Art. 328b

“Zuletzt betonte das Bundesgericht zudem, dass bei der Interessenabwägung derselbe Massstab anzuwenden ist wie bei staatlich erhobenen Beweisen. Es sind mithin Beweise, die von Privaten rechtswidrig erlangt worden sind, nur zuzulassen, wenn dies zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich ist (BGE 147 IV 16 E. 6; BGE 147 IV 9 E. 1.4.2). Die Überwachung von Arbeitnehmern am Arbeitsplatz etwa durch Videokameras kann, je nach den konkreten Umständen, die Persönlichkeit der Arbeitnehmer verletzen und/oder gegen Vorschriften des Datenschutzgesetzes verstossen. Der in Art. 28 Zivilgesetzbuch (ZGB; SR 210) verankerte allgemeine Persönlichkeitsschutz wird im Arbeitsrecht dahin konkretisiert, dass der Arbeitgeber die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen hat (Art. 328 Abs. 1 Obligationenrecht [OR; SR 220]). Der Arbeitgeber darf Daten über den Arbeitnehmer nur bearbeiten, soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des Datenschutzgesetzes (Art. 328b OR). Gemäss Art. 12 Abs. 1 DSG darf, wer Personendaten bearbeitet, die Persönlichkeit der betroffenen Personen nicht widerrechtlich verletzen. Er darf insbesondere nicht Personendaten entgegen den Grundsätzen von Art. 4 DSG bearbeiten (Art. 12 Abs. 2 Bst. a DSG). Eine Verletzung der Persönlichkeit ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 13 Abs. 1 DSG). Art. 26 Abs. 1 der Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz (ArGV 3; SR 822.113) bestimmt, dass Überwachungs- und Kontrollsysteme, die das Verhalten der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz überwachen sollen, nicht eingesetzt werden dürfen. Sind Überwachungs- oder Kontrollsysteme aus anderen Gründen erforderlich, sind sie insbesondere so zu gestalten und anzuordnen, dass die Gesundheit und die Bewegungsfreiheit der Arbeitnehmer dadurch nicht beeinträchtigt werden (Art. 26 Abs. 2 ArGV 3). Das Bundesgericht setzte sich in BGE 130 II 425 (= Pra 94 [2005] Nr.”

“À cet égard, la chambre de céans a d'ores et déjà jugé que l'absence d'une recommandation préalable du préposé ne pouvait conduire à une irrecevabilité du recours contre la décision querellée mais plutôt à son annulation pour violation d'une règle essentielle de procédure (ATA/229/2018 du 13 mars 2018 consid. 6 d). 4.8 En droit privé, l'art. 328b de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220), prévoit que l’employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. En outre, les dispositions de la loi fédérale sur la protection des données du 19 juin 1992 (LPD - RS 235.1) sont applicables. Cet article règlemente les questions liées à la protection des données dans le contrat de travail (Marie MAJOR, Questions spécifiques / Le droit d’accès de l’employé à son dossier personnel ; in Jean-Philippe DUNAND/Pascal MAHON [éd.], La protection des données dans les relations de travail, 2017, p. 289). À l'instar de ce qui prévaut pour l'art. 328 CO, l'art. 328b CO doit également s'appliquer par analogie en droit public, en l’absence de dispositions expresses prévues par le droit de la fonction publique (ATA/649/2023 du 20 juin 2023 consid. 2.3.2.3 et les références citées). 4.9 En vertu du principe d’exactitude prévu à l’art. 5 al. 1 LPD, ces données peuvent être objectives (p. ex. une expérience professionnelle) ou subjectives (soit un jugement de valeur, p. ex. l’appréciation portée sur le travail d’un employé). Les données figurant au dossier personnel doivent être correctes, soit refléter de manière correcte, actuelle et objective les faits ou autres circonstances se rapportant à la personne concernée (Marie MAJOR, op. cit., p. 292). Lorsqu'une personne demande la rectification d'une donnée personnelle inscrite, il lui incombe, d'une part, de prouver l'exactitude de la modification demandée et, d'autre part, de fournir une explication suffisante pour écarter d'éventuelles objections pertinentes quant à l'authenticité des documents produits (Arrêt du Tribunal administratif fédéral A‑6504/2 du 31 juillet 2018 consid.”

“Das Ausstellen eines Arbeitszeugnisses setzt voraus, dass die Arbeitgeberin die dafür notwendigen Daten der Arbeitnehmerin überhaupt bearbeiten darf. Die gesetzlichen Grundlagen finden sich einerseits in Art. 328b OR, andererseits im Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG) vom 25. September 2020, welches in Art. 328b Satz 2 OR für anwendbar erklärt wird. Art. 328b OR setzt dem Prinzip der Vollständigkeit insoweit Grenzen, als beim Arbeitszeugnis nur Daten über den Arbeitnehmer bearbeitet werden dürfen, die dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen. Aufgrund der Anwendbarkeitserklärung des DSG sind auch dessen Grundsätzen Nachachtung zu schenken. So ergeht aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dass Vorfälle, welche für das Gesamtbild der Arbeitnehmerin nicht repräsentativ sind, nicht zu bearbeiten bzw. ins Arbeitszeugnis aufzunehmen sind (Etter, a.a.O., N 58 ff. zu Art. 330a OR).”

“Was die rechtlichen Grundlagen und Voraussetzungen bezüglich der Ver- pflichtung des Arbeitsgebers zur Erteilung von Referenzauskünften anbelangt, - 21 - kann vorab auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 119 S. 15 ff.). Der Referenzanspruch richtet sich vorliegend gegen die Beklagte als ju- ristische Person. Die Referenz erteilen kann jedoch nur eine Person, welche die Leistungen und das Verhalten des Arbeitnehmers, also des Klägers, aus eigener Wahrnehmung zu beurteilen vermag (Johannes Sokoll, Referenzen im Arbeits- recht, Zürich/St. Gallen 2016, S. 15). Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, steht dem Arbeitnehmer ein Recht auf Referenzerteilung zu (Urk. 119 S. 15; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., 2012, Art. 330a N 8 und Art. 328 N 21). Ausgenommen sind nur Fälle, in denen die Erteilung unzulässig oder unmöglich ist. Der Arbeitnehmer hat auch keinen Anspruch auf einen bestimmten Auskunfts- inhalt (Sokoll, a.a.O., S. 40). Thema der Referenz ist die Vertiefung des Arbeits- zeugnisses (Sokoll, a.a.O., S. 13). Auch Referenzen müssen den Zeugnisgrund- sätzen entsprechen und wahr und auf die Eignung des Arbeitnehmers beschränkt sein (vgl. Art. 328b OR). Der Arbeitgeber muss sich dabei auf die Hauptthemen, nämlich die Leistung des Arbeitnehmers und sein Verhalten während der Dauer des Arbeitsverhältnisses beschränken. Grundlage und Leitplanke für den Inhalt der Referenzauskunft bildet immer das ausgestellte Arbeitszeugnis (ZK-Staehelin, Art. 330a OR N 27; BSK OR-I-Portmann/Rudolph, Art. 330a N 11; Brühwiler, Ein- zelarbeitsvertrag, Kommentar zu den Art. 319-343 OR, 3. Aufl., Art. 330a N 10; Sokoll, a.a.O., S. 37, 40). Da Referenzen dazu dienen, das Arbeitszeugnis zu ver- tiefen, hat der Arbeitnehmer auch keine Auskünfte zu erwarten, welche die Wer- tung des Arbeitszeugnisses in Frage stellen (Sokoll, a.a.O., S. 41). Umgekehrt lässt sich daraus schliessen, dass der Arbeitgeber auch keine Auskünfte über Themen geben muss, welche im Arbeitszeugnis in keiner Weise erwähnt sind. Zwar kann sich aufsichtsrechtlich für Arbeitgeber eine Pflicht auf Referenzeinho- lung ergeben, so etwa bei Banken (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art.”

“Was die rechtlichen Grundlagen und Voraussetzungen bezüglich der Ver- pflichtung des Arbeitsgebers zur Erteilung von Referenzauskünften anbelangt, - 21 - kann vorab auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 119 S. 15 ff.). Der Referenzanspruch richtet sich vorliegend gegen die Beklagte als ju- ristische Person. Die Referenz erteilen kann jedoch nur eine Person, welche die Leistungen und das Verhalten des Arbeitnehmers, also des Klägers, aus eigener Wahrnehmung zu beurteilen vermag (Johannes Sokoll, Referenzen im Arbeits- recht, Zürich/St. Gallen 2016, S. 15). Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, steht dem Arbeitnehmer ein Recht auf Referenzerteilung zu (Urk. 119 S. 15; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., 2012, Art. 330a N 8 und Art. 328 N 21). Ausgenommen sind nur Fälle, in denen die Erteilung unzulässig oder unmöglich ist. Der Arbeitnehmer hat auch keinen Anspruch auf einen bestimmten Auskunfts- inhalt (Sokoll, a.a.O., S. 40). Thema der Referenz ist die Vertiefung des Arbeits- zeugnisses (Sokoll, a.a.O., S. 13). Auch Referenzen müssen den Zeugnisgrund- sätzen entsprechen und wahr und auf die Eignung des Arbeitnehmers beschränkt sein (vgl. Art. 328b OR). Der Arbeitgeber muss sich dabei auf die Hauptthemen, nämlich die Leistung des Arbeitnehmers und sein Verhalten während der Dauer des Arbeitsverhältnisses beschränken. Grundlage und Leitplanke für den Inhalt der Referenzauskunft bildet immer das ausgestellte Arbeitszeugnis (ZK-Staehelin, Art. 330a OR N 27; BSK OR-I-Portmann/Rudolph, Art. 330a N 11; Brühwiler, Ein- zelarbeitsvertrag, Kommentar zu den Art. 319-343 OR, 3. Aufl., Art. 330a N 10; Sokoll, a.a.O., S. 37, 40). Da Referenzen dazu dienen, das Arbeitszeugnis zu ver- tiefen, hat der Arbeitnehmer auch keine Auskünfte zu erwarten, welche die Wer- tung des Arbeitszeugnisses in Frage stellen (Sokoll, a.a.O., S. 41). Umgekehrt lässt sich daraus schliessen, dass der Arbeitgeber auch keine Auskünfte über Themen geben muss, welche im Arbeitszeugnis in keiner Weise erwähnt sind. Zwar kann sich aufsichtsrechtlich für Arbeitgeber eine Pflicht auf Referenzeinho- lung ergeben, so etwa bei Banken (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art.”

“Das Ausstellen eines Arbeitszeugnisses setzt voraus, dass die Arbeitgeberin die dafür notwendigen Daten der Arbeitnehmerin überhaupt bearbeiten darf. Die gesetzlichen Grundlagen finden sich einerseits in Art. 328b OR, andererseits im Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG) vom 25. September 2020, welches in Art. 328b Satz 2 OR für anwendbar erklärt wird. Art. 328b OR setzt dem Prinzip der Vollständigkeit insoweit Grenzen, als beim Arbeitszeugnis nur Daten über den Arbeitnehmer bearbeitet werden dürfen, die dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen. Aufgrund der Anwendbarkeitserklärung des DSG sind auch dessen Grundsätzen Nachachtung zu schenken. So ergeht aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dass Vorfälle, welche für das Gesamtbild der Arbeitnehmerin nicht repräsentativ sind, nicht zu bearbeiten bzw. ins Arbeitszeugnis aufzunehmen sind (Etter, a.a.O., N 58 ff. zu Art. 330a OR).”

“S'agissant du respect des principes de la LPD, ceux de proportionnalité, de finalité et d'information s'avéreront en pratique être ceux qui sont le plus souvent enfreints. Par exemple car l'employé concerné ne serait pas informé des mesures d'instruction ou en raison du traitement d'un grand nombre de données personnelles. Dans un tel cas, un motif justificatif devra donc être trouvé. Celui-ci ne pourra en principe résider que dans l'intérêt prépondérant de l'employeur, selon l'appréciation générale de la situation et la nécessité d'enfreindre l'un de ces principes pour atteindre les résultats (licites) visés par l'enquête (Dunand/Raedler, op. cit., n. 28 et 115 ad art. 328b CO). Des passages du rapport et des pièces d'enquête figurant dans le dossier personnel de l'employé pourront être caviardés lorsque ceci répond à l'intérêt prépondérant d'un tiers, notamment d'autres employés ayant participé à l'enquête. Un caviardage qui devra cependant rester le plus limité possible et ne pas empêcher l'employé d'avoir accès à l'essentiel des éléments le concernant, y compris afin qu'il puisse faire valoir ses droits (Dunand/Raedler, op. cit., n. 117 ad art. 328b CO). En vertu de l'art. 8 LPD, toute personne peut demander au maître d'un fichier si des données la concernant sont traitées (al. 1). Le maître du fichier doit lui communiquer: toutes les données la concernant qui sont contenues dans le fichier, y compris les informations disponibles sur l'origine des données (al. 2 let. a); le but et éventuellement la base juridique du traitement, les catégories de données personnelles traitées, de participants au fichier et de destinataires des données (al. 2 let. b). Ce droit d’accès vise à faire valoir le respect de la personnalité. Il donne la possibilité à la personne dont les données sont traitées de vérifier si le traitement est conforme aux principes juridiques applicables (arrêt du Tribunal fédéral 4A_277/2020 du 18 novembre 2020 consid. 5.2). 3.1.3 L'art. 49 al. 1 CO prévoit que celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement.”

“En premier lieu, il est relevé que l'argumentaire du recourant repose dans une large mesure sur des éléments qui ne ressortent pas du jugement attaqué, lesquels lient pourtant le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), sans pour autant que celui-ci ne démontre au moyen d'un raisonnement recevable (v. en particulier les explications données supra au consid. 2.1.5 au sujet des griefs de nature appellatoire) et suffisamment motivé (art. 106 al. 2 LTF) qu'ils auraient été arbitrairement omis. Dans cette mesure, le grief du recourant, pour autant que recevable, doit être rejeté. Pour le surplus, il y a lieu de se référer aux explications données par la cour cantonale, tout particulièrement s'agissant de l'absence de faute concomitante de l'intimée, celles-ci ne prêtant pas le flanc à la critique, à quelque titre que ce soit. S'agissant en particulier de la production par C.________ de son casier judiciaire lors de son engagement, il est relevé qu'une telle démarche pourrait être qualifiée de problématique à l'aune des art. 328b CO et de la Loi fédérale sur la protection des données (LPD; RS 235.1; v. en particulier l'art. 5 let. c ch. 5 LPD qualifiant de "données personnelles sensibles" les données sur des sanctions pénales ou administratives), la fonction exercée par la précitée ne semblant pas justifier une telle mesure. À tout le moins, une négligence qualifiée au sens de la jurisprudence mentionnée supra au consid. 2.1.2 ne saurait être imputée à l'intimée à cet égard. Quant au comportement adopté par C.________ alors qu'il était salarié de l'intimée et à ses saisies sur salaire, on ne voit pas que ces éléments auraient justifié une surveillance accrue des mandats qu'il entendait distribuer, à défaut pour ceux-ci d'avoir un quelconque lien avec les faits reprochés. Pour le surplus, s'il est vrai que le système de contrôle mis en place par l'intimée n'était pas optimal, il y a lieu de relever qu'il était largement fondé sur la confiance accordée aux employés, soit ici en particulier C.________; que le fait de compter sur cette confiance au sein d'une entreprise, au moins en partie, n'est pas critiquable en soi; qu'au contraire, le fait de profiter de cette confiance constitue justement l'un des comportements visé par l'art.”

“S'agissant de l'illicéité du moyen de preuve (première étape), celle-ci peut avoir pour source tant le droit pénal matériel (preuve obtenue par la commission d'une infraction) que civil, notamment les dispositions protégeant les droits de la personnalité (cf. arrêt du Tribunal fédéral 6B_1282/2019 précité, destiné à la publication, consid. 1.2). Tel est le cas en matière de contrat de travail : en vertu de l'art. 328 al. 1 CO, l'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur. Selon l'art. 328b CO, l'employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat de travail. Les règles de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD ; RS 235.1) sont également applicables (art. 328b in fine CO). Tout traitement de données relatif à un employé constitue une atteinte illicite à sa personnalité, au sens des articles 328 et 328b CO, à moins qu'il ne repose sur un motif justificatif. Un tel motif peut résulter de la loi, en particulier de l'art. 328b CO, d'un intérêt prépondérant privé ou public, ou du consentement de la victime (cf. art. 13 al. 1 LPD). L'existence d'un juste motif ne suffit toutefois pas encore à rendre licite un traitement de données par l'employeur. Il faut également que le procédé utilisé pour les récolter respecte la personnalité des travailleurs, conformément à l'art. 328 CO, ainsi que les principes généraux du droit, en particulier ceux de la bonne foi et de la proportionnalité. Le traitement de données ne doit ainsi notamment pas être effectué à l'insu du travailleur ni conduire à la conservation de renseignements dont l'employeur avait garanti l'élimination. L'employeur qui n'a pas expressément interdit un usage privé de la messagerie professionnelle n'a pas le droit d'accéder aux messages privés de l'employé. À la fin des rapports de travail, il doit offrir à celui-ci de les récupérer sur un support privé, puis de les effacer des serveurs de l'entreprise. Lorsqu'un usage privé de la messagerie professionnelle a été expressément interdit, l'employeur est en droit de consulter, d'archiver ou de détruire librement les courriels qu'elle contient pour autant qu'il s'abstienne de prendre connaissance du contenu d'un éventuel message privé (CAPH/163/2020 du 7 septembre 2020 consid.”

“Contrairement à ce que le recourant affirme ensuite, le contenu de cette conversation relève manifestement de la sphère privée de l'intimé, ce que confirment tant le support utilisé (l'application F______), le jour de la semaine où s'est produit l'échange litigieux (un samedi) que, surtout, la teneur des messages envoyés, qui dépassent le strict cadre professionnel. Dans ces circonstances, le fait que les participants à cette conversation étaient des cadres de E______ ou encore qu'ils se servaient de leurs téléphones de fonction importe peu, étant d'ailleurs précisé que l'employeur de l'intimé savait qu'il en faisait un usage privé, comme le retient l'arrêt du 7 septembre 2020. En définitive, on peut retenir que le procédé adopté par l'ancien employeur de l'intimé, soit pour lui le père du recourant, aidé par son fils (le recourant lui-même) et sa fille, a gravement porté atteinte aux droits de la personnalité de l'intimé, protégés par l'art. 328 CO. Les messages F______ litigieux ainsi récoltés sont donc des preuves illicites. Ce constat, déjà manifeste au vu des éléments au dossier, s'impose également si on examine la situation au regard de la seule LPD, que réserve d'ailleurs expressément l'art. 328b CO. Il faut en effet retenir que la manière d'agir de l'ancien employeur de l'intimé a contrevenu à plusieurs principes généraux de cette loi, soit notamment la bonne foi (art. 4 al. 2 LPD) et la reconnaissabilité (art. 4 al. 4 LPD). En laissant l'intimé effacer les données privées contenues dans son téléphone professionnel avant de le lui restituer, E______ ne pouvait ensuite chercher à les récupérer par un moyen détourné, soit au travers du compte M______ de son employé (principe de la bonne foi). Ce dernier, qui pensait avoir supprimé toute donnée personnelle lui appartenant encore, ne pouvait en outre raisonnablement s'attendre à ce qu'un procédé aussi invasif soit mis en oeuvre par son employeur, qui plus est sans avertissement préalable (principe de reconnaissabilité), étant précisé que la teneur du contrat de travail, selon lequel E______ se réservait le droit d'effectuer des contrôles du bon usage de l'appareil, ne permettait pas de prévoir qu'un tel contrôle comprendrait la consultation de messages F______ à caractère privé.”

