Art. 160

“2 Selon le système des art. 32 ss CO, lorsque le représentant qui conclut le contrat manifeste agir au nom du représenté, le représenté est lié dans trois cas de figure: (1) lorsque le représenté avait conféré les pouvoirs nécessaires au représentant dans leurs rapports internes (procuration interne; art. 32 al. 1 CO); (2) en l'absence de pouvoirs internes conférés au représentant par le représenté, lorsque le tiers pouvait déduire l'existence de tels pouvoirs du comportement du représenté dans leurs rapports externes, sa bonne foi étant présumée (procuration apparente; art. 33 al. 3 CO); et (3) en l'absence de pouvoirs internes conférés au représentant par le représenté, lorsque celui-ci a ratifié le contrat (art. 38 al. 1 CO) (ATF 146 III 37 consid. 7.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_181/2020 du 30 novembre 2020 consid. 4.2). 4.3 Les parties au contrat peuvent prévoir une clause pénale, c'est-à-dire stipuler une peine pour le cas d'inexécution ou d'exécution imparfaite du contrat (cf. art. 160 CO). Les parties fixent librement le montant de la peine (art. 163 al. 1 CO). Celle-ci est encourue même si le créancier n'a éprouvé aucun dommage (art. 161 al. 1 CO). 4.4.1 En l'espèce, la rémunération de l'intimé (désignée par celui-ci, ainsi que par L______ lors de leurs auditions par le Tribunal, comme "salaire") pour son futur mandat d'administrateur n'a été expressément traitée ni dans la lettre d'intention du 26 février 2016 ni dans l'avenant du 17 novembre 2016. Elle résulte en revanche du courriel du 25 février 2016. La lettre d'intention évoque "un prix ferme défini dans l'offre annexée", soit ledit courriel du 25 février 2016. Le point a été ultérieurement abordé dans le mémorandum rédigé par M______ le 28 avril 2017. L'appelante, qui a immédiatement répondu audit mémorandum, n'a pas réagi au sujet de la rémunération de l'intimé. Par courriel du 5 juillet 2017, B______ SA a proposé à l'intimé d'améliorer son offre, en évoquant en particulier la rémunération du "contrat d'administrateur" sous forme de "salaire".”

“Le Tribunal de district a rejeté sa demande au motif qu'elle n'avait pas établi l'existence d'un accord de fait ou de droit assorti d'une peine conventionnelle. B.b. Statuant sur appel de l'épouse, le Tribunal cantonal valaisan a confirmé ce jugement par substitution de motifs. En préambule, les juges cantonaux ont relevé que l'applicabilité du droit suisse n'était pas discutée. Ils ont renoncé à rechercher si un accord de fait ou de droit avait été conclu au motif que la demanderesse ne pouvait de toute façon pas obtenir gain de cause, même si l'on adoptait sa version des faits. A suivre la thèse de la demanderesse, son époux se serait engagé à acquérir une villa de son choix et à lui octroyer un droit de jouissance irrévocable et opposable à tous. Il se serait obligé à verser 80'000 euros par an pour financer une location dans l'intervalle. Enfin, il aurait accepté de lui verser 3'000'0000 euros en cas d'inexécution. Le Tribunal cantonal a analysé ce prétendu accord comme un précontrat (art. 22 CO) assorti d'une clause pénale (art. 160 CO). Cette convention préliminaire devait revêtir la même forme que les futurs contrats principaux (art. 22 al. 2 CO), soit la forme authentique pour la constitution d'une servitude personnelle (usufruit ou droit d'habitation sur la villa) et la forme écrite pour la promesse de faire un don ou de servir une rente viagère temporaire (à hauteur de 80'000 euros). Faute de respecter ces exigences formelles, les prétendus engagements étaient nuls - ce qui entraînait la nullité de la clause pénale, entachée elle aussi d'un vice de forme et garantissant l'exécution d'obligations non valables. C. L'épouse (recourante) a saisi le Tribunal fédéral d'un recours en matière civile tendant au paiement de 3'080'000 euros, subsidiairement à l'annulation de l'arrêt et au renvoi de la cause à l'autorité précédente. Le mari (intimé) a produit une réponse concluant au rejet du recours, qui a suscité une réplique de la recourante. Une duplique s'en est suivie. L'autorité précédente a renvoyé à son arrêt. L'effet suspensif requis à l'appui du recours a été rejeté (ordonnance du 13 avril 2021).”

“En invoquant la violation de son droit d'être entendu de l'art. 29 al. 2 Cst., la requérante se plaint de ce que le Tribunal fédéral a perdu de vue que les autorités cantonales ne se sont pas prononcées sur le retard de l'entrepreneur, partie demanderesse, dans l'exécution de ses travaux, ce qu'elle avait pourtant démontré. Dès lors que, au consid. 4 de son arrêt, le Tribunal fédéral avait écarté son grief pour défaut de motivation, la requérante ne démontre aucune inadvertance. Au demeurant, elle méconnaît que la question du retard - et du droit du maître de l'ouvrage à une peine conventionnelle - ne se pose tout simplement pas si celui-ci n'a pas satisfait à la condition d'avoir émis des réserves au sens de l'art. 160 al. 2 CO. Le grief est donc infondé.”

“auquel elle a été condamnée par le Tribunal est disproportionné, un simple avertissement étant suffisant pour atteindre le but recherché. 5.1 5.1.1 La convention collective de travail étant un contrat de droit privé, les parties peuvent agir en cas d'inexécution des dispositions obligationnelles conventionnelles ou légales, selon les voies ordinaires (art. 97ss CO). Ainsi, les peines conventionnelles constituent des amendes infligées aux personnes liées par une convention collective de travail et qui n'en respectent pas les dispositions. Elles relèvent purement du droit privé et non du droit pénal puisque les organes de la convention n'ont aucun caractère public. Les montants ainsi payés reviennent directement dans les caisses des commissions paritaires. (Dunand, L'exécution des peines conventionnelles notifiées par les commissions paritaires, in Arbeit und Arbeitsrecht, 2017, p. 62). Les sanctions infligées par une commission paritaire chargée de l'application d'une convention collective de travail sont des clauses pénales au sens de l'art. 160 CO, que le juge doit réduire si elles sont exagérées (cf. art. 163 CO). Pour déterminer l'éventuel caractère excessif d'une peine, il faut, selon le Tribunal fédéral, tenir compte de la gravité de la violation contractuelle et de la faute, ainsi que du but tendant à empêcher, par une peine efficace, de futures violations du contrat (ATF 116 II 302 consid. 3 et 4; Dunand, op. cit., p. 63, Bruchez, op. cit., n° 36 ad art. 357b CO). 5.1.2 La clause pénale est soumise aux dispositions des art. 160 ss CO (arrêt du Tribunal fédéral 4A_466/2012 du 12 novembre 2012 consid. 6.1). En vertu de l'art. 160 al. 1 CO, lorsqu'une peine a été stipulée en vue de l'inexécution ou de l'exécution imparfaite du contrat, le créancier ne peut, sauf convention contraire, demander que l'exécution de la peine convenue. Selon l'art. 163 al. 1 CO, les parties fixent librement la peine conventionnelle. En application de l'art. 163 al. 3 CO, le juge doit réduire le montant de la peine conventionnelle dont la quotité est excessive (ATF 133 III 43 consid.”

“La recourante reproche au Tribunal de ne pas avoir pris en compte son absence d'intention dans le cadre des violations constatées par l'intimée et considère que le montant de 1'500 fr. auquel elle a été condamnée par le Tribunal est encore disproportionné. 4.1 4.1.1 La convention collective de travail étant un contrat de droit privé, les parties peuvent agir en cas d'inexécution des dispositions obligationnelles conventionnelles ou légales, selon les voies ordinaires (art. 97ss CO). Ainsi, les peines conventionnelles constituent des amendes infligées aux personnes liées par une convention collective de travail et qui n'en respectent pas les dispositions. Elles relèvent purement du droit privé et non du droit pénal puisque les organes de la convention n'ont aucun caractère public. Les montants ainsi payés reviennent directement dans les caisses des commissions paritaires. (Dunand, L'exécution des peines conventionnelles notifiées par les commissions paritaires, in Arbeit und Arbeitsrecht, 2017, p. 62). Les sanctions infligées par une commission paritaire chargée de l'application d'une convention collective de travail sont des clauses pénales au sens de l'art. 160 CO, que le juge doit réduire si elles sont exagérées (cf. art. 163 CO). Pour déterminer l'éventuel caractère excessif d'une peine, il faut, selon le Tribunal fédéral, tenir compte de la gravité de la violation contractuelle et de la faute, ainsi que du but tendant à empêcher, par une peine efficace, de futures violations du contrat (ATF 116 II 302 consid. 3 et 4; Dunand, op. cit., p. 63, Bruchez, op. cit., n° 36 ad art. 357b CO). 4.1.2 La clause pénale est soumise aux dispositions des art. 160 ss CO (arrêt du Tribunal fédéral 4A_466/2012 du 12 novembre 2012 consid. 6.1). En vertu de l'art. 160 al. 1 CO, lorsqu'une peine a été stipulée en vue de l'inexécution ou de l'exécution imparfaite du contrat, le créancier ne peut, sauf convention contraire, demander que l'exécution de la peine convenue. Selon l'art. 163 al. 1 CO, les parties fixent librement la peine conventionnelle. En application de l'art. 163 al. 3 CO, le juge doit réduire le montant de la peine conventionnelle dont la quotité est excessive (ATF 133 III 43 consid.”

“La convention collective de travail étant un contrat de droit privé, les parties peuvent agir en cas d'inexécution des dispositions obligationnelles conventionnelles ou légales, selon les voies ordinaires (art. 97ss CO). Ainsi, les peines conventionnelles constituent des amendes infligées aux personnes liées par une convention collective de travail et qui n'en respectent pas les dispositions (...). Elles relèvent purement du droit privé et non du droit pénal puisque les organes de la convention n'ont aucun caractère public. Les montants ainsi payés reviennent directement dans les caisses des commissions paritaires. (Jean-Philippe DUNAND, in L'exécution des peines conventionnelles notifiées par les commissions paritaires, Arbeit und Arbeitsrecht, 2017, p. 62). Les sanctions infligées par une commission paritaire chargée de l'application d'une convention collective de travail sont des clauses pénales au sens de l'art. 160 CO, que le juge doit réduire si elles sont exagérées (cf. art. 163 CO). Pour déterminer l'éventuel caractère excessif d'une peine, il faut, selon le Tribunal fédéral, tenir compte de la gravité de la violation contractuelle et de la faute, ainsi que du but tendant à empêcher, par une peine efficace, de futures violations du contrat (DUNAND, op. cit., p. 63, ATF 116 II 302 consid. 3 et 4).”

