LG Flensburg 2. Zivilkammer — 2 O 97/07 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2012-08-24

Aktenzeichen: 2 O 97/07

ECLI: ECLI:DE:LGFLENS:2012:0824.2O97.07.00

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

Die Beklagten zu 1 und 3 werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 24.062.660,88 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 9. Mai 2008 zu zahlen.

Der Beklagte zu 1 wird darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 24.062.660,88 € für die Zeit vom 8. März bis 8. Mai 2005 zu zahlen.

Die Beklagte zu 3 wird darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin weitere 2.859.765 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 9. Mai 2008 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1 Die Klägerin verlangt von den Beklagten zu 1 und 2 Schadensersatz wegen der unterlassenen Rückgabe von 1.196.552 Aktien der Klägerin an der T. AG, die sie der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2 aufgrund eines Vertrages vom 22.12.2005 (Anlage K 9, Bl. 89 GA) im Wege der Sachleihe zur Verfügung gestellt habe. Die Klägerin begehrt zudem Schadensersatz von der Beklagten zu 3, weil deren Rechtsvorgängerin absprachewidrig ohne vorherige Zustimmung der Klägerin Verfügungen über die bei ihr deponierten Aktien zugelassen habe.

2 Die T. AG und deren Tochterunternehmen sind Spezialunternehmen der Motorenindustrie, die Motoren und -komponenten für Flugzeuge und Fahrzeuge entwickeln und herstellen. Die Aktien der T. AG sind seit dem 17.11.2005 an der Frankfurter Wertpapierbörse im amtlichen Markt notiert. Der Ausgabekurs der Aktien der T. AG lag bei 13,50 €; nachdem die Aktie zwischenzeitlich bei über 27,- € notiert hatte, liegt sie nunmehr bei etwa 0,20 €. Der Beklagte zu 1 ist ein Finanzinvestor, der sich in der Vergangenheit über Projektgesellschaften an diversen Unternehmen beteiligte. Die Beklagte zu 2, über deren Vermögen im Laufe des Rechtsstreits das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, ist Rechtsnachfolgerin der M. Beteiligungs GmbH (im Folgenden: M.), einer Projektgesellschaft, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagte zu 1 im Dezember 2005 war. Die Beklagte zu 3 ist Rechtsnachfolgerin der F. Sparkasse (im Folgenden: FSK), die über einen langen Zeitraum die Hausbank des Beklagten zu 1 war. Der Drittwiderbeklagte war der Rechtsberater der Klägerin und des Zeugen T.

3 Mit Vertrag vom 19.07.2002 (Anlage K 69) veräußerte die Klägerin an die von dem Beklagten zu 1 kontrollierte T.-Beteiligungsgesellschaft mbH (im Folgenden: TAG) 222.000 Aktien der T. AG zu einem Kaufpreis von 11.500.000 €. Ausweislich der Aufhebungsvereinbarung zum Aktienkaufvertrag vom 19.07.2002 wurde dieser Kaufvertrag über insgesamt 177.600 Aktien zu einem Kaufpreis von 9.200.000 € durchgeführt. Die übrigen 44.400 Aktien sollten nicht mehr Gegenstand der vertraglichen Beziehungen sein. Die TAG veräußerte die 177.600 Aktien an die M. zu einem Kaufpreis von 25.000.000 €, der vollständig von der FSK finanziert wurde. Mit Verträgen vom 02.08.2002, 07.10.2002, 14.11.2002 und 08.05.2003 verpfändete die M. die Aktien an die FSK für Darlehensverbindlichkeiten von D. K., N. S., W. S. sowie der A.. Beteiligungsgesellschaft mbH, für die sie die 177.600 Aktien treuhänderisch hielt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen B 1 bis B 5 (Bl. 198 ff. GA) sowie die Anlagen K 72 und K 73 Bezug genommen.

4 Gemäß § 5 Abs. 1 der damals gültigen Satzung der T. AG waren die als Namensaktien ausgegebenen Aktien nur mit Zustimmung der Gesellschaft übertragbar. Über die Zustimmung entschied gemäß § 5 Abs. 2 die Hauptversammlung. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B 6 (Bl. 208 GA) Bezug genommen.

5 Mit Beschluss vom 27.12.2002 stellte die Hauptversammlung der T. AG fest, dass der in der Hauptversammlung vom 31.07.2002 gefasste Beschluss über die Zustimmung zu den Verpfändungen der M.-Aktien nichtig gewesen sei. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B 15 (Bl. 249 GA) Bezug genommen. Die Hauptversammlung stimmte mit Beschluss vom 08.02.2004 der Verpfändung der sog. "jungen Aktien", die durch die Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln entstanden waren, zu. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 11b (Bl. 99 GA) Bezug genommen.

