Art. 114

“Lorsque le débiteur poursuivi se prévaut du fait que le créancier poursuivant n'a pas exécuté sa prestation, il conteste que le contrat synallagmatique produit revête la qualité de reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 al. 1 LP. Un tel titre ne constitue en effet pas en soi une reconnaissance de dette pure et simple, mais suppose que le poursuivant ait fourni sa prestation. Sous cet angle, la question de la fourniture de la prestation du poursuivant ne ressortit pas à un moyen libératoire au sens de l'art. 82 al. 2 LP que le débiteur devrait rendre vraisemblable. Elle relève de la contestation d'une exigence mise à l'admission d'un contrat bilatéral parfait comme titre de mainlevée provisoire au sens de l'art. 82 al. 1 LP. Or, il incombe au créancier poursuivant de justifier qu'il dispose d'un tel titre (ATF 145 III 20 consid. 4.3.2). 3.2 La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (art. 842 al. 1 CC). Elle incorpore à la fois la créance et le droit de gage immobilier qui en est l'accessoire, en ce sens que son existence et son montant dépendent de ceux de la créance cédulaire (art. 114 al. 1 CO) et qu'il la suit en cas de transfert (art. 170 al. 1 CO). Ces deux éléments constitutifs de la cédule hypothécaire forment une unité stricte et ont par conséquent un sort juridique commun (ATF 140 III 36 consid. 4; 134 III 71 consid. 3). La créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire, et seule garantie par le gage immobilier, doit faire l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier (art. 151 ss LP en relation avec les art. 133 à 143b LP, complétés par l'ORFI; ATF 140 III 180 consid. 5.1.1). Selon l'art. 85 ORFI, sauf mention contraire, l'opposition, dans la poursuite en réalisation de gage, est censée se rapporter tant à la créance qu'au droit de gage. 3.3 Pour qu'il puisse valablement se prévaloir de la créance abstraite dans une poursuite en réalisation de gage immobilier, le créancier poursuivant doit être le détenteur de la cédule hypothécaire. Par ailleurs, le débiteur de cette cédule doit être inscrit sur le titre produit ou, à tout le moins, faut-il qu'il reconnaisse sa qualité de débiteur de la cédule ou que cette qualité résulte de l'acte de cession de propriété de la cédule qu'il a signé.”

“Lorsque le débiteur poursuivi se prévaut du fait que le créancier poursuivant n'a pas exécuté sa prestation, il conteste que le contrat synallagmatique produit revête la qualité de reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 al. 1 LP. Un tel titre ne constitue en effet pas en soi une reconnaissance de dette pure et simple, mais suppose que le poursuivant ait fourni sa prestation. Sous cet angle, la question de la fourniture de la prestation du poursuivant ne ressortit pas à un moyen libératoire au sens de l'art. 82 al. 2 LP que le débiteur devrait rendre vraisemblable. Elle relève de la contestation d'une exigence mise à l'admission d'un contrat bilatéral parfait comme titre de mainlevée provisoire au sens de l'art. 82 al. 1 LP. Or, il incombe au créancier poursuivant de justifier qu'il dispose d'un tel titre (ATF 145 III 20 consid. 4.3.2). 3.2 La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (art. 842 al. 1 CC). Elle incorpore à la fois la créance et le droit de gage immobilier qui en est l'accessoire, en ce sens que son existence et son montant dépendent de ceux de la créance cédulaire (art. 114 al. 1 CO) et qu'il la suit en cas de transfert (art. 170 al. 1 CO). Ces deux éléments constitutifs de la cédule hypothécaire forment une unité stricte et ont par conséquent un sort juridique commun (ATF 140 III 36 consid. 4; 134 III 71 consid. 3). La créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire, et seule garantie par le gage immobilier, doit faire l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier (art. 151 ss LP en relation avec les art. 133 à 143b LP, complétés par l'ORFI; ATF 140 III 180 consid. 5.1.1). Selon l'art. 85 ORFI, sauf mention contraire, l'opposition, dans la poursuite en réalisation de gage, est censée se rapporter tant à la créance qu'au droit de gage. 3.3 Pour qu'il puisse valablement se prévaloir de la créance abstraite dans une poursuite en réalisation de gage immobilier, le créancier poursuivant doit être le détenteur de la cédule hypothécaire. Par ailleurs, le débiteur de cette cédule doit être inscrit sur le titre produit ou, à tout le moins, faut-il qu'il reconnaisse sa qualité de débiteur de la cédule ou que cette qualité résulte de l'acte de cession de propriété de la cédule qu'il a signé.”