“1 LP, en particulier, l'acte sous seing privé, signé par le poursuivi - ou son représentant (ATF 132 III 140 consid. 4.1.1) -, d'où ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable, et exigible (ATF 145 III 20 consid. 4.1.1 ; ATF 139 III 297 consid. 2.3.1). Elle peut découler du rapprochement de plusieurs pièces, pour autant que les éléments nécessaires en résultent (ATF 139 III 297 consid. 2.3.1 ; ATF 136 III 627 consid. 2 ; ATF 132 III 480 consid. 4.1 et les références). Lorsqu'il procède à l'interprétation du titre, le juge de la mainlevée provisoire ne peut prendre en compte que les éléments intrinsèques à ce titre, à l'exclusion des éléments extrinsèques qui échappent à son pouvoir d'examen (ATF 145 III 20 consid. 4.3.3 ; TF 5A_105/2019 du 7 août 2019 consid. 3.3.2 ; TF 5A_89/2019 du 1er mai 2019 consid. 5.1.3 ; TF 5A_867/2018 du 4 mars 2019 consid. 4.1.3 ; TF 5A_648/2018 du 25 février 2019 consid. 3.2.1 non destiné à la publication, et les références). Un contrat écrit stipulant une peine conventionnelle (art. 160 CO) constitue, avec la preuve de l'inexécution de la prestation promise, une reconnais-sance de dette (TF 5A_946/2020 du 8 février 2021 consid. 3.2 ; TF 5A_867/2018 du 4 mars 2019 consid. 4.1.1 et les références, publié in mp 2019 p. 230 ; TF 5A_734/ 2009 du 2 février 2010 consid. 3.1). Un contrat de vente immobilière à terme pré-voyant une peine conventionnelle d'un montant déterminé en cas de non-exécution, assorti d'un constat notarié de carence, preuve de son inexécution par l'acheteur, suffit à l'obtention de la mainlevée par le vendeur (TF 5A_169/2009 du 3 novembre 2009 consid. 3.3 ; Veuillet, in : Abbet/Veuillet (éd.), La mainlevée de l'opposition, 2017, n° 149 ad art. 82 LP ; CPF 28 octobre 2021/237 ; CPF 20 avril 2020/17). b) bb) Conformément à l'art. 82 al. 2 LP, le poursuivi peut faire échec à la mainlevée en rendant immédiatement vraisemblable sa libération. Il peut se prévaloir de tous les moyens de droit civil - exceptions ou objections - qui infirment la reconnaissance de dette (ATF 145 III 20 consid.”

“Si la prestation en argent promise dans une reconnaissance de dette est subordonnée à l'avènement d'une condition suspensive, il appartient au créancier d'établir par titre que la condition est réalisée ou devenue sans objet (cf. arrêts 5A_940/2020 du 27 janvier 2021 consid. 3.2.1; 5A_105/2019 du 7 août 2019 consid. 3.3.3; 5A_83/2011 du 2 septembre 2011 consid. 5.1, publié in SJ 2012 I p. 149; VEUILLET, in La mainlevée de l'opposition, 2017, n° 65 ad art. 82 LP), à moins que cela ne soit notoire ou reconnu sans réserve par le débiteur (cf., en lien avec l'art. 80 LP, ATF 143 III 564 consid. 4.2.2; arrêt 5A_444/2020 du 28 août 2020 consid. 6.2.2). Un contrat écrit stipulant une peine conventionnelle (art. 160 CO) constitue, avec la preuve de l'inexécution de la prestation promise, une reconnaissance de dette (arrêts 5A_946/2020 du 8 février 2021 consid. 3.2; 5A_867/2018 du 4 mars 2019 consid. 4.1.1 et les références, publié in mp 2019 p. 230). En particulier, un contrat de vente immobilière à terme prévoyant une peine conventionnelle d'un montant déterminé en cas de non-exécution, assorti d'un constat notarié de carence, preuve de son inexécution, suffit en principe à l'obtention de la mainlevée provisoire de l'opposition (art. 160 ss CO; arrêt 5A_169/2009 du 3 novembre 2009 consid. 3.3; VEUILLET, op. cit., n° 149 ad art. 82 LP).”

“1 ; 5A_946/2020 du 8 février 2021 consid. 3.1; 5A_773/2020 du 22 décembre 2020 consid. 3.1). Le poursuivi peut en effet se prévaloir de tous les moyens de droit civil - exceptions ou objections - qui infirment la reconnaissance de dette (ATF 145 III 20 consid. 4.1.2 ; 142 III 720 consid. 4.1). Il n'a pas à apporter la preuve absolue (ou stricte) de ses moyens libératoires, mais seulement à les rendre vraisemblables, en principe par titre (art. 254 al. 1 CPC), d'autres moyens de preuves immédiatement disponibles n'étant, le cas échéant, pas exclus (ATF 145 III 160 consid. 5.1 et les références). Le juge n'a pas à être persuadé de l'existence des faits allégués ; il doit, en se fondant sur des éléments objectifs, avoir l'impression qu'ils se sont produits, sans exclure pour autant la possibilité qu'ils se soient déroulés autrement (ATF 142 III 720 consid. 4.1; TF 5A_227/2021 du 29 juin 2021 consid. 3.3 ; 5A_977/2020 du 5 mai 2021 consid. 2.1). cc) Un contrat écrit stipulant une peine conventionnelle (art. 160 CO) constitue, avec la preuve de l'inexécution de la prestation promise, une reconnais-sance de dette (TF 5A_946/2020 précité consid. 3.2 ; 5A_867/2018 du 4 mars 2019 consid. 4.1.1 et les références, publié in mp 2019 p. 230). Selon la doctrine, le débiteur peut toutefois faire valoir que la peine est excessive au sens de l'art. 163 al. 3 CO, à tout le moins lorsque la clause pénale est manifestement exagérée (Veuillet, in La mainlevée de l'opposition, 2017, n. 150 ad art. 82 LP ; Staehelin, in Basler Kommentar, SchKG I, 2ème éd. 2010, n. 110 ad art. 82 LP ; Panchaud/Caprez, La mainlevée d'opposition, 1980, § 85, nn. 9 et 18 ; Marchand, Précis de droit des poursuites, 2ème éd. 2013, p. 68 ; cf. ég. parmi d'autres, BJM 2020 p. 133 [BS] ; LGVE 2006 I no 50 [LU] ; RSJ 2005 p. 459 [SH] ; GVP 1991/92 p. 169 [ZG] ; JdT 1980 II p. 31 [VD] ; AGVE 1979 p. 63 [AG]). Le Tribunal fédéral a fait mention, sans autre développement, de cette exception (TF 5A_946/2020 précité consid. 3.2 ; 5A_867/2018 du 4 mars 2019 consid.”

“eine Höherbaubeschränkung), bei welcher die Hauptpflicht des Dienstbarkeitsbe- lasteten in einem Dulden oder Unterlassen (Art. 730 ZGB) besteht, bedarf zu sei- ner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 732 Abs. 1 ZGB). Zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf es der Eintragung in das Grundbuch (Art. 731 Abs. 1 ZGB), welche eine Anmeldung voraussetzt, die ihrerseits der Schriftform bedarf (Art. 963 Abs. 1 ZGB; Art. 48 Abs. 1 GBV). Gestützt auf das gültige Ver- pflichtungsgeschäft kann der Eintrag der Dienstbarkeit im Grundbuch aber auch gerichtlich durchgesetzt werden (Art. 656 Abs. 2, Art. 665 Abs. 1 ZGB; Etienne Petitpierre, in: Geiser/Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 7. Aufl., Basel 2023, N 22 zu Art. 731 ZGB). Wenn für den Fall der Nichterfüllung oder der nicht richtigen Erfüllung eines Ver- trages eine Konventionalstrafe versprochen ist, so ist der Gläubiger mangels an- derer Abrede nur berechtigt, entweder die Erfüllung oder die Strafe zu fordern (Art. 160 Abs. 1 OR). Eine Konventionalstrafe kann mit einer Hauptverpflichtung, die der öffentlichen Beurkundung bedarf, verbunden werden. In diesem Fall ist für deren Abschluss ebenfalls die Form der öffentlichen Beurkundung nötig, wenn die Parteien mit dieser Klausel die Hauptleistungspflichten bekräftigen wollen (Peter Gauch/Walter R. Schluep/Jörg Schmid/Susan Emmenegger, OR AT, Schweizeri- sches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 11. Aufl., Zürich 2020, § 36 Rz. 3793 f., 3839). Hingegen sind Vereinbarungen über Konventionalstrafen bzw. Pauschal- vergütungen formlos gültig, wenn sie einzig den Zweck haben, das sogenannte negative Interesse abzugelten, wie beispielsweise Planungsaufwand zu ersetzen, den eine Partei im Vertrauen auf den künftigen Vertragsabschluss gemacht hat (BGE 140 III 200 E. 5.3 und”

“En invoquant la violation de son droit d'être entendu de l'art. 29 al. 2 Cst., la requérante se plaint de ce que le Tribunal fédéral a perdu de vue que les autorités cantonales ne se sont pas prononcées sur le retard de l'entrepreneur, partie demanderesse, dans l'exécution de ses travaux, ce qu'elle avait pourtant démontré. Dès lors que, au consid. 4 de son arrêt, le Tribunal fédéral avait écarté son grief pour défaut de motivation, la requérante ne démontre aucune inadvertance. Au demeurant, elle méconnaît que la question du retard - et du droit du maître de l'ouvrage à une peine conventionnelle - ne se pose tout simplement pas si celui-ci n'a pas satisfait à la condition d'avoir émis des réserves au sens de l'art. 160 al. 2 CO. Le grief est donc infondé.”

“Par conséquent, la cour cantonale n'a pas méconnu l'art. 160 al. 2 CO en considérant que le recourant, n'ayant jamais fait valoir de réserves quant à une éventuelle livraison tardive de l'ouvrage, ne pouvait plus faire valoir la peine conventionnelle. Le recourant qui soutient qu'il n'aurait jamais accepté l'exécution du contrat remet en cause la version des faits retenue par la cour cantonale, qui a constaté l'inverse en se fondant sur le procès-verbal d'acceptation de l'ouvrage signé de la main du recourant. Le recourant ne soutient pour autant pas que la cour cantonale aurait retenu ce fait de manière arbitraire. Toutes les conditions de l'art. 160 al. 2 CO étant réunies, la cour cantonale l'a appliqué à bon droit et le grief du recourant doit par conséquent être rejeté.”

“1 La responsabilité délictuelle (art. 41 ss CO) sanctionne la violation d'un devoir général qui s'impose à tous les sujets de droit tandis que la responsabilité contractuelle (art. 97 CO) sanctionne la violation d'un devoir relatif, qui lie généralement une personne unique envers une autre personne précise (arrêt du Tribunal fédéral 4A_201/2016 du 1er mars 2017 consid. 5.2). 2.1.2. La responsabilité délictuelle instituée par l'art. 41 CO suppose que soient réalisées cumulativement les quatre conditions suivantes : un acte illicite, une faute de l'auteur, un dommage et un rapport de causalité - naturelle et adéquate - entre l'acte fautif et le dommage (ATF 137 III 539 consid. 5.2; 132 III 122 consid. 4.1). 2.1.3 Selon l'art. 97 al. 1 CO, qui règle la responsabilité contractuelle, lorsque le créancier ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable. A teneur de l'art. 160 al. 1 CO, lorsqu'une peine a été stipulée en vue de l'inexécution ou de l'exécution imparfaite du contrat, le créancier ne peut, sauf convention contraire, demander que l'exécution ou la peine convenue.  La clause pénale est utile à un double titre au créancier. D’une part, elle facilite la liquidation et la réparation de l’inexécution ou de l’exécution défectueuse, puisque le montant de la peine équivaut à des dommages-intérêts et que le créancier n’a pas à prouver son dommage et, d'autre part, elle est un moyen de pression sur le débiteur, qui sait «qu’un gourdin est prêt à le rappeler à l’ordre» et qu’il s’expose à devoir payer une somme parfois élevée s’il n’adopte pas un comportement déterminé (Mooser, CR-CO I, 2021, n. 2 ad art. 160 CO). Les parties ont la liberté de définir le comportement que la peine conventionnelle est destinée à empêcher (Mooser, op. cit., n. 4a ad art. 160 CO). La peine est encourue même si le créancier n’a éprouvé aucun dommage (art. 161 al. 1 CO). Le créancier dont le dommage dépasse le montant de la peine, ne peut réclamer une indemnité supérieure qu’en établissant une faute à la charge du débiteur (art.”

