535 E. 4.2; BGer 4C.174/2004 v.”

“La victime est souvent placée dans une situation où chaque acte pris individuellement, auquel un témoin a pu assister, peut éventuellement être considéré comme supportable alors que l'ensemble des agissements constitue une déstabilisation de la personnalité, poussée jusqu'à l'élimination professionnelle de la personne visée. Le harcèlement est généralement difficile à prouver, si bien que son existence peut être admise sur la base d'un faisceau d'indices convergents (arrêts du Tribunal fédéral 4A_652/2018 du 21 mai 2019 consid. 5.1; 4D_72/2017 du 19 mars 2018 consid. 8.2; 4A_159/2016 du 1er décembre 2016 consid. 3.1). Le mobbing, en tant que tel, ne rend pas la résiliation abusive; celle-ci ne le devient que si, par exemple, elle intervient à cause d'une baisse des prestations du travailleur ou d'une période de maladie qui est la conséquence du comportement de l'employeur (ATF 125 III 70 consid. 2a; arrêts du Tribunal fédéral 4A_437/2015 du 4 décembre 2015 consid. 2.2.2; 4A_329/2011 du 11 octobre 2011 consid. 5; DUNAND, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 30 ad art. 336 CO). Si l'employeur harcèle l'employé (ou tolère son harcèlement), il viole les devoirs imposés par l'art. 328 CO et il n'est pas admis à se prévaloir, pour justifier la résiliation, des conséquences de sa propre violation du contrat (ATF 125 III 70 consid. 2a; arrêt du Tribunal fédéral 4A_381/2011 du 24 octobre 2011 consid. 3). De manière générale, il y a licenciement abusif lorsque l'employeur exploite les conséquences de sa propre violation du contrat ou de la loi pour justifier la fin des rapports de travail. Ainsi, la violation par l'employeur de son obligation d'intervention en cas de conflits interpersonnels, l'augmentation de la productivité exigée d'un salarié âgé, le "congé-fusible", le manque d'égards de l'employeur dans l'exercice du droit de résilier, ont été déclarés abusifs par la jurisprudence (arrêt du Tribunal fédéral 4A_92/2017 du 26 juin 2017 consid. 2.1; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4e éd. 2019, pp. 809 ss. et les références citées).”

“335 al. 1 CO). En droit suisse du travail, la liberté de résiliation prévaut de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre fin au contrat unilatéralement est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO; ATF 136 III 513 consid. 2.3 p. 514; 132 III 115 consid. 2.1 p. 116; 131 III 535 consid. 4.1 p. 538). L'art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive. Cette liste n'est pas exhaustive; elle concrétise avant tout l'interdiction générale de l'abus de droit. Un congé peut donc se révéler abusif dans d'autres situations que celles énoncées par la loi; elles doivent toutefois apparaître comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément envisagées (ATF 136 III 513 consid. 2.3 p. 514 s.; 132 III 115 consid. 2.1 p. 116; 131 III 535 consid. 4.2 p. 538). Pour pouvoir examiner si la résiliation ordinaire est abusive ou non (art. 336 CO), il faut déterminer quel est le motif de congé invoqué par la partie qui a résilié (ATF 132 III 115 consid. 2 p. 116; 131 III 535 consid. 4 p. 537; 125 III 70 consid. 2 p. 72). Le motif de la résiliation relève du fait (ATF 130 III 699 consid. 4.1 p. 702 s.) et les constatations de l'arrêt attaqué à ce sujet ne peuvent être attaquées que dans la mesure restreinte permise par l'art. 97 al. 1 LTF, à savoir pour arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves. En revanche, savoir si le motif ainsi établi donne lieu à un congé abusif ou non relève de l'application du droit, que le Tribunal fédéral revoit librement. Il incombe en principe au destinataire de la résiliation de démontrer que celle-ci est abusive. Le juge peut toutefois présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Ce dernier ne peut alors rester inactif, n'ayant d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif de congé (ATF 130 III 699 consid.”

“Dass im öffentlichen Prozessrecht teilweise andere Verfahrensmaximen gelten als im Zivilprozessrecht, ändert an der objektiven Beweislast entgegen der Ansicht der Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff. 82) nichts. Die Untersuchungsmaxime hat keinen Einfluss auf die Verteilung der objektiven Beweislast (VGE VD.2020.239 vom 22. April 2021 E. 2.5, mit Nachweisen). Da es sich beim Motiv der Kündigung um eine innere Tatsache handelt, genügt diesbezüglich das Beweismass der hohen Wahrscheinlichkeit (vgl. Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 336 OR N 31; Staehelin, in: Zürcher Kommentar, 4. Auflage 2014, Art. 336 OR N 36; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 336 N 16). Zudem kann das Gericht von einer natürlichen Vermutung der Missbräuchlichkeit der Kündigung ausgehen, wenn die Arbeitnehmerin Indizien vorbringt, die genügen, um den vom Arbeitgeber angegebenen Kündigungsgrund als unrichtig erscheinen zu lassen (vgl. BGE 130 III 669 E. 4.1 S. 703; BVGer A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 6.1; Emmel, in: Huguenin/Müller-Chen [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 336 OR N 2).”

“Il faut considérer en particulier qu'en vertu de l'art. 328 CO, l'employeur a l'obligation de respecter et de protéger les droits de la personnalité de son employé. Il doit s'abstenir de toute atteinte aux droits de la personnalité qui n'est pas justifiée par le contrat et doit également les protéger contre des atteintes de la part de supérieurs, de collègues ou de tiers. Cette obligation est le corollaire du devoir de fidélité de l'employé (art. 321a CO; ATF 132 III 115 / JdT 2006 I 152 consid. 2.2 et les références citées). Si l'employeur porte une grave atteinte aux droits de la personnalité du travailleur dans le contexte d'une résiliation, celle-ci doit être considérée comme abusive; un comportement simplement inconvenant ou indigne des relations commerciales établies ne suffit pas (ATF 132 III 115 consid. 2.1-2.3; 131 III 535 consid. 4.2; ATF 136 III 513 consid. 2.3; arrêt TF 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.2.2; Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, Code annoté, 2e éd., 2010, art. 336 CO n. 1.5). L'appréciation du caractère abusif d'un licenciement suppose l'examen de toutes les circonstances du cas d'espèce (ATF 132 III 115 / JdT 2006 I 152 consid. 2.5 et les références citées). En application de l’art. 8 CC, c’est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif, sous réserve de l'exception de l'art. 336 al. 2 let. b CO. Il n’existe aucune présomption légale selon laquelle la résiliation serait abusive lorsque sa motivation donnée en application de l’art. 335 al. 2 CO est fausse, incomplète ou manquante (ATF 121 III 60 consid. 3b et c). La jurisprudence a toutefois tenu compte des difficultés qu’il peut y avoir à apporter la preuve d’un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui donne le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n’a pas pour résultat d’en renverser le fardeau.”