6 Durch Kapitalerhöhungen wuchs das Aktienpaket der M. zum 13.08.2004 auf 2.486.400 Stück Aktien an.

7 Zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 1 und 2 ist unstreitig, dass die M. mit Aktienkaufvertrag vom 27.06.2005 von den 2.486.400 Aktien 1.196.552 Aktien zu einem Kaufpreis von 13.000.000 € an den damaligen Geschäftsführer der Klägerin veräußerte. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 101 Bezug genommen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob eine auf einem Schreiben der M. vom 16.06.2005 durch Zusatz vom 24.06.2005 erklärte Bestätigung der Pfandfreiheit der Aktien, die als Anlage zum Kaufvertrag genommen wurde, tatsächlich von der FSK stammt oder gefälscht wurde. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen 3a (Bl. 71 GA) sowie B 10 (Bl. 237 GA) Bezug genommen. Zwischen den Parteien ist weiter streitig, ob sie am selben Tag eine mündliche Vereinbarung darüber getroffen haben, dass die Klägerin eine entsprechende Anzahl der veräußerten Aktien nach dem Börsengang der T. AG wieder zu dem im Vertrag vom 27.06.2005 vereinbarten Kaufpreis zurückgebe.

8 Zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 1 und 2 ist unstreitig, dass der damalige Geschäftsführer der Klägerin mit weiterem Aktienkaufvertrag vom 27.06.2005 die 1.196.552 Aktien zu einem Kaufpreis von 13.000.000 € an die C. A. S.A. (im Folgenden: C.) veräußerte. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 102 Bezug genommen.

9 Nach Änderung der Satzung der T. AG in eine börsenfähige Satzung fand am 17.11.2005 der Börsengang der T. AG statt. Mit E-Mail vom 27.10.2005 übersandte der Mitarbeiter S. des Beklagten zu 1 der FSK einen Auszug aus einer E-Mail der Dresdner Bank vom 26.10.2005, in der sie den "technischen Ablauf des Settlements" darstellte. Diese E-Mail übersandte Herr S. auch an den Beklagten zu 1 und den Zeugen B. zur Kenntnis. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 49 (Bl. 1248 GA) Bezug genommen. Mit E-Mail vom 01.11.2005 teilte Herr S. der FSK mit, die M. beabsichtige, im IPO insgesamt 1.289.848 Aktien abzugeben. Auch diese E-Mail übersandte Herr S. an den Beklagten zu 1 und den Zeugen B. zur Kenntnis. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 107 Bezug genommen. Am 03.11.2005 übersandte die FSK der Dresdner Bank eine gemeinsame Zahlungs- und Buchungsanweisung der FSK und M., mit der die Dresdner Bank angewiesen wurde, sämtliche von der M. gehaltenen Aktien im Rahmen des Börsengangs der T. AG in ein Depot der M. in ihrem Haus einzubuchen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 108 Bezug genommen. Am 26.11.2005 erfolgten Pflichtveröffentlichungen des Vorstands der T. AG in der Börsenzeitung. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 118 Bezug genommen.

10 In der Folgezeit beanspruchte der Beklagte zu 1 vom damaligen Geschäftsführer der Klägerin, dem Zeugen T. die Rückübertragung von 1.196.552 Aktien an sich bzw. die M.

11 Am 01.12.2005 schickte der Zeuge T. an den Beklagten zu 1 eine E-Mail mit folgendem Inhalt:

12 "Bei allem Verständnis für Deine Trixereien mit der FSK bitte ich Dich dass Du Dich an unsere Absprache hältst. Bitte verstehe dass ich stinksauer werde wenn Du versuchst W. für Deine Spielchen zu instrumentalisieren. Du weißt, dass die Geschichte die Du W. erzählt hast falsch ist. Es gibt keine Absprache zwischen uns, dass Du Anteile zu Vorzugskonditionen kaufen kannst. Vielmehr ist zwischen Dir und mir ... vereinbart, dass ich nach Ablösung der Verbindlichkeiten der T. AG bei der FSK die Bürgschaft für die ca. 1,5 Mio. Aktien für Deine Privatkredite von ca. 14 Mio. zurückbekomme. Ich habe alle Voraussetzungen erfüllt, jetzt bist Du am Zuge. ..."

13 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 5 (Bl. 76 GA) Bezug genommen. Hinsichtlich des weiteren E-Mail-Verkehrs, der in den folgenden Tagen zwischen dem Zeugen T. und dem Beklagten zu 1 stattfand, wird auf die Anlage K 123 Bezug genommen.