“Prévue à l'art. 160 al. 1 CO, la clause pénale ( Konventionalstrafe) présente les caractéristiques suivantes: (1) elle sert à assurer l'exécution d'une obligation principale, (2) elle prévoit, en cas d'inexécution ou d'exécution imparfaite de ladite obligation, une peine conventionnelle et (3) elle est soumise à une faute du débiteur (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, vol. II, 11e éd. 2020, pp. 370-372 n. 3783-3795). La peine conventionnelle est encourue même si le créancier n'a éprouvé aucun dommage (art. 161 al. 1 CO). La clause pénale est improprement dite ( unechte Konventionalstrafe) lorsqu'elle ne sert pas à assurer l'exécution d'une obligation principale (première condition), mais à exercer une pression sur la partie au bénéfice d'un droit - comme un droit d'emption - pour que celle-ci l'exerce (cf. WIDMER/COSTANTINI/EHRAT, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, 7e éd. 2020, no 3 ad art. 160 CO). Selon la doctrine majoritaire, elle est soumise dans une large mesure aux règles de la clause pénale proprement dite (WIDMER/COSTANTINI/EHRAT, loc.”

“Dans la mesure où elle évoque que c'est la date de l'exécution des retouches, et non celle de la livraison, qui serait déterminante pour l'application de l'art. 160 al. 2 CO et l'acceptation de l'ouvrage, la requérante méconnaît que le Tribunal fédéral a constaté au consid. 5.2 que les retouches elles-mêmes ont été terminées en octobre 2017, de sorte que, même si l'on se base sur celles-ci, et non sur la livraison du 24 avril 2017, il n'y avait aucune inadvertance à constater que la réserve quant à un éventuel retard formulée le 22 mars 2019 était tardive. La cour cantonale a constaté qu'en octobre 2017 au plus tard l'entrepreneur avait terminé les retouches mises à sa charge, ce que le maître de l'ouvrage a finalement admis. Lorsqu'il soutient que six retouches ne seraient toujours pas terminées et ne l'étaient pas au 22 août 2018, il méconnaît que le Tribunal fédéral avait écarté son exposé des faits dès lors qu'il ne contenait aucune démonstration d'un arbitraire (consid. 3). Le grief est infondé.”

“1 LP, en particulier, l'acte sous seing privé, signé par le poursuivi - ou son représentant (ATF 132 III 140 consid. 4.1.1) -, d'où ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable, et exigible (ATF 145 III 20 consid. 4.1.1 ; ATF 139 III 297 consid. 2.3.1). Elle peut découler du rapprochement de plusieurs pièces, pour autant que les éléments nécessaires en résultent (ATF 139 III 297 consid. 2.3.1 ; ATF 136 III 627 consid. 2 ; ATF 132 III 480 consid. 4.1 et les références). Lorsqu'il procède à l'interprétation du titre, le juge de la mainlevée provisoire ne peut prendre en compte que les éléments intrinsèques à ce titre, à l'exclusion des éléments extrinsèques qui échappent à son pouvoir d'examen (ATF 145 III 20 consid. 4.3.3 ; TF 5A_105/2019 du 7 août 2019 consid. 3.3.2 ; TF 5A_89/2019 du 1er mai 2019 consid. 5.1.3 ; TF 5A_867/2018 du 4 mars 2019 consid. 4.1.3 ; TF 5A_648/2018 du 25 février 2019 consid. 3.2.1 non destiné à la publication, et les références). Un contrat écrit stipulant une peine conventionnelle (art. 160 CO) constitue, avec la preuve de l'inexécution de la prestation promise, une reconnais-sance de dette (TF 5A_946/2020 du 8 février 2021 consid. 3.2 ; TF 5A_867/2018 du 4 mars 2019 consid. 4.1.1 et les références, publié in mp 2019 p. 230 ; TF 5A_734/ 2009 du 2 février 2010 consid. 3.1). Un contrat de vente immobilière à terme pré-voyant une peine conventionnelle d'un montant déterminé en cas de non-exécution, assorti d'un constat notarié de carence, preuve de son inexécution par l'acheteur, suffit à l'obtention de la mainlevée par le vendeur (TF 5A_169/2009 du 3 novembre 2009 consid. 3.3 ; Veuillet, in : Abbet/Veuillet (éd.), La mainlevée de l'opposition, 2017, n° 149 ad art. 82 LP ; CPF 28 octobre 2021/237 ; CPF 20 avril 2020/17). b) bb) Conformément à l'art. 82 al. 2 LP, le poursuivi peut faire échec à la mainlevée en rendant immédiatement vraisemblable sa libération. Il peut se prévaloir de tous les moyens de droit civil - exceptions ou objections - qui infirment la reconnaissance de dette (ATF 145 III 20 consid.”

“Eine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG liegt vor, wenn daraus der vorbehalts- und bedingungslose Wille des Betriebenen hervorgeht, dem Betreibenden eine bestimmte oder leicht bestimmbare Geldsumme zu zahlen (BGE 145 III 20 E. 4.1.1; 139 III 297 E. 2.3.1; 136 III 624 E. 4.2.2). Eine schriftlich vereinbarte Konventionalstrafe gemäss Art. 160 OR berechtigt zur Rechtsöffnung, wenn gleichzeitig der Beweis der Vertragsverletzung erbracht wird (Urteile 5A_1015/2020 vom 30. August 2021 E. 3.2.2; 5A_946/2020 vom 8. Februar 2021 E. 3.2; 5A_867/2018 vom 4. März 2019 E. 4.1.1). Die Prüfung, ob die vorgelegte Urkunde als Rechtsöffnungstitel taugt, ist nicht der Sachverhaltsfeststellung, sondern der Rechtsanwendung zuzuordnen, die auch im Verfahren auf provisorische Rechtsöffnung von Amtes wegen erfolgt (Art. 57 ZPO; vgl. Urteile 5A_437/2020 vom 17. November 2020 E. 4.2.1; 5A_1026/2018 vom 31. Oktober 2019 E. 3.2.2; 5A_46/2018 vom 4. März 2019 E. 3.1). Dies gilt auch im Beschwerdeverfahren (vgl. Urteil 5A_437/2020 vom 17. November 2020 E. 4.2.1). Das Rechtsöffnungsgericht hat den Rechtsöffnungstitel objektiv anhand des Vertrauensprinzips auszulegen (Urteile 5A_595/2021 vom 14. Januar 2022 E. 6.2.1; 5A_1015/2020 vom 30. August 2021 E. 3.2.3; 5A_89/2019 vom 1. Mai 2019 E. 5.1.3; vgl. auch BGE 143 III 564 E. 4.4.3 m.w.H.). Der auf Zahlung eines bestimmten oder bestimmbaren Betrags gerichtete Wille des Schuldners hat deutlich aus der bzw.”

“3; arrêt du Tribunal fédéral du 10 mai 1968, résumé in JdT 1969 II 32). Il ne lui appartient pas davantage de trancher des questions délicates de droit matériel ou pour la solution desquelles le pouvoir d'appréciation joue un rôle important, dont la connaissance ressort exclusivement au juge du fond (arrêt du Tribunal fédéral 5D_43/2019 du 24 mai 2019 consid. 5.2.1; ATF 124 III 501 consid. 3a). 5.1.2 Constitue une reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 al. 1 LP, en particulier, l'acte sous seing privé, signé par le poursuivi - ou son représentant (ATF 132 III 140 consid. 4.1.1) -, d'où ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable, et exigible (ATF 145 III 20 consid. 4.1.1; 139 III 297 consid. 2.3.1). Elle peut découler du rapprochement de plusieurs pièces, pour autant que les éléments nécessaires en résultent (ATF 139 III 297 consid. 2.3.1; 136 III 627 consid. 2; 132 III 480 consid. 4.1 et les références). Un contrat écritstipulant une peine conventionnelle (art. 160 CO) constitue, avec la preuve de l'inexécution de la prestation promise, une reconnaissance de dette (arrêt du Tribunal fédéral 5A_867/2018 du 4 mars 2019 consid. 4.1.1 et les références, publié in mp 2019 p. 230). Cette preuve doit être rapportée par titre (KRAUSKOPF, La mainlevée provisoire: quelques jurisprudences récentes, in JdT 2008 II 23, p. 28). 5.2 En l'espèce, il appartenait à l'intimée d'apporter, par pièces, la preuve stricte de la réalisation de l'ensemble des éléments de la définition de la reconnaissance de dette. Si la clause de "non-concurrence et non-débauchage" du contrat de travail signé par le recourant fixe une peine conventionnelle, l'intimée n'a formé aucun allégué recevable au sujet de la violation de cette clause. Elle s'est bornée à produire diverses pièces, sans aucune allégation de fait correspondante ni même aucune explication ou description, de sorte que le recourant pouvait se contenter de contester le caractère suffisamment probant des titres en question.”

“Le juge doit réduire les peines qu’il estime excessives (al. 3). La peine conventionnelle de l'art. 160 CO est utile à un double titre au créancier. D’une part, elle facilite la liquidation et la réparation de l’inexécution ou de l’exécution défectueuse, puisque le montant de la peine équivaut à des dommages-intérêts et que le créancier n’a pas à prouver son dommage. L’utilisation de la peine conventionnelle est ainsi particulièrement indiquée lorsque la détermination d’un dommage éventuel pourrait faire difficulté ou lorsque le débiteur doit une prestation négative (par exemple en matière d’interdiction de concurrence); dans ce sens, la clause pénale a un effet répressif. D’autre part, elle est un moyen de pression sur le débiteur, qui sait « qu’un gourdin est prêt à le rappeler à l’ordre » et qu’il s’expose à devoir payer une somme parfois élevée (pouvant dépasser le montant de dommages-intérêts prévus par la loi) s’il n’adopte pas un comportement déterminé; elle a ainsi un effet préventif (Mooser, Commentaire romand, 2021, n. 2 ad art. 160 CO). Dans son pouvoir d’appréciation (qui se rapporte aussi bien à l’aspect excessif de la peine qu’à l’étendue de la réduction), le juge ne doit réduire la peine qu’avec retenue, car la liberté et la volonté des parties doivent en principe être protégées. La loi n’indique pas quand une peine est excessive. Celle-ci ne doit être réduite que si son montant est déraisonnablement exagéré et manifestement incompatible avec le droit et l’équité. Une réduction se justifie ainsi lorsqu’il existe une disproportion crasse entre le montant convenu et l’intérêt du créancier à maintenir la totalité de sa prétention, mesuré concrètement au moment où la violation contractuelle est survenue. Le juge doit ainsi examiner les conditions de la réduction au moment de la violation de l’obligation principale et dans chaque cas particulier. Le fait que la peine soit élevée ou supérieure au montant que pourrait réclamer le créancier à titre de dommages-intérêts pour inexécution ne constitue pas d’office un facteur de réduction; en pareil cas, la peine conventionnelle perdrait son sens (Mooser, op.”