“Le juge peut ainsi présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n’a pas pour résultat d’en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de « preuve par indices ». De son côté, l’employeur ne peut pas rester inactif ; il n’a pas d’autre issue que de fournir des preuves à l’appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid. 4, JdT 2006 I 193, SJ 2005 I 152 ; TF 4A_368/2022 du 18 octobre 2022 consid. 3.1.2).                 Pour retenir un lien de causalité entre la prétention émise et le licenciement, la chronologie des événements joue un rôle important. Plus court est le laps de temps entre le motif abusif supposé (par exemple, la formulation de prétentions juridiques, de bonne foi, par le travailleur) et la notification du licenciement, et plus l’indice de l’existence d’un congé abusif sera élevé (Dunand/Mahon, op. cit., nn. 24 et 52 ad art. 336 CO).   4.3              Selon la chronologie des faits, l’intimé a émis des prétentions tendant au paiement d’une commission en lien avec la vente des lots faisant l’objet de la promotion « W.________ » en fin d’année 2019, début d’année 2020. Lors d’une séance du 24 avril 2020, l’appelante a soumis à son employé une proposition modifiant la clause relative à la part variable de son salaire, en ce sens que la commission ne serait due que sur les affaires apportées à l’employeuse. Par courrier du 4 juin 2020, l’intimé a refusé de signer cet avenant et a requis l’exécution de la clause de son contrat initial, soit le versement de la commission en lien avec la promotion « W.________ » ; il a précisé qu’il partait du principe que son refus n’entraînerait pas la résiliation de son contrat de travail. Par courrier du 17 juin 2020, l’avocat de l’appelante a informé l’intimé qu’il considérait sa demande de versement d’une commission comme infondée, qu’il prenait acte du refus de signature de l’avenant du 24 avril 2020 et qu’il lui confirmait qu’aucun licenciement ne serait prononcé en raison de son refus de signer l’avenant.”

“Il suffit qu'il soit légitimé, de bonne foi, à penser que sa prétention est fondée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 5.1.2). La réclamation ne doit toutefois être ni chicanière ni téméraire, car elle empêcherait alors une résiliation en elle-même admissible (arrêt du Tribunal fédéral 4A_407/2008 du 18 décembre 2008 consid. 4.1). Les prétentions émises par l'employé doivent avoir joué un rôle causal dans la décision de l'employeur de le licencier (ATF 136 III 513 consid. 2.6). Ainsi, le fait que l'employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail n'a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement par l'employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l'origine et qu'elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement (arrêt du Tribunal fédéral 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 5.1.3). Plus les deux évènements seront rapprochés dans le temps et plus facilement l'on pourra en inférer un indice du caractère abusif du congé (Dunand, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 46 ad art. 336 CO). L'abus de la résiliation peut découler non seulement des motifs du congé, mais également de la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit. Lorsqu'une partie résilie de manière légitime un contrat, elle doit exercer son droit avec des égards. Elle ne peut en particulier jouer un double jeu, contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi. Ainsi, un comportement violant manifestement le contrat, par exemple une atteinte grave au droit de la personnalité dans le contexte d'une résiliation, peut faire apparaître cette dernière comme abusive. En revanche, un comportement qui ne serait simplement pas convenable ou indigne des relations commerciales établies ne suffit pas. Il n'appartient pas à l'ordre juridique de sanctionner une attitude seulement incorrecte (ATF 132 III 115 consid. 2.1-2; 131 III 535 consid. 4.2). En application de l'art. 8 CC, c'est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif (ATF 130 III 699 consid 4.”

“S’il n’est pas nécessaire que les prétentions émises par le travailleur aient été seules à l’origine de la résiliation, il doit s’agir néanmoins du motif déterminant qui a essentiellement influencé la décision de l’employeur de licencier. Il faut ainsi un rapport de causalité entre les prétentions émises et le congé notifié à l’employé. La preuve de ce lien de causalité incombe au travailleur congédié (Perrenoud, op. cit., n. 35 ad art. 336 CO). Plus les deux événements seront rapprochés dans le temps et plus facilement l’on pourra y inférer un indice du caractère abusif du congé. En conséquence, la résiliation n’est pas abusive lorsque l’employé a fait valoir des prétentions qui n’ont joué aucun rôle causal dans la décision de le licencier (Dunand, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 46 ad art. 336 CO et les réf. citées). 4.1.3 Le caractère abusif d'une résiliation peut découler non seulement de ses motifs, mais également de la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit (Perrenoud, op. cit., n. 56 ad art. 336 CO). Même lorsqu'elle résilie un contrat de manière légitime, la partie doit exercer son droit avec des égards. En particulier, elle ne peut se livrer à un double jeu, contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi. Ainsi, une violation grossière du contrat, par exemple une atteinte grave au droit de la personnalité (cf. art. 328 CO) dans le contexte d'une résiliation, peut faire apparaître le congé comme abusif (ATF 132 III 115 consid. 2.2 p. 117; 131 III 535 consid. 4.2 p. 538/539; 125 III 70 consid. 2b p. 73).  Selon le Tribunal fédéral, le fait que le salarié estime offensante la manière dont s'est découlé la procédure de licenciement ne suffit pas à rendre le licenciement abusif. Il considère notamment que les licenciements combinés avec une libération de l'obligation de travailler n'ont rien d'inhabituel (arrêt du Tribunal fédéral 4A_186/2022 du 22 août 2022 consid. 4.5.3). 4.1.4 Le droit des obligations ne prévoit pas d'obligation d'entendre l'autre partie avant de prononcer un licenciement ou de la mettre en garde au préalable.”