14 Mit E-Mail vom 02.12.2005 teilte der Beklagte zu 1 seinem Rechtsberater, dem Zeugen B. mit, dass er dem Zeugen T. eine "Aktienleihe" vorschlagen wolle, bei der "die Stimmrechte etc. alle bei T. bleiben" und die Aktien "in je ein Depot von F. und M." kommen sollen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 124 Bezug genommen. Mit Schreiben vom 16.12.2005 (K 125) teilte der Drittwiderbeklagte dem Zeugen B. mit, dass die Klägerin und der Zeuge T. mit der von dem Beklagten zu 1 bevorzugten Wertpapierleihe nicht einverstanden seien. Grund hierfür sei, dass die Wertpapierleihe kein typisches Leihgeschäft im Sinne des § 598 BGB sei, sondern ein Sachdarlehen, durch das Eigentum vermittelt werde.

15 Am 19.12.2005 nahm der Zeuge K. im Auftrag des Zeugen T. und des Beklagten zu 1 schriftlich Stellung zu der Frage, "welche Risiken in der Insolvenz eines 'Entleihers' von nicht in Einzelurkunden verbrieften Aktien für den 'Verleiher' dieser Aktien bestehen, wenn die entliehenen Aktien in einem Bankdepot frei von allen AGB-Pfandrechten geführt wird". Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 6 (Bl. 77 GA) Bezug genommen.

16 Mit Schreiben vom 20.12.2005 (Anlage C 31) kündigte der Zeuge B. für die F. das zur Klägerin bestehende Treuhandverhältnis über die 2.486.400 Aktien an der T. AG und forderte die Klägerin auf, die Aktien bis zum 23.12.2005 in ein Depot der F. bei der FSK zu übertragen.

17 In einer E-Mail vom selben Tag untermauerte der Beklagte zu 1 gegenüber dem Zeugen T. u.a. seine Auffassung. Wörtlich schrieb er:

18 "... Da uns die Zeit leider wegläuft und ich am Wochenende für 2 Wochen in den Urlaub gehe, ist es jetzt leider Zeit zu handeln. ... Unabhängig von der F. bestehe ich auf einer Lösung für die von mir verkauften Aktien vom 27.06.2005. Diese Aktien sind nur verkauft worden, um Dir den Restkaufpreis zu zahlen, um DEINE Probleme zu lösen. Ich will diese Aktien zurückerwerben. ...".

19 Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage C 32 Bezug genommen.

20 Die Parteien vereinbarten die Unterzeichnung einer Rahmenvereinbarung hinsichtlich der verschiedenen Aktienpakete für den frühen Abend des 22.12.2005 in den Kanzleiräumen des Drittwiderbeklagten.

21 Der Zeuge B. informierte zur Vorbereitung den Zeugen K. über die in der angestrebten Vereinbarung zu regelnden Punkte und erklärte, "hinsichtlich der Leihe einen § offen" zu lassen. Unter Ziffer II. gab er hinsichtlich "M." an:

22 "1. TVV leiht M. 1,2 Aktien (...)

23 2. TVV überträgt 1,2 Aktien an F. zum Kaufpreis von € 13"

24 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 126 Bezug genommen.

25 Nachdem der Zeuge K. mit E-Mail vom 21.12.2005, 15:37 Uhr, einen Formulierungsvorschlag beigesteuert hatte, übersandte der Zeuge B. dem Beklagten zu 1 sowie dem Zeugen K. mit E-Mail vom 21.12.2005, 15:59 Uhr, einen Vertragsentwurf zur Kenntnisnahme und erklärte, eine abgestimmte Version des Vertrages noch am selben Tage an den Drittwiderbeklagten "mailen" zu wollen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen K 127 und K 128 Bezug genommen.

26 Mit E-Mail vom 21.12.2005, 17:33 Uhr, übersandte der Zeuge B. dem Drittwiderbeklagten den Entwurf eines Vertrages zwischen der Klägerin, dem Zeugen T., der F., der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2, dem Beklagten zu 1 sowie der M.. Darin heißt es unter V.3:

27 "M. hat am 27.06.2005 insgesamt 1.196.552 Stück Aktien an der T. AG (diese Aktien nachfolgend MOT-Aktien) an F. T. verkauft und als Gegenleistung für diese Übertragung insgesamt € 13,0 Mio. erhalten. Es besteht Uneinigkeit zwischen den Parteien über eine mögliche Rückverkaufs- und Übertragungsverpflichtung des Herrn T. bzw. der TVV und die Frage, wo diese Aktien bis zum 30.11.2006 einzubuchen sind."

28 Weiter heißt es:

29 "Die Parteien vereinbaren zur Regelung der vorgenannten Punkte nunmehr was folgt:

30 § 3 Vereinbarung zu den Mot-Aktien

31 3.1 TVV verpflichtet sich insgesamt 1.196.552 Stück Aktien an der Gesellschaft unverzüglich nach Abschluss dieses Vertrages in das Depot Nr. 722... der M. bei der F. Sparkasse einzubuchen. Diese Übertragung der Aktien in das Depot der F. wird nachfolgend "Mot-Leihe" bezeichnet.