“, nos 13 et 34 ad art. 328b CO; STREIFF ET ALII, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7e éd. 2012, p. 583 n. 7 et p. 621 n. 18; MEIER, op. cit., no 2055; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, n° 7 ad art. 328b CO; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4e éd. 2006, nos 1 et 8 ad art. 328b CO; AUBERT, op. cit., p. 150 i.f.; cf. aussi ATF 130 II 425 consid. 3.3 p. 434). Ce dernier principe commande de mettre en balance l'intérêt de l'auteur du traitement des données et celui de la personne concernée par ce traitement (cf. par ex. MEIER, op. cit., n° 665 s.). Lorsque le traitement de données n'entre pas dans le cadre de l'art. 328b CO, il est présumé illicite et doit pouvoir se fonder sur un autre motif justificatif au sens de l'art. 13 LPD (PORTMANN/RUDOLPH, op. cit., nos 7 et 23 ad art. 328b CO; DUNAND, op. cit., n° 25 ad art. 328b CO; MEIER, op. cit., nos 2056 et 2060; SUBILIA/DUC, Droit du travail, 2010, nos 20 ss ad art. 328b CO; REHBINDER/STÖCKLI, op. cit., n° 11 ad art. 328b CO; ROSENTHAL/JÖHRI, op. cit., nos 12-14 ad art. 328b CO; AUBERT, op. cit., p. 151; cf. aussi l'arrêt 4A_588/2018 du 27 juin 2019 consid. 4.3.1; contra STREIFF ET ALII, op. cit., p. 579 n. 3). La doctrine est encline à distinguer selon que l'employeur a interdit, autorisé ou toléré l'utilisation de la messagerie électronique et du téléphone portable professionnels à des fins privées. La marge de manoeuvre de l'employeur serait plus large lorsqu'il a interdit l'utilisation privée de ces moyens de communication, parce qu'il est alors légitimé à contrôler si l'employé respecte ses directives (cf. DUNAND, op. cit., nos 82 ss ad art. 328b CO; STREIFF ET ALII, op. cit., p. 621-623 n. 18; GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand [Code des obligations I], 2e éd. 2012, nos 8-9 ad art. 328b CO; MEIER, op. cit., nos 2170 ss; BERTIL COTTIER, La protection des données, in Internet au lieu de travail, 2004, p. 100 s.; cf. en outre le Guide du Préposé fédéral à la protection des données destiné à l'économie privée, «relatif à la surveillance de l'utilisation d'Internet et du courrier électronique au lieu de travail» [état: septembre 2013], accessible sur le site Internet www.”

“54 LTV a pour effet que le traitement des données personnelles par les TL n'est pas régi par la LPrD. D'autre part, l’aspect du financement, respectivement des subventions, accordés par le canton apparaît excéder la demande présentée par les recourants puisqu’elle ne porte que sur leurs données personnelles. On ne voit en effet pas que des données personnelles concernant les recourants soient traitées dans le cadre des données de financement ou de subventionnement; ils ne sont parvenus à démontrer que tel serait le cas, ni dans leurs écritures, ni lors de l'audience qui s'est tenue devant le juge instructeur. Sous cet angle également, c'est à juste titre que l'autorité intimée n'est pas entrée en matière sur le recours. c) En dernier lieu, les recourants étant également des employés des TL, ceux‑ci détiennent vraisemblablement également des données personnelles dans le cadre de cette relation. Cela étant, les liens liant les recourants aux TL étant de nature contractuelle et privée, les règles du CO sont applicables. Sous cet angle encore, la LPD trouve application sur renvoi de l’art. 328b CO. D’ailleurs, la LTV prévoit, d’une manière générale, que si les entreprises concessionnaires agissent selon le droit privé, elles sont assujetties à la LPD, spécifiquement aux art. 30 à 32 (art. 54 al. 1 2ème ph. LTV). d) S'il ne semble pas exclu en théorie que les TL puissent être soumis à la LPrD pour des activités ne relevant ni de la concession fédérale, ni des autorisations cantonales (cf. consid. 4e supra), il n'y a pas lieu en l'espèce de trancher les controverses doctrinales exposées ci-avant. En effet, il n'appert pas que la demande des recourants porte en l'espèce sur autre chose que des données qui les concernent en tant qu'usagers des TL ou en tant qu'employés ou ex-employés. Rien en effet dans la formulation de leur requête (cf. supra”

“La marge de manoeuvre de l'employeur serait plus large lorsqu'il a interdit l'utilisation privée de ces moyens de communication, parce qu'il est alors légitimé à contrôler si l'employé respecte ses directives (cf. DUNAND, op. cit., nos 82 ss ad art. 328b CO; STREIFF ET ALII, op. cit., p. 621-623 n. 18; GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand [Code des obligations I], 2e éd. 2012, nos 8-9 ad art. 328b CO; MEIER, op. cit., nos 2170 ss; BERTIL COTTIER, La protection des données, in Internet au lieu de travail, 2004, p. 100 s.; cf. en outre le Guide du Préposé fédéral à la protection des données destiné à l'économie privée, «relatif à la surveillance de l'utilisation d'Internet et du courrier électronique au lieu de travail» [état: septembre 2013], accessible sur le site Internet www.edoeb.admin.ch, spéc. points B.5.4 et B.5.7). Des limites doivent être posées (STREIFF ET ALII, op. cit., p. 622). D'aucuns précisent que même en cas d'interdiction, l'employeur doit en principe s'abstenir de prendre connaissance du contenu des courriels privés ou des conversations téléphoniques privées de l'employé (DUNAND, op. cit., nos 83 i.f., 96 et 103 ad art. 328b CO; MEIER, op. cit., n° 2176, qui concède l'aspect artificiel de cette prescription; ROSENTHAL/JÖHRI, op. cit., no 64 ad art. 328b CO). En l'occurrence, l'employeuse insiste sur le fait que les messages WhatsApp et les courriers électroniques ont été échangés sur des supports professionnels (téléphone portable et ordinateur) qu'elle avait mis à disposition de l'employé. Elle semble ainsi soutenir entre les lignes que le traitement de ces données s'inscrivait dans le cadre autorisé par l'art. 328b CO, en tant qu'il devait établir les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou s'avérait nécessaire à l'exécution du contrat de travail. Ces données - qu'elle distille dans son recours - démontreraient que l'employé n'effectuait pas les heures supplémentaires prétendues et mettraient en relief son incapacité à «manager» du personnel. La doctrine semble encline à interpréter largement la notion de données «nécessaires à l'exécution du contrat de travail». Plusieurs auteurs indiquent que sont notamment visées les données nécessaires à la conduite d'un procès portant sur un litige relatif aux rapports de travail (PORTMANN/RUDOLPH, op.”

“Un traitement ne sera pas considéré comme portant une atteinte illicite à la personnalité des personnes concernées si, cumulativement, il reste dans le cadre de l'art. 328b CO, respecte tous les principes de la LPD et ne porte pas autrement une atteinte illicite à la personnalité des personnes concernées pour l'un des motifs exprimés à l'art. 12 aLPD. Tant qu'elle demeure dans le cadre des rapports de travail, l'enquête interne ne donnera donc pas lieu à une présomption d'illicéité. S'agissant du respect des principes de la LPD, ceux de proportionnalité, de finalité et d'information s'avéreront en pratique être ceux qui sont le plus souvent enfreints. Par exemple car l'employé concerné ne serait pas informé des mesures d'instruction ou en raison du traitement d'un grand nombre de données personnelles. Dans un tel cas, un motif justificatif devra donc être trouvé. Celui-ci ne pourra en principe résider que dans l'intérêt prépondérant de l'employeur, selon l'appréciation générale de la situation et la nécessité d'enfreindre l'un de ces principes pour atteindre les résultats (licites) visés par l'enquête (Dunand/Raedler, op. cit., n. 28 et 115 ad art. 328b CO). Des passages du rapport et des pièces d'enquête figurant dans le dossier personnel de l'employé pourront être caviardés lorsque ceci répond à l'intérêt prépondérant d'un tiers, notamment d'autres employés ayant participé à l'enquête. Un caviardage qui devra cependant rester le plus limité possible et ne pas empêcher l'employé d'avoir accès à l'essentiel des éléments le concernant, y compris afin qu'il puisse faire valoir ses droits (Dunand/Raedler, op. cit., n. 117 ad art. 328b CO). En vertu de l'art. 8 LPD, toute personne peut demander au maître d'un fichier si des données la concernant sont traitées (al. 1). Le maître du fichier doit lui communiquer: toutes les données la concernant qui sont contenues dans le fichier, y compris les informations disponibles sur l'origine des données (al. 2 let. a); le but et éventuellement la base juridique du traitement, les catégories de données personnelles traitées, de participants au fichier et de destinataires des données (al. 2 let. b). Ce droit d’accès vise à faire valoir le respect de la personnalité.”

“Par traitement, il faut comprendre toute opération relative à des données personnelles quels que soient les moyens et procédés utilisés, notamment la collecte, la conservation, l’exploitation, la modification, la communication, l’archivage ou la destruction de données. La notion de traitement est très large et la simple transmission de données personnelles constitue une communication au sens des articles 3 lit. f LPD et, partant, un traitement de données selon l’article 3 lit. e LPD (arrêt du Tribunal fédéral 4A_661/2016 du 31 août 2017, consid. 3.1). 2.3 In casu, il convient de déterminer si le traitement de données constitue une atteinte illicite à la personnalité du travailleur au sens de l’article 328b CO. Dans un récent arrêt du 25 août 2021 (arrêt 4A_518/2020) le Tribunal fédéral a rappelé qu’il existait des dissensions doctrinales sur la nature et la portée de l’article 328b CO (cf. sur cette controverse doctrinale DUNAND/RAEDLER in Commentaire du contrat de travail par Jean-Philippe DUNAND et Pascal MAHON, 2è éd, n°4 ad art. 328b CO). En substance, selon certains auteurs majoritaires, l’article 328b CO aurait essentiellement pour fonction de concrétiser en droit du travail les principes de proportionnalité et de finalité inscrits dans la loi sur la protection des données (article 6 al. 2 et 3 LPD). Selon d’autres auteurs, l’article 328b a, au contraire, une importance matérielle considérable et poserait comme principe que tout traitement de données par l’employeur est en principe illicite, sauf s’il est couvert par les deux catégories de motifs justificatifs prévus dans la disposition elle-même. Dans cette seconde hypothèse, l’article 328b CO serait vu comme une lex specialis par rapport au régime général des articles 30 et 31 LPD selon lesquels un traitement portant atteinte à la personnalité de l’employé – et donc normalement illicite au sens de l’article 12 LPD – peut néanmoins être justifié et rendu licite si un des motifs justificatifs de l’article 13 LPD est réalisé. Enfin, un autre courant retient que l’article 328b CO constitue une base légale au traitement rendant celui-ci licite sur le principe dès qu’il intègre les cas qui y sont couverts (sur ces courants doctrinaux divergents cf.”

“4), le Tribunal fédéral a rejeté également le premier courant en retenant que l’article 328b CO avait un rôle propre en ce sens qu’il introduirait une « présomption de licéité » du traitement dès le moment où celui-ci porte sur l’aptitude du travailleur à remplir son emploi ou est nécessaire à l’exécution d’un contrat, apparaissant donc reprendre en partie le troisième courant précité. Nonobstant cela, le traitement doit néanmoins toujours respecter les principes généraux de la LPD dont celui de la proportionnalité. Si le traitement de données personnelles n’intègre pas le cadre de l’article 328 CO, il est « présumé illicite », selon le Tribunal fédéral et doit alors se fonder sur un autre motif justificatif au sens de l’article 13 LPD. (Sur ces questions, cf. DUNAND/RAEDLER, loc. cit., n°4 et 5, ad. art. 328b CO). 2.4 S’agissant de la remise de données à des employeurs potentiels, la communication d’informations entre employeurs n’est licite qu’avec l’accord du travailleur concerné. Ainsi, un employeur ne peut fournir d’informations allant au-delà du certificat de travail ou d’explications complémentaires, sans avoir obtenu l’accord préalable du travailleur (JAR 1996 p. 161 ; BRUCHEZ/MANGOLD/SCHWAAB, Commentaire du contrat de travail, 4è éd. 2019, n°8, ad. art. 320 CO ; CARRUZZO, Le contrat individuel de travail, n°8, ad. art. 328b CO, p. 324 ; VISCHER/MULLER, Der Arbeitsvertrag, 4è éd., p. 209 ss ; DUNAND/RAEDLER, loc. cit., n°121 ad. art. 328 CO). Le travailleur a le droit de savoir quelles données personnelles ont été communiquées aussi bien auprès de l’ancien employeur que de l’employeur potentiel. Des appréciations contraires à la réalité engagent la responsabilité de l’employeur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_231/2021 du 31 août 2021, consid. 6.2). 2.5 Le salarié victime d’une atteinte à sa personnalité contraire à l’article 328 CO, respectivement à l’article 328b CO, du fait de son employeur peut prétendre à une indemnité pour tort moral aux conditions fixées par l’article 49 al. 1 CO (ATF 130 III 699 consid. 5.1, p. 704 ; arrêt du Tribunal fédéral précité 4A_518/2020 du 21 août 2021, consid. 4.2.5). Selon cette dernière disposition, celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d’argent à titre de réparation morale pour autant que la gravité de l’atteinte le justifie et que l’auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement.”

“4), le Tribunal fédéral a rejeté également le premier courant en retenant que l’article 328b CO avait un rôle propre en ce sens qu’il introduirait une « présomption de licéité » du traitement dès le moment où celui-ci porte sur l’aptitude du travailleur à remplir son emploi ou est nécessaire à l’exécution d’un contrat, apparaissant donc reprendre en partie le troisième courant précité. Nonobstant cela, le traitement doit néanmoins toujours respecter les principes généraux de la LPD dont celui de la proportionnalité. Si le traitement de données personnelles n’intègre pas le cadre de l’article 328 CO, il est « présumé illicite », selon le Tribunal fédéral et doit alors se fonder sur un autre motif justificatif au sens de l’article 13 LPD. (Sur ces questions, cf. DUNAND/RAEDLER, loc. cit., n°4 et 5, ad. art. 328b CO). 2.4 S’agissant de la remise de données à des employeurs potentiels, la communication d’informations entre employeurs n’est licite qu’avec l’accord du travailleur concerné. Ainsi, un employeur ne peut fournir d’informations allant au-delà du certificat de travail ou d’explications complémentaires, sans avoir obtenu l’accord préalable du travailleur (JAR 1996 p. 161 ; BRUCHEZ/MANGOLD/SCHWAAB, Commentaire du contrat de travail, 4è éd. 2019, n°8, ad. art. 320 CO ; CARRUZZO, Le contrat individuel de travail, n°8, ad. art. 328b CO, p. 324 ; VISCHER/MULLER, Der Arbeitsvertrag, 4è éd., p. 209 ss ; DUNAND/RAEDLER, loc. cit., n°121 ad. art. 328 CO). Le travailleur a le droit de savoir quelles données personnelles ont été communiquées aussi bien auprès de l’ancien employeur que de l’employeur potentiel. Des appréciations contraires à la réalité engagent la responsabilité de l’employeur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_231/2021 du 31 août 2021, consid. 6.2). 2.5 Le salarié victime d’une atteinte à sa personnalité contraire à l’article 328 CO, respectivement à l’article 328b CO, du fait de son employeur peut prétendre à une indemnité pour tort moral aux conditions fixées par l’article 49 al. 1 CO (ATF 130 III 699 consid. 5.1, p. 704 ; arrêt du Tribunal fédéral précité 4A_518/2020 du 21 août 2021, consid. 4.2.5). Selon cette dernière disposition, celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d’argent à titre de réparation morale pour autant que la gravité de l’atteinte le justifie et que l’auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement.”

“Erforderlich ist dabei, dass der Geheimnisherr urteilsfähig ist und die Einwilligung in Kenntnis aller wesentlichen Umstände und freiwillig geäussert wird. Die Einwilligung des Berechtigten bedarf keiner besonde- ren Form; sie kann auch durch konkludentes Verhalten erteilt werden (BGE 98 IV 217, E. 2). Als Geheimnis gilt dabei jede Tatsache, die nur einem beschränkten Personenkreis bekannt ist, und an deren Geheimhaltung für den Geheimnisherrn ein berechtigtes Interesse besteht, das er gewahrt wissen will. Im Bereich medizinischer Einschät- zungen, welche ein Vertrauensarzt zuhanden des ihn beauftragenden Arbeitgebers im Rahmen der Bewertung der Arbeitsunfähigkeit abgibt, ergeben sich Einschrän- kungen vom Geheimnisbegriff daraus, dass ein Interesse des Arbeitnehmers daran besteht, in Nachachtung seiner Mitwirkungspflicht, eine Arbeitsunfähigkeit zu be- weisen. Dieses Interesse dürfte sich regelmässig daraus ergeben, dass dem Ar- beitnehmer finanzielle und rechtliche (Kündigungsschutz) Vorteile zukommen, wenn er seine Arbeitsunfähigkeit belegt. Selbst wenn Art. 328b OR grundsätzlich nur das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber beschlägt, so dient er zum Schutze des Arbeitnehmers als zuverlässiger Massstab dessen, wel- che Daten dem Arbeitgeber höchstens mitgeteilt werden dürfen.”

“321, prenant l'exemple d'une épouse qui fait part au médecin de réactions pathologiques de son mari en vue d'être conseillée; cf. également S. TRECHSEL / M. PIETH (éds), Schweizerisches Strafgesetzbuch : Praxiskommentar, 3ème éd., Zurich 2018, n. 20 ad art. 321; M. DUPUIS et al. (éds), Code pénal, Petit commentaire, 2ème éd., Bâle 2017, n. 25 ad art. 321; A. MACALUSO / L. MOREILLON / N. QUELOZ (éds), op. cit., n. 113 ad art. 321). 3.2.5. L'art. 321 ch. 2 CP prévoit que la révélation n'est pas punissable si elle est faite avec le consentement de l'intéressé ou si, sur la proposition du détenteur du secret, l'autorité supérieure ou l'autorité de surveillance l'autorise par écrit. Seul le professionnel soumis au secret est en droit d'en requérir la levée (ATF 142 II 256 consid. 1.2.2 p. 258). 3.2.6. Le médecin-conseil est autorisé à fournir des informations à l'employeur dans la mesure où il est libéré du secret médical, ce qui se fait généralement de manière implicite par le souhait de l'employé d'envoyer un certificat médical à l'employeur, dans le cadre défini par l'art. 328b CO (ATF 143 IV 209 consid. 2.2. et 2.3.). Cette disposition permet à l'employeur de traiter les données concernant le travailleur uniquement si celles-ci portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat de travail. 3.2.7. Selon l’art. 33 du Code de déontologie de la FMH, le médecin-conseiller au service d’assureurs ou autres mandants et le médecin du travail ou le médecin mandaté par une association sportive doivent être conscients du conflit d’intérêts qui peut exister entre la personne examinée et la personne qui donne le mandat (par exemple assureur, employeur, etc.). En transmettant des informations en leur possession, ils s’efforcent de tenir compte de manière équitable des intérêts des deux parties. 3.2.8. Selon le Guide pratique de l'Académie suisse des sciences médicales et de la Fédération des médecins suisses, les informations transmises à l'employeur dans le cadre d'un certificat d'aptitude ou d'inaptitude au travail doivent porter uniquement sur les conclusions relevant de la médecine du travail.”

“2b/aa). Lorsque la procédure d'engagement implique un examen par un médecin, seules les conclusions sur l'aptitude à exercer le travail BGE 149 II 337 S. 346 envisagé peuvent être communiquées à l'employeur, le secret médical et la protection de la personnalité du candidat empêchant la communication d'un diagnostic médical (cf. ATF 143 IV 209 consid. 1.2 et 2.2; PORTMANN/RUDOLPH, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 6e éd. 2015, n° 3 ad art. 320 CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, op. cit., n° 3 ad art. 320 CO). Même dans les professions présentant des exigences de sécurité accrues (p. ex. pilote d'avion ou conducteur de locomotive), le certificat médical pré-emploi doit se limiter à attester que la personne examinée est apte à accomplir le métier envisagé sans se mettre en danger elle-même ou autrui; l'employeur n'a pas le droit de connaître les raisons de l'inaptitude ou de l'incapacité (KARINE LEMPEN, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 3e éd. 2021, n° 10 ad art. 328b CO). En règle générale, l'employé n'est pas tenu de fournir spontanément des renseignements sur son état de santé (arrêt du Tribunal fédéral du 6 octobre 1981, in JAR 1983 p. 77). On ne peut en tout cas pas déduire du devoir de fidélité l'obligation d'informer son employeur de la survenance de n'importe quelle maladie (arrêt 4C.192/2001 précité consid. 2b/aa). Par exemple, l'obligation de révéler des problèmes psychiques, en particulier lors de la recherche d'un emploi, ne doit être admise qu'avec retenue; le Tribunal fédéral a ainsi jugé qu'il n'était pas admissible de déduire du devoir de fidélité ancré à l'art. 20 al. 1 LPers un devoir général d'information du travailleur sur des problèmes psychiques préexistants (arrêt 8C_417/2011 du 3 septembre 2012 consid. 4.4). Les demandes de renseigner sur d'éventuels défauts génétiques ou maladies - respectivement un handicap - qui ne limitent pas l'exercice de l'activité professionnelle et qui ne sont pas contagieuses ne sont pas admissibles (PASCAL KAUTH, Zulässige und unzulässige Fragen im Bewerbungsgespräch, in Recht in privaten und öffentlichen Unternehmen, vol.”