“De même, le congé-modification peut également être qualifié d'abusif lorsque la modification du contrat est clairement dépourvue de justification économique, et ceci même si les nouvelles conditions de travail ne devaient prendre effet qu'à l'échéance du délai de congé (arrêt du Tribunal fédéral 4C.317/2006 du 4 janvier 2007 consid. 3 et les références citées). S’il n’est pas nécessaire que les prétentions émises par le travailleur aient été seules à l’origine de la résiliation, il doit s’agir néanmoins du motif déterminant qui a essentiellement influencé la décision de l’employeur de licencier. Il faut ainsi un rapport de causalité entre les prétentions émises et le congé notifié à l’employé. Plus les deux événements seront rapprochés dans le temps et plus facilement l’on pourra y inférer un indice du caractère abusif du congé. En conséquence, la résiliation n’est pas abusive lorsque l’employé a fait valoir des prétentions qui n’ont joué aucun rôle causal dans la décision de le licencier (Dunand, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 46 ad art. 336 CO et les réf. citées). Le travailleur qui prétend, sur la base de l'art. 336 CO, que le congé qui lui a été notifié est abusif doit en apporter la preuve (art. 8 CC). Il doit établir non seulement le motif abusif, mais aussi l’existence d’un lien de causalité entre l’état de fait fondant le caractère abusif du congé et la résiliation du contrat de travail. Selon le Tribunal fédéral, il y a toutefois lieu de tenir compte des difficultés liées à la preuve d’un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a résilié le contrat. Le juge peut ainsi présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur (preuve par indices; Dunand, L’égalité entre femmes et hommes dans les relations de travail, 1996-2016: 20 ans d’application de la LEg, 2016, p. 52).”

“Regeste Art. 336c Abs. 1 lit. b und Art. 336 Abs. 1 lit. a OR; ordentliche Kündigung aufgrund einer andauernden Krankheit. Nach Ablauf der Sperrfrist gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR kann der Arbeitgeber den Arbeitsvertrag aufgrund einer andauernden Krankheit des Arbeitnehmers frei kündigen (E. 3.1.1 und 3.1.2). Die ordentliche Kündigung ist nur in krassen Fällen missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR (E. 3.1.3). Krasser Fall vorliegend verneint (E. 3.2).”

“Regeste Art. 336c Abs. 1 lit. b und Art. 336 Abs. 1 lit. a OR; ordentliche Kündigung aufgrund einer andauernden Krankheit. Nach Ablauf der Sperrfrist gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR kann der Arbeitgeber den Arbeitsvertrag aufgrund einer andauernden Krankheit des Arbeitnehmers frei kündigen (E. 3.1.1 und 3.1.2). Die ordentliche Kündigung ist nur in krassen Fällen missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR (E. 3.1.3). Krasser Fall vorliegend verneint (E. 3.2).”

“Les règles relatives au contrat de travail sont seulement applicables à titre subsidiaire, en cas de lacunes dans la réglementation ou si celle-ci le prévoit. Le droit fédéral n'oblige donc pas les cantons à régler la résiliation en temps inopportun pendant la grossesse de la même manière que l'art. 336c al. 1 let. c CO (ATF 139 I 57 consid. 5.1). 6.3. En l'espèce, le législateur cantonal traite de manière différente le sort d'une femme enceinte en fonction de son statut, seule la collaboratrice hors période probatoire pouvant se plaindre du caractère abusif du congé donné durant sa grossesse. Il convient d'examiner si, à l'aune du but de la règlementation cantonale relative à la période probatoire, cette distinction repose sur un motif raisonnable. 6.3.1. Selon le Message du Conseil d'État no 277 accompagnant le projet de loi sur le personnel de l'État du 28 novembre 2000 (BGC 2001 1019 ss), la disposition de l'art. 46 LPers sur le licenciement ou le renvoi abusif reprend le contenu de l'art. 336 CO, en l'adaptant à la situation d’un employeur de droit public. Les lettres f (licenciement en raison de la grossesse, de la maternité ou d'incapacité de travail pour cause de maladie, accident, grossesse ou maternité) et g (licenciement durant toute la grossesse, à l'exception de la période probatoire) ont été rajoutées à la liste des motifs abusifs. Elles protègent le collaborateur ou la collaboratrice en situation de faiblesse. La disposition ainsi libellée couvre également les cas de résiliation en temps inopportun. Il n’y a donc pas d’article spécifique à cet égard. En particulier, concernant le licenciement durant la grossesse, la version initiale de l'art. 53 al. 1 let. g du projet (devenu l'art. 46 al. 1 let. g durant la procédure législative) prévoyait que le licenciement ou le renvoi est abusif lorsqu'il est donné durant les trois derniers mois de grossesse sous réserve du renvoi pour justes motifs (BGC 2001 1032). Aucune référence n'était faite à la période probatoire. Durant la procédure parlementaire, la commission a proposé une modification tendant à ce que cette protection soit étendue à l'ensemble de la grossesse.”

“1 aLPers en effet, le licenciement ou le renvoi est abusif lorsqu’il est donné (a) pour une raison inhérente à la personnalité du collaborateur ou de la collaboratrice, à moins que cette raison n’ait un lien avec l’exercice de la fonction ou ne porte un préjudice grave aux intérêts de l’Etat; (b) en raison de l’exercice par le collaborateur ou la collaboratrice d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation découlant de la présente loi, des dispositions d’exécution et du contrat ou ne porte un préjudice grave aux intérêts de l’Etat; (c) afin d’empêcher la naissance ou l’exercice de bonne foi de prétentions juridiques résultant de la présente loi, des dispositions d’exécution et du contrat; (d) en raison de l’accomplissement de service militaire, de protection civile et de service civil; (e) en raison d’une obligation légale incombant au collaborateur ou à la collaboratrice sans qu’il ou elle ait demandé à l’assumer; (f) en raison de la grossesse, de la maternité ou d’incapacité de travail pour cause de maladie, accident, grossesse ou maternité, sous réserve de l’article 48; (g) durant toute la grossesse, à l’exception de la période probatoire et sous réserve de l’article 44; (h) en raison de l’appartenance du collaborateur ou de la collaboratrice à une organisation de travailleurs; (i) en raison de l’exercice d’une activité syndicale, à moins que le comportement du collaborateur ou de la collaboratrice dans ce cadre n’ait pour effet de perturber fortement la bonne marche du service. Cet article reprend l’article 336 CO, en l’adaptant à la situation d’un employeur de droit public. Selon la jurisprudence rendue en droit privé, l’énumération de l’art. 336 CO n'est pas exhaustive; elle concrétise l'interdiction générale de l'abus de droit et l'assortit de conséquences adéquates dans le cadre du contrat de travail. Cette règle doit également valoir s’agissant de l’art. 46 aLPers, construit sur une base juridique identique à celle de l’art. 336 CO, de sorte que l’interdiction de l’abus de droit peut également constituer une limite au renvoi en période probatoire en droit de la fonction publique. On peut dès lors envisager d'autres circonstances que celles mentionnées à l'art. 336 CO, et à l’art. 46 aLPers, le grief du caractère abusif supposant que les raisons invoquées aient un degré de gravité comparable à celui des circonstances que ces dispositions mentionnent expressément. Il faut également garder à l’esprit le fait que, compte tenu de la finalité du temps d’essai, la résiliation en période probatoire comporte nécessairement une part d'arbitraire, qui ne constitue pas un abus de droit. Du moment qu'un engagement à l'essai sert précisément à observer les compétences et les aptitudes du collaborateur, il n'y a pas lieu de poser des exigences trop élevées quant à la motivation justifiant la fin du rapport de service, ce d'autant plus que, par nature, celui-ci est encore relativement peu étroit. En ce sens, la résiliation durant le temps d'essai est admissible sur la base de motifs objectifs. Il suffit d'établir que, notamment, des raisons personnelles ne permettront pas de créer le rapport de confiance absolument indispensable à l'exercice de la fonction envisagée.”