“1 CO, le courtier a droit à son salaire dès que l'indication qu'il a donnée ou la négociation qu'il a conduite aboutit à la conclusion du contrat (arrêt du TF 4C_278/2004 du 29 décembre 2004 consid. 2.3). Le mandat est un contrat par lequel le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis (art. 394 al. 1 CO). Dans le mandat, une rémunération est due au mandataire si la convention ou l'usage lui en assure une (art. 394 al. 3 CO). Lorsque les services sont fournis à titre professionnel, le mandat est onéreux en vertu de l'usage (ATF 139 III 259 consid. 2.1). Les honoraires dus à un mandataire sont fixés en première ligne d'après la convention des parties (ATF 101 II 109 consid. 2). 2.1.2 Les parties peuvent fixer forfaitairement le dommage en cas d'inexécution ou convenir d'une peine conventionnelle au sens de l'art. 160 CO. Selon l'art. 163 al. 1 CO, les parties fixent librement le montant de la peine. Le juge doit réduire les peines qu’il estime excessives (al. 3). La peine conventionnelle de l'art. 160 CO est utile à un double titre au créancier. D’une part, elle facilite la liquidation et la réparation de l’inexécution ou de l’exécution défectueuse, puisque le montant de la peine équivaut à des dommages-intérêts et que le créancier n’a pas à prouver son dommage. L’utilisation de la peine conventionnelle est ainsi particulièrement indiquée lorsque la détermination d’un dommage éventuel pourrait faire difficulté ou lorsque le débiteur doit une prestation négative (par exemple en matière d’interdiction de concurrence); dans ce sens, la clause pénale a un effet répressif. D’autre part, elle est un moyen de pression sur le débiteur, qui sait « qu’un gourdin est prêt à le rappeler à l’ordre » et qu’il s’expose à devoir payer une somme parfois élevée (pouvant dépasser le montant de dommages-intérêts prévus par la loi) s’il n’adopte pas un comportement déterminé; elle a ainsi un effet préventif (Mooser, Commentaire romand, 2021, n. 2 ad art. 160 CO). Dans son pouvoir d’appréciation (qui se rapporte aussi bien à l’aspect excessif de la peine qu’à l’étendue de la réduction), le juge ne doit réduire la peine qu’avec retenue, car la liberté et la volonté des parties doivent en principe être protégées.”

“1 CO, qui règle la responsabilité contractuelle, lorsque le créancier ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable. A teneur de l'art. 160 al. 1 CO, lorsqu'une peine a été stipulée en vue de l'inexécution ou de l'exécution imparfaite du contrat, le créancier ne peut, sauf convention contraire, demander que l'exécution ou la peine convenue.  La clause pénale est utile à un double titre au créancier. D’une part, elle facilite la liquidation et la réparation de l’inexécution ou de l’exécution défectueuse, puisque le montant de la peine équivaut à des dommages-intérêts et que le créancier n’a pas à prouver son dommage et, d'autre part, elle est un moyen de pression sur le débiteur, qui sait «qu’un gourdin est prêt à le rappeler à l’ordre» et qu’il s’expose à devoir payer une somme parfois élevée s’il n’adopte pas un comportement déterminé (Mooser, CR-CO I, 2021, n. 2 ad art. 160 CO). Les parties ont la liberté de définir le comportement que la peine conventionnelle est destinée à empêcher (Mooser, op. cit., n. 4a ad art. 160 CO). La peine est encourue même si le créancier n’a éprouvé aucun dommage (art. 161 al. 1 CO). Le créancier dont le dommage dépasse le montant de la peine, ne peut réclamer une indemnité supérieure qu’en établissant une faute à la charge du débiteur (art. 161 al. 2 CO). Le débiteur d’un contrat prévoyant une clause pénale répond jusqu’au montant de la clause pénale indépendamment de toute faute de sa part. Au-delà de ce montant, sa responsabilité contractuelle est conditionnée à une faute de sa part (Tran, Le régime uniforme de responsabilité du transporteur aérien de personnes, 2013, p. 148). La clause pénale prévue aux art. 160 à 163 CO est une convention accessoire par laquelle le débiteur promet au créancier une prestation (la peine conventionnelle) pour le cas où il n'exécuterait pas ou n'exécuterait qu'imparfaitement une prestation déterminée (Mooser, op.”

“Par conséquent, la cour cantonale n'a pas méconnu l'art. 160 al. 2 CO en considérant que le recourant, n'ayant jamais fait valoir de réserves quant à une éventuelle livraison tardive de l'ouvrage, ne pouvait plus faire valoir la peine conventionnelle. Le recourant qui soutient qu'il n'aurait jamais accepté l'exécution du contrat remet en cause la version des faits retenue par la cour cantonale, qui a constaté l'inverse en se fondant sur le procès-verbal d'acceptation de l'ouvrage signé de la main du recourant. Le recourant ne soutient pour autant pas que la cour cantonale aurait retenu ce fait de manière arbitraire. Toutes les conditions de l'art. 160 al. 2 CO étant réunies, la cour cantonale l'a appliqué à bon droit et le grief du recourant doit par conséquent être rejeté.”

“En l'espèce, dans son arrêt 4A_422/2022 du 18 janvier 2023, dont la révision est demandée : Premièrement, le Tribunal fédéral a écarté l'exposé des faits du recours, qui ne contenait aucune démonstration, conforme à l'art. 106 al. 2 LTF, d'un quelconque arbitraire au sens des art. 97 al. 1 et 9 Cst. (consid. 3); Deuxièmement, il a écarté toute violation du droit d'être entendu de la recourante, faute de critique circonstanciée conforme à l'art 106 al. 2 LTF (consid. 4); Troisièmement, s'agissant de la peine conventionnelle invoquée en compensation par la défenderesse recourante, il a relevé que, selon la cour cantonale, l'ouvrage avait été livré le 24 avril 2017 et que les retouches ont été terminées en octobre 2017, que la défenderesse n'a jamais émis de réserve quant à un éventuel retard dans la livraison des travaux avant sa réponse à la demande, du 22 mars 2019, et partant que, faute d'avoir émis une réserve comme le prescrit l'art. 160 al. 2 CO, la cour cantonale avait conclu que la défenderesse avait tacitement accepté l'exécution tardive et ne pouvait donc plus se prévaloir de la clause pénale; saisi du grief de violation de l'art. 160 al. 2 CO, le Tribunal fédéral a donc considéré que, puisque le maître de l'ouvrage n'avait pas fait valoir de réserves quant à une éventuelle livraison tardive, la cour cantonale n'avait pas violé l'art. 160 al. 2 CO. Il a écarté le grief de la recourante qui soutenait n'avoir jamais accepté l'exécution du contrat parce qu'elle remettait en cause la version des faits retenue par la cour cantonale (consid. 5).”

“Anspruch auf Konventionalstrafe Mit Rechtsbegehren 4 verlangt die Klägerin, die Beklagte zu verpflichten, der Klä- gerin aufgrund der Verletzung der Vertraulichkeitsvereinbarung vom 28./30. April - 20 - 2018 die vereinbarte Konventionalstrafe von CHF 100'000.00 zuzüglich Zinsen zu bezahlen. Gemäss Ziffer 5 Abs. 1 der Vertraulichkeitsvereinbarung vom 28./30. April 2018 schuldet die Beklagte bei Verletzung der Geheimhaltungspflicht eine Konventio- nalstrafe in der Höhe von CHF 100'000.00 (act. 1 Rz. 64). Eine Konventionalstrafe ist das durch den Fall der Nicht- oder Schlechterfüllung der Hauptschuld bedingte rechtsgeschäftliche Leistungsversprechen des Schuld- ners an den Gläubiger (BGE 135 III 433 E. 3.1 S. 436-437; BGE 122 III 420 E. 2a S. 422). Sie dient u.a. der Sicherung einer Unterlassungspflicht (M ARKUS WID- MER /RENATO COSTANTINI/FELIX R. EHRAT, in: Obligationenrecht I, Basler Kommen- tar, hrsg. von Corinne Widmer Lüchinger/David Oser, 7. Aufl. 2020, N. 1 zu Art. 160 OR). Liegt keine Verletzung der Hauptleistungspflicht vor, fehlt es an ei- ner für das Entstehen des Anspruchs auf die Konventionalstrafe konstitutiven Be- dingung. Da die Beklagte vorliegend die Vertraulichkeitsvereinbarung nicht ver- letzt hat, besteht auch kein Anspruch auf die Konventionalstrafe. Bezüglich Rechtsbegehren 4 ist die Klage abzuweisen.”

“Hinsichtlich der Zinszahlung ist offenkundig, dass sie nicht aufgrund des Kreditgeschäfts, sondern allein als Erfüllung aus dem Zinsswapgeschäft infolge des Absinkens des "3-Monats-LIBOR"-Zinses unter Null geschuldet war. Nichts anderes ergibt sich mit Bezug auf die Auflösungszahlung: Diese war nicht etwa als Folge der Umwandlung der LIBOR-Hypothek in eine Festzinshypothek, sondern als Entschädigung für den Ausstieg aus dem Zinsswap und dem bei dessen Abschluss mit der Bank vereinbarten einseitigen Verlängerungsrecht (Swaption) geschuldet. Die Auflösungszahlung, die auf einer Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin und der Bank beruht, lässt sich dabei nicht als Schadenersatzzahlung charakterisieren. Ihr kommt am ehesten der Charakter einer Wandelpön im Sinne von Art. 160 Abs. 3 OR zu, indem die Beschwerdeführerin gegen diese Zahlung nachträglich die vorzeitige Ablösung ihrer Verpflichtung erreichte (vgl. Rolf H. Weber/Susan Emmenegger, in: Berner Kommentar, 2. Aufl. 2020, N. 476 f. zu Art. 97 OR; vgl. auch Thomas J. Wenger, Vorfälligkeitsentschädigung und steuerliche Abzugsfähigkeit, sui-generis 2017, S. 181). Unabhängig von der zivilrechtlichen Qualifikation der beiden Zahlungen und deren Rechtsgrund liegt somit auf der Hand, dass sie nicht auf dem Vertrag über die LIBOR-Hypothek beruhten, wurde diese doch ohne eine Gegenleistung an die Bank aufgelöst und durch eine Festhypothek ersetzt.”

“Le dédit réel n'est dû que si la partie se dégage volontairement (en vertu d'un acte formateur) du contrat ou, en l'absence d'une déclaration de résolution, si elle en empêche l'exécution par sa faute. Le cas échéant, le montant du dédit (déjà versé) est présumé correspondre à des dommages-intérêts forfaitaires. Il ne peut faire l'objet d'une réduction au sens de l'art. 163 al. 3 CO. En revanche, les sommes qui auront été versées à titre de dédit doivent être remboursées en cas de nullité ou d'inexécution du contrat principal pour une raison autre que le retrait, notamment si le contrat souffrait d'un vice de forme ou d'un vice du consentement ou si l'inexécution est la conséquence de faits extérieurs (Mooser, op. cit., n° 8 ad art. 158 CO). Dans le cas du dédit consensuel, la somme n'est pas versée à l'avance; elle sera due et versée si le bénéficiaire fait usage de sa faculté de se départir du contrat. L'art. 158 al. 3 CO ne lui est pas applicable: la clause ne permet qu'à une seule des parties de se départir du contrat (Foëx, op. cit., p. 409). Le dédit consensuel se confond avec la peine résolutoire ou exclusive prévue à l'art. 160 al. 3 CO. En présence d'une telle peine, le bénéficiaire ne peut réclamer que le paiement du montant convenu; il renonce à l'exécution du contrat ou à des dommages-intérêts. Le dédit consensuel n'est pas réductible (Mooser, op. cit., n° 5 et 7 ad Intro art. 158-163 CO). 6.1.4 A teneur de l'art. 18 al. 1 CO, pour apprécier les clauses d'un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention. Le juge doit rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices. Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté - écrites ou orales -, mais encore le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté réelle des parties, qu'il s'agisse de déclarations antérieures à la conclusion du contrat ou de faits postérieurs à celle-ci, en particulier le comportement ultérieur des parties établissant quelles étaient à l'époque les conceptions des contractants eux-mêmes (ATF 144 III 93 consid.”

“Konventionalstrafe Die Konventionalstrafe ist ein aufschiebend bedingtes Leistungsversprechen des Schuldners gegenüber dem Gläubiger für den Fall der Nichterfüllung oder der nicht gehörigen Erfüllung einer bestimmten vereinbarten Schuldpflicht (ROTH PEL- LANDA, in: FURRER/SCHNYDER [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privat- recht, 3. Aufl., 2016, Art. 160 OR N 1 m.H. auf BGE 122 III 420 E. 2.a). Sie ist in Art. 160 ff. OR geregelt. Die Abrede, dass Teilzahlungen im Falle des Rücktritts dem Gläubiger verbleiben sollen, ist nach den Vorschriften über die Konventional- strafe zu beurteilen (Art. 162 Abs. 1 OR).”