“A défaut de pacte de réserve de propriété, l'aliénateur ne peut faire valoir à l'égard de l'acquéreur qu'une créance obligationnelle en paiement du prix, laquelle risque de ne pas être honorée si l'acquéreur est insolvable. Grâce à l'institution du pacte de réserve de propriété, l'aliénateur demeure propriétaire de l'objet, de sorte qu'il peut le revendiquer de manière réelle en cas de mesure d'exécution forcée à l'encontre de son débiteur, indépendamment de l'insolvabilité de ce dernier. Le pacte de réserve de propriété a ainsi une fonction de sûreté en garantie du paiement du prix de l'objet aliéné (PANNATIER KESSLER, op. cit., n. 2 et 5 ad art. 715 CC). Le contrat d'aliénation à titre onéreux fonde la créance (en général, la créance en paiement du prix) pour laquelle la réserve de propriété sert de garantie. Par rapport à cette créance, la réserve de propriété a les caractéristiques d'un droit accessoire (comme un droit de gage). Elle suppose donc que le droit principal existe : si la créance garantie est éteinte ou si elle est prescrite, la réserve de propriété tombe (art. 114 al. 1 CO) (STEINAUER, op. cit., n. 2996). En cas de cession de la créance en paiement du prix, le cessionnaire acquiert également la propriété de la chose vendue soumise au pacte de réserve de propriété (art. 170 al. 1 CO) (PANNATIER KESSLER, op. cit., n. 9 ad art. 715 CC). Pour constituer valablement une réserve de propriété en faveur de l'aliénateur, il faut cumulativement (i) un contrat d'aliénation à titre onéreux suivi d'un transfert de possession de l'objet aliéné, (ii) un pacte de réserve de propriété sur lequel les parties s'accordent et (iii) une inscription au registre (PANNATIER KESSLER, op. cit., n. 10 ad art. 715 CC). Le pacte de réserve de propriété ne produit ses effets que s'il a été inscrit dans le registre des pactes de réserve de propriété tenu par l'office des poursuites. L'inscription au registre a un effet constitutif, en ce sens qu'avant l'inscription, le pacte ne produit aucun effet réel, ni entre les parties, ni envers les tiers. L'inscription doit en principe comprendre les indications figurant à l'art.”

“A défaut de pacte de réserve de propriété, l'aliénateur ne peut faire valoir à l'égard de l'acquéreur qu'une créance obligationnelle en paiement du prix, laquelle risque de ne pas être honorée si l'acquéreur est insolvable. Grâce à l'institution du pacte de réserve de propriété, l'aliénateur demeure propriétaire de l'objet, de sorte qu'il peut le revendiquer de manière réelle en cas de mesure d'exécution forcée à l'encontre de son débiteur, indépendamment de l'insolvabilité de ce dernier. Le pacte de réserve de propriété a ainsi une fonction de sûreté en garantie du paiement du prix de l'objet aliéné (PANNATIER KESSLER, op. cit., n. 2 et 5 ad art. 715 CC). Le contrat d'aliénation à titre onéreux fonde la créance (en général, la créance en paiement du prix) pour laquelle la réserve de propriété sert de garantie. Par rapport à cette créance, la réserve de propriété a les caractéristiques d'un droit accessoire (comme un droit de gage). Elle suppose donc que le droit principal existe : si la créance garantie est éteinte ou si elle est prescrite, la réserve de propriété tombe (art. 114 al. 1 CO) (STEINAUER, op. cit., n. 2996). En cas de cession de la créance en paiement du prix, le cessionnaire acquiert également la propriété de la chose vendue soumise au pacte de réserve de propriété (art. 170 al. 1 CO) (PANNATIER KESSLER, op. cit., n. 9 ad art. 715 CC). Pour constituer valablement une réserve de propriété en faveur de l'aliénateur, il faut cumulativement (i) un contrat d'aliénation à titre onéreux suivi d'un transfert de possession de l'objet aliéné, (ii) un pacte de réserve de propriété sur lequel les parties s'accordent et (iii) une inscription au registre (PANNATIER KESSLER, op. cit., n. 10 ad art. 715 CC). Le pacte de réserve de propriété ne produit ses effets que s'il a été inscrit dans le registre des pactes de réserve de propriété tenu par l'office des poursuites. L'inscription au registre a un effet constitutif, en ce sens qu'avant l'inscription, le pacte ne produit aucun effet réel, ni entre les parties, ni envers les tiers. L'inscription doit en principe comprendre les indications figurant à l'art.”

“ab dem Todeszeitpunkt, wenn die Beschwerdeführerin vor diesem Zeitpunkt verstirbt, Anspruch darauf, dass die Beschwerdegegnerin das vereinbarte Kapital (mit Zins) bezahlt. Dabei kann die Höhe der geschuldeten Leistung erst bei Eintritt des Erlebensfalles am 25. Februar 2025 oder im Zeitpunkt des zuvor eingetretenen Todes ermittelt werden. Demgegenüber löst die Erwerbsunfähigkeit der Versicherungsnehmerin keinen (unmittelbaren) Leistungsanspruch der begünstigten Person gegenüber der Beschwerdegegnerin aus. Die Versicherungsnehmerin wird lediglich von der Bezahlung der Prämie - ihrer vertraglichen Hauptpflicht - befreit. Die "Erlebensfall-Versicherung" und die "Prämienbefreiung bei Erwerbsunfähigkeit" bilden eine vertragliche Einheit. Dabei ist die "Erlebensfall-Versicherung" als Hauptversicherung zu qualifizieren, denn die Abrede der Prämienbefreiung bei Erwerbsunfähigkeit kann nicht von ihr losgelöst bestehen. Die Prämienbefreiung ergänzt den Versicherungsschutz lediglich. Sie ist daher akzessorisch zur "Erlebensfall-Versicherung" (vgl. GONZENBACH/GABRIEL-TANNER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2019, N. 7 zu Art. 114 OR).”

“ab dem Todeszeitpunkt, wenn die Beschwerdeführerin vor diesem Zeitpunkt verstirbt, Anspruch darauf, dass die Beschwerdegegnerin das vereinbarte Kapital (mit Zins) bezahlt. Dabei kann die Höhe der geschuldeten Leistung erst bei Eintritt des Erlebensfalles am 25. Februar 2025 oder im Zeitpunkt des zuvor eingetretenen Todes ermittelt werden. Demgegenüber löst die Erwerbsunfähigkeit der Versicherungsnehmerin keinen (unmittelbaren) Leistungsanspruch der begünstigten Person gegenüber der Beschwerdegegnerin aus. Die Versicherungsnehmerin wird lediglich von der Bezahlung der Prämie - ihrer vertraglichen Hauptpflicht - befreit. Die "Erlebensfall-Versicherung" und die "Prämienbefreiung bei Erwerbsunfähigkeit" bilden eine vertragliche Einheit. Dabei ist die "Erlebensfall-Versicherung" als Hauptversicherung zu qualifizieren, denn die Abrede der Prämienbefreiung bei Erwerbsunfähigkeit kann nicht von ihr losgelöst bestehen. Die Prämienbefreiung ergänzt den Versicherungsschutz lediglich. Sie ist daher akzessorisch zur "Erlebensfall-Versicherung" (vgl. GONZENBACH/GABRIEL-TANNER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2019, N. 7 zu Art. 114 OR).”