“1 LPers, le licenciement ou le renvoi est abusif lorsqu’il est donné: (a) pour une raison inhérente à la personnalité du collaborateur ou de la collaboratrice, à moins que cette raison n’ait un lien avec l’exercice de la fonction ou ne porte un préjudice grave aux intérêts de l’Etat; (b) en raison de l’exercice par le collaborateur ou la collaboratrice d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation découlant de la présente loi, des dispositions d’exécution et du contrat ou ne porte un préjudice grave aux intérêts de l’Etat; (c) afin d’empêcher la naissance ou l’exercice de bonne foi de prétentions juridiques résultant de la présente loi, des dispositions d’exécution et du contrat; (d) en raison de l’accomplissement de service militaire, de protection civile et de service civil; (e) en raison d’une obligation légale incombant au collaborateur ou à la collaboratrice sans qu’il ou elle ait demandé à l’assumer; (f) en raison de la grossesse, de la maternité ou d’incapacité de travail pour cause de maladie, accident, grossesse ou maternité, sous réserve de l’article 48; (g) durant toute la grossesse, à l’exception de la période probatoire et sous réserve de l’article 44; (h) en raison de l’appartenance du collaborateur ou de la collaboratrice à une organisation de travailleurs; (i) en raison de l’exercice d’une activité syndicale, à moins que le comportement du collaborateur ou de la collaboratrice dans ce cadre n’ait pour effet de perturber fortement la bonne marche du service. Dans le cas particulier, il faut d’emblée constater qu’aucune de ces hypothèses n’est réalisée, la recourante ne le soutenant par ailleurs pas. 3.2. D’après le message, l'art. 46 al. 1 LPers « reprend l’article 336 CO [code des obligations du 30 mars 1911; RS 220], en l’adaptant à la situation d’un employeur de droit public (Message BGC 2001 p. 1005, 1019). Selon la jurisprudence rendue en droit privé, l’énumération de l’art. 336 CO n'est pas exhaustive; elle concrétise l'interdiction générale de l'abus de droit et l'assortit de conséquences adéquates dans le cadre du contrat de travail. Cette règle doit également valoir s’agissant de l’art. 46 LPers, construit sur une base juridique identique à celle de l’art. 336 CO, de sorte que l’interdiction de l’abus de droit peut également constituer une limite au renvoi en période probatoire en droit de la fonction publique. On peut dès lors envisager d'autres circonstances que celles mentionnées à l'art. 336 CO, respectivement à l’art. 46 LPers, le grief du caractère abusif supposant que les raisons invoquées aient un degré de gravité comparable à celui des circonstances que ces dispositions mentionnent expressément. Dans tous les cas, selon le Tribunal fédéral, lorsque le droit applicable ne fait pas dépendre le licenciement de conditions matérielles, l'autorité dispose dans ce cadre d'un très large pouvoir d'appréciation et est en principe libre de renoncer au maintien des rapports de service durant la période d'essai. Dans une telle situation, la cour cantonale n'est fondée à intervenir qu'en cas de violation des principes constitutionnels tels que l'égalité de traitement et l'interdiction de l'arbitraire. Il faut toutefois garder à l’esprit le fait que, compte tenu de la finalité du temps d’essai, la résiliation en période probatoire comporte nécessairement une part d'arbitraire, qui ne constitue pas un abus de droit.”

“Une temporalité étroite (« enger zeitlicher Zusammenhang») entre le moment de la prétention a été articulée et celui du licenciement constitue un indice de causalité (Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar, 2014, N. 59 ad art. 336 CO ; CAPH GE JAR 2000 p. 350).”

“E. 7.2). Dieser Beweisgrad gilt sowohl für das missbräuchliche Motiv als auch für den Kausalzusammenhang zwischen dem Motiv und der Kündi- gung. Die hohe Wahrscheinlichkeit kann sich aus Indizien ergeben, so z.B. aus dem engen zeitlichen Zusammenhang ohne andere plausible Kündigungsgründe (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 16 zu Art. 336 OR).”

“d CO prévoit que le congé est abusif lorsqu'il est donné parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. Pour que cette disposition soit applicable, il faut que l'autre partie ait eu la volonté d'exercer un droit. Il faut encore qu'elle ait été de bonne foi, même si sa prétention, en réalité, n'existait pas; cette norme ne doit pas permettre à un travailleur de bloquer un congé en soi admissible ou de faire valoir des prétentions totalement injustifiées (ATF 136 III 513 consid. 2.4 et les références citées). 3.1.2 Il appartient à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif (art. 8 CC; ATF 130 III 699 consid. 4.1, SJ 2005 I 152; arrêt du Tribunal fédéral 4A_92/2017 du 26 juin 2017 consid. 2.2.2). Le travailleur doit établir non seulement le motif abusif, mais aussi l'existence d'un lien de causalité entre l'état de fait fondant le caractère abusif du congé et la résiliation du contrat de travail (Dunand, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 16 ad art. 336 CO). Ainsi, le fait que l'employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail n'a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement par l'employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l'origine et qu'elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement (arrêt du Tribunal fédéral 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 5.1.3). La jurisprudence a tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve du motif réel de celui qui a donné le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue une forme de "preuve par indices". De son côté, l'employeur n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid.”