32 3.1.1 M. verpflichtet sich im Wege eines selbständigen Garantieversprechens, die vorgenannten 1.196.552 Stück Aktien während der Mot-Leihe nicht mit Rechten Dritter zu belasten. Sodann gewährleistet und garantiert M. der TW, dass die Aktien per 30.11.2006 frei von durch M. eingeräumten Rechte Dritter gleich welcher Art sind. Herr H. übernimmt hiermit die vollständige Haftung für die Erfüllung dieser Verbindlichkeiten persönlich.

33 3.1.2 Zur (teilweisen, beschränkt auf das Verhältnis zur F. Sparkasse) Absicherung der vorgenannten Verpflichtungen, werden F. und TVV die F. Sparkasse unwiderruflich anweisen, jegliche Erklärung betreffend das Depot und die Aktien bis zum 30.11.2006 nur anzuerkennen, wenn es sich um eine gemeinsame Erklärung von TVV und F. handelt. Die F. Sparkasse wird eine entsprechende Bestätigung erteilen.

34 3.1.3 Nach dem 30. November 2006 ist TVV schon jetzt unwiderruflich bevollmächtigt, die 1.196.552 Stück Aktien von dem Depot der M. in ein Depot der TVV zu übertragen, wenn nicht M. die Aktien gemäß nachfolgender Ziffer 3.2 wirksam per 30.11.2006 erwirbt.

35 3.2 TVV verpflichtet sich hiermit gegenüber M. M. auf erstes Anfordern nach dem 29.11.2006 1.196.552 Stückaktien an der Gesellschaft zum am Tage der Anforderung aktuellen Börsenkurs, maximal aber zu einem Gesamtkaufpreis in Höhe von € 13.000.000,00 zu verkaufen. Diese Verpflichtung steht unter folgenden auflösenden Bedingungen: ..."

36 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 7 (Bl. 80 ff. GA) Bezug genommen.

37 Etwa eine Stunde später, um 18:43 Uhr, teilte der Zeuge B. dem Drittwiderbeklagten per E-Mail mit, dass der Beklagte zu 1 ihn über das Ergebnis eines Gespräches mit dem damaligen Geschäftsführer der Klägerin unterrichtet habe, durch das sich einige Rahmenbedingungen geändert hätten. Im Einzelnen führte der Zeuge aus:

"...

38 3. Die "Option" hinsichtlich 1,2 Mio Aktien (M.) entfällt.

39 4. Hr. T. bekommt eine weitere Sicherheit für die termingerechte Ablösung der Pfandrechte.

40 5. Ich habe den Auftrag eine Bestätigung der F. Sparkasse mit den folgenden Punkten zu erreichen:

41 1. kein Depotpfandrecht besteht; es wird auch keins bestellt

42 2. FSK verzichtet auf AGB-Pfandrecht

43 3. Gemeinsame Verfügung ..."

44 Am Abend des 22.12.2005 kam es in den Kanzleiräumen des Drittwiderbeklagten zu Verhandlungen, an denen neben dem damaligen Geschäftsführer der Klägerin, dem Beklagten zu 1 und dem Drittwiderbeklagten auch die Zeugen B. und K. teilnahmen. Die Parteien schlossen eine Vereinbarung, von der jedenfalls eine Vertragsurkunde hergestellt und von dem damaligen Geschäftsführer der Klägerin sowie dem Beklagten zu 1 unterschrieben wurde. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die von der Klägerin als Anlage K 9 vorgelegte Vereinbarung diejenige ist, die die Parteien am 22.12.2005 schlossen und ob sie hierzu vereinbarten, dass es sich hierbei lediglich um ein Scheingeschäft handeln sollte, das zwischen ihnen keine Wirkung haben sollte. Die jedenfalls hergestellte Vertragsurkunde händigten sie dem Drittwiderbeklagten zur Aufbewahrung aus, verbunden mit dem Treuhandauftrag, die Vereinbarung dem damaligen Geschäftsführer der Klägerin bzw. dem Beklagten zu 1 nur auf deren gemeinsame Anweisung auszuhändigen. Ferner verfassten der damalige Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagte zu 1 eine "Gemeinsame Erklärung", mit der sie die FSK unwiderruflich anwiesen, die 1.196.552 Stückaktien der T. AG, die sich in einem Depot der M. bei der FSK befanden, in ein Depot der T. AG bei der UBS zu übertragen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 10 (Bl. 95 GA) Bezug genommen.

45 Am 28.12.2005 gab der Beklagte zu 1 in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der F. und der M. gegenüber der FSK "Unwiderrufliche Erklärungen" ab. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B 10 (Bl. 234 d.A.) Bezug genommen.

