Art. 330b

“La Confédération et chaque canton instituent une commission tripartite composée en nombre égal de représentants des employeurs et des travailleurs ainsi que de représentants de l’État (art. 360b al. 1 CO). Il ne peut pas être dérogé à un contrat-type de travail au sens de l’art. 360a en défaveur du travailleur (art. 360d al. 2 CO). Lorsque le rapport de travail a été convenu pour une durée indéterminée ou pour plus d’un mois, l’employeur doit informer le travailleur par écrit, au plus tard un mois après le début du rapport de travail, sur les points suivants : le nom des parties (let. a), la date du début du rapport de travail (let. b), la fonction du travailleur (let. c), le salaire et les éventuels suppléments salariaux (let. d), la durée hebdomadaire du travail (let. e ; art. 330b al. 1 CO). Lorsque des éléments faisant l’objet de l’information écrite obligatoire au sens de l’al. 1 sont modifiés durant le rapport de travail, les modifications doivent être communiquées par écrit au travailleur, au plus tard un mois après qu’elles ont pris effet (art. 330b al. 1 CO). 5.3 La loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 (LIRT - J 1 05) précise la mise en œuvre, dans le canton de Genève, de la LDét (art. 1 al. 2 LIRT). Le contrôle des salaires minimaux prescrits par un contrat-type de travail, au sens de l’art. 360a CO, relève de la compétence du conseil de surveillance, conformément à la LDét. L'OCIRT procède aux contrôles auprès des entreprises. L’inspection paritaire a également la faculté de procéder à des contrôles (art. 34A al. 1 LIRT). L'OCIRT est l’autorité compétente pour prononcer les mesures et sanctions administratives prévues à l'art. 9 LDét (art. 34B al. 1 LIRT). Demeurent réservées les compétences décisionnelles de l’OCIRT fondées sur d’autres dispositions fédérales ou cantonales (art. 34B al. 2 LIRT). 5.4 Sont considérés comme travailleurs de l'économie domestique, au sens du contrat-type de travail avec salaires minimaux impératifs de l’économie domestique du 13 décembre 2011 (CTT-EDom - J 1 50.03), les travailleuses et travailleurs occupés dans un ménage privé (art.”

“Secondo l'art. 43 cpv. 1 del Contratto nazionale mantello per l'edilizia principale, sia nella versione 2012-2015 che in quella 2016-2018, al momento dell'assunzione il datore di lavoro deve assegnare al lavoratore una delle classi salariali prevista dall'art. 42 cpv. 1 CNM, comunicargliela per scritto ai sensi dell'art. 330b CO e indicarla nel suo conteggio salariale. L'art. 44 cpv. 1 CNM prescrive inoltre l'obbligo del datore di lavoro di qualificare annualmente il lavoratore nell'ultimo quadrimestre dell'anno civile, valutandone “la disponibilità lavorativa, l'idoneità professionale, il rendimento e l'affidabilità in materia di sicurezza” e se necessario, di adeguarne il salario. L'art. 42 cpv. 1 CNM suddivide i lavoratori edili in cinque classi salariali, di cui le prime due dedicate ai lavoratori edili privi di qualifiche professionali: alla classe C sono assegnati i “lavoratori senza conoscenze professionali” mentre alla classe B i “lavoratori con conoscenze professionali ma senza certificato professionale, che per le loro buone qualifiche vengono promossi dalla classe salariale C alla classe salariale B dal datore di lavoro”.                                            Dal 1° giugno 2017 è entrata in vigore una modifica dell'art. 42 cpv. 1 CNM che riguarda la promozione dei lavoratori dalla classe salariale C a quella B: secondo il nuovo testo tale promozione avviene al più tardi dopo tre anni d'attività o, in caso di nuova assunzione, in aggiunta ai tre anni, dopo un anno di attività, a meno che il datore di lavoro rifiuti la promozione in quanto la valutazione annuale del lavoratore ai sensi dell'art.”