“L’échange réciproque d’informations entre collègues de travail n’est toutefois pas considéré comme une révélation si l’identification du maître du secret n’est pas possible, s’il est dans l’intérêt personnel du client ou si cela résulte de l’organisation du travail (ibid., n. 31 ad 321 CP et les réf. citées). Selon l’art. 321 ch. 2 CP, la révélation du secret ne sera pas punissable si elle a été faite avec le consentement de l’intéressé ou si, sur la proposition du détenteur du secret, l’autorité supérieure ou l’autorité de surveillance l’a autorisée par écrit. Le consentement peut être exprès, tacite ou encore résulter d’actes concluants (Dupuis et al., op. cit., n. 42 ad art. 321 CP et les réf. citées). Demeurent également réservées les dispositions de la législation fédérale et cantonale statuant sur une obligation de renseigner une autorité ou de témoigner en justice (art. 321 ch. 3 CP). Selon le Tribunal fédéral, le médecin-conseil de l’employeur est soumis au secret de l’art. 321 CP ; dans le cadre de l’art. 321 ch. 2 CP et sur la base de l’autorisation donnée par l’employé de remettre à l’employeur un certificat médical, le médecin-conseil ne peut donner à l’employeur aucune information sortant du cadre de l’art. 328b CO (Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220). Plus précisément, le Tribunal fédéral a retenu que le médecin-conseil, même délié du secret, ne doit donner à l’employeur que les données absolument nécessaires selon le guide SAMW/FMH, soit, s’il s’agit d’une maladie ou d’un accident, le début et la fin de l’incapacité de travail, le degré de celle-ci, la date d’établissement du certificat, le timbre et la signature du médecin. S’il s’agit d’une expertise, cela peut être plus étendu ; les données transmises peuvent aussi contenir des informations en lien avec une éventuelle limitation de santé exerçant des influences concrètes sur la capacité de travail. Dans tous les cas, le médecin ne peut pas délivrer un diagnostic et doit s’en tenir à la portée de la levée du secret (ATF 143 IV 209, JdT 2017 IV 367). 3.2 L'art. 35 LPD prévoit que se rend coupable de violation du devoir de discrétion la personne qui, intentionnellement, aura révélé d'une manière illicite des données personnelles secrètes et sensibles ou des profils de la personnalité portés à sa connaissance dans l'exercice d'une profession qui requiert la connaissance de telles données (al.”

“S'agissant du respect des principes de la LPD, ceux de proportionnalité, de finalité et d'information s'avéreront en pratique être ceux qui sont le plus souvent enfreints. Par exemple car l'employé concerné ne serait pas informé des mesures d'instruction ou en raison du traitement d'un grand nombre de données personnelles. Dans un tel cas, un motif justificatif devra donc être trouvé. Celui-ci ne pourra en principe résider que dans l'intérêt prépondérant de l'employeur, selon l'appréciation générale de la situation et la nécessité d'enfreindre l'un de ces principes pour atteindre les résultats (licites) visés par l'enquête (Dunand/Raedler, op. cit., n. 28 et 115 ad art. 328b CO). Des passages du rapport et des pièces d'enquête figurant dans le dossier personnel de l'employé pourront être caviardés lorsque ceci répond à l'intérêt prépondérant d'un tiers, notamment d'autres employés ayant participé à l'enquête. Un caviardage qui devra cependant rester le plus limité possible et ne pas empêcher l'employé d'avoir accès à l'essentiel des éléments le concernant, y compris afin qu'il puisse faire valoir ses droits (Dunand/Raedler, op. cit., n. 117 ad art. 328b CO). En vertu de l'art. 8 LPD, toute personne peut demander au maître d'un fichier si des données la concernant sont traitées (al. 1). Le maître du fichier doit lui communiquer: toutes les données la concernant qui sont contenues dans le fichier, y compris les informations disponibles sur l'origine des données (al. 2 let. a); le but et éventuellement la base juridique du traitement, les catégories de données personnelles traitées, de participants au fichier et de destinataires des données (al. 2 let. b). Ce droit d’accès vise à faire valoir le respect de la personnalité. Il donne la possibilité à la personne dont les données sont traitées de vérifier si le traitement est conforme aux principes juridiques applicables (arrêt du Tribunal fédéral 4A_277/2020 du 18 novembre 2020 consid. 5.2). 3.1.3 L'art. 49 al. 1 CO prévoit que celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement.”

“328b CO introduit une présomption de licéité du traitement de données lorsqu'elles «portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat» (ATF 130 II 425 consid. 3.3 p. 434). Le traitement de données est en principe licite lorsqu'il est en relation directe avec la conclusion ou l'exécution d'un contrat. L'art. 328b CO concrétise ce fait justificatif dans le domaine des rapports de travail en désignant deux situations qui autorisent a priori le traitement de données (GABRIEL AUBERT, La protection des données dans les rapports de travail, in Journée 1995 de droit du travail et de la sécurité sociale, 1999, p. 150). De façon générale, la doctrine admet qu'un traitement de données s'inscrivant dans le champ de l'art. 328b CO (i.e. a priori licite) doit néanmoins respecter les principes généraux de la LPD, en particulier la bonne foi et la proportionnalité (HAFNER, op. cit., p. 1330 i.f.et 1334; DUNAND op. cit., nos 13 et 34 ad art. 328b CO; STREIFF ET ALII, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7e éd. 2012, p. 583 n. 7 et p. 621 n. 18; MEIER, op. cit., no 2055; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, n° 7 ad art. 328b CO; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4e éd. 2006, nos 1 et 8 ad art. 328b CO; AUBERT, op. cit., p. 150 i.f.; cf. aussi ATF 130 II 425 consid. 3.3 p. 434). Ce dernier principe commande de mettre en balance l'intérêt de l'auteur du traitement des données et celui de la personne concernée par ce traitement (cf. par ex. MEIER, op. cit., n° 665 s.). Lorsque le traitement de données n'entre pas dans le cadre de l'art. 328b CO, il est présumé illicite et doit pouvoir se fonder sur un autre motif justificatif au sens de l'art. 13 LPD (PORTMANN/RUDOLPH, op. cit., nos 7 et 23 ad art. 328b CO; DUNAND, op. cit., n° 25 ad art. 328b CO; MEIER, op. cit., nos 2056 et 2060; SUBILIA/DUC, Droit du travail, 2010, nos 20 ss ad art. 328b CO; REHBINDER/STÖCKLI, op. cit., n° 11 ad art. 328b CO; ROSENTHAL/JÖHRI, op. cit., nos 12-14 ad art. 328b CO; AUBERT, op. cit., p. 151; cf. aussi l'arrêt 4A_588/2018 du 27 juin 2019 consid. 4.3.1; contra STREIFF ET ALII, op. cit., p. 579 n. 3). La doctrine est encline à distinguer selon que l'employeur a interdit, autorisé ou toléré l'utilisation de la messagerie électronique et du téléphone portable professionnels à des fins privées.”

“L'employeur est tenu de protéger et respecter, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur (art. 328 al. 1 CO). Il ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où elles portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat de travail. En outre, les dispositions de la loi fédérale sur la protection des données (LPD, RS 235.1) sont applicables (art. 328b CO). Selon l'art. 3 LPD, constituent des données (personnelles) toutes les informations se rapportant à une personne identifiée ou identifiable (let. a). Par traitement, il faut comprendre toute opération relative à des données personnelles - quels que soient les moyens et procédés utilisés - notamment la collecte, la conservation, l'exploitation, la modification, la communication, l'archivage ou la destruction de données (let. e). Tout traitement de données doit être licite, et effectué conformément aux principes de la bonne foi et de la proportionnalité (art. 4 al. 1 et 2 LPD). Une atteinte à la personnalité est illicite à moins d'être justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi (art. 13 al. 1 LPD; cf. aussi art. 28 al. 2 CC).”

“2 et 3 LPD (cf. entre autres HAFNER, op. cit., p. 1330; MEIER, op. cit., n° 2037; Message du 23 mars 1988 concernant la loi fédérale sur la protection des données, FF 1988 II 494). Cela étant, le Tribunal fédéral a précisé que l'art. 328b CO introduit une présomption de licéité du traitement de données lorsqu'elles «portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat» (ATF 130 II 425 consid. 3.3 p. 434). Le traitement de données est en principe licite lorsqu'il est en relation directe avec la conclusion ou l'exécution d'un contrat. L'art. 328b CO concrétise ce fait justificatif dans le domaine des rapports de travail en désignant deux situations qui autorisent a priori le traitement de données (GABRIEL AUBERT, La protection des données dans les rapports de travail, in Journée 1995 de droit du travail et de la sécurité sociale, 1999, p. 150). De façon générale, la doctrine admet qu'un traitement de données s'inscrivant dans le champ de l'art. 328b CO (i.e. a priori licite) doit néanmoins respecter les principes généraux de la LPD, en particulier la bonne foi et la proportionnalité (HAFNER, op. cit., p. 1330 i.f.et 1334; DUNAND op. cit., nos 13 et 34 ad art. 328b CO; STREIFF ET ALII, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7e éd. 2012, p. 583 n. 7 et p. 621 n. 18; MEIER, op. cit., no 2055; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, n° 7 ad art. 328b CO; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4e éd. 2006, nos 1 et 8 ad art. 328b CO; AUBERT, op. cit., p. 150 i.f.; cf. aussi ATF 130 II 425 consid. 3.3 p. 434). Ce dernier principe commande de mettre en balance l'intérêt de l'auteur du traitement des données et celui de la personne concernée par ce traitement (cf. par ex. MEIER, op. cit., n° 665 s.). Lorsque le traitement de données n'entre pas dans le cadre de l'art. 328b CO, il est présumé illicite et doit pouvoir se fonder sur un autre motif justificatif au sens de l'art. 13 LPD (PORTMANN/RUDOLPH, op. cit., nos 7 et 23 ad art.”

“Entgegen der Beschwerdeführerin ist nicht ersichtlich, inwiefern die Bejahung der Einsprache- und Beschwerdelegitimation des Arbeitgebers in Bezug auf die Leistungsterminierungsverfügung vom 9. Juni 2020 die Persönlichkeitsrechte der Versicherten verletzen könnte. Denn ungeachtet der Tatsache, dass es sich hier beim Arbeitgeber um den Ex-Ehemann der Versicherten handelt, steht fest und ist unbestritten, dass Letztere nach Art. 97 Abs. 6 lit. b UVG rechtsgültig in die Bekanntgabe der sie betreffenden Personendaten von der Beschwerdeführerin an den Arbeitgeber einwilligte. Dass diese Einwilligung nicht dem freien Willen der Versicherten entsprochen hätte und die Datenbekanntgabe nicht in ihrem Interesse erfolgen würde, macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend. Weshalb Art. 328b OR absolut zwingend eine Bekanntgabe von Arbeitnehmer-Personendaten durch den Unfallversicherer an den Arbeitgeber im Rahmen und nach Massgabe von Art. 97 Abs. 6 lit. b UVG ausschliessen sollte, vermag die Beschwerdeführerin nicht darzulegen. Dies um so weniger, als die Beschwerdeführerin zutreffend darauf hinweist, dass es sich bei Art. 328b OR um eine relativ zwingende Norm handelt (Art. 362 OR), wonach diesbezüglich nicht zuungunsten der versicherten Person als Arbeitnehmerin abgewichen werden darf.”

“L'argumentation du recourant n'est pas plus fondée en ce qui concerne l'existence d'un motif légitime pouvant justifier sa réticence. Il ressort effectivement des constatations cantonales, qui lient le Tribunal fédéral (cf. consid. 1 supra), qu'aucune méthodologie n'avait été imposée par le fonds de prévoyance intimé pour la transmission du formulaire qui contenait la demande d'affiliation et le questionnaire de santé. Les allégations de l'assuré, selon lesquelles il devait retourner le questionnaire de santé à son employeur qui s'était vu confier la tâche de le faire suivre au fonds de prévoyance intimé, ne reposent sur aucun élément concret et ne démontrent ainsi pas que les solutions préconisées par les premiers juges étaient arbitraires et déconnectées de la réalité. Ce grief doit dès lors être rejeté. On ajoutera cependant que, s'il est vrai que l'état de santé du recourant est une donnée personnelle sensible (art. 3 let. c ch. 2 aLPD) dont son employeur n'a en principe pas à être informé (art. 328b CO) sans son consentement (art. 13 al. 1 aLPD), il n'en demeure pas moins que l'assuré aurait aisément pu contourner le risque de divulgation de données sensibles le concernant en renvoyant directement la demande au fonds de prévoyance intimé. Contrairement à ce que soutient le recourant, les réserves de santé sont communiquées à l'assuré (art. 2 al. 3 du règlement en vigueur dès le 1er janvier 2006 et 3 al. 2 du règlement en vigueur dès le 1er janvier 2022) et non à l'employeur qui n'en aurait jamais rien su. De plus, l'existence d'une réserve en raison d'une atteinte à la santé n'influence pas le montant des cotisations de prévoyance qui s'élève à 2,6 % du salaire cotisant selon l'art. 8 al. 2 deuxième phrase du règlement en vigueur au moment de l'affiliation. Or, selon les constatations cantonales, le recourant n'a rien fait pour rectifier ses déclarations durant plus de quinze ans. Dans ces circonstances, on ne saurait valablement faire grief à la juridiction cantonale d'avoir arbitrairement apprécié les faits ni d'avoir violé le droit fédéral.”

“Das geeignete Mittel zum Nachweis von Krankheit ist in der Regel ein Arztzeugnis. Die Berufung auf andere taugliche Beweismittel (z. B. auf unbefangene glaubwürdige Zeugen) darf dem Arbeitnehmer jedoch nicht verwehrt werden, selbst wenn der Arbeitsvertrag die Vorlage eines Arztzeugnisses vorschreibt (Wolfgang Portmann/Roger Rudolph, in: Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 7. Auflage, Basel 2020, N 24 zu Art. 324a OR m.w.H.). Ob und in welchem Umfang der Arzt, und zwar sowohl der vom Patienten selber Aufgesuchte als auch der vom Arbeitgeber eingesetzte Vertrauensarzt, dem Arbeitgeber berichten darf, hängt davon ab, ob er seitens des Arbeitnehmers vom Berufsgeheimnis entbunden worden ist (BGE 143 IV 209 E. 1.2). Liegt keine konkrete beziehungsweise umfassende Entbindung vom Berufsgeheimnis vor, sondern ermächtigt der Arbeitnehmer den Arzt lediglich dazu, dem Arbeitgeber ein einfaches Arztzeugnis zuzustellen, darf der Vertrauensarzt dem Arbeitgeber keine über den Rahmen von Art. 328b OR hinausgehende Informationen erteilen. Dazu gehören Tatsache, Dauer und Grad der Arbeitsunfähigkeit sowie die Antwort auf die Frage, ob es sich um eine Krankheit oder einen Unfall handelt. Die medizinische Diagnose darf indes nicht erhoben werden (BGE 143 IV 209 E. 2.2 f.) Dem einfachen Arztzeugnis ist deshalb keine Aussage beziehungsweise Einschätzung betreffend die Arbeitsplatzbezogenheit der Arbeitsunfähigkeit zu entnehmen (Merker/Wittwer, a.a.O., S. 1161).”

“Der Darstellung der dortigen Beschwerdeführerin zufolge wurden diese bei einem Privatdetektiv in Auftrag gegeben und der betroffene Tankwart/Kassierer nur kurzfristig gefilmt, wobei nur die Hände und die Kassengeräte im Bild waren. Sofern dies zutrifft, so das Bundesgericht, habe die Videoaufnahme nicht im Sinne von Art. 26 Abs. 1 ArGV 3 das Verhalten der Arbeitnehmer als solches überwacht, sondern sei die Kasse zum Schutz von Diebstählen und Veruntreuungen überwacht worden. Darin liege ein «anderer Grund» im Sinne von Art. 26 Abs. 2 ArGV 3, denn «[w]enn auch die Gewährleistung der Sicherheit, der Arbeitsorganisation oder der Qualität der Arbeit einen solchen Grund darstellen […], dann gilt das erst recht und umso mehr für das Anliegen, unbefugte Entnahmen aus der Kasse zu vermeiden oder zumindest aufdecken zu können […].» Die Videoaufnahmen seien damit als zulässig zu qualifizieren, wenn sie erforderlich sind und die Gesundheit und die Bewegungsfreiheit der Arbeitnehmer nicht beeinträchtigen (E. 6.5). Die Erhebung und Aufbewahrung erkennungsdienstlicher Daten berühre den Schutzbereich des Persönlichkeitsschutzes (Art. 28 ZGB; Art. 328 und Art. 328b OR; Art. 12 f. DSG), was aber durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt sein könne. Die dabei vorzunehmende Interessenabwägung laufe auf eine analoge Prüfung hinaus wie diejenige, ob eine Überwachung nach Art. 26 Abs. 2 ArGV 3 zulässig ist (E. 6.6). Im konkreten Fall erachtete das Bundesgericht die nur während einer begrenzten Zeit und auf konkreten Verdacht hin erfolgte Videoüberwachung als verhältnismässig bzw. gerechtfertigt (E. 6.7). Insbesondere wiege der Eingriff in die Persönlichkeitsrechte nicht schwer und habe demgegenüber der Arbeitgeber ein erhebliches schutzwürdiges Interesse daran, dass Vermögensdelikte zu seinem Nachteil vermieden oder – wenn erfolgt – aufgedeckt werden können, woran auch ein erhebliches öffentliches Interesse bestehe (E. 6.7.3).”

“Si l'illicéité de l'atteinte à la personnalité peut être levée par un motif justificatif, la preuve est exploitable sans restriction. Si la preuve doit être qualifiée d'illicite, il convient, dans un second temps, d'examiner les conditions d'exploitabilité prévalant en procédure pénale (cf. art. 141 al. 2 CPP ; ATF 147 IV 16 consid. 5). 3.2.2. Le critère décisif pour juger de la licéité d'une mesure de surveillance est le respect du principe de proportionnalité : la mesure doit être apte à atteindre le but poursuivi (règle de l'aptitude), il ne doit pas exister d'autres mesures moins incisives susceptibles d'atteindre le même but (règle de la nécessité) et une pesée des intérêts fait que l'intérêt à la surveillance l'emporte sur ceux des employés concernés (règle de la proportionnalité au sens étroit). Dans ce dernier cas, la règle de la proportionnalité au sens étroit correspond d'ailleurs à la pesée des intérêts prévue à l'art. 13 al. 1 LPD et peut donc constituer un motif justificatif à une atteinte qui violerait l'art. 328b CO ou les principes généraux de l'art. 4 LPD. La jurisprudence de la CourEDH confirme également que le facteur déterminant est bel et bien celui de la proportionnalité. Concernant la règle de l'aptitude, la mesure de surveillance doit permettre à l'employeur de découvrir l'auteur de l'infraction présumée, respectivement d'étayer des soupçons pesant déjà à l'encontre d'un ou plusieurs employés. Il est ainsi nécessaire qu'il existe des soupçons préalables, lesquels doivent être suffisamment concrets et concerner une infraction susceptible de porter atteinte au lien de confiance entre employeur et employé. La deuxième condition, soit la nécessité, impose à l'employeur de mettre en place les mesures de surveillance les moins incisives possible. Ainsi, un système de vidéosurveillance ne devrait filmer que ce qui est strictement nécessaire à la découverte de l'infraction, et privilégier une surveillance en différé plutôt qu'en temps réel. Une surveillance informatique ne devrait être envisagée que si d'autres mesures moins invasives – telles que le blocage de certains sites Internet ou d'applications à pure fin privée sur des téléphones de fonction – se sont révélées inefficaces.”