“2b («Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht») abgekehrt. Abgesehen davon, dass der Begriff «de manière caractéristique» in der Praxis mit «krass» übersetzt ist (Pra 2006 Nr. 44), hat das Bundesgericht im späteren Entscheid BGE 132 III 115 unverändert ausgeführt: «Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Speil treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht.» (BGE 132 III 115 E. 2.2). Das Erfordernis des krassen Widerspruchs ist auch in der Literatur nicht aufgegeben worden. Streiff/von Kaenel/Rudolph erwähnen es zwar nicht (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 336 N 4 S. 997). In anderen, neueren Publikationen wird es aber weiterhin genannt (Hum-bert/Lerch, in: Portmann/von Kaenel [Hrsg.], Fachhandbuch Arbeitsrecht, Zürich 2018, N 11.53; Portmann/Rudolph, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar. Obligationenrecht I, 7. Auflage, 2020, Art. 336 N 26). Es ergibt sich daraus, dass Art. 336 OR das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot konkretisiert (BGE 132 III 115 E. 2.1) und gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB nur der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz findet (vgl. dazu Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 336 N 23). Im Übrigen hat die Arbeitgeberin im vorliegenden Fall ohnehin kein falsches und verdecktes Spiel gespielt (hinten E. 4.5), weshalb der Arbeitnehmer auch aus dem Verzicht auf das Erfordernis des krassen Widerspruchs gegen Treu und Glauben nichts für sich ableiten könnte.”

“Missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie aus bestimmten unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 Abs. 1 und 2 OR (zu dessen Anwendbarkeit vgl. Art. 6 Abs. 2, Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG und Art. 184 GAV SBB) aufgezählt werden. So ist eine Kündigung insbesondere missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird, um ausschliesslich die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln oder wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb (sogenannte Diskriminierungskündigung, Art. 336 Abs. 1 Bst. a OR). Die objektive Beweislast für die Missbräuchlichkeit der Kündigung trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer (vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-4874/2020 vom 14. März 2022 E. 2.3 mit Hinweisen). Die Aufzählung der Missbrauchstatbestände in Art. 336 OR ist jedoch nicht abschliessend, wobei andere als die im Gesetz genannten Gründe eine mit Art. 336 OR vergleichbare Schwere aufweisen müssen. Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Eine Kündigung kann sodann missbräuchlich sein, wenn sie wegen eines Umstands ausgesprochen wird, den der Arbeitgeber als Folge einer eigenen Pflichtverletzung ganz oder teilweise zu verantworten hat. Die Ausnutzung eigenen rechtswidrigen Verhaltens bildet einen typischen Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchs (BGE 125 III 70 E. 2a; Urteil des BVGer A-2950/2021 vom 20. März 2023 E. 6.2).”

“1 BPG sind die Angestellten verpflichtet, alle von Amtes wegen zu verfolgenden Verbrechen oder Vergehen, die sie bei ihrer amtlichen Tätigkeit festgestellt haben oder die ihnen gemeldet worden sind, den Strafverfolgungsbehörden, ihren Vorgesetzten oder der Eidgenössischen Finanzkontrolle (EFK) anzuzeigen. Nach Abs. 4 des gleichen Artikels sind die Angestellten berechtigt, andere Unregelmässigkeiten, die sie bei ihrer amtlichen Tätigkeit festgestellt haben oder die ihnen gemeldet worden sind, der EFK zu melden. Eine Kündigung wegen Whistleblowing kann unter Umständen auch als missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 1 Bst. d OR angesehen werden (vgl. Manfred Rehbinder/Jean-Fritz Stöckli, BK OR, 2010, Art. 336 Rz. 38) oder unter die Generalklausel von Art. 336 OR fallen (Denis G. Humbert, Die missbräuchliche Kündigung im Spannungsfeld zwischen Kündigungsfreiheit, Generalklausel von Art. 336 OR und Fürsorge des Arbeitgebers, in: AJP 11/2011, S. 1471, 1478, mit Verweis auf Urteil des BGer 4A_2/2008 vom 8. Juli 2008 E. 7). Da das Bundespersonalrecht mit Art. 34c Abs. 1 Bst. a BPG in Verbindung mit Art. 22a BPG aber eine spezialgesetzliche Regelung der Whistleblowing-Thematik aufweist, ist fraglich, inwieweit die entsprechende Rechtsprechung gestützt auf Art. 336 OR im Bundespersonalrecht überhaupt anzuwenden ist (vgl. Art. 6 Abs. 2 BPG). Diese Frage kann jedoch offenbleiben, da - wie zu zeigen sein wird - dem Beschwerdeführer nicht wegen Whistleblowing gekündigt wurde.”

“La cour de céans retiendra en conséquence, à l'instar de ce qu'ont fait les premiers juges, que le licenciement de A______ est lié à une restructuration faisant suite aux mauvais résultats survenus en 2018, à la dégradation des rapports de travail intervenue dans le courant de l'automne 2018 ainsi qu'à la prise de connaissance par l'employeur de certains des propos de A______ tels que ténorisés sur les extraits du chat Bloomberg. L'appelant expose en vain sa vision des causes ayant abouti à cette dégradation de ses relations avec son employeur (prétentions salariales, "un certain franc parler", divergences de vision quant au management de la société notamment) dès lors qu'au vu de l'ensemble des circonstances ainsi mises en lumière il apparaissait à tout le moins logique – voire inéluctable – que B______ SA mette un terme au contrat de travail de l'appelant tout en respectant le délai légal ainsi qu'elle l'a fait. Ainsi, A______ n'apporte pas la preuve (art. 8 CC) du caractère abusif du congé dont les motifs tels que retenus par la Cour ne permettent pas de retenir (i) qu'il serait contraire à la bonne foi, (ii) qu'il aurait pour finalité de sanctionner l'appelant pour avoir formulé de bonne foi ses prétentions salariales (art. 336 al. 1 lit d CO) ou encore (iii) pour empêcher la naissance de prétentions juridiques (art. 336 al. 1 lit c CO). De plus, et comme déjà relevé (supra, consid. 6.1), un congé donné en lien avec les traits de personnalité de l'autre partie (art. 336 al. 1 lit a CO) n'est pas abusif lorsque le travailleur présente des attitudes ou des défauts de caractère propres à nuire au travail en commun, ce qui était devenu progressivement le cas dans le courant de l'automne 2018 compte tenu en particulier des rapports conflictuels entre les parties et de la rupture du lien de confiance qui doit prévaloir entre une entreprise et l'un de ses organes dirigeants. Le fait que A______ ait fait preuve de compétence et ait donné satisfaction à son employeur – ainsi qu'en témoignent sa nomination en qualité de head of sales et l'augmentation de sa rémunération avec effet au 1er janvier 2018 – ne change rien aux constats d'une grave détérioration subséquente des rapports entre les parties (qui fait suite à des désaccords sans qu'il n'ait été établi ni même allégué qu'ils trouveraient leur source dans une attitude abusive de B______ SA) qui constitue parmi d'autres un réel motif de la résiliation litigieuse.”