“Lorsque le débiteur poursuivi se prévaut du fait que le créancier poursuivant n'a pas exécuté sa prestation, il conteste que le contrat synallagmatique produit revête la qualité de reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 al. 1 LP. Un tel titre ne constitue en effet pas en soi une reconnaissance de dette pure et simple, mais suppose que le poursuivant ait fourni sa prestation. Sous cet angle, la question de la fourniture de la prestation du poursuivant ne ressortit pas à un moyen libératoire au sens de l'art. 82 al. 2 LP que le débiteur devrait rendre vraisemblable. Elle relève de la contestation d'une exigence mise à l'admission d'un contrat bilatéral parfait comme titre de mainlevée provisoire au sens de l'art. 82 al. 1 LP. Or, il incombe au créancier poursuivant de justifier qu'il dispose d'un tel titre (ATF 145 III 20 consid. 4.3.2). 3.2 La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (art. 842 al. 1 CC). Elle incorpore à la fois la créance et le droit de gage immobilier qui en est l'accessoire, en ce sens que son existence et son montant dépendent de ceux de la créance cédulaire (art. 114 al. 1 CO) et qu'il la suit en cas de transfert (art. 170 al. 1 CO). Ces deux éléments constitutifs de la cédule hypothécaire forment une unité stricte et ont par conséquent un sort juridique commun (ATF 140 III 36 consid. 4; 134 III 71 consid. 3). La créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire, et seule garantie par le gage immobilier, doit faire l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier (art. 151 ss LP en relation avec les art. 133 à 143b LP, complétés par l'ORFI; ATF 140 III 180 consid. 5.1.1). Selon l'art. 85 ORFI, sauf mention contraire, l'opposition, dans la poursuite en réalisation de gage, est censée se rapporter tant à la créance qu'au droit de gage. 3.3 Pour qu'il puisse valablement se prévaloir de la créance abstraite dans une poursuite en réalisation de gage immobilier, le créancier poursuivant doit être le détenteur de la cédule hypothécaire. Par ailleurs, le débiteur de cette cédule doit être inscrit sur le titre produit ou, à tout le moins, faut-il qu'il reconnaisse sa qualité de débiteur de la cédule ou que cette qualité résulte de l'acte de cession de propriété de la cédule qu'il a signé.”

“Lorsque le débiteur poursuivi se prévaut du fait que le créancier poursuivant n'a pas exécuté sa prestation, il conteste que le contrat synallagmatique produit revête la qualité de reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 al. 1 LP. Un tel titre ne constitue en effet pas en soi une reconnaissance de dette pure et simple, mais suppose que le poursuivant ait fourni sa prestation. Sous cet angle, la question de la fourniture de la prestation du poursuivant ne ressortit pas à un moyen libératoire au sens de l'art. 82 al. 2 LP que le débiteur devrait rendre vraisemblable. Elle relève de la contestation d'une exigence mise à l'admission d'un contrat bilatéral parfait comme titre de mainlevée provisoire au sens de l'art. 82 al. 1 LP. Or, il incombe au créancier poursuivant de justifier qu'il dispose d'un tel titre (ATF 145 III 20 consid. 4.3.2). 3.2 La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (art. 842 al. 1 CC). Elle incorpore à la fois la créance et le droit de gage immobilier qui en est l'accessoire, en ce sens que son existence et son montant dépendent de ceux de la créance cédulaire (art. 114 al. 1 CO) et qu'il la suit en cas de transfert (art. 170 al. 1 CO). Ces deux éléments constitutifs de la cédule hypothécaire forment une unité stricte et ont par conséquent un sort juridique commun (ATF 140 III 36 consid. 4; 134 III 71 consid. 3). La créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire, et seule garantie par le gage immobilier, doit faire l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier (art. 151 ss LP en relation avec les art. 133 à 143b LP, complétés par l'ORFI; ATF 140 III 180 consid. 5.1.1). Selon l'art. 85 ORFI, sauf mention contraire, l'opposition, dans la poursuite en réalisation de gage, est censée se rapporter tant à la créance qu'au droit de gage. 3.3 Pour qu'il puisse valablement se prévaloir de la créance abstraite dans une poursuite en réalisation de gage immobilier, le créancier poursuivant doit être le détenteur de la cédule hypothécaire. Par ailleurs, le débiteur de cette cédule doit être inscrit sur le titre produit ou, à tout le moins, faut-il qu'il reconnaisse sa qualité de débiteur de la cédule ou que cette qualité résulte de l'acte de cession de propriété de la cédule qu'il a signé.”