“141 al. 2 CPP). La loi pénale ne règle pas, de manière explicite, la situation dans laquelle de telles preuves ont été recueillies non par l'Etat mais par un particulier. Selon la jurisprudence, ces preuves ne sont exploitables que si, d'une part, elles auraient pu être recueillies licitement par les autorités pénales et si, d'autre part, une pesée des intérêts en présence plaide pour une exploitabilité. Dans le cadre de cette pesée d'intérêts, il convient d'appliquer les mêmes critères que ceux prévalant en matière d'administration des preuves par les autorités. Les moyens de preuve ne sont ainsi exploitables que s'ils sont indispensables pour élucider des infractions graves (ATF 147 IV 16 consid. 1.1). 2.2. Selon l'art. 328 al. 1 de la loi fédérale complétant le code civil suisse (CO, code des obligations), l'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur ; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. L'art. 328b CO précise que l'employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. En outre, les dispositions de la loi fédérale sur la protection des données sont applicables (LPD). L'art. 26 de l'ordonnance 3 relative à la loi sur le travail (OLT 3) interdit d’utiliser des systèmes de surveillance ou de contrôle destinés à surveiller le comportement des travailleurs à leur poste de travail (al. 1). Le Tribunal fédéral en a déduit en substance que la surveillance du comportement du travailleur est autorisée à condition d'être justifiée par un objectif légitime – tels des impératifs de sécurité ou des motifs tenant à l'organisation ou à la planification du travail, ou encore à la nature même des relations de travail –, d'être proportionnée au but poursuivi compte tenu de l'ensemble des circonstaces et d'avoir fait l'objet d'une information préalable du travailleur (ATF 130 II 425 consid.”

“La question qui se pose est de savoir si, comme les instances cantonales l'ont admis, la banque peut invoquer son devoir de protection de la personnalité de ses employés (art. 328 al. 1 CO) pour refuser de transmettre à la cliente le nom des collaborateurs figurant sur les pièces susmentionnées. Aux termes de l'art. 328b CO, l'employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où elles portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat de travail; en outre, les dispositions de la loi fédérale sur la protection des données (LPD; RS 235.1) sont applicables. Le nom est une donnée de base, qui rentre dans la définition des données (personnelles) de l'art. 3 let. a LPD. Par traitement, il faut comprendre toute opération relative à des données personnelles, notamment la communication de données (art. 3 let. e LPD). Tout traitement de données doit être licite (art. 4 al. 1 LPD). Il doit être effectué conformément aux principes généraux de protection des données (art. 4 ss LPD). L'art. 328b CO définit les informations que l'employeur est en droit de traiter sur le travailleur. Il concrétise, pour le droit du travail, les principes de la bonne foi, de la proportionnalité et de la finalité posés à l'art. 4 al. 2 et 3 LPD, de sorte qu'une violation de l'art.”

“La question qui se pose est de savoir si, comme les instances cantonales l'ont admis, la banque peut invoquer son devoir de protection de la personnalité de ses employés (art. 328 al. 1 CO) pour refuser de transmettre à la cliente le nom des collaborateurs figurant sur les pièces susmentionnées. Aux termes de l'art. 328b CO, l'employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où elles portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat de travail; en outre, les dispositions de la loi fédérale sur la protection des données (LPD; RS 235.1) sont applicables. Le nom est une donnée de base, qui rentre dans la définition des données (personnelles) de l'art. 3 let. a LPD. Par traitement, il faut comprendre toute opération relative à des données personnelles, notamment la communication de données (art. 3 let. e LPD). Tout traitement de données doit être licite (art. 4 al. 1 LPD). Il doit être effectué conformément aux principes généraux de protection des données (art. 4 ss LPD). L'art. 328b CO définit les informations que l'employeur est en droit de traiter sur le travailleur. Il concrétise, pour le droit du travail, les principes de la bonne foi, de la proportionnalité et de la finalité posés à l'art. 4 al. 2 et 3 LPD, de sorte qu'une violation de l'art. 328b CO fait présumer une atteinte illicite à la personnalité (cf. art. 12 al. 1 et 2 let. a LDP) (PHILIPPE MEIER, Protection des données, Fondements, principes généraux et droit privé, 2011, n° 2037 p. 650 s.; TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5e éd. 2016, n° 2937 p. 395). D'éventuels motifs justificatifs sont réservés (MEIER, op. cit., n° 1521 p. 509, n° 2037 et n° 2039 p. 650 ss). En particulier, l'atteinte à la personnalité sera licite si elle est justifiée par un intérêt prépondérant privé ou public (art. 13 al. 1 LPD). En l'espèce, la communication de l'identité des employés ayant signé le contrat ou exécuté les opérations en cause n'est pas un traitement de données entrant dans le cadre de l'art. 328b CO.”

“L'employeur peut donc avoir un intérêt légitime à obtenir des informations touchant la sphère personnelle du candidat, mais cela suppose un lien direct entre le renseignement requis, d'une part, et l'aptitude du candidat, sa disponibilité à l'emploi et l'exécution du contrat, d'autre part. Un telle connexité est également exprimée à l'art. 328b CO, qui n'autorise l'employeur à traiter des données concernant l'employé que dans la mesure où elles portent sur l'aptitude à l'emploi de ce dernier ou sont nécessaires à la bonne exécution du contrat de travail, et qui déclare applicables les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1). Il convient donc d'examiner dans chaque cas concret, en tenant compte des circonstances particulières, si la protection de la personnalité du candidat prime ou non l'intérêt de l'employeur (ATF 122 V 267 consid. 3b et les références; cf. aussi ATF 132 II 161 consid. 4.3.3). Les questions relatives à une maternité future, à une infection HIV, aux opinions politiques ou aux orientations de choix de vie ne devraient en principe pas être admissibles; il convient de réserver les situations particulières où ces éléments personnels BGE 149 II 337 S. 345 présentent une importance dans les rapports de travail, par exemple l'existence d'une séropositivité pour du personnel soignant en contact direct avec des malades à plaies ouvertes en raison du risque d'infection, ou pour des entreprises à but idéal (Tendenzbetriebe, cf.”

“35 LPD prévoit que se rend coupable de violation du devoir de discrétion la personne qui, intentionnellement, aura révélé d'une manière illicite des données personnelles secrètes et sensibles ou des profils de la personnalité portés à sa connaissance dans l'exercice d'une profession qui requiert la connaissance de telles données (al. 1) ou dans le cadre des activités qu'elle exerce pour le compte de la personne soumise à l'obligation de garder le secret ou lors de sa formation chez elle (al. 2). Les textes latins ont repris la terminologie de l'art. 321 CP. Le texte allemand parle quant à lui de Bekanntgabe (et non de Offenbarung, comme à l'art. 321 CP), ce qui fait le lien avec la notion technique de « communication », définie à l'art. 3 let. f LPD. Il y a donc révélation au regard de l'art. 35 LPD dans le fait de rendre les données accessibles à un tiers qui n'en avait pas connaissance auparavant. La révélation doit être illicite. Elle ne l'est pas lorsqu'il existe un motif justificatif (cf. art. 13 al. 1 LPD : consentement, intérêts prépondérants, loi) : une communication licite sous l'angle de la LPD ne saurait être sanctionnée pénalement. Par ailleurs, l’art. 328b CO réserve précisément la LPD en matière de contrat de travail et de traitement des données personnelles. 3.3 La LPers (Loi sur le personnel de la Confédération du 24 mars 2000 ; RS 172.220.1) – qui régit les rapports de travail entre les [...] et leur personnel (cf. art. 1 et 2 al. 1 let. d LPers) – autorise les [...] à traiter les données personnelles d’un futur employé dans le cadre de son recrutement, notamment les données médicales en rapport avec sa capacité de travail (art. 27 al. 1 let. b et al. 2 let. b LPers). Selon l’art. 28 LPers, le service médical compétent traite les données sensibles concernant la santé, notamment l’aptitude au travail des employés (al. 1 let. b). Il ne peut communiquer aux services intéressés des renseignements sur les conclusions tirées de constatations médicales que si cela s’avère nécessaire à exercer le travail confié notamment (al. 2). Au demeurant, il peut communiquer des données relatives à la santé et des dossiers médicaux à condition que la personne concernée ait donné son consentement écrit ou, à défaut, avec l’autorisation du service désigné dans les dispositions d’exécution (al.”

“Selon l'art. 143bis CP, quiconque s'introduit sans droit, au moyen d'un dispositif de transmission de données, dans un système informatique appartenant à autrui et spécialement protégé contre tout accès de sa part sera, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. 4.1.1. Pour que l'infraction soit réalisée, il faut être en présence de trois conditions, soit un accès à un système informatique, appartenant à autrui et spécialement protégé, qui soit indu et intentionnel (S. METILLE / J. AESCHLIMANN, Infrastructures et données informatiques : quelle protection au regard du code pénal suisse ?, in Revue pénale suisse 2014, vol. 132, p. 283/297). Pour être considéré comme indu, l'accès doit avoir été effectué sans droit, c'est-à-dire qu'il n'a pas été autorisé par la loi, par le consentement de la victime ou par un autre motif justificatif (S. METILLE / J. AESCHLIMANN, op. cit., p. 301). 4.1.2. En matière de traitement de données personnelles, l'art. 328b CO stipule que l'employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat de travail. En outre, les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données sont applicables. Le PFPDT a publié plusieurs documents, en particulier un guide relatif à la surveillance de l'utilisation d'Internet et du courrier électronique au lieu de travail à l'attention de l'économie privée (cf. le site Internet www.leprepose.ch). Il ressort notamment de ce guide que l'employeur, par le droit dont il dispose de réglementer la conduite des travailleurs dans son exploitation, peut réglementer la navigation sur Internet et l'utilisation du courrier électronique. Avant de pouvoir installer une surveillance, l'employeur doit informer préalablement son personnel et élaborer un règlement relatif à celle-ci, i.e. ses conditions. À noter toutefois que lorsque l'employeur soupçonne de manière fondée un employé d’avoir commis ou de s’apprêter à commettre une infraction pénale, l’employeur pourra se fonder sur un intérêt prépondérant privé pour ne pas informer préalablement la personne mise en cause des mesures de surveillance qu’il entend prendre à son égard pour pouvoir, par exemple, sauvegarder des preuves (S.”

“Par exception, si ce pouvoir de disposition implique le droit de modifier ou de détruire les données, l'art. 144bis CP, qui stipule que l'altération doit intervenir sans droit, ne s'appliquera pas (A. MACALUSO / L. MOREILLON / N. QUELOZ (éds), Commentaire romand, Code pénal II, vol. II, Partie spéciale : art. 111-392 CP, Bâle 2017, n. 2 ad art. 144bis). La doctrine s'accorde ainsi à retenir une interprétation restrictive de l'art. 144bis CP, dans la mesure où une violation du droit d'autrui est une condition préalable à son application. En d'autres termes: seuls ceux qui ne sont pas – ou du moins pas exclusivement – habilités à disposer des données peuvent commettre une détérioration de données. Par conséquent, toute personne qui endommage des données "propres" ne peut être poursuivie que si une autre personne a un intérêt direct et juridiquement protégé à leur intégrité (M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar Strafrecht II : Art. 111-392 StGB, 3e éd., Bâle 2013, n. 11 ad art. 144bis, et les références citées). 6.2. En matière de traitement de données personnelles, l'art. 328b CO stipule que l'employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat de travail. En outre, les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données sont applicables. L'employeur, par son pouvoir d'instruction (art. 321d CO), dispose du droit de réglementer la navigation sur Internet et l'utilisation du courrier électronique. Avant de pouvoir installer une surveillance, l'employeur doit informer préalablement son personnel et élaborer un règlement d'utilisation relatif à celle-ci. Si aucun abus n'est constaté, tout contrôle devrait rester anonyme ou pseudonyme. Si l'entreprise ou le règlement autorisent une utilisation privée, ses contours doivent être précisés. À noter par ailleurs que l'employeur doit soupçonner de manière fondée un employé d'avoir commis ou de s'apprêter à commettre une infraction pénale pour pouvoir, par exemple, sauvegarder des preuves.”

“En l'occurrence, l'employeuse insiste sur le fait que les messages WhatsApp et les courriers électroniques ont été échangés sur des supports professionnels (téléphone portable et ordinateur) qu'elle avait mis à disposition de l'employé. Elle semble ainsi soutenir entre les lignes que le traitement de ces données s'inscrivait dans le cadre autorisé par l'art. 328b CO, en tant qu'il devait établir les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou s'avérait nécessaire à l'exécution du contrat de travail. Ces données - qu'elle distille dans son recours - démontreraient que l'employé n'effectuait pas les heures supplémentaires prétendues et mettraient en relief son incapacité à «manager» du personnel. La doctrine semble encline à interpréter largement la notion de données «nécessaires à l'exécution du contrat de travail». Plusieurs auteurs indiquent que sont notamment visées les données nécessaires à la conduite d'un procès portant sur un litige relatif aux rapports de travail (PORTMANN/RUDOLPH, op. cit., n° 9 ad art. 328b CO; JÜRG BRÜHWILER, Einzelarbeitsvertrag, 3e éd. 2014, n° 2 ad art. 328b CO; STREIFF ET ALII, op. cit., p. 583 n. 6 i.f.; MEIER, op. cit., nos 2072 i.f.et 2131; ROSENTHAL/JÖHRI, op. cit., no 27 ad art. 328b CO, qui mentionnent le cas d'une recherche dans les e-mails privés de l'employé; STAEHELIN, op. cit., n° 6 ad art. 328b CO). Toutefois, lors même que l'accession aux messages privés et leur consultation s'inscriraient dans le champ d'activités a priori autorisées par l'art. 328b CO, ces traitements de données restent assujettis aux principes généraux de la LPD. Il a été constaté en fait que l'employeuse était mue par le souci de trouver des preuves susceptibles d'accabler l'employé. Elle avait successivement notifié deux résiliations de contrat, l'une ordinaire, l'autre avec effet immédiat, et par deux fois l'employé avait manifesté son opposition; dans un possible accès de rage, il avait annoncé son intention de lui «pourrir la vie» et déclaré vouloir invalider l'avenant d'octobre 2016 relatif au délai de congé. Un procès était dès lors prévisible, et l'employeuse devait bien s'attendre à ce que l'ex-employé émette des prétentions pécuniaires. En revanche, un intérêt à protéger les autres employés ne pouvait guère être revendiqué puisque les rapports de travail avaient pris fin.”

“Elle semble ainsi soutenir entre les lignes que le traitement de ces données s'inscrivait dans le cadre autorisé par l'art. 328b CO, en tant qu'il devait établir les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou s'avérait nécessaire à l'exécution du contrat de travail. Ces données - qu'elle distille dans son recours - démontreraient que l'employé n'effectuait pas les heures supplémentaires prétendues et mettraient en relief son incapacité à «manager» du personnel. La doctrine semble encline à interpréter largement la notion de données «nécessaires à l'exécution du contrat de travail». Plusieurs auteurs indiquent que sont notamment visées les données nécessaires à la conduite d'un procès portant sur un litige relatif aux rapports de travail (PORTMANN/RUDOLPH, op. cit., n° 9 ad art. 328b CO; JÜRG BRÜHWILER, Einzelarbeitsvertrag, 3e éd. 2014, n° 2 ad art. 328b CO; STREIFF ET ALII, op. cit., p. 583 n. 6 i.f.; MEIER, op. cit., nos 2072 i.f.et 2131; ROSENTHAL/JÖHRI, op. cit., no 27 ad art. 328b CO, qui mentionnent le cas d'une recherche dans les e-mails privés de l'employé; STAEHELIN, op. cit., n° 6 ad art. 328b CO). Toutefois, lors même que l'accession aux messages privés et leur consultation s'inscriraient dans le champ d'activités a priori autorisées par l'art. 328b CO, ces traitements de données restent assujettis aux principes généraux de la LPD. Il a été constaté en fait que l'employeuse était mue par le souci de trouver des preuves susceptibles d'accabler l'employé. Elle avait successivement notifié deux résiliations de contrat, l'une ordinaire, l'autre avec effet immédiat, et par deux fois l'employé avait manifesté son opposition; dans un possible accès de rage, il avait annoncé son intention de lui «pourrir la vie» et déclaré vouloir invalider l'avenant d'octobre 2016 relatif au délai de congé. Un procès était dès lors prévisible, et l'employeuse devait bien s'attendre à ce que l'ex-employé émette des prétentions pécuniaires. En revanche, un intérêt à protéger les autres employés ne pouvait guère être revendiqué puisque les rapports de travail avaient pris fin. Selon la doctrine précitée, la nécessité de recueillir des preuves en prévision d'un procès portant sur la fin des rapports de travail peut entrer dans le champ de l'art.”

“Le Professeur C______ aurait dû s’assurer du consentement sans équivoque de son employée en ce qui concerne cette prise de contact. Faute de consentement de l’intéressée, c’est à bon droit que le Tribunal a considéré que les A______ avaient porté atteinte aux droits de la personnalité de B______ du fait de la prise de contact du Professeur C______ avec le Docteur E______, sans son accord préalable. Le jugement sera donc sur ce point confirmé. Compte tenu de l’absence de consentement retenu par la Chambre de céans, il ne paraît pas nécessaire de se prononcer sur la querelle doctrinale liée au caractère relativement impératif de l’article 328b CO en relation avec l’article 362 al. 2 CO et des dérogations qui ne peuvent être faites au détriment du travailleur (cf. MEIER, loc. cit., n° 2037 qui considère que l’application de ces dispositions ne fait pas obstacle à ce que, dans un cas concret, le travailleur puisse valablement consentir à un traitement de données allant au-delà du cadre de l’article 328b CO; DUNAND/RAEDER, loc. cit., n°49, ad. art. 328b CO qui considère que, pour que le traitement des données du travailleur soit valable, il faut qu’il porte sur une atteinte qui puisse être considérée comme étant dans son propre intérêt). 6. Enfin, l’appelante principale conteste sa condamnation à payer Fr. 1.- symbolique au titre de réparation du tort moral, considérant que les conditions d’application de l’article 49 al. 1 CO ne sont en l’espèce pas réalisées. Les premiers juges ont en effet retenu que l’intimée n’avait pas démontré avoir subi des souffrances psychiques suffisamment graves suite à l’atteinte subie et cette circonstance aurait dû exclure l’application de l’article 49 CO, quel que soit le montant alloué au titre de réparation de tort moral. De plus, l’intimée a pu commencer son activité chez son nouvel employeur comme souhaité. Sans doute, l’épisode du contact téléphonique avec le D______ a-t-il eu un effet contrariant pour B______, mais cela ne saurait justifier la réparation de cette contrariété par une indemnité pour tort moral.”

“Entgegen der Beschwerdeführerin ist nicht ersichtlich, inwiefern die Bejahung der Einsprache- und Beschwerdelegitimation des Arbeitgebers in Bezug auf die Leistungsterminierungsverfügung vom 9. Juni 2020 die Persönlichkeitsrechte der Versicherten verletzen könnte. Denn ungeachtet der Tatsache, dass es sich hier beim Arbeitgeber um den Ex-Ehemann der Versicherten handelt, steht fest und ist unbestritten, dass Letztere nach Art. 97 Abs. 6 lit. b UVG rechtsgültig in die Bekanntgabe der sie betreffenden Personendaten von der Beschwerdeführerin an den Arbeitgeber einwilligte. Dass diese Einwilligung nicht dem freien Willen der Versicherten entsprochen hätte und die Datenbekanntgabe nicht in ihrem Interesse erfolgen würde, macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend. Weshalb Art. 328b OR absolut zwingend eine Bekanntgabe von Arbeitnehmer-Personendaten durch den Unfallversicherer an den Arbeitgeber im Rahmen und nach Massgabe von Art. 97 Abs. 6 lit. b UVG ausschliessen sollte, vermag die Beschwerdeführerin nicht darzulegen. Dies um so weniger, als die Beschwerdeführerin zutreffend darauf hinweist, dass es sich bei Art. 328b OR um eine relativ zwingende Norm handelt (Art. 362 OR), wonach diesbezüglich nicht zuungunsten der versicherten Person als Arbeitnehmerin abgewichen werden darf.”