46 Am 29./30.12.2005 schlossen die F. und die M. mit der FSK eine Vereinbarung im Hinblick auf die 2.486.400 Aktien, die in ein Depot der F., und die 1.196.552 Aktien, die in ein Depot der M. bei der FSK eingebucht werden sollten. Diese Vereinbarung hatte folgenden Inhalt:

47 "1. Als Geschäftsführer der F. und der M. bitte ich Sie, mit der M. und der F. folgende Vereinbarung vorbehaltlich der vorgenannten Einbuchung der Aktien in die genannten Depots zu treffen:

48 a) Bis zum 31.12.2006 verzichtet die F. Sparkasse im Hinblick auf das bestehende Aktienpfandrecht und auf Grund von Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln bei der T. AG erfolgten Zusatzvereinbarungen (Änderung der Anzahl der verpfändeten Aktien), auf die Einräumung weiterer Sicherheiten, besonders von Depotpfandrechten.

49 b) Bis zum 30.11.2006 verzichtet die F. Sparkasse auf eine Verwertung der o.a. Aktien auf Grund des bestehenden Aktienpfandrechts, ...

50 c) Neue Verfügungen oder andere Rechtshandlungen in Ansehung dieser Aktien wie z.B. wie auch immer geartete Verfügungen und Belastungen, insbesondere, ohne hierauf beschränkt zu sein, Verpfändungen, Begründung von Treuhandschaften und ähnliches können von unseren Gesellschaften vor dem 31.12.2006 nur vorgenommen werden, wenn vorher die T. Vermögensverwaltung GmbH (nachstehend "TVV") schriftlich hierzu ihre Zustimmung erteilt hat. ...

51 2. Sodann vereinbaren wir, dass eine Abänderung - einschließlich der Aufhebung - dieser Vereinbarung vor dem 31.12.2006 nur erfolgen kann, wenn hierzu vorher das schriftliche Einverständnis der TVV vorliegt. Dies gilt auch für die Aufhebung dieser Klausel vor dem 31.12.2006. ..."

52 Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 11 (Bl. 96 GA) Bezug genommen.

53 Am 23.01.2006 wurden 1.196.552 Stückaktien der T. AG in ein Depot der M. bei der FSK eingebucht.

54 Mit Schreiben vom 27.02.2006 erklärte die FSK gegenüber der F. und der M. die Anfechtung der Vereinbarung vom 29./30.12.2005 mit der Begründung, aus dem kürzlich eingereichten Hauptversammlungsprotokoll der T. AG vom 27.12.2002 ergebe sich, dass die in den Hauptversammlungen vom 31.07.2002 und 08.11.2002 gefassten Beschlüsse über die nach der Satzung der T. AG erforderliche Zustimmung der Hauptversammlung zu den Verpfändungen der von der F. und M. gehaltenen Aktien zugunsten der FSK nichtig gewesen seien. Der Beklagte zu 1 bestätigte der FSK handschriftlich auf dem Schreiben vom 27.02.2006, dass er dieses erhalten habe und als Geschäftsführer der F. und M. unwiderruflich als berechtigt anerkenne. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B 16 (Bl. 260 GA) Bezug genommen. Darüber hinaus erklärte die FSK mit Schreiben vom 04.04.2007 gegenüber der F. und der M. die Anfechtung der Vereinbarung vom 29./30.12.2005 wegen arglistiger Täuschung und führte zur Begründung aus, dass sie durch die Klageschriften der Klägerin vor dem Landgericht Flensburg erfahren habe, dass die F. und die M. Ende Dezember 2005 nicht Eigentümer der einzubuchenden Aktien gewesen seien. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B 20 (Bl. 269 GA) Bezug genommen.

55 Mit Verpfändungsvereinbarung vom 03.03.2006 ließ sich die FSK das Wertpapierdepot der M. in ihrem Haus verpfänden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B 17 (Bl. 263 GA) Bezug genommen.

56 Im Laufe des Jahres 2006 veräußerte und übereignete die M. die 1.196.552 Aktien an Dritte, ohne dass die Klägerin zuvor ihre Zustimmung erteilt hatte. Am 22.06.2006 wurden die Aktien aus dem Depot der M. bei der FSK heraus übertragen.

57 Die Klägerin forderte den Beklagten zu 1 und die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2 mit anwaltlichem Schreiben vom 06.02.2007 erfolglos auf, 1.196.552 Aktien an der T. AG bis zum 07.02.2007 an sie zu liefern. Mit Schreiben vom 22.02.2008 verlangte die Klägerin von den Beklagten zu 1 und 2 unter Fristsetzung bis zum 07.03.2008 Schadensersatz statt der Leistung in Höhe von mindestens 77.667.736 €.

58 Bereits vor Rechtshängigkeit dieser Klage hatten der Beklagte zu 1 sowie die F. und M. bei dem Landgericht Hamburg eine Klage anhängig gemacht (Az. 328 O 46/07), mit der sie u.a. die Feststellung begehren, dass sie nicht verpflichtet seien, aufgrund des von der Klägerin vorgelegten Vertrages vom 22.12.2005 (Anlage K 9) die geforderten Aktien herauszugeben.