“360b, un contrat-type de travail d’une durée limitée prévoyant des salaires minimaux différenciés selon les régions et, le cas échéant, selon les localités, dans le but de combattre ou de prévenir les abus (art. 360a al. 1 CO). La Confédération et chaque canton instituent une commission tripartite composée en nombre égal de représentants des employeurs et des travailleurs ainsi que de représentants de l’État (art. 360b al. 1 CO). Il ne peut pas être dérogé à un contrat-type de travail au sens de l’art. 360a en défaveur du travailleur (art. 360d al. 2 CO). Lorsque le rapport de travail a été convenu pour une durée indéterminée ou pour plus d’un mois, l’employeur doit informer le travailleur par écrit, au plus tard un mois après le début du rapport de travail, sur les points suivants : le nom des parties (let. a), la date du début du rapport de travail (let. b), la fonction du travailleur (let. c), le salaire et les éventuels suppléments salariaux (let. d), la durée hebdomadaire du travail (let. e ; art. 330b al. 1 CO). Lorsque des éléments faisant l’objet de l’information écrite obligatoire au sens de l’al. 1 sont modifiés durant le rapport de travail, les modifications doivent être communiquées par écrit au travailleur, au plus tard un mois après qu’elles ont pris effet (art. 330b al. 1 CO). 5.3 La loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 (LIRT - J 1 05) précise la mise en œuvre, dans le canton de Genève, de la LDét (art. 1 al. 2 LIRT). Le contrôle des salaires minimaux prescrits par un contrat-type de travail, au sens de l’art. 360a CO, relève de la compétence du conseil de surveillance, conformément à la LDét. L'OCIRT procède aux contrôles auprès des entreprises. L’inspection paritaire a également la faculté de procéder à des contrôles (art. 34A al. 1 LIRT). L'OCIRT est l’autorité compétente pour prononcer les mesures et sanctions administratives prévues à l'art. 9 LDét (art. 34B al. 1 LIRT). Demeurent réservées les compétences décisionnelles de l’OCIRT fondées sur d’autres dispositions fédérales ou cantonales (art.”

“Januar 2022 (Datum des Poststempels) erhob der Klä- ger unter Beilage der Klagebewilligung des Friedensrichteramtes Zürich, Kreise ... und ..., vom 23. September 2021 beim Arbeitsgericht Zürich (Vorinstanz) - 5 - Klage gegen seine ehemalige Arbeitgeberin (Urk. 1/1; Urk. 1/3), mit der er nebst einer Zeugnisänderung eine Entschädigung im Sinn von Art. 336a OR (Rechtsbe- gehren Ziffer 1), eine Nachentschädigung für in den Jahren 2018 bis 2020 geleis- tete Arbeitsstunden (Rechtsbegehren Ziffern 2 bis 4) und die Gratifikation für das Jahr 2020 (Rechtsbegehren Ziffer 5) verlangte. Er stellte sich kurzgefasst auf den Standpunkt, die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung sei als miss- bräuchliche Änderungskündigung zu qualifizieren. Der ihm von der Beklagten mit Offerten vom 18. Februar, 28. Mai, 11. Juni und 27. Juli 2020 bei einer Überfüh- rung vom Stundenlohn in die Anstellungskategorie A angebotene Lohn unter- schreite den GAV-Mindestlohn (Urk. 1/1 Rz 12-19), in den Vertragsofferten fän- den sich keine Angaben zur durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit im Sinn von Art. 9 Ziffer 1 GAV und Art. 330b OR und der offerierte Monatslohn, der 1/13 des offerierten Jahresgehalts entspreche, basiere GAV-widrig nicht auf dem durchschnittlichen monatlichen Stundenpensum und erreiche den GAV-Mindest- monatslohn nicht (Urk. 1/1 Rz 20-35; Urk. 13 Rz 19-37, 62-112). Er habe die Of- ferten daher ablehnen dürfen, ohne die Kündigung zu riskieren. Wenn die Be- klagte ihn vor die Wahl zwischen der Kündigung einerseits und der Zustimmung zum nicht GAV-konformen Vertrag andererseits gestellt habe, habe sie unrecht- mässigen Druck ausgeübt, was als missbräuchlich zu qualifizieren sei (Urk. 1/1 Rz 27, 36; Urk. 13 Rz 19, 38, 48, 113). Weiter hielt er unter Hinweis auf Art. 8 GAV dafür, dass die Beklagte ihn aufgrund der Pensumsüberschreitungen der Jahre 2018 bis 2020 für sämtliche geleisteten Arbeitsstunden jeweils zum Ansatz der erreichten Anstellungskategorie und des entsprechenden Dienstjahrs hätte nachentschädigen müssen, was sie nicht getan habe (Urk. 1/1 Rz 43-48; Urk. 13 S. 3 f., Rz 50-56, 116-133).”

