Art. 217

“1 CC est de droit impératif (Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, 1996, n° 9 ad art. 242 CC; Hausheer/Aebi-Müller, op. cit., n° 3 ad art. 242 CC; Christinat, op. cit., n° 12 ad art. 242 CC; Genna, Orell Füssli Kommentar ZGB, 2016, n° 5 ad art. 242 CC; Burckhardt Bertossa/Trachsel, Arbeitskreis 2: Nachlassplanung bei komplexen Familienverhältnissen: Ein Workshopbericht, in Neunte Schweizer Familienrecht, 2018, p. 99ss; Meier, Commentaire romand CC I, 2023, n° 3 ad art. 242 CC; Deschenaux/Steinauer/Baddeley, op. cit., n° 1588; Geiser, Familie und Geld, FamPra.ch 2014, p. 890; Näf-Hofmann/Näf-Hofmann, Das neue Ehe-und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, 1989, n° 2400). Ce n'est qu'au moment de la liquidation (par ex. dans le cadre de la convention sur les effets accessoires du divorce et avec la ratification du juge, art. 279 CPC) qu'il peut y être dérogé (art. 527 ch. 3 et 527 ch. 4 CC demeurant toutefois réservés). La liberté conventionnelle que le législateur a voulu laisser aux époux dans la participation aux acquêts (art. 217 al. 1 CC, qui leur permet de prévoir par contrat de mariage que la clause de modification de la participation légale au bénéficie s'appliquera aussi en cas de dissolution "extraordinaire " du régime) trouve son équivalent à l'art. 242 al. 3 CC, qui ne concerne cependant que la clause de modification du partage légal des biens communs de l'art. 241 CC, non la règle de reprise prévue à l'al. 1. En d'autres termes, les conventions réservées à l'al. 3 ne peuvent affecter que la répartition par moitié des biens communs restants (al. 2), mais non la reprise des biens propres au sens de l'art. 242 al. 1 CC. Cette disposition est en effet rendue nécessaire par la structure spécifique du régime de la communauté des biens (fort différente de celle du régime de la participation aux acquêts) et a une fonction protectrice, comme sous l'ancien droit, qu'il n'a jamais été question de supprimer durant les travaux préparatoires. L'impérativité n'était pas controversée sous l'ancien droit ; la révision n'a rien voulu y changer (Meier, op.”