“Konventionalstrafe Die Konventionalstrafe ist ein aufschiebend bedingtes Leistungsversprechen des Schuldners gegenüber dem Gläubiger für den Fall der Nichterfüllung oder der nicht gehörigen Erfüllung einer bestimmten vereinbarten Schuldpflicht (ROTH PEL- LANDA, in: FURRER/SCHNYDER [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privat- recht, 3. Aufl., 2016, Art. 160 OR N 1 m.H. auf BGE 122 III 420 E. 2.a). Sie ist in Art. 160 ff. OR geregelt. Die Abrede, dass Teilzahlungen im Falle des Rücktritts dem Gläubiger verbleiben sollen, ist nach den Vorschriften über die Konventional- strafe zu beurteilen (Art. 162 Abs. 1 OR).”

“Un contrat bilatéral ne vaut ainsi reconnaissance de dette que si le poursuivant a rempli ou garanti les obligations légales ou contractuelles exigibles avant le paiement dont il requiert le recouvrement, ou au moment de ce paiement, c'est-à-dire s'il a exécuté ou offert d'exécuter sa propre prestation en rapport d'échange. Plus particulièrement, un contrat de vente ordinaire constitue un titre de mainlevée provisoire pour le montant du prix échu pour autant que la chose vendue ait été livrée ou consignée lorsque le prix était payable d'avance ou au comptant (ATF 145 III 20 consid. 4.1.1 et les références). Dans un arrêt récent rendu en matière de contrat de vente immobilière, le Tribunal fédéral, suivant la doctrine, a précisé cette notion de consignation, en ce sens qu’il ne s’agit pas d’une condition d’exigibilité, mais d’un moyen de concrétiser l’offre effective, d’une preuve « commode » d’une telle offre ; sur ce point, il a souligné que, pour démontrer l'exigibilité de sa créance, le poursuivant peut, contrairement à ce qui vaut pour l'existence de la reconnaissance de dette, offrir d'autres titres que celui valant reconnaissance de dette (ATF 148 III 145 consid. 4.3.3 et les références et consid. 4.2.2.1 et 4.3.2 et les références). c) Un contrat écrit stipulant une peine conventionnelle (art. 160 CO) constitue, avec la preuve de l'inexécution de la prestation promise, une reconnaissance de dette (TF 5A_946/2020 du 8 février 2021 consid. 3.2 ; 5A_867/2018 du 4 mars 2019 consid. 4.1.1 et les références, publié in mp [Mietrechtspraxis] 2019 p. 230). Il est largement admis par la doctrine et la jurisprudence cantonale que le débiteur peut toutefois faire valoir que la peine est excessive au sens de l'art. 163 al. 3 CO, à tout le moins lorsque la clause pénale est manifestement exagérée (TF 5A_946/2020 précité, et les références ; Veuillet, in Abbet/Veuillet [éd.], La mainlevée de l'opposition, Commentaire des art. 79 à 84 LP, 2017, n. 150 ad art. 82 LP ; Staehelin, in Staehelin/Bauer/Lombardi [éd.], Basler Kommentar, SchKG I, 3e éd. 2021, n. 110 ad art. 82 LP ; Panchaud/Caprez, La mainlevée d'opposition, 1980, § 85, nn. 9 et 18 ; Marchand, Précis de droit des poursuites, 2e éd. 2013, p. 68 ; cf. ég. parmi d'autres, BJM 2020 p. 133 [BS] ; LGVE 2006 I no 50 [LU] ; RSJ 2005 p. 459 [SH] ; GVP 1991/92 p.”

“Prévue à l'art. 160 al. 1 CO, la clause pénale ( Konventionalstrafe) présente les caractéristiques suivantes: (1) elle sert à assurer l'exécution d'une obligation principale, (2) elle prévoit, en cas d'inexécution ou d'exécution imparfaite de ladite obligation, une peine conventionnelle et (3) elle est soumise à une faute du débiteur (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, vol. II, 11e éd. 2020, pp. 370-372 n. 3783-3795). La peine conventionnelle est encourue même si le créancier n'a éprouvé aucun dommage (art. 161 al. 1 CO). La clause pénale est improprement dite ( unechte Konventionalstrafe) lorsqu'elle ne sert pas à assurer l'exécution d'une obligation principale (première condition), mais à exercer une pression sur la partie au bénéfice d'un droit - comme un droit d'emption - pour que celle-ci l'exerce (cf. WIDMER/COSTANTINI/EHRAT, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, 7e éd. 2020, no 3 ad art. 160 CO). Selon la doctrine majoritaire, elle est soumise dans une large mesure aux règles de la clause pénale proprement dite (WIDMER/COSTANTINI/EHRAT, loc. cit. et les références citées; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, op. cit., p. 380 n. 3849; RAMON MABILLARD, Rechtsnatur, anwendbare Gesetzesbestimmungen und Zulässigkeit der unechten Konventionalstrafe, PJA 2005 pp. 552-554), et notamment à l'art. 163 al. 3 CO (MABILLARD, op. cit., p. 554).”

“Eine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG liegt vor, wenn daraus der vorbehalts- und bedingungslose Wille des Betriebenen hervorgeht, dem Betreibenden eine bestimmte oder leicht bestimmbare Geldsumme zu zahlen (BGE 145 III 20 E. 4.1.1; 139 III 297 E. 2.3.1; 136 III 624 E. 4.2.2). Eine schriftlich vereinbarte Konventionalstrafe gemäss Art. 160 OR berechtigt zur Rechtsöffnung, wenn gleichzeitig der Beweis der Vertragsverletzung erbracht wird (Urteile 5A_1015/2020 vom 30. August 2021 E. 3.2.2; 5A_946/2020 vom 8. Februar 2021 E. 3.2; 5A_867/2018 vom 4. März 2019 E. 4.1.1). Die Prüfung, ob die vorgelegte Urkunde als Rechtsöffnungstitel taugt, ist nicht der Sachverhaltsfeststellung, sondern der Rechtsanwendung zuzuordnen, die auch im Verfahren auf provisorische Rechtsöffnung von Amtes wegen erfolgt (Art. 57 ZPO; vgl. Urteile 5A_437/2020 vom 17. November 2020 E. 4.2.1; 5A_1026/2018 vom 31. Oktober 2019 E. 3.2.2; 5A_46/2018 vom 4. März 2019 E. 3.1). Dies gilt auch im Beschwerdeverfahren (vgl. Urteil 5A_437/2020 vom 17. November 2020 E. 4.2.1). Das Rechtsöffnungsgericht hat den Rechtsöffnungstitel objektiv anhand des Vertrauensprinzips auszulegen (Urteile 5A_595/2021 vom 14. Januar 2022 E. 6.2.1; 5A_1015/2020 vom 30. August 2021 E. 3.2.3; 5A_89/2019 vom 1. Mai 2019 E. 5.1.3; vgl. auch BGE 143 III 564 E. 4.4.3 m.w.H.). Der auf Zahlung eines bestimmten oder bestimmbaren Betrags gerichtete Wille des Schuldners hat deutlich aus der bzw.”

“Si la prestation en argent promise dans une reconnaissance de dette est subordonnée à l'avènement d'une condition suspensive, il appartient au créancier d'établir par titre que la condition est réalisée ou devenue sans objet (cf. arrêts 5A_940/2020 du 27 janvier 2021 consid. 3.2.1; 5A_105/2019 du 7 août 2019 consid. 3.3.3; 5A_83/2011 du 2 septembre 2011 consid. 5.1, publié in SJ 2012 I p. 149; VEUILLET, in La mainlevée de l'opposition, 2017, n° 65 ad art. 82 LP), à moins que cela ne soit notoire ou reconnu sans réserve par le débiteur (cf., en lien avec l'art. 80 LP, ATF 143 III 564 consid. 4.2.2; arrêt 5A_444/2020 du 28 août 2020 consid. 6.2.2). Un contrat écrit stipulant une peine conventionnelle (art. 160 CO) constitue, avec la preuve de l'inexécution de la prestation promise, une reconnaissance de dette (arrêts 5A_946/2020 du 8 février 2021 consid. 3.2; 5A_867/2018 du 4 mars 2019 consid. 4.1.1 et les références, publié in mp 2019 p. 230). En particulier, un contrat de vente immobilière à terme prévoyant une peine conventionnelle d'un montant déterminé en cas de non-exécution, assorti d'un constat notarié de carence, preuve de son inexécution, suffit en principe à l'obtention de la mainlevée provisoire de l'opposition (art. 160 ss CO; arrêt 5A_169/2009 du 3 novembre 2009 consid. 3.3; VEUILLET, op. cit., n° 149 ad art. 82 LP).”

“Si le sens ou l'interprétation du titre de mainlevée invoqué est source de doutes ou si la reconnaissance de dette ne ressort que d'actes concluants, la mainlevée provisoire doit être refusée. La volonté du poursuivi doit ressortir clairement des pièces produites, à défaut de quoi elle ne peut être déterminée que par le juge du fond (arrêts du Tribunal fédéral 5A_867/2018 du 4 mars 2019 consid. 4.1.3; 5A_735/2012 du 17 avril 2013 consid. 2 et la référence). 2.1.3 Si la reconnaissance est conditionnelle, elle ne permet la mainlevée qu'avec la preuve, qui doit être rapportée immédiatement, que les conditions sont devenues sans objet ou ont été respectées. La preuve de la réalisation d'une condition suspensive incombe au créancier, celle d'une condition résolutoire au débiteur, s'agissant d'un moyen de défense dans ce dernier cas (arrêts du Tribunal fédéral 5A_445/2012 du 2 octobre 2013 consid. 4.3; 5P_324/2005 du 25 février 2006 consid. 3.2). 2.1.4 Le contrat écrit stipulant une peine conventionnelle (art. 160 CO) constitue, avec la preuve de l'inexécution de la prestation promise, une reconnaissance de dette (arrêts du Tribunal fédéral 5A_867/2018 du 4 mars 2019 consid. 4.1.1; 5A_734/2009 du 2 février 2010 consid. 3.1). L'inexécution de la prestation promise constitue une condition suspensive dont la preuve peut être apportée en principe par titre (Abbet/Veuillet, op. cit., n. 149 ad art. 82 LP). 2.1.5 A teneur de l'art. 161 de la norme 118 (éd. 2013), dont le titre est "refus d'un ouvrage présentant des défauts majeurs", lorsque la vérification commune révèle des défauts majeurs, la réception de l'ouvrage est différée, sauf convention contraire des parties (al. 1). La livraison de l'ouvrage présuppose que celui-ci soit achevé. Tel est le cas, lorsque tous les travaux convenus sont terminés. La livraison ne présuppose par contre pas que l'ouvrage soit dépourvu de défaut (ATF 129 III 738 consid. 7.2; 115 II 456 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_319/2017 du 23 novembre 2017 consid. 2.3.1).”

“zum Ganzen N AOKI D. TAKEI, Inhalt und Rechtsfolgen von Geheimhaltevereinbarungen, in: SJZ 103 [2007] S. 57 ff.). Dabei genügen solle, "Geheime Information" ihrer Art nach allgemein zu definieren und allenfalls bestimmte Kategorien von Informationen aufzuzählen, die ausdrücklich offen gelegt werden sollen bzw. deren Offenlegung von den Parteien ausdrücklich nicht beabsichtigt ist (N AOKI D. TAKEI, a.a.O., S. 59). Regelmässig werden gewisse Informationen vom Verbot der Offenlegung ausgenommen, so üblicherweise zum Zeitpunkt der Offenlegung bereits öffentlich bekannte Informa- tionen (N AOKI D. TAKEI, a.a.O., S. 59). Die gesetzliche Regelung der Konventio- nalstrafe findet sich in Art. 160 OR. Neben der Nichterfüllung oder nicht richtigen Erfüllung der gesicherten Hauptverpflichtung setzt die Geltendmachung der Kon- ventionalstrafe ein Verschulden des Schuldners voraus (EHRAT/WIDMER, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, N. 14 zu Art. 160 OR; Urteil des Bundesgerichts 4A_174/2011 vom 17. Oktober 2011 E. 4.1.). Nach der allgemei- nen Beweisregel von Art. 8 ZGB muss der Gläubiger (i.c. Klägerin) die Nicht- oder Schlechterfüllung der Hauptleistung durch den Schuldner nachweisen; bei Unter- lassungspflichten das Zuwiderhandeln (E HRAT/WIDMER, a.a.O., N. 19 b zu Art. 160 OR m.w.H.).”