“Das geeignete Mittel zum Nachweis von Krankheit ist in der Regel ein Arztzeugnis. Die Berufung auf andere taugliche Beweismittel (z. B. auf unbefangene glaubwürdige Zeugen) darf dem Arbeitnehmer jedoch nicht verwehrt werden, selbst wenn der Arbeitsvertrag die Vorlage eines Arztzeugnisses vorschreibt (Wolfgang Portmann/Roger Rudolph, in: Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 7. Auflage, Basel 2020, N 24 zu Art. 324a OR m.w.H.). Ob und in welchem Umfang der Arzt, und zwar sowohl der vom Patienten selber Aufgesuchte als auch der vom Arbeitgeber eingesetzte Vertrauensarzt, dem Arbeitgeber berichten darf, hängt davon ab, ob er seitens des Arbeitnehmers vom Berufsgeheimnis entbunden worden ist (BGE 143 IV 209 E. 1.2). Liegt keine konkrete beziehungsweise umfassende Entbindung vom Berufsgeheimnis vor, sondern ermächtigt der Arbeitnehmer den Arzt lediglich dazu, dem Arbeitgeber ein einfaches Arztzeugnis zuzustellen, darf der Vertrauensarzt dem Arbeitgeber keine über den Rahmen von Art. 328b OR hinausgehende Informationen erteilen. Dazu gehören Tatsache, Dauer und Grad der Arbeitsunfähigkeit sowie die Antwort auf die Frage, ob es sich um eine Krankheit oder einen Unfall handelt. Die medizinische Diagnose darf indes nicht erhoben werden (BGE 143 IV 209 E. 2.2 f.) Dem einfachen Arztzeugnis ist deshalb keine Aussage beziehungsweise Einschätzung betreffend die Arbeitsplatzbezogenheit der Arbeitsunfähigkeit zu entnehmen (Merker/Wittwer, a.a.O., S. 1161).”

“Dans son acte de recours, A______ reproche au Ministère public d'avoir rendu une décision arbitraire, violant les art. 319 al. 1 let. d CPP et 321 CP, ainsi que le principe in dubio pro duriore. La visite auprès de la Dresse B______ avait pour objectif de vérifier le bien-fondé de son arrêt de travail et du versement des prestations salariales durant cette période. Or, la précitée avait outrepassé son mandat de médecin-conseil en relatant à l'employeur des propos qu'il aurait formulés à son sujet ("Il a par contre des propos extrêmement graves à l'égard de votre institution. Lorsque j'ai fait allusion à l'avertissement, il ne se souvenait pas car il me dit en avoir un par jour… Il décrit par ailleurs un parcours professionnel extrêmement chaotique…"). Elle l'avait en outre décrit comme quelqu'un de "très arrogant et pas du tout compliant" auprès de son directeur. Dans ces circonstances, et même à admettre qu'il avait pu la délier de son secret professionnel, les informations communiquées à l'employeur ne seraient pas couvertes par son consentement, ce dernier se limitant au cadre de l'art. 328b CO. Ainsi, il n'était pas nécessaire d'obtenir la levée du secret professionnel de la prévenue pour poursuivre l'instruction du chef de violation de l'art. 321 CP. En conditionnant la poursuite de l'instruction, respectivement la condamnation de la prévenue au fait qu'il accepte de la délier de son secret médical, l'autorité intimée avait fait preuve d'arbitraire. b. À réception des sûretés, la cause a été gardée à juger sans échange d'écritures, ni débats. EN DROIT : 1.             1.1. Le recours est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP), concerner une ordonnance sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP) et émaner du plaignant qui, partie à la procédure (art. 104 al. 1 let. b CPP), a qualité pour agir, ayant un intérêt juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation de la décision querellée (art. 382 al. 1 CPP). 1.2. À titre liminaire, la Chambre de céans constate que le recourant ne remet pas en cause le classement en tant qu'il viserait une éventuelle infraction de diffamation, dès lors qu'aucun argument visant à démontrer la réalisation d'une telle infraction n'est développé.”

“Les conversations litigieuses, à savoir principalement les échanges opérés par l'appelant avec une autre collaboratrice de B______ SA, l'ont été dans le cadre rigide, formel et spécifiquement réglementé du chat Bloomberg ayant pour vocation première de conduire et de documenter des transactions sur valeurs mobilières, et non sur une boîte email privée ou sur la plateforme WhatsApp du téléphone portable mis à la disposition par l'employeur à son employé (à l'instar du cas visé par l'arrêt rendu le 25 août 2021 par le Tribunal fédéral dans la cause 4A_518/2020). La Cour considère dès lors que, dans le cas d'espèce, l'employeur était en droit de partir du principe que les données litigieuses étaient issues de processus en relation avec l'exécution par A______ de ses obligations de travailleur. Du reste, les échanges ainsi mis à jour par l'intimée constituent dans leur quasi-intégralité (i) des considérations en relation avec les perspectives des marchés voire du positionnement futur de B______ SA dans ce contexte, (ii) des critiques sur le fonctionnement de la société ou encore (iii) des appréciations sur certains des organes ou employés de celle-ci, toutes données dont on peut certes imaginer que l'appelant n'en souhaite pas l'apport à la procédure mais qui ne relèvent pas de sa sphère intime au sens de la jurisprudence: leur extraction du chat Bloomberg s'inscrit dès lors dans la marge de manœuvre conférée à l'employeur dans ce domaine par l'art. 328b CO, s'agissant plus particulièrement de l'aptitude de A______ à remplir les fonctions de Head of Sales devenues les siennes en 2018 et à en assumer les responsabilités, en particulier eu égard à son devoir de loyauté vis-à-vis de B______ SA. Cette dernière a fait état de ce qu'elle avait accumulé des doutes "sur la probité et les véritables intentions" de l'appelant (allégué 534 de la réponse), ce qui l'a menée à intervenir le 17 décembre 2018 auprès des instances compétentes (Compliance) chez Bloomberg en vue d'obtenir l'extraction des données du chat de l'appelant relatives à ses échanges avec H______, autre employée chez l'intimée, survenus le 13 décembre 2018. Il semble finalement que B______ SA ait étendu ses démarches concernant le chat de l'appelant (i) à d'autres périodes (les 10 à 12 et 14 décembre s'agissant de H______) et (ii) à d'autres collaborateurs (I______) ainsi que l'allègue l'appelant (mémoire d'appel p. 30 § 3) et ainsi que cela ressort du contenu de la pièce 12 défenderesse.”

“Le tribunal fédéral retient comme corollaire du devoir de loyauté le droit pour l'employeur d'avoir accès à la correspondance électronique professionnelle de l'employé, ce qui est aussi valable lorsque cette correspondance est protégée par un mot de passe dans la mesure où ce dernier, dans un tel contexte, n'a pas pour finalité d'empêcher l'accès de cette correspondance à l'employeur lui-même mais à toute personne non autorisée (TF, arrêt du 24 juin 2021, 4A_633/2020, consid. 2.4.3). L'accès ainsi donné à l'employeur à des correspondances figurant dans une boîte email professionnelle doit être distingué du cas dans lequel l'employeur se procure le mot de passe d'une boîte email privée avec l'aide de son informaticien en vue d'accéder à des données relevant de la vie privée de l'employé et portant de la sorte atteinte à sa sphère intime, notamment sexuelle (TF, arrêt du 25 août 2021, 4A_518/2020, consid. 4.1 et 4.2.3). Les critères permettant de trancher la question de la licéité de l'atteinte à la personnalité du travailleur en relation avec le traitement de données le concernant résultent de l'art. 328b CO à teneur duquel de telles données ne peuvent être traitées que dans la mesure où elles portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat de travail (CRCO I – K. Lempen, art. 328b N 5). Ce sont les principes de proportionnalité et de finalité qui doivent prévaloir dans ce domaine, le Tribunal fédéral tenant pour licite le traitement de telles données lorsque celles-ci sont en relation directe avec la conclusion ou l'exécution d'un contrat (TF, arrêt du 25 août 2021, 4A_518/2020, consid. 4.2.4), au contraire de l'accès à des conversations privées échangées par un employé sur le portable mis à sa disposition par l'employeur qui, en l'occurrence consistaient en des courriels intimes échangés avec une collègue de travail intimement liée à lui (TF, arrêt du 25 août 2021, 4A_518/2020, consid. 5.2.1.1). 3.2 En l'espèce, il n'est pas contesté (i) que les données contenues dans la pièce 12 défenderesse ont été extraites des chats menés par A______ au sein du système Bloomberg par lequel son employeur opère l'ensemble de ses transactions financières inhérentes à son activité de négoce en valeurs mobilières, (ii) que B______ SA est soumise au devoir d'enregistrement de la correspondance conformément aux directives émises par la FINMA et (iii) que B______ SA dispose d'un système de communication "Entreprise IB chat" précisément appelé "Bloomberg", utilisé sur les marchés à des fins professionnelles et qui est soumis au devoir d'enregistrement.”

“2b/aa). Lorsque la procédure d'engagement implique un examen par un médecin, seules les conclusions sur l'aptitude à exercer le travail BGE 149 II 337 S. 346 envisagé peuvent être communiquées à l'employeur, le secret médical et la protection de la personnalité du candidat empêchant la communication d'un diagnostic médical (cf. ATF 143 IV 209 consid. 1.2 et 2.2; PORTMANN/RUDOLPH, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 6e éd. 2015, n° 3 ad art. 320 CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, op. cit., n° 3 ad art. 320 CO). Même dans les professions présentant des exigences de sécurité accrues (p. ex. pilote d'avion ou conducteur de locomotive), le certificat médical pré-emploi doit se limiter à attester que la personne examinée est apte à accomplir le métier envisagé sans se mettre en danger elle-même ou autrui; l'employeur n'a pas le droit de connaître les raisons de l'inaptitude ou de l'incapacité (KARINE LEMPEN, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 3e éd. 2021, n° 10 ad art. 328b CO). En règle générale, l'employé n'est pas tenu de fournir spontanément des renseignements sur son état de santé (arrêt du Tribunal fédéral du 6 octobre 1981, in JAR 1983 p. 77). On ne peut en tout cas pas déduire du devoir de fidélité l'obligation d'informer son employeur de la survenance de n'importe quelle maladie (arrêt 4C.192/2001 précité consid. 2b/aa). Par exemple, l'obligation de révéler des problèmes psychiques, en particulier lors de la recherche d'un emploi, ne doit être admise qu'avec retenue; le Tribunal fédéral a ainsi jugé qu'il n'était pas admissible de déduire du devoir de fidélité ancré à l'art. 20 al. 1 LPers un devoir général d'information du travailleur sur des problèmes psychiques préexistants (arrêt 8C_417/2011 du 3 septembre 2012 consid. 4.4). Les demandes de renseigner sur d'éventuels défauts génétiques ou maladies - respectivement un handicap - qui ne limitent pas l'exercice de l'activité professionnelle et qui ne sont pas contagieuses ne sont pas admissibles (PASCAL KAUTH, Zulässige und unzulässige Fragen im Bewerbungsgespräch, in Recht in privaten und öffentlichen Unternehmen, vol.”

“Das geeignete Mittel zum Nachweis von Krankheit ist in der Regel ein Arztzeugnis. Die Berufung auf andere taugliche Beweismittel (z. B. auf unbefangene glaubwürdige Zeugen) darf dem Arbeitnehmer jedoch nicht verwehrt werden, selbst wenn der Arbeitsvertrag die Vorlage eines Arztzeugnisses vorschreibt (Wolfgang Portmann/Roger Rudolph, in: Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 7. Auflage, Basel 2020, N 24 zu Art. 324a OR m.w.H.). Ob und in welchem Umfang der Arzt, und zwar sowohl der vom Patienten selber Aufgesuchte als auch der vom Arbeitgeber eingesetzte Vertrauensarzt, dem Arbeitgeber berichten darf, hängt davon ab, ob er seitens des Arbeitnehmers vom Berufsgeheimnis entbunden worden ist (BGE 143 IV 209 E. 1.2). Liegt keine konkrete beziehungsweise umfassende Entbindung vom Berufsgeheimnis vor, sondern ermächtigt der Arbeitnehmer den Arzt lediglich dazu, dem Arbeitgeber ein einfaches Arztzeugnis zuzustellen, darf der Vertrauensarzt dem Arbeitgeber keine über den Rahmen von Art. 328b OR hinausgehende Informationen erteilen. Dazu gehören Tatsache, Dauer und Grad der Arbeitsunfähigkeit sowie die Antwort auf die Frage, ob es sich um eine Krankheit oder einen Unfall handelt. Die medizinische Diagnose darf indes nicht erhoben werden (BGE 143 IV 209 E. 2.2 f.) Dem einfachen Arztzeugnis ist deshalb keine Aussage beziehungsweise Einschätzung betreffend die Arbeitsplatzbezogenheit der Arbeitsunfähigkeit zu entnehmen (Merker/Wittwer, a.a.O., S. 1161).”

“321, prenant l'exemple d'une épouse qui fait part au médecin de réactions pathologiques de son mari en vue d'être conseillée; cf. également S. TRECHSEL / M. PIETH (éds), Schweizerisches Strafgesetzbuch : Praxiskommentar, 3ème éd., Zurich 2018, n. 20 ad art. 321; M. DUPUIS et al. (éds), Code pénal, Petit commentaire, 2ème éd., Bâle 2017, n. 25 ad art. 321; A. MACALUSO / L. MOREILLON / N. QUELOZ (éds), op. cit., n. 113 ad art. 321). 3.2.5. L'art. 321 ch. 2 CP prévoit que la révélation n'est pas punissable si elle est faite avec le consentement de l'intéressé ou si, sur la proposition du détenteur du secret, l'autorité supérieure ou l'autorité de surveillance l'autorise par écrit. Seul le professionnel soumis au secret est en droit d'en requérir la levée (ATF 142 II 256 consid. 1.2.2 p. 258). 3.2.6. Le médecin-conseil est autorisé à fournir des informations à l'employeur dans la mesure où il est libéré du secret médical, ce qui se fait généralement de manière implicite par le souhait de l'employé d'envoyer un certificat médical à l'employeur, dans le cadre défini par l'art. 328b CO (ATF 143 IV 209 consid. 2.2. et 2.3.). Cette disposition permet à l'employeur de traiter les données concernant le travailleur uniquement si celles-ci portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat de travail. 3.2.7. Selon l’art. 33 du Code de déontologie de la FMH, le médecin-conseiller au service d’assureurs ou autres mandants et le médecin du travail ou le médecin mandaté par une association sportive doivent être conscients du conflit d’intérêts qui peut exister entre la personne examinée et la personne qui donne le mandat (par exemple assureur, employeur, etc.). En transmettant des informations en leur possession, ils s’efforcent de tenir compte de manière équitable des intérêts des deux parties. 3.2.8. Selon le Guide pratique de l'Académie suisse des sciences médicales et de la Fédération des médecins suisses, les informations transmises à l'employeur dans le cadre d'un certificat d'aptitude ou d'inaptitude au travail doivent porter uniquement sur les conclusions relevant de la médecine du travail.”

“Un traitement ne sera pas considéré comme portant une atteinte illicite à la personnalité des personnes concernées si, cumulativement, il reste dans le cadre de l'art. 328b CO, respecte tous les principes de la LPD et ne porte pas autrement une atteinte illicite à la personnalité des personnes concernées pour l'un des motifs exprimés à l'art. 12 aLPD. Tant qu'elle demeure dans le cadre des rapports de travail, l'enquête interne ne donnera donc pas lieu à une présomption d'illicéité. S'agissant du respect des principes de la LPD, ceux de proportionnalité, de finalité et d'information s'avéreront en pratique être ceux qui sont le plus souvent enfreints. Par exemple car l'employé concerné ne serait pas informé des mesures d'instruction ou en raison du traitement d'un grand nombre de données personnelles. Dans un tel cas, un motif justificatif devra donc être trouvé. Celui-ci ne pourra en principe résider que dans l'intérêt prépondérant de l'employeur, selon l'appréciation générale de la situation et la nécessité d'enfreindre l'un de ces principes pour atteindre les résultats (licites) visés par l'enquête (Dunand/Raedler, op. cit., n. 28 et 115 ad art. 328b CO). Des passages du rapport et des pièces d'enquête figurant dans le dossier personnel de l'employé pourront être caviardés lorsque ceci répond à l'intérêt prépondérant d'un tiers, notamment d'autres employés ayant participé à l'enquête. Un caviardage qui devra cependant rester le plus limité possible et ne pas empêcher l'employé d'avoir accès à l'essentiel des éléments le concernant, y compris afin qu'il puisse faire valoir ses droits (Dunand/Raedler, op. cit., n. 117 ad art. 328b CO). En vertu de l'art. 8 LPD, toute personne peut demander au maître d'un fichier si des données la concernant sont traitées (al. 1). Le maître du fichier doit lui communiquer: toutes les données la concernant qui sont contenues dans le fichier, y compris les informations disponibles sur l'origine des données (al. 2 let. a); le but et éventuellement la base juridique du traitement, les catégories de données personnelles traitées, de participants au fichier et de destinataires des données (al. 2 let. b). Ce droit d’accès vise à faire valoir le respect de la personnalité.”

“Cela étant, le Tribunal fédéral a précisé que l'art. 328b CO introduit une présomption de licéité du traitement de données lorsqu'elles «portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat» (ATF 130 II 425 consid. 3.3 p. 434). Le traitement de données est en principe licite lorsqu'il est en relation directe avec la conclusion ou l'exécution d'un contrat. L'art. 328b CO concrétise ce fait justificatif dans le domaine des rapports de travail en désignant deux situations qui autorisent a priori le traitement de données (GABRIEL AUBERT, La protection des données dans les rapports de travail, in Journée 1995 de droit du travail et de la sécurité sociale, 1999, p. 150). De façon générale, la doctrine admet qu'un traitement de données s'inscrivant dans le champ de l'art. 328b CO (i.e. a priori licite) doit néanmoins respecter les principes généraux de la LPD, en particulier la bonne foi et la proportionnalité (HAFNER, op. cit., p. 1330 i.f.et 1334; DUNAND op. cit., nos 13 et 34 ad art. 328b CO; STREIFF ET ALII, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7e éd. 2012, p. 583 n. 7 et p. 621 n. 18; MEIER, op. cit., no 2055; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, n° 7 ad art. 328b CO; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4e éd. 2006, nos 1 et 8 ad art. 328b CO; AUBERT, op. cit., p. 150 i.f.; cf. aussi ATF 130 II 425 consid. 3.3 p. 434). Ce dernier principe commande de mettre en balance l'intérêt de l'auteur du traitement des données et celui de la personne concernée par ce traitement (cf. par ex. MEIER, op. cit., n° 665 s.). Lorsque le traitement de données n'entre pas dans le cadre de l'art. 328b CO, il est présumé illicite et doit pouvoir se fonder sur un autre motif justificatif au sens de l'art. 13 LPD (PORTMANN/RUDOLPH, op. cit., nos 7 et 23 ad art. 328b CO; DUNAND, op. cit., n° 25 ad art. 328b CO; MEIER, op. cit., nos 2056 et 2060; SUBILIA/DUC, Droit du travail, 2010, nos 20 ss ad art. 328b CO; REHBINDER/STÖCKLI, op. cit., n° 11 ad art. 328b CO; ROSENTHAL/JÖHRI, op.”

“Dans une seconde étape, il faut examiner si la preuve, bien qu'obtenue de manière illicite, peut malgré tout être exploitée par le juge pénal. Tel est le cas si, d'une part, elle aurait pu être recueillie licitement par les autorités pénales et si, d'autre part, une pesée des intérêts en présence plaide pour son exploitabilité (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1468/2019 du 1er septembre 2020, destiné à la publication, consid. 1.3.1; 6B_53/2020 du 14 juillet 2020 consid. 1.1 ; 6B_1188/2018 du 26 septembre 2019, destiné à la publication, consid. 2.1). 3.2.1. S'agissant de l'illicéité du moyen de preuve (première étape), celle-ci peut avoir pour source tant le droit pénal matériel (preuve obtenue par la commission d'une infraction) que civil, notamment les dispositions protégeant les droits de la personnalité (cf. arrêt du Tribunal fédéral 6B_1282/2019 précité, destiné à la publication, consid. 1.2). Tel est le cas en matière de contrat de travail : en vertu de l'art. 328 al. 1 CO, l'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur. Selon l'art. 328b CO, l'employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat de travail. Les règles de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD ; RS 235.1) sont également applicables (art. 328b in fine CO). Tout traitement de données relatif à un employé constitue une atteinte illicite à sa personnalité, au sens des articles 328 et 328b CO, à moins qu'il ne repose sur un motif justificatif. Un tel motif peut résulter de la loi, en particulier de l'art. 328b CO, d'un intérêt prépondérant privé ou public, ou du consentement de la victime (cf. art. 13 al. 1 LPD). L'existence d'un juste motif ne suffit toutefois pas encore à rendre licite un traitement de données par l'employeur. Il faut également que le procédé utilisé pour les récolter respecte la personnalité des travailleurs, conformément à l'art. 328 CO, ainsi que les principes généraux du droit, en particulier ceux de la bonne foi et de la proportionnalité.”