“L'appelant expose en vain sa vision des causes ayant abouti à cette dégradation de ses relations avec son employeur (prétentions salariales, "un certain franc parler", divergences de vision quant au management de la société notamment) dès lors qu'au vu de l'ensemble des circonstances ainsi mises en lumière il apparaissait à tout le moins logique – voire inéluctable – que B______ SA mette un terme au contrat de travail de l'appelant tout en respectant le délai légal ainsi qu'elle l'a fait. Ainsi, A______ n'apporte pas la preuve (art. 8 CC) du caractère abusif du congé dont les motifs tels que retenus par la Cour ne permettent pas de retenir (i) qu'il serait contraire à la bonne foi, (ii) qu'il aurait pour finalité de sanctionner l'appelant pour avoir formulé de bonne foi ses prétentions salariales (art. 336 al. 1 lit d CO) ou encore (iii) pour empêcher la naissance de prétentions juridiques (art. 336 al. 1 lit c CO). De plus, et comme déjà relevé (supra, consid. 6.1), un congé donné en lien avec les traits de personnalité de l'autre partie (art. 336 al. 1 lit a CO) n'est pas abusif lorsque le travailleur présente des attitudes ou des défauts de caractère propres à nuire au travail en commun, ce qui était devenu progressivement le cas dans le courant de l'automne 2018 compte tenu en particulier des rapports conflictuels entre les parties et de la rupture du lien de confiance qui doit prévaloir entre une entreprise et l'un de ses organes dirigeants. Le fait que A______ ait fait preuve de compétence et ait donné satisfaction à son employeur – ainsi qu'en témoignent sa nomination en qualité de head of sales et l'augmentation de sa rémunération avec effet au 1er janvier 2018 – ne change rien aux constats d'une grave détérioration subséquente des rapports entre les parties (qui fait suite à des désaccords sans qu'il n'ait été établi ni même allégué qu'ils trouveraient leur source dans une attitude abusive de B______ SA) qui constitue parmi d'autres un réel motif de la résiliation litigieuse. Le congé n'est pas abusif et ne saurait dès lors donner lieu au versement d'une indemnité.”

“Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann von jeder Vertragspartei unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist gekündigt werden (Art. 335 Abs. 1 OR). Damit gilt das Prinzip der Kündigungsfreiheit. Es bedarf grundsätzlich keiner besonderen Gründe, um kündigen zu können (BGE 136 III 513 E. 2.3). Ihre Grenzen findet die Kündigungsfreiheit im Missbrauchsverbot. Missbräuchlich ist eine Kündigung nur, wenn sie aus bestimmten, in Art. 336 OR umschriebenen oder vergleichbaren unzulässigen Gründen ausgesprochen wird (BGE 136 III 513 E. 2.3; 134 III 108 E. 7.1). Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht (BGE 132 III 115 E. 2.3; 131 III 535 E. 4.2; Urteil 4A_295/2024 vom 20. August 2024 E. 3.1.1 mit Hinweis).”

“Im Hauptbegehren beantragt der Beschwerdeführer die unbefristete Weiterbeschäftigung. Gemäss Art. 34c Abs. 1 Bst. a-d BPG und Ziff. 184 Abs. 1 Bst. a-d GAV SBB besteht ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung bei Vorliegen eines schwerwiegenden Verstosses gegen geltendes Recht, das heisst im Fall einer qualifiziert rechtswidrigen Kündigung. Ein solch schwerwiegender Verstoss gegen geltendes Recht liegt gemäss Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG etwa vor, wenn sich die Kündigung als missbräuchlich im Sinne von Art. 336 OR erweist. Das Fehlen eines sachlich hinreichenden Kündigungsgrundes begründet demgegenüber für sich allein noch keine Missbräuchlichkeit der Kündigung (statt vieler Urteil des BGer 1C_340/2023 vom 21. März 2024 E. 4.2, m.w.H.; Urteil des BVGer A-2950/2021 vom 20. März 2023 E. 6.2). Missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie aus bestimmten unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 Abs. 1 und 2 OR (zu dessen Anwendbarkeit vgl. Art. 6 Abs. 2, Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG und Art. 184 GAV SBB) aufgezählt werden. So ist eine Kündigung insbesondere missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird, um ausschliesslich die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln oder wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb (sogenannte Diskriminierungskündigung, Art. 336 Abs.”

“Auch wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht (BGE 132 III 115 E. 2.2; 131 III 535 E. 4.2; 125 III 70 E. 2b; 118 II 157 E. 4b/cc; Urteile 4A_186/2022 vom 22. August 2022 E. 4.1; 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 6.2). Gleich wie den privaten trifft auch den öffentlichen Arbeitgeber gegenüber den Arbeitnehmenden eine Fürsorgepflicht (Art. 328 OR in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 sowie Art. 4 Abs. 2 lit. b und g BPG; Urteil 8C_334/2015 vom 19. August 2015 E. 4.2 mit Hinweis). Das Fehlen eines sachlich hinreichenden Kündigungsgrundes im Sinne von Art. 10 Abs. 3 PBG begründet für sich allein keine Missbräuchlichkeit der Kündigung (vgl. Urteile 8C_895/2015 vom 8. März 2016 E. 3.2; 8C_334/2015 vom 19. August 2015 E. 3). Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist (BGE 136 III 513 E. 2.3; 132 III 115 E. 2.1; 131 III 535 E. 4.2; 125 III 70 E. 2a; Urteil 8C_594/2010 vom 25. August 2011 E. 5.1 mit Hinweisen).”