“Lorsque le débiteur poursuivi se prévaut du fait que le créancier poursuivant n'a pas exécuté sa prestation, il conteste que le contrat synallagmatique produit revête la qualité de reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 al. 1 LP. Un tel titre ne constitue en effet pas en soi une reconnaissance de dette pure et simple, mais suppose que le poursuivant ait fourni sa prestation. Sous cet angle, la question de la fourniture de la prestation du poursuivant ne ressortit pas à un moyen libératoire au sens de l'art. 82 al. 2 LP que le débiteur devrait rendre vraisemblable. Elle relève de la contestation d'une exigence mise à l'admission d'un contrat bilatéral parfait comme titre de mainlevée provisoire au sens de l'art. 82 al. 1 LP. Or, il incombe au créancier poursuivant de justifier qu'il dispose d'un tel titre (ATF 145 III 20 consid. 4.3.2). 3.2 La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (art. 842 al. 1 CC). Elle incorpore à la fois la créance et le droit de gage immobilier qui en est l'accessoire, en ce sens que son existence et son montant dépendent de ceux de la créance cédulaire (art. 114 al. 1 CO) et qu'il la suit en cas de transfert (art. 170 al. 1 CO). Ces deux éléments constitutifs de la cédule hypothécaire forment une unité stricte et ont par conséquent un sort juridique commun (ATF 140 III 36 consid. 4; 134 III 71 consid. 3). La créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire, et seule garantie par le gage immobilier, doit faire l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier (art. 151 ss LP en relation avec les art. 133 à 143b LP, complétés par l'ORFI; ATF 140 III 180 consid. 5.1.1). Selon l'art. 85 ORFI, sauf mention contraire, l'opposition, dans la poursuite en réalisation de gage, est censée se rapporter tant à la créance qu'au droit de gage. 3.3 Pour qu'il puisse valablement se prévaloir de la créance abstraite dans une poursuite en réalisation de gage immobilier, le créancier poursuivant doit être le détenteur de la cédule hypothécaire. Par ailleurs, le débiteur de cette cédule doit être inscrit sur le titre produit ou, à tout le moins, faut-il qu'il reconnaisse sa qualité de débiteur de la cédule ou que cette qualité résulte de l'acte de cession de propriété de la cédule qu'il a signé.”

“Art. 68 OR bestimmt, dass der Schuldner nur dann verpflichtet ist, persönlich zu erfüllen, wenn es bei der Leistung auf seine Persönlichkeit ankommt. Insbesondere bei Geldschulden kommt es in aller Regel nicht auf die Persönlichkeit des Schuldners an (Claire Huguenin, Obligationenrecht. Allgemeiner und Besonderer Teil, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 213, Rz. 648 mit Hinweisen).     Die Erfüllung bewirkt, dass die Forderung mitsamt ihren Nebenrechten erlischt (Art. 114 Abs. 1 OR). Dies gilt - falls nicht ausnahmsweise eine persönliche Erfüllung notwendig sein sollte - auch, (1) wenn ein Dritter mit Willen des Schuldners erfüllt (etwa im Rahmen eines Auftrages), (2) wenn der Dritte leistet ohne den Willen des Schuldners (Intervention; etwa bei einer Schenkung oder einer Geschäftsführung ohne Auftrag) oder (grundsätzlich) sogar dann, (3) wenn der Dritte eine Schuld gegen den Willen des Schuldners tilgt (Gauch/Schluep/Emmenegger, OR AT. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, Band II, 11. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2020, S. 8 f., Rz. 2047 ff. mit Hinweisen).”

“2 dargelegt wurde, müssen insbesondere Geldschulden grundsätzlich nicht durch den Schuldner persönlich bezahlt werden. Sozialversicherungsrechtliche Beitragsschulden beziehungsweise Beiträge an Einrichtungen der beruflichen Vorsorge können auch durch Dritte bezahlt werden. Eine persönliche Erfüllung ist nicht notwendig. Es ist überdies gerichtsnotorisch, dass Zahlungen von Dritten auch in der Praxis relativ häufig vorkommen (etwa in Konzernverhältnissen, aber auch um ein finanziell angeschlagenes Unternehmen zu retten). Letztlich kann und muss es dem Gläubiger (in casu also der Klägerin) egal sein, warum eine Drittperson fremde Beitragsschulden begleicht. Wie oben in E. 1.2 ausgeführt wurde, erlischt die Beitragsforderung mit der Erfüllung (der Geldzahlung) durch den Dritten (Art. 114 Abs. 1 OR), und zwar sogleich und eo ipso mit dem Eintreffen des Geldes.     Mit der Leistung der Beklagten (mit angeblich irrtümlicher Verwendung des an die C.___ GmbH geschickten Einzahlungsscheins durch die Beklagte) erlosch die Forderung der Klägerin gegen die C.___ GmbH von Rechts wegen (Art. 114 Abs. 1 OR). Die Beklagte geht deshalb fehl mit ihrer Annahme, die Klägerin hätte einfach von sich aus den erhaltenen Betrag von Fr. 108'529.85 vom Konto der C.___ GmbH auf dasjenige der Beklagten umbuchen können. Ein solches Vorgehen wäre zulässig (und auch üblich) gewesen, wenn die Klägerin selbst einen einfachen Buchungsfehler gemacht hätte (was aber nicht der Fall war). Dann hätte sie die Gutschrift auf dem Konto der C.___ GmbH stornieren und den Betrag dem Konto der Beklagten gutschreiben können. Vorliegend lag aber eben gerade kein Buchungsfehler der Klägerin vor. Die Beklagte hat (gemäss ihrem eigenen Vortrag) irrtümlich eine fremde Rechnung bezahlt beziehungsweise bezahlen lassen. Eine solche Buchung hätte die Klägerin nur dann rückgängig machen dürfen, wenn eine Einverständniserklärung der C.___ GmbH vorgelegen hätte (was nicht der Fall war) oder aufgrund einer gerichtlichen Anordnung. Die Beklagte selbst fasste die Lage in ihrer Duplik (Urk. 24 S. 4 Rz. 10; vgl. auch oben E. 2.2 a.E.) konzis zusammen: «Auszahlungen von Guthaben von dem Kontokorrent einer Firma an eine andere Firma sind ohne deren Zustimmung nicht möglich, Einzahlungen aber schon.”