“et qu’ainsi un accord serait intervenu entre les parties à ce sujet, duquel l’appelante serait en droit de réclamer un salaire fixe de 7’500 francs. Outre que la fiduciaire de l’intimée a indiqué, dans son courrier du 2 juillet 2020, qu’elle avait omis de procéder à la distinction concernée, force est de constater que la période couverte par ces certificats de salaire ne concerne pas l’ensemble de la relation contractuelle. A cela s’ajoute que les fiches de salaire et le tableau de commission-nement figurant au dossier ne concordent pas avec les affirmations de l’appelante, puisque les bulletins de salaire des mois de janvier à mars 2019 distinguent clairement le salaire brut (Bruttolohn) de l’avance sur commission (Provisio Akonto). 3.2.3.3.4 Aux appréciations qui précèdent vient encore s’ajouter le fait que l’on ne dispose pas d’une communication écrite de la modification contractuelle discutée ici, alors même qu’une telle communication est obligatoire de la part de l’employeur au sens de l’art. 330b al. 2 CO. 3.2.3.3.5 Ainsi, l’appelante ne parvient pas à établir que les parties étaient convenues du paiement d’un salaire de 7’500 fr., sans remboursement partiel, et que la volonté des parties était concordante sur ce point. En d’autres termes, sur la base des éléments à disposition, force est de constater que le sens voulu par l’appelante s’agissant du non-remboursement des 3’000 fr. n’a pas été compris comme tel par l’intimée, qui a toujours considéré qu’il s’agissait là d’une avance. 3.2.4 Sous un angle objectif, l’analyse est la suivante : Les termes du contrat signé par les parties plaident en faveur d’une dichotomie entre salaire fixe et commissions. L’appelante ne pouvait que comprendre de bonne foi, à la lecture du contrat de travail, que son salaire était composé d’une part fixe de 4’500 fr., ainsi que d’une part variable, sous la forme d’une commission calculée sur la base du chiffre d’affaires de la société. Trois mois après le début de l’activité de l’appelante, un montant de 3’000 fr.”

“Il sera par ailleurs relevé que si les enfants, âgés de 12 et 15 ans en 2016 et de 16 et 19 ans en 2020 n’avaient plus besoin d’être gardés, les échanges de messages par WhatsApp avec l’employée confirment qu’elle préparait les repas, les informait du moment où ils seraient prêts, veillait à leur heure de rentrée le soir voire se coordonnait parfois avec eux pour certaines tâches ménagères, notamment pour le nettoyage. Par conséquent, comme l'a à juste titre constaté l'autorité intimée, la version de la recourante n'est pas crédible. Pour le surplus, elle ne conteste pas dans le détail le tableau établi avec soin et précision par l’autorité intimée. Aucun élément concret ne permet en conséquence de considérer que le montant total de CHF 317’512.53 bruts retenu au titre de sous-enchère salariale pour la période concernée serait erroné. Enfin et surtout, contrairement à ses obligations, la recourante n'a pas informé son employée par écrit, au début des rapports de travail, des éléments prévus par l'art. 330b al. 1 CO, comprenant notamment le salaire et les éventuels compléments salariaux ainsi que la durée hebdomadaire de travail. Elle n’a pas non plus tenu de registre de travail et des jours de repos effectifs ni remis à son employée de décompte de salaire comme exigé par la CTT-EDom. La faute est en conséquence établie et est grave. 6.             La recourante conteste la quotité de la sanction et les critères retenus par l’autorité intimée. 6.1 Contrairement à ce que soutient la requérante, et conformément à ce qui précède, la prescription pénale n’est pas acquise pour la sous-enchère salariale antérieure au 28 mars 2020, le montant de la sous-enchère salariale s’élève à 317’512.53 pour la période 2013 à 2021 et non à CHF 18'284.- et est donc particulièrement important. De même, conformément aux considérants qui précèdent, le montant maximum de l’amende est de CHF 30'000.- et non de CHF 5’000.-. À juste titre l’autorité intimée a retenu à charge de la recourante qu’elle n’avait pas déclaré son employée aux assurances sociales obligatoires.”