“Für die Rechtmässigkeit einer Kündigung bedarf es grundsätzlich keiner besonderen Gründe, da das Arbeitsrecht vom Prinzip der Kündigungsfreiheit aus- geht (BGE 131 III 535 E. 4.1). Eine Kündigung ist jedoch missbräuchlich, wenn sie aus einem Grund ausgesprochen wird, der in den Katalogen des Art. 336 OR ent- halten ist. Daneben kann eine Kündigung auch in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) verstossen und aus diesem Grund zu einem Entschädigungsanspruch führen, namentlich bei einer Verletzung der Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin (Art. 328 OR). Die in Art. 336 OR aufgezählten Gründe sind demnach nicht abschliessend. Sie konkretisieren vielmehr das allge- meine Rechtsmissbrauchsverbot und gestalten dieses mit für den Arbeitsvertrag geeigneten Rechtsfolgen aus (BGE 132 II 115 E. 2.1). Der Vorwurf der Miss- bräuchlichkeit setzt voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR aufgeführten Gründe vergleichbar ist (BGE 131 III 535 E. 4.2). Die Beantwortung der Frage, ob eine Kündigung miss- bräuchlich ist, setzt eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles voraus (BGE 131 III 535 E. 4.2; BGer 4C.174/2004 v.”

“Ferner erwog sie, Arbeit auf Abruf sei nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zulässig, allerdings seien die zwingenden gesetzlichen Normen – so insbesondere auch die zwingenden Kündigungsfristen gemäss Art. 335c OR – auch bei dieser Arbeitsform zu beach- ten (vgl. Art. 361 und 362 OR). Der Arbeitnehmer habe deshalb einen Anspruch darauf, dass ihm während der Kündigungsfrist die übliche Arbeit zugewiesen wer- de und, wenn er die Arbeit gehörig anbiete, einen Anspruch auf Lohnzahlung (BGE 125 III 65). Der Kläger behaupte, er habe von der Beklagten weniger Arbeit bekommen, nachdem er sie am 5. April 2019 mit umfassenden Forderungen kon- frontiert habe. In gleicher Weise, wie es das Bundesgericht als nicht zulässig er- achte, dass ein Arbeitgeber dem Arbeitnehmer durch die drastische Reduktion - 10 - der Arbeitseinsätze faktisch die Kündigungsfrist i.S.v. Art. 335c ff. OR entziehe oder das gemäss Art. 324 Abs. 1 OR eigentlich vom Arbeitgeber zu tragende Ge- schäftsrisiko auf den Arbeitnehmer abwälze, könne es auch nicht angehen, dass ein Arbeitgeber durch dieselbe Vorgehensweise den sachlichen Kündigungs- schutz i.S.v. Art. 336 Abs. 1 lit. d OR umgehen könne, indem er dem Arbeitneh- mer zwar nicht kündige, dessen Einsätze jedoch derart reduziere, dass sich der Arbeitnehmer mangels ausreichendem Verdienst selbst zur Beendigung des Ar- beitsverhältnisses gezwungen sehe. Eine solche Vorgehensweise wäre als treu- widrige Umgehung des zwingenden sachlichen Kündigungsschutzes zu qualifizie- ren (Urk. 36 S. 12 f.).”

“Dabei muss die Auflösung des Probezeitverhältnisses vom Betroffenen nicht verschuldet sein. Die begründete Feststellung etwa, dass er dem Stellenprofil nicht entspricht, reicht aus. Dasselbe gilt, wenn aus persönlichen Gründen das für die vorgesehene Funktion nötige Vertrauensverhältnis nicht aufgebaut werden kann oder aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine künftig reibungslose Zusammenarbeit und eine effiziente Verwaltungstätigkeit in Frage gestellt erscheinen. Auch zwischenmenschliche Faktoren oder das Unvermögen eines Arbeitnehmers, sich in gewachsene Strukturen eines Unternehmens einzufügen, mit Autoritäten situationsgerecht umzugehen oder sein Arbeitsstil können dazu führen, dass ein Probearbeitsverhältnis nicht in ein ordentliches Arbeitsverhältnis überführt wird (Urteile des BVGer A- 2634/2022 vom 2. August 2023 E. 4.3 und A- 4843/2020 vom 1. April 2021 E. 5.2). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann grundsätzlich auch eine Kündigung während der Probezeit missbräuchlich sein. Zu prüfen ist aber im Einzelfall, ob die Kündigung, welche einen Tatbestand nach Art. 336 OR erfüllt oder sonst in einem gewöhnlichen Arbeitsverhältnis als missbräuchlich angesehen würde, mit Blick auf den durch die Probezeit verfolgten Zweck zulässig erscheint (BGE 134 III 108 E. 7.1). In diesem Sinne gelangen die Missbrauchsbestimmungen gegenüber einem Arbeitsverhältnis mit ordentlicher Kündigungsfrist einschränkend zur Anwendung (BGE 136 III 96 E. 2). Das Recht, während der Probezeit mit verkürzter Frist zu kündigen, ist Ausfluss der Vertragsfreiheit. Die Freiheit des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers, den Vertrag abzuschliessen (Abschlussfreiheit), wirkt in die Probezeit nach, indem die Parteien grundsätzlich den Entscheid über eine langfristige Bindung aufgrund der in der Probezeit gewonnenen Erkenntnisse frei treffen können. Soweit sich die Kündigung an diesem Zweck der Probezeit orientiert, ist allein darin, dass ihr etwas «Willkürliches» anhaftet, kein Rechtsmissbrauch zu erblicken (BGE 134 III 108 E. 7.1.1).”