“4), le Tribunal fédéral a rejeté également le premier courant en retenant que l’article 328b CO avait un rôle propre en ce sens qu’il introduirait une « présomption de licéité » du traitement dès le moment où celui-ci porte sur l’aptitude du travailleur à remplir son emploi ou est nécessaire à l’exécution d’un contrat, apparaissant donc reprendre en partie le troisième courant précité. Nonobstant cela, le traitement doit néanmoins toujours respecter les principes généraux de la LPD dont celui de la proportionnalité. Si le traitement de données personnelles n’intègre pas le cadre de l’article 328 CO, il est « présumé illicite », selon le Tribunal fédéral et doit alors se fonder sur un autre motif justificatif au sens de l’article 13 LPD. (Sur ces questions, cf. DUNAND/RAEDLER, loc. cit., n°4 et 5, ad. art. 328b CO). 2.4 S’agissant de la remise de données à des employeurs potentiels, la communication d’informations entre employeurs n’est licite qu’avec l’accord du travailleur concerné. Ainsi, un employeur ne peut fournir d’informations allant au-delà du certificat de travail ou d’explications complémentaires, sans avoir obtenu l’accord préalable du travailleur (JAR 1996 p. 161 ; BRUCHEZ/MANGOLD/SCHWAAB, Commentaire du contrat de travail, 4è éd. 2019, n°8, ad. art. 320 CO ; CARRUZZO, Le contrat individuel de travail, n°8, ad. art. 328b CO, p. 324 ; VISCHER/MULLER, Der Arbeitsvertrag, 4è éd., p. 209 ss ; DUNAND/RAEDLER, loc. cit., n°121 ad. art. 328 CO). Le travailleur a le droit de savoir quelles données personnelles ont été communiquées aussi bien auprès de l’ancien employeur que de l’employeur potentiel. Des appréciations contraires à la réalité engagent la responsabilité de l’employeur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_231/2021 du 31 août 2021, consid. 6.2). 2.5 Le salarié victime d’une atteinte à sa personnalité contraire à l’article 328 CO, respectivement à l’article 328b CO, du fait de son employeur peut prétendre à une indemnité pour tort moral aux conditions fixées par l’article 49 al. 1 CO (ATF 130 III 699 consid. 5.1, p. 704 ; arrêt du Tribunal fédéral précité 4A_518/2020 du 21 août 2021, consid. 4.2.5). Selon cette dernière disposition, celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d’argent à titre de réparation morale pour autant que la gravité de l’atteinte le justifie et que l’auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement.”

“La recourante conteste avoir traité des données personnelles au sens de l'art. 3 LPD. Les informations/données visées par l'art. 3 let. a LPD peuvent consister en des constatations de fait ou en des jugements de valeur se rapportant à une personne identifiée ou identifiable. Peu importe la forme des données (signe, mot, image, son ou une combinaison de ces éléments) et le support sur lequel elles reposent (matériel ou électronique) (cf. entre autres PORTMANN/RUDOLPH, in Basler Kommentar [Obligationenrecht I], 7e éd. 2020, n° 3 ad art. 328b CO; GABOR BLECHTA, in Basler Kommentar [Datenschutzgesetz], 3e éd. 2014, n° 6 ad art. 3 LPD; PHILIPPE MEIER, Protection des données, 2011, n° 422). Constituent ainsi des données au sens de l'art. 328b CO tous les renseignements, indications ou notes concernant la personne du travailleur, ses relations et ses activités, qu'elles portent sur sa vie privée ou professionnelle (MEIER, op. cit., n° 2031). Quant à la notion de traitement, qui est très large comme le montre la définition légale précitée, il est admis qu'elle vise notamment la démarche de l'employeur qui prend intentionnellement connaissance (ou collecte) des données personnelles d'un de ses employés. La simple transmission de données personnelles constitue une communication au sens de l'art. 3 let. f LPD,et partant un traitement de données selon l'art. 3 let. e LPD (arrêt 4A_661/2016 du 31 août 2017 consid. 3.1). A l'aune de ces précisions, la recourante conteste sans succès que l'accession à des messages que l'employé avait échangés avec des tiers sur son téléphone portable et sa messagerie électronique professionnels, respectivement leur prise de connaissance et leur transmission à autrui constituent un traitement de données personnelles au sens de l'art.”

“cit., nos 7 et 23 ad art. 328b CO; DUNAND, op. cit., n° 25 ad art. 328b CO; MEIER, op. cit., nos 2056 et 2060; SUBILIA/DUC, Droit du travail, 2010, nos 20 ss ad art. 328b CO; REHBINDER/STÖCKLI, op. cit., n° 11 ad art. 328b CO; ROSENTHAL/JÖHRI, op. cit., nos 12-14 ad art. 328b CO; AUBERT, op. cit., p. 151; cf. aussi l'arrêt 4A_588/2018 du 27 juin 2019 consid. 4.3.1; contra STREIFF ET ALII, op. cit., p. 579 n. 3). La doctrine est encline à distinguer selon que l'employeur a interdit, autorisé ou toléré l'utilisation de la messagerie électronique et du téléphone portable professionnels à des fins privées. La marge de manoeuvre de l'employeur serait plus large lorsqu'il a interdit l'utilisation privée de ces moyens de communication, parce qu'il est alors légitimé à contrôler si l'employé respecte ses directives (cf. DUNAND, op. cit., nos 82 ss ad art. 328b CO; STREIFF ET ALII, op. cit., p. 621-623 n. 18; GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand [Code des obligations I], 2e éd. 2012, nos 8-9 ad art. 328b CO; MEIER, op. cit., nos 2170 ss; BERTIL COTTIER, La protection des données, in Internet au lieu de travail, 2004, p. 100 s.; cf. en outre le Guide du Préposé fédéral à la protection des données destiné à l'économie privée, «relatif à la surveillance de l'utilisation d'Internet et du courrier électronique au lieu de travail» [état: septembre 2013], accessible sur le site Internet www.edoeb.admin.ch, spéc. points B.5.4 et B.5.7). Des limites doivent être posées (STREIFF ET ALII, op. cit., p. 622). D'aucuns précisent que même en cas d'interdiction, l'employeur doit en principe s'abstenir de prendre connaissance du contenu des courriels privés ou des conversations téléphoniques privées de l'employé (DUNAND, op. cit., nos 83 i.f., 96 et 103 ad art. 328b CO; MEIER, op. cit., n° 2176, qui concède l'aspect artificiel de cette prescription; ROSENTHAL/JÖHRI, op. cit., no 64 ad art. 328b CO). En l'occurrence, l'employeuse insiste sur le fait que les messages WhatsApp et les courriers électroniques ont été échangés sur des supports professionnels (téléphone portable et ordinateur) qu'elle avait mis à disposition de l'employé.”

“a priori licite) doit néanmoins respecter les principes généraux de la LPD, en particulier la bonne foi et la proportionnalité (HAFNER, op. cit., p. 1330 i.f.et 1334; DUNAND op. cit., nos 13 et 34 ad art. 328b CO; STREIFF ET ALII, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7e éd. 2012, p. 583 n. 7 et p. 621 n. 18; MEIER, op. cit., no 2055; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, n° 7 ad art. 328b CO; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4e éd. 2006, nos 1 et 8 ad art. 328b CO; AUBERT, op. cit., p. 150 i.f.; cf. aussi ATF 130 II 425 consid. 3.3 p. 434). Ce dernier principe commande de mettre en balance l'intérêt de l'auteur du traitement des données et celui de la personne concernée par ce traitement (cf. par ex. MEIER, op. cit., n° 665 s.). Lorsque le traitement de données n'entre pas dans le cadre de l'art. 328b CO, il est présumé illicite et doit pouvoir se fonder sur un autre motif justificatif au sens de l'art. 13 LPD (PORTMANN/RUDOLPH, op. cit., nos 7 et 23 ad art. 328b CO; DUNAND, op. cit., n° 25 ad art. 328b CO; MEIER, op. cit., nos 2056 et 2060; SUBILIA/DUC, Droit du travail, 2010, nos 20 ss ad art. 328b CO; REHBINDER/STÖCKLI, op. cit., n° 11 ad art. 328b CO; ROSENTHAL/JÖHRI, op. cit., nos 12-14 ad art. 328b CO; AUBERT, op. cit., p. 151; cf. aussi l'arrêt 4A_588/2018 du 27 juin 2019 consid. 4.3.1; contra STREIFF ET ALII, op. cit., p. 579 n. 3). La doctrine est encline à distinguer selon que l'employeur a interdit, autorisé ou toléré l'utilisation de la messagerie électronique et du téléphone portable professionnels à des fins privées. La marge de manoeuvre de l'employeur serait plus large lorsqu'il a interdit l'utilisation privée de ces moyens de communication, parce qu'il est alors légitimé à contrôler si l'employé respecte ses directives (cf. DUNAND, op. cit., nos 82 ss ad art. 328b CO; STREIFF ET ALII, op. cit., p. 621-623 n. 18; GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand [Code des obligations I], 2e éd. 2012, nos 8-9 ad art. 328b CO; MEIER, op. cit., nos 2170 ss; BERTIL COTTIER, La protection des données, in Internet au lieu de travail, 2004, p. 100 s.; cf. en outre le Guide du Préposé fédéral à la protection des données destiné à l'économie privée, «relatif à la surveillance de l'utilisation d'Internet et du courrier électronique au lieu de travail» [état: septembre 2013], accessible sur le site Internet www.”

“328b CO concrétise ce fait justificatif dans le domaine des rapports de travail en désignant deux situations qui autorisent a priori le traitement de données (GABRIEL AUBERT, La protection des données dans les rapports de travail, in Journée 1995 de droit du travail et de la sécurité sociale, 1999, p. 150). De façon générale, la doctrine admet qu'un traitement de données s'inscrivant dans le champ de l'art. 328b CO (i.e. a priori licite) doit néanmoins respecter les principes généraux de la LPD, en particulier la bonne foi et la proportionnalité (HAFNER, op. cit., p. 1330 i.f.et 1334; DUNAND op. cit., nos 13 et 34 ad art. 328b CO; STREIFF ET ALII, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7e éd. 2012, p. 583 n. 7 et p. 621 n. 18; MEIER, op. cit., no 2055; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, n° 7 ad art. 328b CO; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4e éd. 2006, nos 1 et 8 ad art. 328b CO; AUBERT, op. cit., p. 150 i.f.; cf. aussi ATF 130 II 425 consid. 3.3 p. 434). Ce dernier principe commande de mettre en balance l'intérêt de l'auteur du traitement des données et celui de la personne concernée par ce traitement (cf. par ex. MEIER, op. cit., n° 665 s.). Lorsque le traitement de données n'entre pas dans le cadre de l'art. 328b CO, il est présumé illicite et doit pouvoir se fonder sur un autre motif justificatif au sens de l'art. 13 LPD (PORTMANN/RUDOLPH, op. cit., nos 7 et 23 ad art. 328b CO; DUNAND, op. cit., n° 25 ad art. 328b CO; MEIER, op. cit., nos 2056 et 2060; SUBILIA/DUC, Droit du travail, 2010, nos 20 ss ad art. 328b CO; REHBINDER/STÖCKLI, op. cit., n° 11 ad art. 328b CO; ROSENTHAL/JÖHRI, op. cit., nos 12-14 ad art. 328b CO; AUBERT, op. cit., p. 151; cf. aussi l'arrêt 4A_588/2018 du 27 juin 2019 consid. 4.3.1; contra STREIFF ET ALII, op. cit., p. 579 n. 3). La doctrine est encline à distinguer selon que l'employeur a interdit, autorisé ou toléré l'utilisation de la messagerie électronique et du téléphone portable professionnels à des fins privées. La marge de manoeuvre de l'employeur serait plus large lorsqu'il a interdit l'utilisation privée de ces moyens de communication, parce qu'il est alors légitimé à contrôler si l'employé respecte ses directives (cf. DUNAND, op. cit., nos 82 ss ad art. 328b CO; STREIFF ET ALII, op.”

“En dernier lieu, les recourants étant également des employés des TL, ceux‑ci détiennent vraisemblablement également des données personnelles dans le cadre de cette relation. Cela étant, les liens liant les recourants aux TL étant de nature contractuelle et privée, les règles du CO sont applicables. Sous cet angle encore, la LPD trouve application sur renvoi de l’art. 328b CO. D’ailleurs, la LTV prévoit, d’une manière générale, que si les entreprises concessionnaires agissent selon le droit privé, elles sont assujetties à la LPD, spécifiquement aux art. 30 à 32 (art. 54 al. 1 2ème ph. LTV).”

“54 LTV a pour effet que le traitement des données personnelles par les TL n'est pas régi par la LPrD. D'autre part, l’aspect du financement, respectivement des subventions, accordés par le canton apparaît excéder la demande présentée par les recourants puisqu’elle ne porte que sur leurs données personnelles. On ne voit en effet pas que des données personnelles concernant les recourants soient traitées dans le cadre des données de financement ou de subventionnement; ils ne sont parvenus à démontrer que tel serait le cas, ni dans leurs écritures, ni lors de l'audience qui s'est tenue devant le juge instructeur. Sous cet angle également, c'est à juste titre que l'autorité intimée n'est pas entrée en matière sur le recours. c) En dernier lieu, les recourants étant également des employés des TL, ceux‑ci détiennent vraisemblablement également des données personnelles dans le cadre de cette relation. Cela étant, les liens liant les recourants aux TL étant de nature contractuelle et privée, les règles du CO sont applicables. Sous cet angle encore, la LPD trouve application sur renvoi de l’art. 328b CO. D’ailleurs, la LTV prévoit, d’une manière générale, que si les entreprises concessionnaires agissent selon le droit privé, elles sont assujetties à la LPD, spécifiquement aux art. 30 à 32 (art. 54 al. 1 2ème ph. LTV). d) S'il ne semble pas exclu en théorie que les TL puissent être soumis à la LPrD pour des activités ne relevant ni de la concession fédérale, ni des autorisations cantonales (cf. consid. 4e supra), il n'y a pas lieu en l'espèce de trancher les controverses doctrinales exposées ci-avant. En effet, il n'appert pas que la demande des recourants porte en l'espèce sur autre chose que des données qui les concernent en tant qu'usagers des TL ou en tant qu'employés ou ex-employés. Rien en effet dans la formulation de leur requête (cf. supra”

“Zuletzt betonte das Bundesgericht zudem, dass bei der Interessenabwägung derselbe Massstab anzuwenden ist wie bei staatlich erhobenen Beweisen. Es sind mithin Beweise, die von Privaten rechtswidrig erlangt worden sind, nur zuzulassen, wenn dies zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich ist (BGE 147 IV 16 E. 6; BGE 147 IV 9 E. 1.4.2). Die Überwachung von Arbeitnehmern am Arbeitsplatz etwa durch Videokameras kann, je nach den konkreten Umständen, die Persönlichkeit der Arbeitnehmer verletzen und/oder gegen Vorschriften des Datenschutzgesetzes verstossen. Der in Art. 28 Zivilgesetzbuch (ZGB; SR 210) verankerte allgemeine Persönlichkeitsschutz wird im Arbeitsrecht dahin konkretisiert, dass der Arbeitgeber die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen hat (Art. 328 Abs. 1 Obligationenrecht [OR; SR 220]). Der Arbeitgeber darf Daten über den Arbeitnehmer nur bearbeiten, soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des Datenschutzgesetzes (Art. 328b OR). Gemäss Art. 12 Abs. 1 DSG darf, wer Personendaten bearbeitet, die Persönlichkeit der betroffenen Personen nicht widerrechtlich verletzen. Er darf insbesondere nicht Personendaten entgegen den Grundsätzen von Art. 4 DSG bearbeiten (Art. 12 Abs. 2 Bst. a DSG). Eine Verletzung der Persönlichkeit ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 13 Abs. 1 DSG). Art. 26 Abs. 1 der Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz (ArGV 3; SR 822.113) bestimmt, dass Überwachungs- und Kontrollsysteme, die das Verhalten der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz überwachen sollen, nicht eingesetzt werden dürfen. Sind Überwachungs- oder Kontrollsysteme aus anderen Gründen erforderlich, sind sie insbesondere so zu gestalten und anzuordnen, dass die Gesundheit und die Bewegungsfreiheit der Arbeitnehmer dadurch nicht beeinträchtigt werden (Art. 26 Abs. 2 ArGV 3). Das Bundesgericht setzte sich in BGE 130 II 425 (= Pra 94 [2005] Nr.”

“L'argumentation du recourant n'est pas plus fondée en ce qui concerne l'existence d'un motif légitime pouvant justifier sa réticence. Il ressort effectivement des constatations cantonales, qui lient le Tribunal fédéral (cf. consid. 1 supra), qu'aucune méthodologie n'avait été imposée par le fonds de prévoyance intimé pour la transmission du formulaire qui contenait la demande d'affiliation et le questionnaire de santé. Les allégations de l'assuré, selon lesquelles il devait retourner le questionnaire de santé à son employeur qui s'était vu confier la tâche de le faire suivre au fonds de prévoyance intimé, ne reposent sur aucun élément concret et ne démontrent ainsi pas que les solutions préconisées par les premiers juges étaient arbitraires et déconnectées de la réalité. Ce grief doit dès lors être rejeté. On ajoutera cependant que, s'il est vrai que l'état de santé du recourant est une donnée personnelle sensible (art. 3 let. c ch. 2 aLPD) dont son employeur n'a en principe pas à être informé (art. 328b CO) sans son consentement (art. 13 al. 1 aLPD), il n'en demeure pas moins que l'assuré aurait aisément pu contourner le risque de divulgation de données sensibles le concernant en renvoyant directement la demande au fonds de prévoyance intimé. Contrairement à ce que soutient le recourant, les réserves de santé sont communiquées à l'assuré (art. 2 al. 3 du règlement en vigueur dès le 1er janvier 2006 et 3 al. 2 du règlement en vigueur dès le 1er janvier 2022) et non à l'employeur qui n'en aurait jamais rien su. De plus, l'existence d'une réserve en raison d'une atteinte à la santé n'influence pas le montant des cotisations de prévoyance qui s'élève à 2,6 % du salaire cotisant selon l'art. 8 al. 2 deuxième phrase du règlement en vigueur au moment de l'affiliation. Or, selon les constatations cantonales, le recourant n'a rien fait pour rectifier ses déclarations durant plus de quinze ans. Dans ces circonstances, on ne saurait valablement faire grief à la juridiction cantonale d'avoir arbitrairement apprécié les faits ni d'avoir violé le droit fédéral.”

“________ (décision et décompte du 19 mai 2022). Le 17 août 2022, J.________, sous la plume de son conseil Me Jean-Michel Duc, a contesté la réticence retenue par le B.________, faisant valoir qu’il avait dû remplir le formulaire de demande d’affiliation en « violation crasse des règles les plus élémentaires en matière de protection des données ». Par courrier du 29 août 2022, le B.________ a répondu à Me Duc que le formulaire devait être réceptionné dûment complété et signé, mais qu’aucune procédure n’était exigée quant aux étapes pour le remplir et le transmettre, si bien qu’il était loisible à l’employé de compléter sa partie après l’employeur et de renvoyer directement le formulaire au fonds de prévoyance. B. Par acte du 22 septembre 2022, J.________ (ci-après, également : le demandeur), agissant par Me Duc, a déposé une demande devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal tendant au rétablissement de la couverture LPP surobligatoire et au versement des prestations réglementaires. Se prévalant des art. 328b CO et « 3 lit. c ch. 2 LPD » (loi fédérale du 25 septembre 2020 sur la protection des données ; RS 235.1), il fait valoir qu’il était en droit de ne pas communiquer des « informations sensibles relatives à son état de santé » à son employeur, informations qui n’étaient pas nécessaires à l’exécution de son travail. Il reproche ainsi à la défenderesse la non-conformité du formulaire intitulé « Demande d’affiliation » à la législation en vigueur relative à la protection des données en invoquant un état de nécessité de dissimuler des informations, ceci afin d’éviter que son futur employeur ne renonce à l’engager. Il conclut ainsi à l’octroi d’une rente réglementaire entière d’invalidité avec intérêt à 5 % l’an dès le dépôt de la demande. A titre de mesures d’instruction, le demandeur a sollicité la production par le B.________ (ci-après, également : la défenderesse) de son dossier, de ses statuts, de ses règlements et leurs modifications ainsi que du plan de prévoyance depuis 2006, de toutes les attestations de prévoyance depuis le début de l’affiliation et des comptes techniques et témoins.”