“Le salaire en espèces est versé pendant les heures de travail au plus tard le dernier jour du mois ou, si ce dernier jour tombe un dimanche ou un jour férié, le jour ouvrable précédent (art. 10 al. 4 CTT-EDom, dans sa teneur depuis 2013). Un décompte détaillé mentionnant les composantes du salaire (notamment salaire brut, heures supplémentaires), ainsi que les retenues (notamment AVS, assurances, impôt à la source) est remis chaque mois au travailleur (art. 10 al. 6 CTT-Edom dans sa teneur depuis 2013). Les salaires minimaux prévus aux al. 1 et 1bis ont un caractère impératif au sens de l’art. 360a CO pour une durée hebdomadaire de 45 heures. En cas de travail partiel, le salaire minimum est calculé prorata temporis (art. 10 al. 7 CTT-EDom, dans sa teneur depuis 2013). Il est recommandé d’établir le contrat de travail par écrit avant l’entrée en fonction (art. 10bis al. 1 CCT-EDom, dans sa teneur depuis le 1er janvier 2016). Le travailleur peut exiger la confirmation écrite du contrat de travail (art. 330b CO ; art. 10bis al. 2 CTT-EDom, dans sa teneur depuis le 1er janvier 2016). L’employeur tient un registre des heures de travail et des jours de repos effectifs. Le travailleur peut s’informer en tout temps sur ses heures de travail, jours de repos, jours fériés et vacances qui lui restent à prendre (art. 10bis al. 3 CTT-EDom, dans sa teneur depuis le 1er janvier 2016). Si l'employeur faillit à son obligation de tenir un registre, l'enregistrement de la durée du travail faite par le collaborateur vaut moyen de preuve en cas de litige (art. 10bis al. 4 CTT‑EDom, dans sa teneur depuis le 1er janvier 2018). L'OCIRT est l'organe de surveillance (art. 24 al. 1 CTT-EDom, dans sa teneur depuis 2013). Il est chargé notamment de contrôler le respect des salaires minimaux, les conditions de travail des jeunes gens et des personnes en formation ainsi que la sécurité des installations (art. 24 al. 2 CTT-EDom). 5.5 La procédure administrative est régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle le juge établit les faits d’office (art.”

“Pour que l’employeur soit en demeure, il faut toutefois que le travailleur ait valablement offert de fournir sa prestation de travail, concrètement et sans équivoque. L’offre de fournir du travail n’est soumise à aucune forme. Il faut toutefois que l’employeur puisse comprendre clairement que le travailleur se tient à sa disposition (Caruzzo, Le contrat individuel de travail, 2009, p. 180). Ainsi, le travailleur confronté à une telle diminution peut réclamer son salaire moyen jusqu’à l’échéance du délai de congé; ce salaire est calculé sur la base de la rémunération moyenne perçue pendant une période déterminée équitablement (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 352 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_534/2017 du 27 août 2018 consid. 4.1, ATF 125 III 65). 2.1.3 Sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n’est soumis à aucune forme spéciale (art. 320 al. 1 CO). Il est recommandé d’établir le contrat de travail par écrit avant l’entrée en fonction. Le travailleur peut exiger la confirmation écrite du contrat de travail (art. 330b CO) (art. 10bis CTT-Edom). Il appartient à celui qui entend déduire un droit d’une circonstance de fait d’alléguer et de fournir la preuve de ce fait. Il incombe donc au travailleur, respectivement à l’employeur, de prouver l’existence d’un contrat de travail à par des déclarations explicites des parties ou par les circonstances de fait – de même que le montant du salaire convenu ou usuel ou toute autre obligation convenue dans le contrat (wyler, Droit du travail, 2019, p. 73). A teneur de l'art. 18 al. 1 CO, pour apprécier la forme et les clauses d'un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention. Le juge doit rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices; si elle aboutit, cette démarche conduit à une constatation de fait.”