“Wie oben in E. 1.2 dargelegt wurde, müssen insbesondere Geldschulden grundsätzlich nicht durch den Schuldner persönlich bezahlt werden. Sozialversicherungsrechtliche Beitragsschulden beziehungsweise Beiträge an Einrichtungen der beruflichen Vorsorge können auch durch Dritte bezahlt werden. Eine persönliche Erfüllung ist nicht notwendig. Es ist überdies gerichtsnotorisch, dass Zahlungen von Dritten auch in der Praxis relativ häufig vorkommen (etwa in Konzernverhältnissen, aber auch um ein finanziell angeschlagenes Unternehmen zu retten). Letztlich kann und muss es dem Gläubiger (in casu also der Klägerin) egal sein, warum eine Drittperson fremde Beitragsschulden begleicht. Wie oben in E. 1.2 ausgeführt wurde, erlischt die Beitragsforderung mit der Erfüllung (der Geldzahlung) durch den Dritten (Art. 114 Abs. 1 OR), und zwar sogleich und eo ipso mit dem Eintreffen des Geldes.     Mit der Leistung der Beklagten (mit angeblich irrtümlicher Verwendung des an die C.___ GmbH geschickten Einzahlungsscheins durch die Beklagte) erlosch die Forderung der Klägerin gegen die C.___ GmbH von Rechts wegen (Art. 114 Abs. 1 OR). Die Beklagte geht deshalb fehl mit ihrer Annahme, die Klägerin hätte einfach von sich aus den erhaltenen Betrag von Fr. 108'529.85 vom Konto der C.___ GmbH auf dasjenige der Beklagten umbuchen können. Ein solches Vorgehen wäre zulässig (und auch üblich) gewesen, wenn die Klägerin selbst einen einfachen Buchungsfehler gemacht hätte (was aber nicht der Fall war). Dann hätte sie die Gutschrift auf dem Konto der C.___ GmbH stornieren und den Betrag dem Konto der Beklagten gutschreiben können. Vorliegend lag aber eben gerade kein Buchungsfehler der Klägerin vor. Die Beklagte hat (gemäss ihrem eigenen Vortrag) irrtümlich eine fremde Rechnung bezahlt beziehungsweise bezahlen lassen. Eine solche Buchung hätte die Klägerin nur dann rückgängig machen dürfen, wenn eine Einverständniserklärung der C.”

“L’OFAS recommande aux institutions de prévoyance, lorsqu’il n’existe pas encore de décision de cotisations de la caisse de compensation AVS, de demander à la personne assurée de fournir des éléments prouvant qu’elle démarre effectivement une activité lucrative indépendante, par exemple un contrat de location de locaux commerciaux, des contrats de travail avec des employés, un business plan, du matériel publicitaire, etc. c) S’agissant de la mise en gage de l’avoir de prévoyance liée, l’art. 4 OPP 3 renvoie aux art. 39 et 30b LPP, ainsi qu’à l’art. 331d CO (loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse [livre cinquième : Droit des obligations] ; RS 220) et aux art. 8 à 10 OEPL (ordonnance du 3 octobre 1994 sur l’encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle ; RS 831.411). Cette législation sur l’encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle ne règle toutefois pas les causes d’extinction. Ce sont donc les règles générales du Code civil qui s’appliquent. En vertu de l’art. 899 al. 2 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210), le gage sur les créances et le gage sur les autres droits sont régis, sauf disposition légale contraire, par les dispositions concernant le nantissement. Conformément à l’art. 889 al. 1 CC, le gage s’éteint lorsque la créance à garantir est éteinte (cf. également art. 114 al. 1 CO). Selon l’art. 9 OEPL, le consentement écrit du créancier gagiste est nécessaire pour affecter le montant mis en gage au paiement en espèces de la prestation de libre passage (al. 1 let. a) et, si le créancier gagiste refuse de donner son consentement, l’institution de prévoyance doit mettre le montant en sûreté (al. 2). d) Le règlement de la défenderesse se réfère en ce qui concerne la conclusion d’une convention de prévoyance et l’ouverture d’un compte Z.________ à l’art. 82 LPP et à l’OPP 3 (chiffre 1). Z.________ ouvre un compte Z.________ établi au nom du preneur de prévoyance auprès d’O.________ ([...]) et lui en confie la tenue ; s’il existe une relation contractuelle entre le preneur et O.________, la tenue du compte est régie par les Conditions générales d’O.________ (chiffre 2). Le règlement peut être modifié à tout moment par le conseil de fondation ; demeurent réservées les modifications des dispositions légales et d’ordonnances auxquelles est soumis le présent règlement, valables pour le preneur de prévoyance, même sans avis (chiffre 18).”