“En ce sens, le préjudice invoqué était irréparable et, partant, le recours immédiat était ouvert (arrêt du Tribunal fédéral 4A_195/2010 du 8 juin 2010 consid. 1.1). Il appartient au recourant d'établir la possibilité que la décision incidente lui cause un préjudice difficilement réparable, à moins que cela ne fasse d'emblée aucun doute (par analogie ATF 134 III 426 consid. 1.2 et 133 III 629 consid. 2.3.1). 1.2 En l'espèce, la recourante invoque la sphère privée de son administrateur unique, C______, et celle de ses employés pour s'opposer à l'apport de la procédure pénale P/1______/2019. Elle soutient, sans être contredite par sa partie adverse, que les documents séquestrés par les autorités pénales concernent les "affaires personnelles" de son administrateur et, "en majorité, les autres personnes travaillant à D______". Il est notoire qu'une procédure pénale est susceptible de contenir des données sensibles – en particulier des données dont le traitement peut constituer une atteinte illicite à la personnalité, sauf motif justificatif (cf. art. 328b CO; cf. art. 12 LPD) – concernant l'inculpé(e), la partie plaignante, ou encore d'autres personnes entendues au cours de l'instruction. En l'occurrence, l'ordonnance attaquée implique la production de l'intégralité du dossier constitué par le Ministère public dans la cause P/1______/2019, avec toutes les données sensibles qu'il comporte. Si la recourante attend le jugement final pour faire contrôler le bien-fondé de cette décision, une correction en sa faveur sera certes possible, en ce sens que le moyen de preuve administré par hypothèse à tort ne pourra pas être pris en compte dans l'appréciation des preuves. En revanche, une décision ultérieure favorable à la recourante ne permettrait pas de remédier à la divulgation de données protégées, à supposer que celle-ci soit infondée; en effet, une telle opération est, en soi, irréversible. En ce sens, le préjudice invoqué est difficilement réparable, ce qui ouvre la voie du recours immédiat. Pour le surplus, le recours a été a déposé dans la forme et le délai de dix jours prescrits par la loi (art.”

“En ce sens, le préjudice invoqué était irréparable et, partant, le recours immédiat était ouvert (arrêt du Tribunal fédéral 4A_195/2010 du 8 juin 2010 consid. 1.1). Il appartient au recourant d'établir la possibilité que la décision incidente lui cause un préjudice difficilement réparable, à moins que cela ne fasse d'emblée aucun doute (par analogie ATF 134 III 426 consid. 1.2 et 133 III 629 consid. 2.3.1). 1.2 En l'espèce, la recourante invoque la sphère privée de son administrateur unique, C______, et celle de ses employés pour s'opposer à l'apport de la procédure pénale P/1______/2019. Elle soutient, sans être contredite par sa partie adverse, que les documents séquestrés par les autorités pénales concernent les "affaires personnelles" de son administrateur et, "en majorité, les autres personnes travaillant à D______". Il est notoire qu'une procédure pénale est susceptible de contenir des données sensibles – en particulier des données dont le traitement peut constituer une atteinte illicite à la personnalité, sauf motif justificatif (cf. art. 328b CO; cf. art. 12 LPD) – concernant l'inculpé(e), la partie plaignante, ou encore d'autres personnes entendues au cours de l'instruction. En l'occurrence, l'ordonnance attaquée implique la production de l'intégralité du dossier constitué par le Ministère public dans la cause P/1______/2019, avec toutes les données sensibles qu'il comporte. Si la recourante attend le jugement final pour faire contrôler le bien-fondé de cette décision, une correction en sa faveur sera certes possible, en ce sens que le moyen de preuve administré par hypothèse à tort ne pourra pas être pris en compte dans l'appréciation des preuves. En revanche, une décision ultérieure favorable à la recourante ne permettrait pas de remédier à la divulgation de données protégées, à supposer que celle-ci soit infondée; en effet, une telle opération est, en soi, irréversible. En ce sens, le préjudice invoqué est difficilement réparable, ce qui ouvre la voie du recours immédiat. Pour le surplus, le recours a été a déposé dans la forme et le délai de dix jours prescrits par la loi (art.”

“] zu einer einvernehmlichen Aufhebung des Arbeitsvertrags nicht rechtzeitig angenommen hat. Die Ehefrau behauptet allerdings, der Ehemann habe die Aufhebungsvereinbarung nicht unterzeichnet (Stellungnahme vom 19. September 2022 [ZGer act. 130] Rz. 5). Selbst wenn der Ehemann die Aufhebungsvereinbarung nicht rechtzeitig unterzeichnet retourniert hat, ist es aber nicht zu einer fristlosen Kündigung durch die [...], sondern zu einer fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Ehemann gekommen (vgl. oben E. 2.3.9). Die [...] schätzte den freundlichen Umgang des Ehemanns mit Kollegen sowie seine Präsentationsfähigkeiten und seine technischen Fähigkeiten (vgl. oben E. 2.3.4) und zeigte sich selbst in ihrem Schreiben vom 12. Oktober 2017 noch sehr verständnisvoll und hilfsbereit (vgl. oben E. 2.3.9). Jedenfalls unter Mitberücksichtigung dieser Umstände ist davon auszugehen, dass die [...] dem Ehemann in Erfüllung ihrer nachwirkenden Fürsorgepflicht (vgl. dazu Portmann/Rudolph, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2020, Art. 328 OR N 50 und Art. 328b OR N 43) sowie unter Beachtung der Grundsätze der Wahrheit und des Wohlwollens (vgl. dazu BGE 136 III 510 E. 4.1 S. 511; BGer 2A.118/2002 vom 17. Juli 2002 E. 2.2; VGE VD.2016.248 vom 16. Januar 2018 E. 2.2.1 f. und 2.2.4) unabhängig von der genauen Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und trotz ihrer Beanstandungen (vgl. dazu oben E. 2.3.4) Referenzen und ein Zeugnis ausstellen wird oder bereits ausgestellt hat, die bzw. das potenzielle Arbeitgeberinnen nicht davon abhält, den Ehemann einzustellen. Zudem arbeitete der Ehemann seit dem Jahr 2018 in leitenden Positionen für zwei private Unternehmen und eine Universität in Polen sowie als Ingenieur und technischer Mitarbeiter für ein weiteres privates Unternehmen in Polen. Dass er von diesen Arbeitgeberinnen keine guten Arbeitszeugnisse und Referenzen erhielte, behauptet er nicht einmal. Solche sind ihm bei der Stellensuche in der Schweiz ebenfalls nützlich, auch wenn ihnen allenfalls nicht die gleiche Bedeutung beigemessen werden mag wie Arbeitszeugnissen und Referenzen von schweizerischen Arbeitgeberinnen.”

“S'agissant de l'illicéité du moyen de preuve (première étape), celle-ci peut avoir pour source tant le droit pénal matériel (preuve obtenue par la commission d'une infraction) que civil, notamment les dispositions protégeant les droits de la personnalité (cf. arrêt du Tribunal fédéral 6B_1282/2019 précité, destiné à la publication, consid. 1.2). Tel est le cas en matière de contrat de travail : en vertu de l'art. 328 al. 1 CO, l'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur. Selon l'art. 328b CO, l'employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat de travail. Les règles de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD ; RS 235.1) sont également applicables (art. 328b in fine CO). Tout traitement de données relatif à un employé constitue une atteinte illicite à sa personnalité, au sens des articles 328 et 328b CO, à moins qu'il ne repose sur un motif justificatif. Un tel motif peut résulter de la loi, en particulier de l'art. 328b CO, d'un intérêt prépondérant privé ou public, ou du consentement de la victime (cf. art. 13 al. 1 LPD). L'existence d'un juste motif ne suffit toutefois pas encore à rendre licite un traitement de données par l'employeur. Il faut également que le procédé utilisé pour les récolter respecte la personnalité des travailleurs, conformément à l'art. 328 CO, ainsi que les principes généraux du droit, en particulier ceux de la bonne foi et de la proportionnalité. Le traitement de données ne doit ainsi notamment pas être effectué à l'insu du travailleur ni conduire à la conservation de renseignements dont l'employeur avait garanti l'élimination. L'employeur qui n'a pas expressément interdit un usage privé de la messagerie professionnelle n'a pas le droit d'accéder aux messages privés de l'employé. À la fin des rapports de travail, il doit offrir à celui-ci de les récupérer sur un support privé, puis de les effacer des serveurs de l'entreprise. Lorsqu'un usage privé de la messagerie professionnelle a été expressément interdit, l'employeur est en droit de consulter, d'archiver ou de détruire librement les courriels qu'elle contient pour autant qu'il s'abstienne de prendre connaissance du contenu d'un éventuel message privé (CAPH/163/2020 du 7 septembre 2020 consid.”

“Regeste Art. 10 Abs. 3 lit. a und b, Art. 28 Abs. 1, 2 und 3, Art. 34b Abs. 1 lit. a und Abs. 2 BPG; Art. 26 Abs. 2, Art. 173 Abs. 1 lit. a und b, Art. 183 Abs. 1 lit. a GAV SBB (2019); Art. 328b OR; Art. 2 Abs. 1 lit. b, Art. 3 lit. c Ziff. 2, Art. 17 DSG; Art. 5 Abs. 2 BV; Beurteilung der Rechtmässigkeit der ordentlichen Kündigung einer Angestellten der SBB wegen unvollständiger oder falscher Angaben bezüglich ihres Gesundheitszustandes. Vorvertragliche Pflichten des Stellenbewerbers (E. 5.2.1 und 5.2.2). Umgang mit Personendaten des Bewerbers (E. 5.2.3). Gesundheitsbezogene Daten des Bewerbers (E. 5.2.4). Rechtsfolgen bei unzulässiger Fragestellung (Doktrin) (E. 5.2.5). Zulässigkeit der medizinischen Fragen, die der Beschwerdeführerin im Bewerbungsverfahren vorgelegt wurden, und Beurteilung ihrer Antworten unter dem Aspekt der Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten im Sinne von Art. 10 Abs. 3 lit. a BPG und 173 Abs. 1 lit. a GAV SBB (2019) (E. 5.3). Prüfung einer Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten im Sinne von Art. 10 Abs. 3 lit. a BPG und 173 Abs. 1 lit. a GAV SBB (2019) angesichts der Angaben der Beschwerdeführerin über ihren Gesundheitszustand während des Anstellungsverhältnisses (E.”

“Allgemein wird in der Lehre die Auffassung vertreten, dass im Vertragsverhandlungsverhältnis (Anbahnungs- verhältnis) die Pflicht zu ernsthaftem Verhandeln besteht, was bedeutet, dass der Vertragspartner nicht getäuscht werden darf. Daraus ergibt sich, dass Stellenbe- werber auf Fragen künftiger Arbeitgeber, die sich auf die Anstellung und ihre spe- zielle Eignung dafür beziehen, wahrheitsgemäss Auskunft geben müssen (BGE 122 V 267 E. 3a; Wolfgang Portmann/Isabelle Wildhaber, Schweizerisches Ar- beitsrecht, 4. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 85). Nur auf Fragen, die keinen Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis aufweisen, darf ein Arbeitnehmer schwei- gen (Licci, a.a.O., S. 104). Was unter objektiven Gesichtspunkten zu einer Eig- nungsabklärung beiträgt, kann nur bezogen auf eine konkrete Arbeitsstelle beur- teilt werden. Zu fragen ist, welcher Eigenschaften und Fähigkeiten ein Arbeitneh- mer bedarf, um den Anforderungen seiner künftigen Stelle gerecht zu werden (vgl. Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012, N 5 zu Art. 328b OR).”

“141 al. 2 CPP). La loi pénale ne règle pas, de manière explicite, la situation dans laquelle de telles preuves ont été recueillies non par l'Etat mais par un particulier. Selon la jurisprudence, ces preuves ne sont exploitables que si, d'une part, elles auraient pu être recueillies licitement par les autorités pénales et si, d'autre part, une pesée des intérêts en présence plaide pour une exploitabilité. Dans le cadre de cette pesée d'intérêts, il convient d'appliquer les mêmes critères que ceux prévalant en matière d'administration des preuves par les autorités. Les moyens de preuve ne sont ainsi exploitables que s'ils sont indispensables pour élucider des infractions graves (ATF 147 IV 16 consid. 1.1). 2.2. Selon l'art. 328 al. 1 de la loi fédérale complétant le code civil suisse (CO, code des obligations), l'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur ; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. L'art. 328b CO précise que l'employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. En outre, les dispositions de la loi fédérale sur la protection des données sont applicables (LPD). L'art. 26 de l'ordonnance 3 relative à la loi sur le travail (OLT 3) interdit d’utiliser des systèmes de surveillance ou de contrôle destinés à surveiller le comportement des travailleurs à leur poste de travail (al. 1). Le Tribunal fédéral en a déduit en substance que la surveillance du comportement du travailleur est autorisée à condition d'être justifiée par un objectif légitime – tels des impératifs de sécurité ou des motifs tenant à l'organisation ou à la planification du travail, ou encore à la nature même des relations de travail –, d'être proportionnée au but poursuivi compte tenu de l'ensemble des circonstaces et d'avoir fait l'objet d'une information préalable du travailleur (ATF 130 II 425 consid.”

“Le tribunal, pour déclarer la preuve illicite, doit d'abord examiner la manière dont a été obtenue la preuve, puis déterminer sur cette base si elle est licite ou non (PC CPC, 2021, Chabloz/Copt, art. 152, n. 13). Les preuves obtenues de manière illicite sont relativement inexploitables, c'est-à-dire qu'elles ne peuvent être utilisées en procédure, sauf si l'intérêt à la manifestation de la vérité est prépondérant (ATF 143 II 443, consid. 6.3.) Le tribunal doit procéder à une pesée d'intérêts entre l'intérêt à la protection du bien lésé par l'obtention illicite et celui à la manifestation de la vérité (ATF 140 III 6, consid. 3.1. et références citées). 1.3.5.3. Selon l'art. 328b CO, l'employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat de travail. Cette disposition réserve en outre les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données. Au sens de l'art. 3 let. a LPD, constituent des données personnelles toutes les informations relatives à une personne identifiée ou identifiable. Selon l'art. 328b CO, le traitement de données personnelles par la partie employeuse est présumée licite dans deux cas: lorsque les données portent sur l'aptitude du travailleur à remplir son emploi ou lorsqu'elles sont nécessaires à l'exécution du contrat de travail. La partie employeuse a en principe l'interdiction de traiter des données personnelles non couvertes par ces deux hypothèses, sous réserve de l'existence d'un des motifs justificatifs prévus par l'art. 13 al. 1 LPD ou l'art. 28 al. 2 CC (CoRo CO, 2021, Lempen, art. 328b, n. 5 et les références citées) à savoir une base légale, un intérêt prépondérant privé ou public ou encore le consentement de la personne au sujet de laquelle les données sont traitées. 1.3.5.4. Point n’est toutefois besoin de trancher cette question. En effet, que ce moyen de preuve soit recevable ou non, force est de constater que ces analyses démontrent uniquement que l'ordinateur de D.________ a été allumé à diverses occasions alors qu’il était absent du bureau (école de recrue ou période nocturne) sans qu'il ne soit prouvé que ce serait l'employé lui-même qui aurait activé l'ordinateur, ni même que des données auraient été consultées ou soustraites à cette occasion.”

“Il existe des dissensions doctrinales sur la nature et la portée de l'art. 328b CO (cf. le résumé de la querelle présenté par HAFNER, op. cit., p. 1330; JEAN-PHILIPPE DUNAND, Commentaire du contrat de travail, 2013, n° 4 ad art. 328b CO; MEIER, op. cit., nos 2032 ss; ROSENTHAL/JÖHRI, in Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008, nos 3 ss ad art. 328b CO). Pour la majorité toutefois, cette norme concrétise les principes de proportionnalité et de finalité ancrés à l'art. 4 al. 2 et 3 LPD (cf. entre autres HAFNER, op. cit., p. 1330; MEIER, op. cit., n° 2037; Message du 23 mars 1988 concernant la loi fédérale sur la protection des données, FF 1988 II 494). Cela étant, le Tribunal fédéral a précisé que l'art. 328b CO introduit une présomption de licéité du traitement de données lorsqu'elles «portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat» (ATF 130 II 425 consid. 3.3 p. 434). Le traitement de données est en principe licite lorsqu'il est en relation directe avec la conclusion ou l'exécution d'un contrat. L'art. 328b CO concrétise ce fait justificatif dans le domaine des rapports de travail en désignant deux situations qui autorisent a priori le traitement de données (GABRIEL AUBERT, La protection des données dans les rapports de travail, in Journée 1995 de droit du travail et de la sécurité sociale, 1999, p.”

“Il existe des dissensions doctrinales sur la nature et la portée de l'art. 328b CO (cf. le résumé de la querelle présenté par HAFNER, op. cit., p. 1330; JEAN-PHILIPPE DUNAND, Commentaire du contrat de travail, 2013, n° 4 ad art. 328b CO; MEIER, op. cit., nos 2032 ss; ROSENTHAL/JÖHRI, in Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008, nos 3 ss ad art. 328b CO). Pour la majorité toutefois, cette norme concrétise les principes de proportionnalité et de finalité ancrés à l'art. 4 al. 2 et 3 LPD (cf. entre autres HAFNER, op. cit., p. 1330; MEIER, op. cit., n° 2037; Message du 23 mars 1988 concernant la loi fédérale sur la protection des données, FF 1988 II 494). Cela étant, le Tribunal fédéral a précisé que l'art. 328b CO introduit une présomption de licéité du traitement de données lorsqu'elles «portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat» (ATF 130 II 425 consid. 3.3 p. 434). Le traitement de données est en principe licite lorsqu'il est en relation directe avec la conclusion ou l'exécution d'un contrat. L'art. 328b CO concrétise ce fait justificatif dans le domaine des rapports de travail en désignant deux situations qui autorisent a priori le traitement de données (GABRIEL AUBERT, La protection des données dans les rapports de travail, in Journée 1995 de droit du travail et de la sécurité sociale, 1999, p. 150). De façon générale, la doctrine admet qu'un traitement de données s'inscrivant dans le champ de l'art. 328b CO (i.e. a priori licite) doit néanmoins respecter les principes généraux de la LPD, en particulier la bonne foi et la proportionnalité (HAFNER, op. cit., p. 1330 i.f.et 1334; DUNAND op. cit., nos 13 et 34 ad art. 328b CO; STREIFF ET ALII, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art.”

“Le traitement de données est en principe licite lorsqu'il est en relation directe avec la conclusion ou l'exécution d'un contrat. L'art. 328b CO concrétise ce fait justificatif dans le domaine des rapports de travail en désignant deux situations qui autorisent a priori le traitement de données (GABRIEL AUBERT, La protection des données dans les rapports de travail, in Journée 1995 de droit du travail et de la sécurité sociale, 1999, p. 150). De façon générale, la doctrine admet qu'un traitement de données s'inscrivant dans le champ de l'art. 328b CO (i.e. a priori licite) doit néanmoins respecter les principes généraux de la LPD, en particulier la bonne foi et la proportionnalité (HAFNER, op. cit., p. 1330 i.f.et 1334; DUNAND op. cit., nos 13 et 34 ad art. 328b CO; STREIFF ET ALII, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7e éd. 2012, p. 583 n. 7 et p. 621 n. 18; MEIER, op. cit., no 2055; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, n° 7 ad art. 328b CO; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4e éd. 2006, nos 1 et 8 ad art. 328b CO; AUBERT, op. cit., p. 150 i.f.; cf. aussi ATF 130 II 425 consid. 3.3 p. 434). Ce dernier principe commande de mettre en balance l'intérêt de l'auteur du traitement des données et celui de la personne concernée par ce traitement (cf. par ex. MEIER, op. cit., n° 665 s.). Lorsque le traitement de données n'entre pas dans le cadre de l'art. 328b CO, il est présumé illicite et doit pouvoir se fonder sur un autre motif justificatif au sens de l'art. 13 LPD (PORTMANN/RUDOLPH, op. cit., nos 7 et 23 ad art. 328b CO; DUNAND, op. cit., n° 25 ad art. 328b CO; MEIER, op. cit., nos 2056 et 2060; SUBILIA/DUC, Droit du travail, 2010, nos 20 ss ad art. 328b CO; REHBINDER/STÖCKLI, op. cit., n° 11 ad art. 328b CO; ROSENTHAL/JÖHRI, op. cit., nos 12-14 ad art. 328b CO; AUBERT, op. cit., p. 151; cf. aussi l'arrêt 4A_588/2018 du 27 juin 2019 consid. 4.3.1; contra STREIFF ET ALII, op. cit., p. 579 n. 3). La doctrine est encline à distinguer selon que l'employeur a interdit, autorisé ou toléré l'utilisation de la messagerie électronique et du téléphone portable professionnels à des fins privées.”