“Selon l'art. 15 al. 3 du Statut du personnel communal de la Ville de Neuchâtel du 21 décembre 2020 (ci-après: le Statut du personnel), le licenciement ordinaire ne peut être prononcé que pour un motif fondé. Durant la période probatoire, en revanche, les dispositions du Code des obligations s'appliquent par analogie (art. 15 al. 2 Statut du personnel). Le congé n'est alors abusif qu'aux conditions de l'art. 336 CO. Par conséquent, durant la période probatoire, l'autorité de nomination est en principe libre de renoncer à maintenir les rapports de service pour autant qu'elle respecte le délai de résiliation. Selon la jurisprudence, lorsque le droit applicable ne fait pas dépendre le licenciement de conditions matérielles, l'autorité dispose dans ce cadre d'un très large pouvoir d'appréciation. L'autorité de recours n'a donc pas à rechercher si les motifs invoqués sont ou non imputables à une faute de l'employé; il suffit en effet que la continuation du rapport de service se heurte à des difficultés objectives ou qu'elle n'apparaisse pas souhaitable pour une raison ou une autre (arrêt 8C_40/2022 du 15 juillet 2022 consid. 4.4 et les références citées). La période probatoire est en effet aménagée afin de permettre aux parties de préparer l'établissement de rapports de travail destinés à durer, en leur donnant l'occasion d'éprouver leurs relations de confiance, de déterminer si elles se conviennent mutuellement et de réfléchir avant de s'engager pour une plus longue période.”

“In Bezug auf den zeitlichen Kündigungsschutz ist explizit festgehalten, dass eine Kündigung erst nach Ablauf der Probezeit zur Unzeit erfolgen kann - bei der missbräuchlichen Kündigung fehlt eine explizite gesetzliche Regelung. Im Entscheid 134 III 108 hat sich das Bundesgericht erstmals dazu geäussert und die Anwendbarkeit des sach- lichen Kündigungsschutzes während der Probezeit bejaht. Die Regeln über die Begründung und Missbräuchlichkeit der Kündigung gelten also auch bei Kündi- gung während der Probezeit. Es ist aber festzuhalten, dass die Kündigungsfreiheit gerade in der Probezeit, während der die Parteien sich kennenlernen und die Chancen für eine langfristig positive Arbeitsbeziehung ausloten können sollen, gross ist und die Kündigungsgründe nicht mit dem Zweck der Probezeit zusam- menhängen müssen (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsver- trag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Zürich 2012, N 9 zu Art. 335b OR). Es bleibt im Einzelfall zu prüfen, ob die Kündigung, welche einen Tatbestand nach Art. 336 OR (missbräuchliche Kündigung) erfüllt oder sonst in einem ge- wöhnlichen Arbeitsverhältnis als missbräuchlich angesehen würde, mit Blick auf den Zweck der Probezeit zulässig erscheint (BGE 134 III 108 E. 7.1).”

“Entscheide des Arbeitsgerichtes Zürich 2024 Ausgewählte Entscheide des Arbeitsgerichts des Bezirks Zürich Jahrgang 2024 (Zitiervorschlag: AGer-Z 2024 Nr. X) Herausgegeben vom Arbeitsgericht, Bezirksgericht Zürich, Postfach, 8036 Zürich. Redaktion: Dr. iur. Th. Oertli, Leitende Gerichtsschreiberin AGer-Z 2024 Nr. 1 Art. 336 OR und Art. 330a OR. Kündigung nach abschliessender Weigerung, die angeordneten Covid-19-Schutzmassnahmen im Bereich Gesundheit und Sozialfürsorge einzuhalten. Erwähnung des Kündigungsgrundes im Arbeits- zeugnis. Die Arbeitgeberin ist eine Institution für Menschen mit einer schweren körperlichen Behinderung, insbesondere für Menschen, die aufgrund ihrer Vorerkrankung gene- rell und im Kontext mit der Covid-Pandemie besonders gefährdet und vulnerabel sind. Die von der Arbeitgeberin nach Nichteinhaltung von angeordneten Covid-19 Schutzmassnahmen im September 2021 ausgesprochene ordentliche Kündigung war nicht missbräuchlich. Der Arbeitnehmer konnte und durfte nicht in guten Treuen davon ausgehen, die angeordneten Schutzmassnahmen seien nicht rechtmässig und von ihm nicht einzuhalten. Die Arbeitgeberin ging bei der Kündigung schonend vor. Sie kündigte das Arbeitsverhältnis erst, nachdem der Arbeitnehmer trotz Ge- währung des "rechtlichen Gehörs" und mehrfacher Androhung arbeitsvertraglicher Konsequenzen bis hin zur Kündigung abschliessend verweigert hatte, die gelten- den Richtlinien zum Schutz der Klientinnen und Klienten der Arbeitgeberin einzu- halten.”

“Das Verhalten des Klägers habe eine potentielle Gesundheitsgefährdung (Infektionsmöglichkeit) dargestellt, sodass die Beklagte gezwungen gewesen sei, den Kläger zu entlassen. Entsprechend sei die Kündigung des Klägers nicht missbräuchlich. B. Formelle Voraussetzungen nach Art. 336b OR Die formellen Voraussetzungen für die Geltendmachung einer Entschädigung we- gen missbräuchlicher Kündigung (Art. 336a OR) im Sinne von Art. 336b OR sind unstrittig erfüllt. Der Kläger hat gegen die Kündigung mit Schreiben vom 28. De- zember 2021 rechtzeitig Einsprache erhoben und am 28. Juni 2022 (Datum Post- stempel) – somit innerhalb der gesetzlichen Frist von 180 Tagen – beim Friedens- richteramt das Schlichtungsgesuch eingereicht (Art. 336b Abs.1 und 2 OR). C. Rechtliches 1. Für die Rechtmässigkeit einer Kündigung bedarf es grundsätzlich keiner be- sonderen Gründe, da das schweizerische Arbeitsrecht vom Prinzip der Kündi- gungsfreiheit ausgeht. Missbräuchlich ist die Kündigung dann, wenn sie aus be- stimmten unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, welche in Art. 336 OR um- schrieben werden, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend ist. Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten Gründe vergleichbar ist (S TREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskom- mentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., N 2 ff. zu Art. 336 OR; BGE 132 III 115 E. 2.1). 2. Eine Form von Missbräuchlichkeit besteht in der sogenannten Rachekündi- gung (Art. 336 Abs. 1 lit. d OR). Eine solche liegt vor, wenn der Arbeitgeber die Kündigung ausspricht, weil der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben ihm zu- - 5 - stehende Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht. Auch die Kündi- gung kraft Persönlichkeit des Arbeitnehmers gilt als missbräuchlich. Dabei genügt es bereits, wenn der Kausalzusammenhang zwischen der Eigenschaft und der Kündigung nur indirekter Natur ist (S TREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.”