“Rechtliches Zum Schutz von vertraulichen Informationen werden oft sog. Geheimhalte- oder Vertraulichkeitsvereinbarungen geschlossen (vgl. zum Ganzen N AOKI D. TAKEI, Inhalt und Rechtsfolgen von Geheimhaltevereinbarungen, in: SJZ 103 [2007] S. 57 ff.). Dabei genügen solle, "Geheime Information" ihrer Art nach allgemein zu definieren und allenfalls bestimmte Kategorien von Informationen aufzuzählen, die ausdrücklich offen gelegt werden sollen bzw. deren Offenlegung von den Parteien ausdrücklich nicht beabsichtigt ist (N AOKI D. TAKEI, a.a.O., S. 59). Regelmässig werden gewisse Informationen vom Verbot der Offenlegung ausgenommen, so üblicherweise zum Zeitpunkt der Offenlegung bereits öffentlich bekannte Informa- tionen (N AOKI D. TAKEI, a.a.O., S. 59). Die gesetzliche Regelung der Konventio- nalstrafe findet sich in Art. 160 OR. Neben der Nichterfüllung oder nicht richtigen Erfüllung der gesicherten Hauptverpflichtung setzt die Geltendmachung der Kon- ventionalstrafe ein Verschulden des Schuldners voraus (EHRAT/WIDMER, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, N. 14 zu Art. 160 OR; Urteil des Bundesgerichts 4A_174/2011 vom 17. Oktober 2011 E. 4.1.). Nach der allgemei- nen Beweisregel von Art. 8 ZGB muss der Gläubiger (i.c. Klägerin) die Nicht- oder Schlechterfüllung der Hauptleistung durch den Schuldner nachweisen; bei Unter- lassungspflichten das Zuwiderhandeln (E HRAT/WIDMER, a.a.O., N. 19 b zu Art. 160 OR m.w.H.).”

“auquel elle a été condamnée par le Tribunal est disproportionné, un simple avertissement étant suffisant pour atteindre le but recherché. 5.1 5.1.1 La convention collective de travail étant un contrat de droit privé, les parties peuvent agir en cas d'inexécution des dispositions obligationnelles conventionnelles ou légales, selon les voies ordinaires (art. 97ss CO). Ainsi, les peines conventionnelles constituent des amendes infligées aux personnes liées par une convention collective de travail et qui n'en respectent pas les dispositions. Elles relèvent purement du droit privé et non du droit pénal puisque les organes de la convention n'ont aucun caractère public. Les montants ainsi payés reviennent directement dans les caisses des commissions paritaires. (Dunand, L'exécution des peines conventionnelles notifiées par les commissions paritaires, in Arbeit und Arbeitsrecht, 2017, p. 62). Les sanctions infligées par une commission paritaire chargée de l'application d'une convention collective de travail sont des clauses pénales au sens de l'art. 160 CO, que le juge doit réduire si elles sont exagérées (cf. art. 163 CO). Pour déterminer l'éventuel caractère excessif d'une peine, il faut, selon le Tribunal fédéral, tenir compte de la gravité de la violation contractuelle et de la faute, ainsi que du but tendant à empêcher, par une peine efficace, de futures violations du contrat (ATF 116 II 302 consid. 3 et 4; Dunand, op. cit., p. 63, Bruchez, op. cit., n° 36 ad art. 357b CO). 5.1.2 La clause pénale est soumise aux dispositions des art. 160 ss CO (arrêt du Tribunal fédéral 4A_466/2012 du 12 novembre 2012 consid. 6.1). En vertu de l'art. 160 al. 1 CO, lorsqu'une peine a été stipulée en vue de l'inexécution ou de l'exécution imparfaite du contrat, le créancier ne peut, sauf convention contraire, demander que l'exécution de la peine convenue. Selon l'art. 163 al. 1 CO, les parties fixent librement la peine conventionnelle. En application de l'art. 163 al. 3 CO, le juge doit réduire le montant de la peine conventionnelle dont la quotité est excessive (ATF 133 III 43 consid.”

“3 Le justiciable qui fait valoir une prétention doit démontrer qu'il a un intérêt digne de protection, soit un intérêt personnel et actuel à voir le juge statuer sur ses conclusions. Comme toute condition de recevabilité, cet intérêt doit exister non seulement lors de la litispendance, mais également au moment du jugement (arrêt du Tribunal fédéral 5A_717/2020 du 2 juin 2021 consid. 4.1.1.3). Lorsqu'elles sont prévues dans une convention collective de travail, les peines conventionnelles constituent des amendes infligées aux personnes liées par cette convention collective de travail et qui n'en respectent pas les dispositions. Les parties contractantes ont donc une prétention à l'encontre de l'employeur fautif en paiement d'une peine conventionnelle laquelle est indépendante des prétentions que le travailleur peut faire valoir en vertu de la convention collective. Les sanctions infligées par une commission paritaire chargée de l'application d'une convention collective de travail sont donc des clauses pénales au sens de l'art. 160 CO (Bruchez, op. cit., n° 36 ad art. 357b CO ; Dunand, L'exécution des peines conventionnelles notifiées par les commissions paritaires in Arbeit und Arbeitsrecht, Festschrift für Thomas Geiser zum 65. Geburtstag, 2017, p. 55 ss, 62s.). 3.1.4 La capacité d'être partie est subordonnée soit à la jouissance des droits civils, soit à la qualité de partie en vertu du droit fédéral (art. 66 CPC). L'exercice des droits civils confère la capacité d'ester en justice (art. 67 al. 1 CPC). Dans les CCT prévoyant l'exécution commune de l'art. 357b CO, les parties contractantes instituent à cette fin un ou plusieurs organes communs à toutes les parties contractantes, couramment dénommés commissions paritaires professionnelles, et habilités à exercer les attributions communes. Ces organes sont en principe dépourvus de la personnalité juridique mais les tribunaux de plusieurs cantons leur reconnaissent néanmoins la capacité d'ester en justice. Selon la doctrine majoritaire, cette solution procédurale s'impose au regard du droit fédéral, en raison du fait que, dans le cas contraire, l'action judiciaire conjointe de toutes les parties à la convention collective, éventuellement nombreuses, selon le principe de la consorité nécessaire, présenterait des difficultés et des risques de blocage propres à paralyser l'exécution commune et, partant, à priver l'art.”

“auquel elle a été condamnée par le Tribunal est disproportionné, un simple avertissement étant suffisant pour atteindre le but recherché. 5.1 5.1.1 La convention collective de travail étant un contrat de droit privé, les parties peuvent agir en cas d'inexécution des dispositions obligationnelles conventionnelles ou légales, selon les voies ordinaires (art. 97ss CO). Ainsi, les peines conventionnelles constituent des amendes infligées aux personnes liées par une convention collective de travail et qui n'en respectent pas les dispositions. Elles relèvent purement du droit privé et non du droit pénal puisque les organes de la convention n'ont aucun caractère public. Les montants ainsi payés reviennent directement dans les caisses des commissions paritaires. (Dunand, L'exécution des peines conventionnelles notifiées par les commissions paritaires, in Arbeit und Arbeitsrecht, 2017, p. 62). Les sanctions infligées par une commission paritaire chargée de l'application d'une convention collective de travail sont des clauses pénales au sens de l'art. 160 CO, que le juge doit réduire si elles sont exagérées (cf. art. 163 CO). Pour déterminer l'éventuel caractère excessif d'une peine, il faut, selon le Tribunal fédéral, tenir compte de la gravité de la violation contractuelle et de la faute, ainsi que du but tendant à empêcher, par une peine efficace, de futures violations du contrat (ATF 116 II 302 consid. 3 et 4; Dunand, op. cit., p. 63, Bruchez, op. cit., n° 36 ad art. 357b CO). 5.1.2 La clause pénale est soumise aux dispositions des art. 160 ss CO (arrêt du Tribunal fédéral 4A_466/2012 du 12 novembre 2012 consid. 6.1). En vertu de l'art. 160 al. 1 CO, lorsqu'une peine a été stipulée en vue de l'inexécution ou de l'exécution imparfaite du contrat, le créancier ne peut, sauf convention contraire, demander que l'exécution de la peine convenue. Selon l'art. 163 al. 1 CO, les parties fixent librement la peine conventionnelle. En application de l'art. 163 al. 3 CO, le juge doit réduire le montant de la peine conventionnelle dont la quotité est excessive (ATF 133 III 43 consid.”

“La recourante reproche au Tribunal de ne pas avoir pris en compte son absence d'intention dans le cadre des violations constatées par l'intimée et considère que le montant de 1'500 fr. auquel elle a été condamnée par le Tribunal est encore disproportionné. 4.1 4.1.1 La convention collective de travail étant un contrat de droit privé, les parties peuvent agir en cas d'inexécution des dispositions obligationnelles conventionnelles ou légales, selon les voies ordinaires (art. 97ss CO). Ainsi, les peines conventionnelles constituent des amendes infligées aux personnes liées par une convention collective de travail et qui n'en respectent pas les dispositions. Elles relèvent purement du droit privé et non du droit pénal puisque les organes de la convention n'ont aucun caractère public. Les montants ainsi payés reviennent directement dans les caisses des commissions paritaires. (Dunand, L'exécution des peines conventionnelles notifiées par les commissions paritaires, in Arbeit und Arbeitsrecht, 2017, p. 62). Les sanctions infligées par une commission paritaire chargée de l'application d'une convention collective de travail sont des clauses pénales au sens de l'art. 160 CO, que le juge doit réduire si elles sont exagérées (cf. art. 163 CO). Pour déterminer l'éventuel caractère excessif d'une peine, il faut, selon le Tribunal fédéral, tenir compte de la gravité de la violation contractuelle et de la faute, ainsi que du but tendant à empêcher, par une peine efficace, de futures violations du contrat (ATF 116 II 302 consid. 3 et 4; Dunand, op. cit., p. 63, Bruchez, op. cit., n° 36 ad art. 357b CO). 4.1.2 La clause pénale est soumise aux dispositions des art. 160 ss CO (arrêt du Tribunal fédéral 4A_466/2012 du 12 novembre 2012 consid. 6.1). En vertu de l'art. 160 al. 1 CO, lorsqu'une peine a été stipulée en vue de l'inexécution ou de l'exécution imparfaite du contrat, le créancier ne peut, sauf convention contraire, demander que l'exécution de la peine convenue. Selon l'art. 163 al. 1 CO, les parties fixent librement la peine conventionnelle. En application de l'art. 163 al. 3 CO, le juge doit réduire le montant de la peine conventionnelle dont la quotité est excessive (ATF 133 III 43 consid.”