“Lorsque le débiteur poursuivi se prévaut du fait que le créancier poursuivant n'a pas exécuté sa prestation, il conteste que le contrat synallagmatique produit revête la qualité de reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 al. 1 LP. Un tel titre ne constitue en effet pas en soi une reconnaissance de dette pure et simple, mais suppose que le poursuivant ait fourni sa prestation. Sous cet angle, la question de la fourniture de la prestation du poursuivant ne ressortit pas à un moyen libératoire au sens de l'art. 82 al. 2 LP que le débiteur devrait rendre vraisemblable. Elle relève de la contestation d'une exigence mise à l'admission d'un contrat bilatéral parfait comme titre de mainlevée provisoire au sens de l'art. 82 al. 1 LP. Or, il incombe au créancier poursuivant de justifier qu'il dispose d'un tel titre (ATF 145 III 20 consid. 4.3.2). 3.2 La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (art. 842 al. 1 CC). Elle incorpore à la fois la créance et le droit de gage immobilier qui en est l'accessoire, en ce sens que son existence et son montant dépendent de ceux de la créance cédulaire (art. 114 al. 1 CO) et qu'il la suit en cas de transfert (art. 170 al. 1 CO). Ces deux éléments constitutifs de la cédule hypothécaire forment une unité stricte et ont par conséquent un sort juridique commun (ATF 140 III 36 consid. 4; 134 III 71 consid. 3). La créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire, et seule garantie par le gage immobilier, doit faire l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier (art. 151 ss LP en relation avec les art. 133 à 143b LP, complétés par l'ORFI; ATF 140 III 180 consid. 5.1.1). Selon l'art. 85 ORFI, sauf mention contraire, l'opposition, dans la poursuite en réalisation de gage, est censée se rapporter tant à la créance qu'au droit de gage. 3.3 Pour qu'il puisse valablement se prévaloir de la créance abstraite dans une poursuite en réalisation de gage immobilier, le créancier poursuivant doit être le détenteur de la cédule hypothécaire. Par ailleurs, le débiteur de cette cédule doit être inscrit sur le titre produit ou, à tout le moins, faut-il qu'il reconnaisse sa qualité de débiteur de la cédule ou que cette qualité résulte de l'acte de cession de propriété de la cédule qu'il a signé.”

“GBV (act. 3/3) kann die Klägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Eine Vereinbarung im Sinne von Art. 114 Abs. 2 OR, welche die Klägerin zur Nachforderung des Zinses berechtigen würde, liegt gerade nicht vor. Im Übri- gen wurde die Schriftform gemäss klarem Wortlaut nur für Änderungen des Werk- vertrags vereinbart, nicht auch für die Beilegung von Abrechnungsstreitigkeiten. 2.6.3.6. Weitere Umstände, welche auf einen Vorbehalt anlässlich der Bespre- chung vom 26. März 2019 schliessen liessen, werden von der Klägerin nicht ge- schildert und ergeben sich auch nicht aus der anschliessenden Korrespondenz, welche den Vereinbarungsinhalt festhielt . Mangels Vorbehalt ist der im damaligen Zeitpunkt aufgelaufene Verzugszins betreffend die genannten Nachtrags- und Regierechnungen untergegangen. Was die um sechs Tage verspätete Bezahlung des Vergleichsbetrags betreffend die Regierechnungen (total CHF 162'487.–) an- belangt, bringt die Klägerin auch hier keine Vereinbarung oder Umstände vor, welche sie im Sinne von Art. 114 Abs. OR zur Nachforderung eines Zinses be- rechtigen würden.”

“Les appelantes soutiennent en substance que le montant consigné ne pourrait être libéré en faveur de l’intimée, dès lors que leur appartement serait toujours affecté de défauts, auxquels elles devraient remédier par des tiers, ledit montant devant servir à garantir l’exécution de ces travaux. Les appelantes estiment encore qu’elles auraient déjà compensé le montant consigné de 50'000 fr. sur leurs propres prétentions, les chiffrant dans le cadre de l’appel à 129'234 fr. 55 au lieu de 179'324 fr. 55. Les appelantes reprochent enfin à la Chambre patrimoniale cantonale un défaut de motivation à cet égard. 14.2 Il ressort du jugement que les parties avaient contractuellement prévu les modalités de libération du montant consigné auprès de la notaire. Après avoir rappelé les conditions objectives de la compensation, le jugement a retenu que la créance de l’intimée à hauteur de 50'000 fr. ne pouvait faire l’objet de compensation, dès lors que ce montant était consigné chez la notaire. Comme déjà relevé (consid. 9.4 supra), la consignation a pour effet l’extinction de la créance, y compris ses accessoires (art. 114 CO), une compensation ultérieure par le débiteur étant exclue (cf. Leimgruber, Commentaire Bâlois, CO I, 7ème éd., 2020, n. 8 ad art. 92 CO). C’est ce qui ressort en réalité du jugement attaqué, qui précise aussi qu’il ne fait que constater que les appelantes sont les débitrices de l’intimée du montant consigné de 50'000 fr., à libérer par la notaire dès jugement définitif et exécutoire. Il y a ainsi lieu de confirmer le jugement à cet égard, la libération – dès jugement définitif et exécutoire – du montant consigné en faveur de l’intimée – prévue contractuellement, soit avec l’approbation de la créancière, jusqu’à la fin des travaux à l’exception de retouches – n’enlevant rien à la condamnation de l’intimée au montant de 63'359 fr. 40, avec intérêt, sous déduction de 4'364 fr. 50 avec intérêt, à titre de frais de réfection de l’ouvrage, dus aux appelantes. Le grief doit être rejeté. 15. 15.1 Les appelantes invoquent la violation de l’art. 80 LP (loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.”

