Art. 206

“nach einheitlichen Merkmalen (Qualität) und nach Mass, Zahl oder Gewicht (Quantität) bezeichnet ist (vgl. zur Gattungsschuld W ULLSCHLEGER, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht - Allgemeine Bestimmungen, Art. 1-183 OR, 3. Aufl. 2016, Art. 71 N 2). Liefert der Verkäufer eine Sache, die nicht der vereinbarten Gattung angehört, so handelt es sich nicht um eine Schlechtliefe- rung, sondern um eine Falschlieferung (aliud). Die Abgrenzung ist von Bedeu- tung, wenn auf die aliud-Lieferung nicht die Sachmängelvorschriften, sondern Art. 97 ff. OR anwendbar sind. Nach herrschender Lehre entfällt beim Kaufvertrag bei Lieferung eines aliud die im Rahmen der Sachgewährleistung geltende Obliegen- heit der sofortigen Mängelrüge (Art. 201 f. OR), und die kurzen Klagefristen von Art. 210 bzw. 219 Abs. 3 OR sind nicht anwendbar. Der ursprüngliche Erfüllungs- anspruch, der nicht mit dem Nachlieferungsanspruch von Art. 206 Abs. 1 OR identisch ist, besteht fort. Der Käufer kann nur nach den Verzugsregeln zurücktre- ten, was grundsätzlich eine Nachfristansetzung voraussetzt (vgl. zum Ganzen H ONSELL, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationen- recht I, 7. Aufl. 2020, Art. 206 N 2 und 3; WULLSCHLEGER, a.a.O., Art. 71 N 16 ff. m.w.H.). Nach ständiger Rechtsprechung hat der Käufer die Wahl, ob er bei sachlich man- gelhafter Erfüllung durch den Verkäufer gemäss Art. 197 ff. OR auf Gewährleis- tung klagen oder den Vertrag wegen eines Willensmangels im Sinne der Art. 23 ff. OR anfechten will. Insbesondere ist die Anfechtung wegen absichtlicher Täu- schung wahlweise neben der Sachgewährleistung zulässig. Dabei hat sich der Käufer aber bei seinem Entschluss für einen der ihm zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe behaften zu lassen. Entscheidet er sich insbesondere für die Ge- währleistung, so genehmigt er gleichzeitig den Vertrag nach Art.”

“dargelegt, hat der Käufer nach der herrschenden Lehre bei der Falschlieferung nicht gemäss dem Sachmängelrecht vorzugehen. Vielmehr be- steht der ursprüngliche Erfüllungsanspruch fort; der Käufer kann nach Art. 107 OR vorgehen, und auch ein Rücktritt kann, wenn Lieferung noch möglich ist, nicht über Art. 206 Abs. 1 OR (Wandlung) erfolgen, sondern nur über Art. 107 OR, d.h. - 14 - also, dass eine Nachfristansetzung notwendig ist (H ONSELL, Schweizerisches Ob- ligationenrecht, Besonderer Teil, 10. Aufl . 2017, S. 146 m.H.u.a. auf BGE 121 III 453). Die Klägerin behauptet nicht, dass sie vom Beklagten die Erfüllung des Vertrags verlangt bzw. ihm eine Frist zur nachträglichen Erfüllung des Vertrags angesetzt habe. Sie macht auch nicht geltend, dass sie nach Ausbleiben der nachträglichen Erfüllung ihr Wahlrecht gemäss Art. 107 Abs. 2 OR ausgeübt und den Rücktritt vom Vertrag erklärt habe. Sie bringt einzig vor, dass sie vom Beklagten mit Schreiben vom 15. Juni 2020 die Rücknahme der verbleibenden Masken und die Rückerstattung des Kaufpreises verlangt habe (act. 3/15). Wörtlich führte sie darin aus: "Meine Mandantin ist nicht verpflichtet, etwas zu akzeptieren, was sie nicht bestellt hat und sie kann auch die Wandelung des Kaufes gemäss Art. 205 ff.”