“L’activité de ce dernier est d’amener un tiers à entrer en relation avec le mandant en vue de négocier un contrat. Selon l'article 413 al. 1 CO, le courtier a droit à son salaire dès que l'indication qu'il a donnée ou la négociation qu'il a conduite aboutit à la conclusion du contrat (arrêt du TF 4C_278/2004 du 29 décembre 2004 consid. 2.3). Le mandat est un contrat par lequel le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis (art. 394 al. 1 CO). Dans le mandat, une rémunération est due au mandataire si la convention ou l'usage lui en assure une (art. 394 al. 3 CO). Lorsque les services sont fournis à titre professionnel, le mandat est onéreux en vertu de l'usage (ATF 139 III 259 consid. 2.1). Les honoraires dus à un mandataire sont fixés en première ligne d'après la convention des parties (ATF 101 II 109 consid. 2). 2.1.2 Les parties peuvent fixer forfaitairement le dommage en cas d'inexécution ou convenir d'une peine conventionnelle au sens de l'art. 160 CO. Selon l'art. 163 al. 1 CO, les parties fixent librement le montant de la peine. Le juge doit réduire les peines qu’il estime excessives (al. 3). La peine conventionnelle de l'art. 160 CO est utile à un double titre au créancier. D’une part, elle facilite la liquidation et la réparation de l’inexécution ou de l’exécution défectueuse, puisque le montant de la peine équivaut à des dommages-intérêts et que le créancier n’a pas à prouver son dommage. L’utilisation de la peine conventionnelle est ainsi particulièrement indiquée lorsque la détermination d’un dommage éventuel pourrait faire difficulté ou lorsque le débiteur doit une prestation négative (par exemple en matière d’interdiction de concurrence); dans ce sens, la clause pénale a un effet répressif. D’autre part, elle est un moyen de pression sur le débiteur, qui sait « qu’un gourdin est prêt à le rappeler à l’ordre » et qu’il s’expose à devoir payer une somme parfois élevée (pouvant dépasser le montant de dommages-intérêts prévus par la loi) s’il n’adopte pas un comportement déterminé; elle a ainsi un effet préventif (Mooser, Commentaire romand, 2021, n.”

“Le juge doit réduire les peines qu’il estime excessives (al. 3). La peine conventionnelle de l'art. 160 CO est utile à un double titre au créancier. D’une part, elle facilite la liquidation et la réparation de l’inexécution ou de l’exécution défectueuse, puisque le montant de la peine équivaut à des dommages-intérêts et que le créancier n’a pas à prouver son dommage. L’utilisation de la peine conventionnelle est ainsi particulièrement indiquée lorsque la détermination d’un dommage éventuel pourrait faire difficulté ou lorsque le débiteur doit une prestation négative (par exemple en matière d’interdiction de concurrence); dans ce sens, la clause pénale a un effet répressif. D’autre part, elle est un moyen de pression sur le débiteur, qui sait « qu’un gourdin est prêt à le rappeler à l’ordre » et qu’il s’expose à devoir payer une somme parfois élevée (pouvant dépasser le montant de dommages-intérêts prévus par la loi) s’il n’adopte pas un comportement déterminé; elle a ainsi un effet préventif (Mooser, Commentaire romand, 2021, n. 2 ad art. 160 CO). Dans son pouvoir d’appréciation (qui se rapporte aussi bien à l’aspect excessif de la peine qu’à l’étendue de la réduction), le juge ne doit réduire la peine qu’avec retenue, car la liberté et la volonté des parties doivent en principe être protégées. La loi n’indique pas quand une peine est excessive. Celle-ci ne doit être réduite que si son montant est déraisonnablement exagéré et manifestement incompatible avec le droit et l’équité. Une réduction se justifie ainsi lorsqu’il existe une disproportion crasse entre le montant convenu et l’intérêt du créancier à maintenir la totalité de sa prétention, mesuré concrètement au moment où la violation contractuelle est survenue. Le juge doit ainsi examiner les conditions de la réduction au moment de la violation de l’obligation principale et dans chaque cas particulier. Le fait que la peine soit élevée ou supérieure au montant que pourrait réclamer le créancier à titre de dommages-intérêts pour inexécution ne constitue pas d’office un facteur de réduction; en pareil cas, la peine conventionnelle perdrait son sens (Mooser, op.”

“La peine conventionnelle ou clause pénale au sens de l'art. 160 CO est la prestation que le débiteur promet au créancier en cas d'inexécution ou d'exécution imparfaite d'une obligation déterminée (obligation principale). Une telle promesse vise à protéger l'intérêt du créancier à l'exécution du contrat, en constituant une incitation supplémentaire pour le débiteur à se conformer au contrat. Elle améliore également la position juridique du créancier, qui est dispensé de prouver son dommage (cf. art. 161 al. 1 CO; ATF 135 III 433 consid. 3.1; 122 III 420 consid. 2a; arrêt 4A_653/2016 du 20 octobre 2017 consid. 3.1). Selon l'art. 160 al. 2 CO, lorsque la peine a été stipulée en vue de l'inexécution du contrat au temps ou dans le lieu convenu, le créancier peut demander à la fois que le contrat soit exécuté et la peine acquittée, s'il ne renonce expressément à ce droit ou s'il n'accepte l'exécution sans réserves.”

“f.). Auch das Bundesgericht sieht den Zweck der Konventionalstrafe (unter anderem) darin, den Gläubiger vom Nachweis eines Schadens zu befreien (vgl. BGE 109 II 462 E. 4a m.w.H.). Eine Konventionalstrafe wird daher vor allem zur Sicherung von Ansprüchen vereinbart, deren Vollstreckung schwierig ist, weil ein materieller Schaden nicht oder nur schwer nachweisbar ist (vgl. Thomas Pietruszak, in: Honsell [Hrsg.], OR- Kurzkommentar, Basel 2014, N 2 zu Art. 160 OR m.w.H.). Mit der so umschriebe- nen Wesensart der Konventionalstrafe verträgt sich die Auslegung des streitge- genständlichen Konkurrenzverbotes, das erst bei einer effektiv konkurrenzieren- den Tätigkeit zur Anwendung gelangt, jedenfalls besser, da nicht ersichtlich ist, inwiefern bereits eine Deckungsgleichheit bei der Zweckumschreibung zweier Un- ternehmen und damit eine bloss "auf dem Papier" bestehende Konkurrenzsituati- on eine (vermögens-)schädigende Wirkung haben könnte.”

“La peine conventionnelle ou clause pénale au sens de l'art. 160 CO est la prestation que le débiteur promet au créancier en cas d'inexécution ou d'exécution imparfaite d'une obligation déterminée (obligation principale). Une telle promesse vise à protéger l'intérêt du créancier à l'exécution du contrat, en constituant une incitation supplémentaire pour le débiteur à se conformer au contrat. Elle améliore également la position juridique du créancier, qui est dispensé de prouver son dommage (cf. art. 161 al. 1 CO; ATF 135 III 433 consid. 3.1; 122 III 420 consid. 2a; arrêt 4A_653/2016 du 20 octobre 2017 consid. 3.1). Selon l'art. 160 al. 2 CO, lorsque la peine a été stipulée en vue de l'inexécution du contrat au temps ou dans le lieu convenu, le créancier peut demander à la fois que le contrat soit exécuté et la peine acquittée, s'il ne renonce expressément à ce droit ou s'il n'accepte l'exécution sans réserves.”

“La peine conventionnelle ou clause pénale au sens de l'art. 160 CO est la prestation que le débiteur promet au créancier en cas d'inexécution ou d'exécution imparfaite d'une obligation déterminée (obligation principale). Une telle promesse vise à protéger l'intérêt du créancier à l'exécution du contrat, en constituant une incitation supplémentaire pour le débiteur à se conformer au contrat. Elle améliore également la position juridique du créancier, qui est dispensé de prouver son dommage (cf. art. 161 al. 1 CO; ATF 135 III 433 consid. 3.1; 122 III 420 consid. 2a; arrêt 4A_653/2016 du 20 octobre 2017 consid. 3.1). Selon l'art. 160 al. 2 CO, lorsque la peine a été stipulée en vue de l'inexécution du contrat au temps ou dans le lieu convenu, le créancier peut demander à la fois que le contrat soit exécuté et la peine acquittée, s'il ne renonce expressément à ce droit ou s'il n'accepte l'exécution sans réserves.”

“Cette disposition prévoit que lorsqu'une peine conventionnelle a été stipulée en vue de l'inexécution du contrat au temps, le créancier peut demander à la fois que le contrat soit exécuté et la peine acquittée, s'il ne renonce expressément à ce droit ou s'il n'accepte l'exécution sans réserves (Couchepin, La clause pénale, étude générale de l'institution et de quelques applications pratiques en droit de la construction, 2008, p. 258). Il ressort de cette disposition qu'en acceptant l'exécution tardive sans faire de réserves, le créancier renonce implicitement à réclamer la peine. En effet, s'il entend conserver le droit à la peine conventionnelle, malgré l'acceptation de la prestation principale, il doit émettre une réserve expresse sur ce point (art. 160 al. 2 in fine CO; Mooser, Commentaire romand, Code des obligations I, 2021, n. 14 ad art. 160 CO). Ce principe vaut notamment en matière de contrat d'entreprise. Si l'entrepreneur livre un ouvrage, avec ou sans défaut, mais hors des délais contractuels, le maître doit réserver ses droits au plus tard lors de la livraison (art. 160 al. 2 CO; ATF 97 III 350 consid. 2, JT 1972 I 180; arrêt du Tribunal fédéral 4C_267/2001 du 19 décembre 2001 consid. 3; Mooser, op. cit., n. 14 ad art. 160 CO; Widmer/ Costantini/Ehrat, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 2020, n. 23 ad art. 160 OR, Pietruszak, Kurzkommentar Obligationenrecht, 2014, n. 12 ad art. 160 OR, Vedat Buz, Konventionalstrafe wegen nicht richtiger Erfüllung in AJP 2017, p. 502 ss; Couchepin, La clause pénale, 2008, p. 279). Cette réserve doit être expresse (Mooser, op. cit., n. 14 ad art. 160 CO). L'entrepreneur ne doit pas la peine de retard lorsqu'il livre l'ouvrage à temps, mais avec certains défauts : le respect des délais n'implique pas nécessairement une exécution sans défaut (Couchepin, op. cit., p. 267). 5.1.2 L'art. 98 al. 1 de la norme SIA 118 dispose que le contrat peut prévoir des pénalités équitables si l'entrepreneur achève l'ouvrage après l'expiration du délai. Cette dernière disposition est une simple norme de renvoi. Elle ne crée aucun droit ou obligation supplémentaire par rapport au régime ordinaire.”

“Cette disposition prévoit que lorsqu'une peine conventionnelle a été stipulée en vue de l'inexécution du contrat au temps, le créancier peut demander à la fois que le contrat soit exécuté et la peine acquittée, s'il ne renonce expressément à ce droit ou s'il n'accepte l'exécution sans réserves (Couchepin, La clause pénale, étude générale de l'institution et de quelques applications pratiques en droit de la construction, 2008, p. 258). Il ressort de cette disposition qu'en acceptant l'exécution tardive sans faire de réserves, le créancier renonce implicitement à réclamer la peine. En effet, s'il entend conserver le droit à la peine conventionnelle, malgré l'acceptation de la prestation principale, il doit émettre une réserve expresse sur ce point (art. 160 al. 2 in fine CO; Mooser, Commentaire romand, Code des obligations I, 2021, n. 14 ad art. 160 CO). Ce principe vaut notamment en matière de contrat d'entreprise. Si l'entrepreneur livre un ouvrage, avec ou sans défaut, mais hors des délais contractuels, le maître doit réserver ses droits au plus tard lors de la livraison (art. 160 al. 2 CO; ATF 97 III 350 consid. 2, JT 1972 I 180; arrêt du Tribunal fédéral 4C_267/2001 du 19 décembre 2001 consid. 3; Mooser, op. cit., n. 14 ad art. 160 CO; Widmer/ Costantini/Ehrat, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 2020, n. 23 ad art. 160 OR, Pietruszak, Kurzkommentar Obligationenrecht, 2014, n. 12 ad art. 160 OR, Vedat Buz, Konventionalstrafe wegen nicht richtiger Erfüllung in AJP 2017, p. 502 ss; Couchepin, La clause pénale, 2008, p. 279). Cette réserve doit être expresse (Mooser, op. cit., n. 14 ad art. 160 CO). L'entrepreneur ne doit pas la peine de retard lorsqu'il livre l'ouvrage à temps, mais avec certains défauts : le respect des délais n'implique pas nécessairement une exécution sans défaut (Couchepin, op. cit., p. 267). 5.1.2 L'art. 98 al. 1 de la norme SIA 118 dispose que le contrat peut prévoir des pénalités équitables si l'entrepreneur achève l'ouvrage après l'expiration du délai. Cette dernière disposition est une simple norme de renvoi. Elle ne crée aucun droit ou obligation supplémentaire par rapport au régime ordinaire.”