59 Die Klägerin behauptet, der Beklagte zu 1 habe sie nach dem Börsengang mit dem Hinweis unter Druck gesetzt, der Börsenprospekt der T. AG sei insoweit unrichtig gewesen, als dort auch die 621.600 wirtschaftlich der F. zustehenden Aktien als ihr gehörend dargestellt worden seien. Die Beklagten hätten Aktien der Klägerin in die eigene Verfügungsmacht bekommen wollen, um sie abredewidrig zu veräußern. Durch Preisgabe angeblich interner Informationen über die T. AG habe der Kurs der Aktie gedrückt werden sollen, um so günstig an der Börse die entsprechende Anzahl zurück zu liefernder Aktien zu erwerben.

60 Weiter behauptet sie, dass die Klägerin, ihr damaliger Geschäftsführer, der Beklagte zu 1, die M. und die F. sowie die K. C. AG eine Vereinbarung geschlossen hätten, wie sie in der Anlage K 9 (Bl. 89 ff. GA) niedergelegt sei. Zu den M.-Aktien hätten die Vertragsparteien folgende Vereinbarungen getroffen:

61 "§ 3 Vereinbarung zu den Mot-Aktien

62 3.1 TVV verpflichtet sich insgesamt 1.196.552 Stück Aktien an der Gesellschaft unverzüglich nach Abschluss dieses Vertrages in das Depot Nr. 722... der MI. bei der F. Sparkasse einzubuchen. Diese Übertragung der Aktien in das Depot der F. wird nachfolgend "Mot-Leihe" bezeichnet. Es wird ausdrücklich festgestellt, dass es sich insoweit um eine Leihe im Sinne des BGB handelt. Die M. enthält weder das Eigentum noch ein wie auch immer geartetes dingliches Recht an den 1.196.592 Aktien.

63 3.1.1 M. verpflichtet sich im Wege eines selbständigen Garantieversprechens, die vorgenannten 1.196.552 Stück Aktien während der Mot-Leihe nicht mit Rechten Dritter zu belasten. Sodann gewährleistet und garantiert M. der TVV, dass die Aktien per 30.11.2006 frei von Rechten Dritter gleich welcher Art sind. Herr H. übernimmt hiermit die vollständige Haftung für die Erfüllung dieser Verbindlichkeiten persönlich.

64 3.1.2 Zur (teilweisen, beschränkt auf das Verhältnis zur F. Sparkasse) Absicherung der vorgenannten Verpflichtungen, weisen M. und TVV die F. Sparkasse unwiderruflich an, jegliche Erklärung betreffend das Depot und die Aktien bis zum 30.11.2006 nur anzuerkennen, wenn es sich um eine gemeinsame Erklärung von TVV und M. handelt. Die F. Sparkasse hat eine entsprechende Bestätigung gemäß Anlage 1.2.2 erteilt.

65 3.1.3 Die gemeinsame Erklärung bzw. Anweisung, die 1.196.552 Stück Aktien von dem Depot der M. in ein Depot der TVV zu übertragen, ist in Kopie als Anlage 3.1.3 beigefügt. Für das Original gilt 1.2.3 a.E. analog. ..."

66 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 9 (Bl. 89 GA) Bezug genommen. Auch der Beklagte zu 1 habe die insgesamt sechs hergestellten Vertragsurkunden unterschrieben. Da die von ihr geforderte Einbeziehung der FSK vor dem anstehenden Urlaub des Beklagten zu 1 und ihres damaligen Geschäftsführers nicht habe erreicht werden können, seien die Vertragsparteien übereingekommen, den Vertrag nach seiner Unterzeichnung dem Drittwiderbeklagten verbunden mit dem Treuhandauftrag zu überlassen, ihn zu vernichten, falls eine zufriedenstellende Vereinbarung mit der FSK nicht zustande käme. Die Vertragsexemplare seien bis Ende 2006 überwiegend in Prospekthüllen zwischen zwei Aktendeckeln im Safe der Kanzlei des Drittwiderbeklagten gelagert gewesen.

67 Ferner meint die Klägerin, sie sei n den Schutzbereich der Vereinbarung, die die M. am 29./30.12.2005 mit der FSK getroffen habe, einbezogen worden. Von dieser Vereinbarung habe sich die FSK durch die am 27.02.2006 und 04.04.2007 erklärte Anfechtung nicht wirksam gelöst. Ein Anfechtungsrecht habe ihr schon deshalb nicht zugestanden, weil sie Kenntnis davon gehabt habe, dass die M. im Rahmen des Börsengangs ihre sämtlichen Aktien an der T. AG veräußert habe. Sie habe deshalb redlicherweise nicht annehmen können, dass es sich bei den 1.196.552 Aktien, die infolge des Vertrages vom 22.12.2005 in das Depot der M. eingebucht worden seien, um Aktien gehandelt habe, die im Eigentum der M. standen und an denen die FSK ein Pfandrecht habe. Sie bestreitet, dass die FSK im Dezember 2005 keine Kenntnis von der Veräußerung der 1.196.552 Aktien an die C. vom 27.06.2005 gehabt habe. Ferner bestreitet sie, dass die FSK bis Dezember 2006 keine Kenntnis von der Vereinbarung vom 22.12.2005 (Anlage K 9) gehabt habe.