“Les prétentions invoquées en compensation avec des droits non contestés de l'autre partie n'entrent pas en considération (ATF 102 II 397 consid. 1a). Ainsi, lorsqu'une partie invoque une créance de 14'533 fr. contre la partie adverse, reconnaît avoir envers cette dernière une dette de 10'806 fr. et conclut en conséquence au paiement de 3'727 fr., la valeur litigieuse correspond au montant effectivement réclamé de 3'727 fr. (ATF 102 II 397 consid. 1a ; TF 4A_405/2017 du 30 novembre 2017 consid. 2.1.2, RSPC 2018 p. 225 ; Colombini, Code de procédure civile, n. 7bis ad art. 91 CPC). Si le jugement retient la compensation de la créance du demandeur avec une contre-créance du défendeur, la conclusion du demandeur doit être rejetée et non déclarée sans objet et l'autorité de chose jugée s'étend aussi à la créance opposée en compensation, qui ne pourra être rejugée dans une autre procédure (TF 5A_51/2013 du 10 novembre 2014 consid. 3.3, RSPC 2015 p. 120 note Droese; cité in Colombini, op. cit., n. 6.11 ad art. 59 CPC). La consignation a pour effet l’extinction de la créance, y compris ses accessoires (art. 114 CO), une compensation ultérieure par le débiteur étant exclue (cf. Leimgruber, Commentaire Bâlois, CO I, 7ème éd., 2020, n. 8 ad art. 92 CO). 9.5 Les premiers juges ont fait droit à la conclusion principale I dans la mesure seulement d’une constatation – et non pas d’une condamnation – de ce que devait la partie adverse quant au montant consigné de 50'000 fr. en faveur de l’appelante ; ils ont encore ordonné la libération de la somme consignée de 50'000 francs conformément à la conclusion II de l’appelante; ils ont partiellement admis la conclusion III de l’appelante tendant au paiement de la somme de 5'799 fr. 75 (plus-value), dans la mesure admise par les parties à hauteur de 4'364 fr. 50 ; ils ont partiellement admis les conclusions IV et V dans la mesure où elles tendaient à la mainlevée définitive de l’opposition mais pour un montant de 4'364 fr. 50 seulement, admis par les parties à titre de plus-value, au lieu du montant de 5'799 fr. 75. Les premiers juges ont admis les conclusions reconventionnelles des intimées à hauteur de 63'359 fr.”

“Was die offenen Nachtrags- und Regierechnungen anbelangt, so forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 14. März 2019 (act. 3/68) und 20. März 2019 (act. 3/70) auf, diese Rechnungen zuzüglich Zins zu bezahlen. Kurz nachdem die Beklagte alle strittigen Forderungen zuzüglich Zins mit einer Bank- garantie sichergestellt hatte, trafen sich die Parteien am 26. März 2019, um das weitere Vorgehen im streitgegenständlichen Abrechnungsstreit zu besprechen (Klägerin: act. 51 N 53; Beklagte: act. 40 N 978 f., 1025). Die Beklagte hielt den Gesprächsinhalt tags darauf in einem E-Mail an die Klägerin wie folgt fest (act. 18/3): - 58 - Am 28. März 2019 antwortete die Klägerin (act. 18/4): 2.6.3.5. Zutreffend ist, dass diese Korrespondenz keinen expliziten Verzicht der Klägerin auf den Zins erwähnt. Die Klägerin übersieht indes, dass der Untergang der Zinsforderung bei Erlöschen der Hauptforderung gemäss Art. 114 Abs. 2 OR vermutet wird. In diesem Sinne wird der Untergang der Zinsforderung auch dann vermutet, wenn sich die Parteien über die Haupt- bzw. Kapitalforderung verglei- chen, ohne hinsichtlich des aufgelaufenen Zinses einen Vorbehalt anzubringen (BGE 23 I 1637 ff. E. 3; L OACKER, a.a.O., Art. 114 N 16; BECKER HERMANN, Ber- ner Kommentar, Art. 1-183 OR, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Obligationen- recht, 2. Aufl., Bern 1945, Art. 114 N 9). Entsprechend hätte die Klägerin nachzu- weisen, dass sie gegenüber der Beklagten bereits in der Besprechung vom”

“Akontorechnung Verzugszins aufge- laufen gewesen sei und die Klägerin die erhaltenen Zahlungen zuerst auf diesen anrechne. Die Beklagte bestritt in der Folge einen im Zahlungszeitpunkt aufgelau- fenen Zins und wies unter Hinweis auf die vorbehaltlose Annahme der (Kapital- )Zahlungen die klägerische Berechtigung zur Anrechnung der erhaltenen Zahlun- gen auf den (bestrittenen) Zins zurück (vgl. act. 3/74 S. 3 f.). 2.6.3.3. Den vorstehenden Ausführungen ist zu entnehmen, dass die Beklagte ab erstmaliger Geltendmachung eines Zinses bzw. eines Zahlungsverzugs diesen bestritt. Eine Anrechnung von Teilzahlungen auf den behaupteten Zins ist dem- nach bereits aus diesem Grund ausgeschlossen. Darüber hinaus nahm die Kläge- rin beide Zahlungen vorbehaltlos entgegen und rechnete sie auf das Kapital an. Auf diesem Verhalten ist die Klägerin zu behaften. Es liegen mithin weder eine Vereinbarung noch Umstände im Sinne von Art. 114 Abs. 2 OR vor, welche die Klägerin zur Nachforderung des behaupteten Zinses berechtigen würde. Eine all- fällige Zinsforderung ist somit infolge vollständiger Bezahlung der Kapitalforde- rung und vorbehaltloser Entgegennahme der Zahlungen untergangen (vgl. BGer- Urteil 4A_29/2020 vom 27. August 2020 E. 7.2 mit Hinweisen). 2.6.3.4. Was die offenen Nachtrags- und Regierechnungen anbelangt, so forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 14. März 2019 (act. 3/68) und 20. März 2019 (act. 3/70) auf, diese Rechnungen zuzüglich Zins zu bezahlen. Kurz nachdem die Beklagte alle strittigen Forderungen zuzüglich Zins mit einer Bank- garantie sichergestellt hatte, trafen sich die Parteien am 26. März 2019, um das weitere Vorgehen im streitgegenständlichen Abrechnungsstreit zu besprechen (Klägerin: act. 51 N 53; Beklagte: act. 40 N 978 f., 1025). Die Beklagte hielt den Gesprächsinhalt tags darauf in einem E-Mail an die Klägerin wie folgt fest (act.”