“3 supra, dont il ressort que le salaire déterminant n'inclut pas les montants allégués par l'intimé à titre de salaire variable et de prime), la faute de l'appelante étant pour partie contrebalancée par les autres éléments pertinents au dossier. Les parties seront par conséquent déboutées de leurs conclusions sur ce point. 6.             L'appelante réclame à l'intimé le paiement de 25'000 fr., avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 21 mars 2022, à titre de peine conventionnelle. 6.1 Selon l'art. 321e al. 1 CO, le travailleur répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence. Comme toute responsabilité contractuelle, la responsabilité du travailleur suppose la réalisation de quatre conditions: un dommage, la violation d'une obligation contractuelle, un rapport de causalité adéquate entre ladite violation et le dommage ainsi qu'une faute, laquelle est présumée (ATF 144 III 327, in SJ 2019 I p. 121; arrêts du Tribunal fédéral 4A_210/2015 du 4 octobre 2015 consid. 4.1; 4A_310/2007 du 4 décembre 2007 consid. 6.2). En vertu de l'art. 160 al. 1 CO, lorsqu'une peine a été stipulée en vue de l'inexécution ou de l'exécution imparfaite du contrat, le créancier ne peut, sauf convention contraire, demander que l'exécution de la peine convenue. Selon l'art. 163 al. 1 CO, les parties fixent librement la peine conventionnelle. En application de l'art. 163 al. 3 CO, le juge doit réduire le montant de la peine conventionnelle dont la quotité est excessive (ATF 133 III 43 consid. 3.3). Dans un arrêt de principe, le Tribunal fédéral a distingué les peines conventionnelles ayant une fonction compensatoire ou indemnitaire de celles poursuivant un but exclusivement disciplinaire ou répressif. Il a précisé qu’en vertu du caractère impératif de l’article 312e CO, il n’était pas possible de prévoir dans le contrat de travail une peine conventionnelle ayant une fonction purement compensatoire. S’agissant de la clause pénale ayant une fonction disciplinaire, elle devait, pour être valable en droit du travail, décrire avec précision quel comportement du travailleur emportait quelle sanction.”

“2 Selon le système des art. 32 ss CO, lorsque le représentant qui conclut le contrat manifeste agir au nom du représenté, le représenté est lié dans trois cas de figure: (1) lorsque le représenté avait conféré les pouvoirs nécessaires au représentant dans leurs rapports internes (procuration interne; art. 32 al. 1 CO); (2) en l'absence de pouvoirs internes conférés au représentant par le représenté, lorsque le tiers pouvait déduire l'existence de tels pouvoirs du comportement du représenté dans leurs rapports externes, sa bonne foi étant présumée (procuration apparente; art. 33 al. 3 CO); et (3) en l'absence de pouvoirs internes conférés au représentant par le représenté, lorsque celui-ci a ratifié le contrat (art. 38 al. 1 CO) (ATF 146 III 37 consid. 7.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_181/2020 du 30 novembre 2020 consid. 4.2). 4.3 Les parties au contrat peuvent prévoir une clause pénale, c'est-à-dire stipuler une peine pour le cas d'inexécution ou d'exécution imparfaite du contrat (cf. art. 160 CO). Les parties fixent librement le montant de la peine (art. 163 al. 1 CO). Celle-ci est encourue même si le créancier n'a éprouvé aucun dommage (art. 161 al. 1 CO). 4.4.1 En l'espèce, la rémunération de l'intimé (désignée par celui-ci, ainsi que par L______ lors de leurs auditions par le Tribunal, comme "salaire") pour son futur mandat d'administrateur n'a été expressément traitée ni dans la lettre d'intention du 26 février 2016 ni dans l'avenant du 17 novembre 2016. Elle résulte en revanche du courriel du 25 février 2016. La lettre d'intention évoque "un prix ferme défini dans l'offre annexée", soit ledit courriel du 25 février 2016. Le point a été ultérieurement abordé dans le mémorandum rédigé par M______ le 28 avril 2017. L'appelante, qui a immédiatement répondu audit mémorandum, n'a pas réagi au sujet de la rémunération de l'intimé. Par courriel du 5 juillet 2017, B______ SA a proposé à l'intimé d'améliorer son offre, en évoquant en particulier la rémunération du "contrat d'administrateur" sous forme de "salaire".”

“2 Selon le système des art. 32 ss CO, lorsque le représentant qui conclut le contrat manifeste agir au nom du représenté, le représenté est lié dans trois cas de figure: (1) lorsque le représenté avait conféré les pouvoirs nécessaires au représentant dans leurs rapports internes (procuration interne; art. 32 al. 1 CO); (2) en l'absence de pouvoirs internes conférés au représentant par le représenté, lorsque le tiers pouvait déduire l'existence de tels pouvoirs du comportement du représenté dans leurs rapports externes, sa bonne foi étant présumée (procuration apparente; art. 33 al. 3 CO); et (3) en l'absence de pouvoirs internes conférés au représentant par le représenté, lorsque celui-ci a ratifié le contrat (art. 38 al. 1 CO) (ATF 146 III 37 consid. 7.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_181/2020 du 30 novembre 2020 consid. 4.2). 4.3 Les parties au contrat peuvent prévoir une clause pénale, c'est-à-dire stipuler une peine pour le cas d'inexécution ou d'exécution imparfaite du contrat (cf. art. 160 CO). Les parties fixent librement le montant de la peine (art. 163 al. 1 CO). Celle-ci est encourue même si le créancier n'a éprouvé aucun dommage (art. 161 al. 1 CO). 4.4.1 En l'espèce, la rémunération de l'intimé (désignée par celui-ci, ainsi que par L______ lors de leurs auditions par le Tribunal, comme "salaire") pour son futur mandat d'administrateur n'a été expressément traitée ni dans la lettre d'intention du 26 février 2016 ni dans l'avenant du 17 novembre 2016. Elle résulte en revanche du courriel du 25 février 2016. La lettre d'intention évoque "un prix ferme défini dans l'offre annexée", soit ledit courriel du 25 février 2016. Le point a été ultérieurement abordé dans le mémorandum rédigé par M______ le 28 avril 2017. L'appelante, qui a immédiatement répondu audit mémorandum, n'a pas réagi au sujet de la rémunération de l'intimé. Par courriel du 5 juillet 2017, B______ SA a proposé à l'intimé d'améliorer son offre, en évoquant en particulier la rémunération du "contrat d'administrateur" sous forme de "salaire".”

“Prévue à l'art. 160 al. 1 CO, la clause pénale ( Konventionalstrafe) présente les caractéristiques suivantes: (1) elle sert à assurer l'exécution d'une obligation principale, (2) elle prévoit, en cas d'inexécution ou d'exécution imparfaite de ladite obligation, une peine conventionnelle et (3) elle est soumise à une faute du débiteur (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, vol. II, 11e éd. 2020, pp. 370-372 n. 3783-3795). La peine conventionnelle est encourue même si le créancier n'a éprouvé aucun dommage (art. 161 al. 1 CO). La clause pénale est improprement dite ( unechte Konventionalstrafe) lorsqu'elle ne sert pas à assurer l'exécution d'une obligation principale (première condition), mais à exercer une pression sur la partie au bénéfice d'un droit - comme un droit d'emption - pour que celle-ci l'exerce (cf. WIDMER/COSTANTINI/EHRAT, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, 7e éd. 2020, no 3 ad art. 160 CO). Selon la doctrine majoritaire, elle est soumise dans une large mesure aux règles de la clause pénale proprement dite (WIDMER/COSTANTINI/EHRAT, loc.”

“Würdigung Der Abschluss der Vertraulichkeitsvereinbarung ist vor dem Hintergrund des Schutzes des jeweiligen geistigen Eigentums respektive von möglichen Patentan- sprüchen der Parteien zu sehen (vgl. act. 32 Rz. 13 ff.). Abgesichert wurde die Vertraulichkeitsvereinbarung mittels einer Konventionalstrafe im Sinne von Art. 160 OR. Damit der geltend gemachte Anspruch auf die Konventionalstrafe - 12 - gegeben ist, obliegt es gemäss Art. 8 ZGB grundsätzlich der Klägerin darzutun, dass die Beklagte mit der in Frage stehenden Patentanmeldung überhaupt ge- schützte Informationen im Sinne von Ziffer 1 der Vertraulichkeitsvereinbarung wei- tergegeben hat (vgl. dazu im Einzelnen sogleich nachfolgend Ziff. 3). Erst soweit der Klägerin dieser Nachweis gelingt (bzw. der Beklagten nicht der Gegenbeweis gelingt), wäre es nach der vertraglichen Regelung von Ziffer 5 sowie nach Art. 8 ZGB an der Beklagten darzutun, dass die fraglichen Informationen bereits allge- mein der Öffentlichkeit bekannt waren. Die schriftlichen vertraglichen Grundlagen müssen in zweifacher Hinsicht um das gemeinsame (Vertrags-)Verständnis (Art. 18 OR) der Parteien ergänzt werden: Angesichts der in diesem Punkt übereinstimmenden Parteivorträge stellen offen- sichtlich beide Parteien bei den Ziffern 1 und 5 der Vertraulichkeitsvereinbarung auf den Horizont und Wissensstand einer Fachperson ab.”

“zum Ganzen N AOKI D. TAKEI, Inhalt und Rechtsfolgen von Geheimhaltevereinbarungen, in: SJZ 103 [2007] S. 57 ff.). Dabei genügen solle, "Geheime Information" ihrer Art nach allgemein zu definieren und allenfalls bestimmte Kategorien von Informationen aufzuzählen, die ausdrücklich offen gelegt werden sollen bzw. deren Offenlegung von den Parteien ausdrücklich nicht beabsichtigt ist (N AOKI D. TAKEI, a.a.O., S. 59). Regelmässig werden gewisse Informationen vom Verbot der Offenlegung ausgenommen, so üblicherweise zum Zeitpunkt der Offenlegung bereits öffentlich bekannte Informa- tionen (N AOKI D. TAKEI, a.a.O., S. 59). Die gesetzliche Regelung der Konventio- nalstrafe findet sich in Art. 160 OR. Neben der Nichterfüllung oder nicht richtigen Erfüllung der gesicherten Hauptverpflichtung setzt die Geltendmachung der Kon- ventionalstrafe ein Verschulden des Schuldners voraus (EHRAT/WIDMER, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, N. 14 zu Art. 160 OR; Urteil des Bundesgerichts 4A_174/2011 vom 17. Oktober 2011 E. 4.1.). Nach der allgemei- nen Beweisregel von Art. 8 ZGB muss der Gläubiger (i.c. Klägerin) die Nicht- oder Schlechterfüllung der Hauptleistung durch den Schuldner nachweisen; bei Unter- lassungspflichten das Zuwiderhandeln (E HRAT/WIDMER, a.a.O., N. 19 b zu Art. 160 OR m.w.H.).”