68 Wegen der Höhe des geltend gemachten Schadens meint die Klägerin, dass auf den Kurs der Aktie am 22.06.2006 abzustellen sei und behauptet hierzu einen Kurswert der Aktie an diesem Tag an der Deutschen Börse Frankfurt von 24,35 €.

69 Mit der Klagschrift vom 15.02.2007 hat die Klägerin zunächst beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, ihr 1.196.552 auf den Namen lautende, nennwertlose Stückaktien der T. AG, Hamburg, (ISIN DE 0006052079), frei von Rechten Dritter zu übertragen. Mit Schriftsatz vom 29.04.2008 hat die Klägerin die Klage geändert.

70 Die Klägerin beantragt nunmehr,

71 die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 29.136.041 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.03.2008 zu zahlen,

72 hilfsweise,

73 die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 13.000.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jährlich, die Beklagte zu 2) nebst weiterer Zinsen in Höhe von 3 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz jährlich seit dem 23.01.2006 zu zahlen.

74 Die Beklagten beantragen,

75 die Klage abzuweisen.

76 Mit Schriftsatz vom 15.06.2007, der am 19.06.2007 bei Gericht eingegangen und der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten am 22.06.2007 zugestellt worden ist, haben die Beklagten zu 1 und 2 u.a. beantragt festzustellen, dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte verpflichtet sind, ihnen jedweden Schaden zu ersetzen, der daraus entstanden ist und entstehen wird, dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte die am 22.12.2005 getroffene Treuhandvereinbarung dadurch verletzt haben, dass sie entgegen der getroffenen Vereinbarung, jedwedes am 22.12.2005 verfasste, mit den Unterschriften des Beklagten zu 1 versehene Schriftstück nur bei übereinstimmender Treuhandanweisung des (damaligen) Geschäftsführers der, Klägerin und des Beklagten zu 1 im Rechtsverkehr zu verwenden, die von der Klägerin als Anlage K 9 eingeführte Anlage ohne Zustimmung des Beklagten zu 1 als Grundlage der Anspruchsbegründung in diesem Verfahren verwendeten und verwenden.

77 In der mündlichen Verhandlung vom 18.06.2008 haben die Beklagten zu 1 und 2 den widerklagend erhobenen Feststellungsantrag für erledigt erklärt.

78 Widerklagend beantragen die Beklagten zu 1 und 2 nunmehr,

79 die Klägerin und den Drittwiderbeklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, die von der Klägerin in diesem Rechtsstreit als Anlage K 9 eingeführte Anlage im Rechtsverkehr ohne Zustimmung des Beklagten zu 1 zu verwenden und/oder deren Wirksamkeit zu behaupten.

80 Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte haben der Erledigungserklärung widersprochen. Sie beantragen,

81 die Widerklage abzuweisen.

82 Der Beklagte zu 1 meint, dass die Klage im Hinblick auf die vor dem Landgericht Hamburg rechtshängige negative Feststellungsklage unzulässig sei. Er behauptet, er habe mit dem damaligen Geschäftsführer der Klägerin schon bei Abschluss des Aktienkaufvertrages vom 27.06.2005 vereinbart, dass die Klägerin eine entsprechende Anzahl der gelieferten Aktien nach dem Börsengang wieder zu dem Preis an die M. zurückgebe, der an diesem Tag vereinbart worden war. Die Klägerin macht sich diesen Vortrag hilfsweise zu Eigen.

83 Hintergrund der Vereinbarung vom 22.12.2005 sei gewesen, dass der damalige Geschäftsführer der Klägerin unbedingt ein Schriftstück habe erhalten wollen, welches im Fall der Inanspruchnahme durch Dritte hätte genutzt werden können, um nach außen zu dokumentieren, dass die Beteiligungsverhältnisse auch zum Zeitpunkt des Börsengangs und danach so gewesen seien, wie es die Klägerin in der Öffentlichkeit vorgegeben habe. Demgegenüber habe er die ihm bzw. den von ihm beherrschten Gesellschaften zustehenden Aktienpakete als Sicherheiten nutzen wollen. Bei Abschluss des Vertrages vom 22.12.2005 habe zwischen den Parteien Einigkeit bestanden, dass es sich um ein Scheingeschäft handeln sollte, das zwischen ihnen keine Geltung beanspruche. Der alleinige Zweck der Vereinbarung habe in der Dokumentation des Anteilsbesitzes der Klägerin an der T. AG bestanden. Deshalb sei die einzige Vertragsurkunde, die hergestellt worden sei, von dem Drittwiderbeklagten verwahrt worden, verbunden mit dem Treuhandauftrag, sie nur auf gemeinsame Aufforderung an den damaligen Geschäftsführer der Klägerin bzw. an ihn, den Beklagten zu 1, herauszugeben.