“Der Darstellung der dortigen Beschwerdeführerin zufolge wurden diese bei einem Privatdetektiv in Auftrag gegeben und der betroffene Tankwart/Kassierer nur kurzfristig gefilmt, wobei nur die Hände und die Kassengeräte im Bild waren. Sofern dies zutrifft, so das Bundesgericht, habe die Videoaufnahme nicht im Sinne von Art. 26 Abs. 1 ArGV 3 das Verhalten der Arbeitnehmer als solches überwacht, sondern sei die Kasse zum Schutz von Diebstählen und Veruntreuungen überwacht worden. Darin liege ein «anderer Grund» im Sinne von Art. 26 Abs. 2 ArGV 3, denn «[w]enn auch die Gewährleistung der Sicherheit, der Arbeitsorganisation oder der Qualität der Arbeit einen solchen Grund darstellen […], dann gilt das erst recht und umso mehr für das Anliegen, unbefugte Entnahmen aus der Kasse zu vermeiden oder zumindest aufdecken zu können […].» Die Videoaufnahmen seien damit als zulässig zu qualifizieren, wenn sie erforderlich sind und die Gesundheit und die Bewegungsfreiheit der Arbeitnehmer nicht beeinträchtigen (E. 6.5). Die Erhebung und Aufbewahrung erkennungsdienstlicher Daten berühre den Schutzbereich des Persönlichkeitsschutzes (Art. 28 ZGB; Art. 328 und Art. 328b OR; Art. 12 f. DSG), was aber durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt sein könne. Die dabei vorzunehmende Interessenabwägung laufe auf eine analoge Prüfung hinaus wie diejenige, ob eine Überwachung nach Art. 26 Abs. 2 ArGV 3 zulässig ist (E. 6.6). Im konkreten Fall erachtete das Bundesgericht die nur während einer begrenzten Zeit und auf konkreten Verdacht hin erfolgte Videoüberwachung als verhältnismässig bzw. gerechtfertigt (E. 6.7). Insbesondere wiege der Eingriff in die Persönlichkeitsrechte nicht schwer und habe demgegenüber der Arbeitgeber ein erhebliches schutzwürdiges Interesse daran, dass Vermögensdelikte zu seinem Nachteil vermieden oder – wenn erfolgt – aufgedeckt werden können, woran auch ein erhebliches öffentliches Interesse bestehe (E. 6.7.3). 6.3 Subsumtion Im vorliegenden Fall wurden die Überwachungskameras im Büro der C.________ AG in F.________ wegen Verdachts auf Diebstahl versteckt installiert. Bei den Kassenabrechnungen konnten über einen Zeitraum von mehreren Monaten immer wieder Differenzen festgestellt werden.”

“Der Darstellung der dortigen Beschwerdeführerin zufolge wurden diese bei einem Privatdetektiv in Auftrag gegeben und der betroffene Tankwart/Kassierer nur kurzfristig gefilmt, wobei nur die Hände und die Kassengeräte im Bild waren. Sofern dies zutrifft, so das Bundesgericht, habe die Videoaufnahme nicht im Sinne von Art. 26 Abs. 1 ArGV 3 das Verhalten der Arbeitnehmer als solches überwacht, sondern sei die Kasse zum Schutz von Diebstählen und Veruntreuungen überwacht worden. Darin liege ein «anderer Grund» im Sinne von Art. 26 Abs. 2 ArGV 3, denn «[w]enn auch die Gewährleistung der Sicherheit, der Arbeitsorganisation oder der Qualität der Arbeit einen solchen Grund darstellen […], dann gilt das erst recht und umso mehr für das Anliegen, unbefugte Entnahmen aus der Kasse zu vermeiden oder zumindest aufdecken zu können […].» Die Videoaufnahmen seien damit als zulässig zu qualifizieren, wenn sie erforderlich sind und die Gesundheit und die Bewegungsfreiheit der Arbeitnehmer nicht beeinträchtigen (E. 6.5). Die Erhebung und Aufbewahrung erkennungsdienstlicher Daten berühre den Schutzbereich des Persönlichkeitsschutzes (Art. 28 ZGB; Art. 328 und Art. 328b OR; Art. 12 f. DSG), was aber durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt sein könne. Die dabei vorzunehmende Interessenabwägung laufe auf eine analoge Prüfung hinaus wie diejenige, ob eine Überwachung nach Art. 26 Abs. 2 ArGV 3 zulässig ist (E. 6.6). Im konkreten Fall erachtete das Bundesgericht die nur während einer begrenzten Zeit und auf konkreten Verdacht hin erfolgte Videoüberwachung als verhältnismässig bzw. gerechtfertigt (E. 6.7). Insbesondere wiege der Eingriff in die Persönlichkeitsrechte nicht schwer und habe demgegenüber der Arbeitgeber ein erhebliches schutzwürdiges Interesse daran, dass Vermögensdelikte zu seinem Nachteil vermieden oder – wenn erfolgt – aufgedeckt werden können, woran auch ein erhebliches öffentliches Interesse bestehe (E. 6.7.3).”

“Il y a lieu en effet de tenir compte des intérêts légitimes de l'employeur qui sont notamment fondés sur les exigences du travail à effectuer. Pour déterminer si l'on est ou non en présence d'une atteinte illicite à la personnalité, le juge examinera chaque cas d'espèce en tenant compte de l'ensemble des circonstances. Il se référera aux règles de la bonne foi et devra également tenir compte des concrétisations existant dans l'ordre juridique. Ainsi, et à titre d'exemple, les motifs justificatifs permettant à l'employeur de notifier un congé pour une raison inhérente à la personnalité du travailleur lorsque cette raison a "un lien avec le rapport de travail" ou qu'elle "porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise" (cf. art. 336 al. 1 let. a CO) devront être considérés par analogie avec l'appréciation des éléments intégrant le principe général de la protection de la personnalité du travailleur (Dunand/Raedler, op. cit., n. 13 ad art. 328 CO et les références). 3.1.2 L’art. 328b CO prévoit également que l'employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où celles-ci portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat de travail, les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données étant par ailleurs applicables (cf. art. 70 de la nouvelle loi fédérale du 25 septembre 2020 sur la protection des données, entrée en vigueur le 1er septembre 2023). Selon ces dispositions, quiconque traite des données personnelles ne doit pas porter une atteinte illicite à la personnalité des personnes concernées (art. 12 al. 1 aLPD). Une atteinte à la personnalité est illicite à moins d’être justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi (art. 13 al. 1 aLPD). Confronté à une dénonciation ou des soupçons de faits pouvant causer une atteinte à la personnalité d'un ou de plusieurs employés, l'employeur devra procéder à une clarification de la situation.”

“Dans une seconde étape, il faut examiner si la preuve, bien qu'obtenue de manière illicite, peut malgré tout être exploitée par le juge pénal. Tel est le cas si, d'une part, elle aurait pu être recueillie licitement par les autorités pénales et si, d'autre part, une pesée des intérêts en présence plaide pour son exploitabilité (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1468/2019 du 1er septembre 2020, destiné à la publication, consid. 1.3.1; 6B_53/2020 du 14 juillet 2020 consid. 1.1 ; 6B_1188/2018 du 26 septembre 2019, destiné à la publication, consid. 2.1). 3.2.1. S'agissant de l'illicéité du moyen de preuve (première étape), celle-ci peut avoir pour source tant le droit pénal matériel (preuve obtenue par la commission d'une infraction) que civil, notamment les dispositions protégeant les droits de la personnalité (cf. arrêt du Tribunal fédéral 6B_1282/2019 précité, destiné à la publication, consid. 1.2). Tel est le cas en matière de contrat de travail : en vertu de l'art. 328 al. 1 CO, l'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur. Selon l'art. 328b CO, l'employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat de travail. Les règles de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD ; RS 235.1) sont également applicables (art. 328b in fine CO). Tout traitement de données relatif à un employé constitue une atteinte illicite à sa personnalité, au sens des articles 328 et 328b CO, à moins qu'il ne repose sur un motif justificatif. Un tel motif peut résulter de la loi, en particulier de l'art. 328b CO, d'un intérêt prépondérant privé ou public, ou du consentement de la victime (cf. art. 13 al. 1 LPD). L'existence d'un juste motif ne suffit toutefois pas encore à rendre licite un traitement de données par l'employeur. Il faut également que le procédé utilisé pour les récolter respecte la personnalité des travailleurs, conformément à l'art. 328 CO, ainsi que les principes généraux du droit, en particulier ceux de la bonne foi et de la proportionnalité.”

“L'employeur peut donc avoir un intérêt légitime à obtenir des informations touchant la sphère personnelle du candidat, mais cela suppose un lien direct entre le renseignement requis, d'une part, et l'aptitude du candidat, sa disponibilité à l'emploi et l'exécution du contrat, d'autre part. Un telle connexité est également exprimée à l'art. 328b CO, qui n'autorise l'employeur à traiter des données concernant l'employé que dans la mesure où elles portent sur l'aptitude à l'emploi de ce dernier ou sont nécessaires à la bonne exécution du contrat de travail, et qui déclare applicables les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1). Il convient donc d'examiner dans chaque cas concret, en tenant compte des circonstances particulières, si la protection de la personnalité du candidat prime ou non l'intérêt de l'employeur (ATF 122 V 267 consid. 3b et les références; cf. aussi ATF 132 II 161 consid. 4.3.3). Les questions relatives à une maternité future, à une infection HIV, aux opinions politiques ou aux orientations de choix de vie ne devraient en principe pas être admissibles; il convient de réserver les situations particulières où ces éléments personnels BGE 149 II 337 S. 345 présentent une importance dans les rapports de travail, par exemple l'existence d'une séropositivité pour du personnel soignant en contact direct avec des malades à plaies ouvertes en raison du risque d'infection, ou pour des entreprises à but idéal (Tendenzbetriebe, cf.”

“Wie es sich mit letzterem verhält, kann aufgrund der folgenden Erwägungen offenbleiben. Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin sind Fragen einer po- tentiellen Arbeitgeberin zum Gesundheitszustand des potentiellen Arbeitnehmers nicht per se unzulässig. Gemäss Art. 328b OR darf der Arbeitgeber Daten über den Arbeitnehmer nur bearbeiten, soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsver- hältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrags erforderlich sind. Es sind somit nur Fragen erlaubt, die für die Durchführung der Arbeit notwendig sind und darüber Auskunft geben können, ob der Arbeitnehmer für die Stelle geeignet ist oder nicht. Die Fragen müssen sich insbesondere darauf richten, ob der Arbeit- nehmer die ihm zugedachte Tätigkeit ausführen kann. Sie haben also in unmittel- barem Zusammenhang zum Arbeitsplatz und der zu leistenden Arbeit zu stehen (Sara Licci, Bewerbungsverfahren: Fragerecht und Auskunftspflicht zu Krankheit, in: recht 2015, S. 100; BGer 2A.621/2005 v.”

“En premier lieu, il est relevé que l'argumentaire du recourant repose dans une large mesure sur des éléments qui ne ressortent pas du jugement attaqué, lesquels lient pourtant le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), sans pour autant que celui-ci ne démontre au moyen d'un raisonnement recevable (v. en particulier les explications données supra au consid. 2.1.5 au sujet des griefs de nature appellatoire) et suffisamment motivé (art. 106 al. 2 LTF) qu'ils auraient été arbitrairement omis. Dans cette mesure, le grief du recourant, pour autant que recevable, doit être rejeté. Pour le surplus, il y a lieu de se référer aux explications données par la cour cantonale, tout particulièrement s'agissant de l'absence de faute concomitante de l'intimée, celles-ci ne prêtant pas le flanc à la critique, à quelque titre que ce soit. S'agissant en particulier de la production par C.________ de son casier judiciaire lors de son engagement, il est relevé qu'une telle démarche pourrait être qualifiée de problématique à l'aune des art. 328b CO et de la Loi fédérale sur la protection des données (LPD; RS 235.1; v. en particulier l'art. 5 let. c ch. 5 LPD qualifiant de "données personnelles sensibles" les données sur des sanctions pénales ou administratives), la fonction exercée par la précitée ne semblant pas justifier une telle mesure. À tout le moins, une négligence qualifiée au sens de la jurisprudence mentionnée supra au consid. 2.1.2 ne saurait être imputée à l'intimée à cet égard. Quant au comportement adopté par C.________ alors qu'il était salarié de l'intimée et à ses saisies sur salaire, on ne voit pas que ces éléments auraient justifié une surveillance accrue des mandats qu'il entendait distribuer, à défaut pour ceux-ci d'avoir un quelconque lien avec les faits reprochés. Pour le surplus, s'il est vrai que le système de contrôle mis en place par l'intimée n'était pas optimal, il y a lieu de relever qu'il était largement fondé sur la confiance accordée aux employés, soit ici en particulier C.________; que le fait de compter sur cette confiance au sein d'une entreprise, au moins en partie, n'est pas critiquable en soi; qu'au contraire, le fait de profiter de cette confiance constitue justement l'un des comportements visé par l'art.”

“328b CO, l'employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où elles portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat de travail; en outre, les dispositions de la loi fédérale sur la protection des données (LPD; RS 235.1) sont applicables. Le nom est une donnée de base, qui rentre dans la définition des données (personnelles) de l'art. 3 let. a LPD. Par traitement, il faut comprendre toute opération relative à des données personnelles, notamment la communication de données (art. 3 let. e LPD). Tout traitement de données doit être licite (art. 4 al. 1 LPD). Il doit être effectué conformément aux principes généraux de protection des données (art. 4 ss LPD). L'art. 328b CO définit les informations que l'employeur est en droit de traiter sur le travailleur. Il concrétise, pour le droit du travail, les principes de la bonne foi, de la proportionnalité et de la finalité posés à l'art. 4 al. 2 et 3 LPD, de sorte qu'une violation de l'art. 328b CO fait présumer une atteinte illicite à la personnalité (cf. art. 12 al. 1 et 2 let. a LDP) (PHILIPPE MEIER, Protection des données, Fondements, principes généraux et droit privé, 2011, n° 2037 p. 650 s.; TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5e éd. 2016, n° 2937 p. 395). D'éventuels motifs justificatifs sont réservés (MEIER, op. cit., n° 1521 p. 509, n° 2037 et n° 2039 p. 650 ss). En particulier, l'atteinte à la personnalité sera licite si elle est justifiée par un intérêt prépondérant privé ou public (art. 13 al. 1 LPD). En l'espèce, la communication de l'identité des employés ayant signé le contrat ou exécuté les opérations en cause n'est pas un traitement de données entrant dans le cadre de l'art. 328b CO. Pour qu'elle soit licite, un motif justificatif est nécessaire, à savoir en l'espèce l'intérêt prépondérant d'un tiers. Or, comme la cour cantonale l'a jugé à bon droit, la recourante ne peut faire valoir un tel intérêt. La banque était liée à la cliente par une relation de compte/dépôt bancaire "execution only" et se contentait d'effectuer des opérations sur instructions de la cliente ou de la banque libanaise chargée de la gestion de ses avoirs.”

“L'art. 328b CO définit les informations que l'employeur est en droit de traiter sur le travailleur. Il concrétise, pour le droit du travail, les principes de la bonne foi, de la proportionnalité et de la finalité posés à l'art. 4 al. 2 et 3 LPD, de sorte qu'une violation de l'art. 328b CO fait présumer une atteinte illicite à la personnalité (cf. art. 12 al. 1 et 2 let. a LDP) (PHILIPPE MEIER, Protection des données, Fondements, principes généraux et droit privé, 2011, n° 2037 p. 650 s.; TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5e éd. 2016, n° 2937 p. 395). D'éventuels motifs justificatifs sont réservés (MEIER, op. cit., n° 1521 p. 509, n° 2037 et n° 2039 p. 650 ss). En particulier, l'atteinte à la personnalité sera licite si elle est justifiée par un intérêt prépondérant privé ou public (art. 13 al. 1 LPD). En l'espèce, la communication de l'identité des employés ayant signé le contrat ou exécuté les opérations en cause n'est pas un traitement de données entrant dans le cadre de l'art. 328b CO. Pour qu'elle soit licite, un motif justificatif est nécessaire, à savoir en l'espèce l'intérêt prépondérant d'un tiers. Or, comme la cour cantonale l'a jugé à bon droit, la recourante ne peut faire valoir un tel intérêt. La banque était liée à la cliente par une relation de compte/dépôt bancaire "execution only" et se contentait d'effectuer des opérations sur instructions de la cliente ou de la banque libanaise chargée de la gestion de ses avoirs. On ne voit pas en quoi le nom des collaborateurs de l'intimée qui ont signé les documents d'ouverture de compte ou procédé aux opérations après l'appel de marge serait un élément nécessaire pour vérifier si la banque a alors correctement exécuté les instructions données et liquidé les options conformément à ses obligations contractuelles. Au surplus, il est établi que la recourante connaissait l'identité de ses interlocuteurs au sein de la banque. Sa demande visant l'obtention de documents dénués de caviardage apparaît ainsi comme une attitude essentiellement chicanière qui ne mérite pas protection, comme la cour cantonale l'a admis à juste titre.”

“L'art. 328b CO définit les informations que l'employeur est en droit de traiter sur le travailleur. Il concrétise, pour le droit du travail, les principes de la bonne foi, de la proportionnalité et de la finalité posés à l'art. 4 al. 2 et 3 LPD, de sorte qu'une violation de l'art. 328b CO fait présumer une atteinte illicite à la personnalité (cf. art. 12 al. 1 et 2 let. a LDP) (PHILIPPE MEIER, Protection des données, Fondements, principes généraux et droit privé, 2011, n° 2037 p. 650 s.; TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5e éd. 2016, n° 2937 p. 395). D'éventuels motifs justificatifs sont réservés (MEIER, op. cit., n° 1521 p. 509, n° 2037 et n° 2039 p. 650 ss). En particulier, l'atteinte à la personnalité sera licite si elle est justifiée par un intérêt prépondérant privé ou public (art. 13 al. 1 LPD). En l'espèce, la communication de l'identité des employés ayant signé le contrat ou exécuté les opérations en cause n'est pas un traitement de données entrant dans le cadre de l'art. 328b CO. Pour qu'elle soit licite, un motif justificatif est nécessaire, à savoir en l'espèce l'intérêt prépondérant d'un tiers. Or, comme la cour cantonale l'a jugé à bon droit, la recourante ne peut faire valoir un tel intérêt. La banque était liée à la cliente par une relation de compte/dépôt bancaire "execution only" et se contentait d'effectuer des opérations sur instructions de la cliente ou de la banque libanaise chargée de la gestion de ses avoirs. On ne voit pas en quoi le nom des collaborateurs de l'intimée qui ont signé les documents d'ouverture de compte ou procédé aux opérations après l'appel de marge serait un élément nécessaire pour vérifier si la banque a alors correctement exécuté les instructions données et liquidé les options conformément à ses obligations contractuelles. Au surplus, il est établi que la recourante connaissait l'identité de ses interlocuteurs au sein de la banque. Sa demande visant l'obtention de documents dénués de caviardage apparaît ainsi comme une attitude essentiellement chicanière qui ne mérite pas protection, comme la cour cantonale l'a admis à juste titre.”

“Se pose ensuite la question de savoir si ce traitement constitue une atteinte illicite à la personnalité du travailleur, étant entendu que la protection de l'art. 328b CO peut s'exercer même après la fin des rapports de travail (ATF 131 V 298 consid. 6.1 i.f. p. 304). Les droits de la personnalité d'une personne physique englobent le droit au respect de la vie privée, qui comprend une sphère privée et une sphère intime. En font parties les informations de nature personnelle transmises au moyen de la messagerie électronique. L'irruption d'un tiers dans cette sphère, notamment pour rassembler des informations, constitue une atteinte à la personnalité (ATF 130 III 28 consid. 4.2 p. 33). En l'occurrence, la nature privée, et parfois même intime, des messages consultés n'est pas contestée, de sorte qu'il n'y a guère de quoi disputer l'atteinte à la sphère privée de l'intéressé (cf. arrêt 4A_465/2012 du 10 décembre 2012 consid. 3.2 ab initio). Le coeur du litige porte bien plutôt sur la licéité de cette atteinte.”