“Le débiteur doit imputer le paiement partiel prioritairement sur les intérêts et les frais (art. 85 al. 1 CO) et sur la partie qui n'est pas garantie ou qui est moins garantie de la dette (art. 85 al. 2 CO). Ce régime s'applique également si le créancier est contraint d'accepter le paiement partiel, en vertu du contrat, de la loi ou du principe de la bonne foi. L'art. 85 CO est en harmonie avec l'art. 89 al. 2 CO, qui prescrit que si le créancier donne quittance pour le capital, il est présumé avoir perçu les intérêts (ATF 133 III 598 consid. 4.2.1 et les réf. cit.). L'art. 85 CO étant de droit dispositif, les parties peuvent convenir, avant l'exécution de la prestation partielle ou au moment où elle est effectuée, que l'extinction de la dette suivra un ordre différent entre le principal et les accessoires que celui prévu par cette disposition. Ainsi en va-t-il par exemple lors de la conclusion d'un contrat d'ouverture de crédit en compte courant ou, dans certaines circonstances, en présence d'une déclaration d'acceptation sans réserve du capital (art. 114 al. 2 CO) (ATF 133 III 598 consid. 4.2.1 et les réf. cit.). Tel n’est pas le cas en l’espèce. Partant, l’art. 85 CO s’applique. Par ailleurs, le recourant ne prétend pas avoir fait une déclaration d’imputation au moment du paiement (art. 86 al. 1 CO), ni que la créancière aurait fait une telle déclaration dans une quittance (art. 86 al. 2 CO). Partant, en présence de plusieurs dettes exigibles réclamées dans la même poursuite, l’Office était fondé à procéder à une imputation proportionnelle des acomptes (cf. art. 87 al. 1 et 2 CO). Au demeurant, une imputation sur la première dette échue, savoir la participation LAMal de 177 fr. 10, n’aurait pas été plus favorable au recourant, dès lors que la dette de 2’090 fr. 35, portant intérêt, n’aurait pas été du tout réduite par le premier acompte, entraînant des intérêts plus élevés, et toujours pas complètement éteinte par le deuxième acompte, la dette de 240 fr. demeurant au surplus intacte, avec pour résultat qu’en définitive, le montant de l’avis de saisie litigieux aurait été supérieur à celui retenu par l’Office.”

“Grundsätzlich kann der Schuldner schon vor dem Verfalltag erfüllen (Art. 81 Abs. 1 OR). Dies setzt indessen den Willen voraus, eine Forderung vor deren Verfalltag tilgen zu wollen (BGer 4A_115/2019 vom 17. April 2019, E. 9; im Ergebnis anders BezGer Zürich GG210202-L vom 30.09.2021, E. III.2.1.3 ff. [= Urk. 25/1 S. 12 f.] ). Die Rechtsfolge besteht darin, dass die Forderung erlischt (Art. 114 Abs. 1 OR). Wer indessen irrtümlich mehr Unterhalt bezahlt, als er ge- mäss dem Urteil müsste, erwirbt einen Anspruch auf Rückzahlung aus ungerecht- fertigter Bereicherung (Art. 63 Abs. 1 OR; Lorenz Sieber, Gedanken zur Rücker- - 13 - stattung von urteilsmässig festgelegten ehelichen und nachehelichen Unterhalts- leistungen, ZBJV 157/2021, S. 143 ff., S. 154; siehe BGer 5A_159/2014 vom 22. Januar 2015, E. 2 und 3.2.2). Als Rechtsfolge bleiben die zukünftigen Unter- haltsforderungen bestehen. Aus Art. 125 Ziff. 2 OR wird abgeleitet, dass Unter- haltsbeiträge an die Kinder von der Verrechnung ausgeschlossen sind (BSK OR I- Müller, Art. 125 N 7), es sei denn, der Gläubiger (bzw. dessen Vertreter oder Rechtsnachfolger) stimme zu. Gläubiger der Kinderalimente ist gemäss Art. 289 Abs. 1 ZGB das Kind, auch wenn die Unterhaltsbeiträge an den gesetzlichen Ver- treter bezahlt werden (BGer 5D_103/2009 vom 20. August 2009, E. 1.3 a.E.).”

“bzw. 11. Dezember 2023 wurde die Viermonatsfrist gewahrt. 4.Teilzahlung und hinreichende Sicherheit 4.1.Mit Eingabe vom 20. Dezember 2023 teilte die Gesuchstellerin mit, dass eine Teilzahlung in Höhe von total CHF 204'773.90 eingegangen sei (act. 14 bzw. 24/13 Rz. 4 ff.; act. 15 bzw. 24/14/36, 38 und 39). Geht eine Forderung infolge ihrer (teil- weisen) Erfüllung oder auf andere Weise unter, so erlöschen alle ihre Nebenrechte, wie namentlich die Bürgschaften und Pfandrechte (Art. 114 Abs. 1 OR). Demnach erlischt der Anspruch der Gesuchstellerin auf den weiteren Bestand der Bauhand- werkerpfandrechte im Umfang von CHF 204'773.90, weshalb das Verfahren in die- sem Umfang als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist. - 8 - 4.2.Mit gleicher Eingabe (act. 14 bzw. 24/13) erklärte die Gesuchstellerin, dass die restliche Pfandsumme durch eine Garantie der F._____ A/S vom 19. Dezember 2023 (act. 15/35 bzw. 14/35) sichergestellt worden sei, welche sie als hinreichende und definitive Sicherheit anerkenne. 4.3.Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die an- gemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs.”