84 Ferner bestreitet er, dass es sich bei der von der Klägerin als Anlage K 9 vorgelegten Vereinbarung um diejenige handele, welche die Vertragsparteien am 22.12.2005 tatsächlich getroffen hätten. Er bestreitet, dass er die von der Klägerin vorgelegten Vertragsexemplare tatsächlich unterschrieben habe und behauptet hierzu, dass er das von ihm unterschriebene Exemplar der Vertragsurkunde auf jeder Seite paraphiert habe.

85 Die Beklagte zu 3 bestreitet die Echtheit der Unterschriften der Vereinbarung vom 27.06.2005 und behauptet hierzu, dass die Vertragsparteien die vorgelegte Vereinbarung nicht geschlossen hätten. Ferner behauptet sie, dass es sich bei den in der Vereinbarung behandelten Aktien der T. AG nicht um die Aktien handele, die im Januar 2006 in das bei ihrer Rechtsvorgängerin geführte Depot der M. gebucht worden seien. Sie bestreitet den Abschluss der Aktienkaufverträge vom 27.06.2005 mit Nichtwissen und meint, dass diese jedenfalls unwirksam seien. Ferner behauptet sie, dass die FSK bei Abschluss der Vereinbarung vom 29./30.12.2005 keine Kenntnis von den die 1.196.552 Aktien betreffenden Kaufverträgen und dem Vertrag vom 22.12.2005 (Anlage K 9) gehabt habe. Bei dem Vertrag vom 22.12.2005 habe es sich jedenfalls um ein Scheingeschäft gehandelt, das ausschließlich dazu gedient habe, die Unrichtigkeit des Börsenprospekts der T. AG zu verschleiern, der den damaligen Geschäftsführer der T. AG als Mehrheitsaktionär ausgewiesen habe sowie die FSK über die Inhaberschaft an den Aktien und das Bestehen eines Pfandrechts zu täuschen. Ferner meint sie, dass die Klägerin schon nicht wirksam in den Schutzbereich der Vereinbarung vom 29./30.12.2005 einbezogen worden sei. Jedenfalls habe ihre Rechtsvorgängerin diese aus den Gründen der Anfechtungserklärungen vom 27.02.2006 und 04.04.2007 wirksam angefochten.

86 Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen K., B. und O.-S.. Das Gericht hat zudem Gutachten der Sachverständigen Dr. H., L. und W. aus dem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Kiel, Az. 545 Js 67249/06, verwertet. Wegen des Inhalts wird auf die schriftlichen Gutachten der Sachverständigen Dr. H. vom 24.07.2007 und 19.11.2007, L. vom 10.08.2007 und W. vom 27.12.2007 Bezug genommen. Darüber hinaus hat die Kammer weiter Beweis erhoben durch Einholung schriftlicher Gutachten der Sachverständigen Dr. B. vom 03.02.2009 (Bl. 937 ff. GA), Dr. S. vom 23.03.2009, 15.01.2012 (Bl. 2554 ff. GA) und 19.04.2012 sowie R. vom 17.04.2009. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Gutachten Bezug genommen. Die Sachverständigen Dr. H. Dr. S. und R. haben ihre schriftlichen Gutachten zudem mündlich erläutert. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 25.08.2010 (Bl. 1884 ff. GA), 09.11.2010 (Bl. 2100 ff. GA), 27.06.2011 (Bl. 2225 ff. GA), 30.11.2011 (Bl. 2443 ff. GA), 09.01.2012 (Bl. 2547 ff. GA), 18.01.2012 (Bl. 2551 ff. GA) sowie 04.06.2012 (Bl. 2690 ff. GA) Bezug genommen.

87 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

88 Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet, die Widerklage unbegründet.

89 A. Es ist durch Teilurteil zu entscheiden, weil über das Vermögen der Beklagten zu 2 das Insolvenzverfahren eröffnet worden und der Rechtsstreit insoweit unterbrochen ist (§ 240 ZPO). Zwar darf auch bei subjektiver oder objektiver Klagehäufung oder grundsätzlicher Teilbarkeit des Streitgegenstands ein Teilurteil nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen, auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht, ausgeschlossen ist (BGHZ 107, 242; BGH NJW 2002, 302). Im vorliegenden Fall ist eine Entscheidung durch Teilurteil aber zulässig, weil hinsichtlich der Beklagten zu 2 das Verfahren nach § 240 ZPO. unterbrochen und der Zeitpunkt einer etwaigen Aufnahme des Verfahrens ungewiss ist. Das Verbot eines Teilurteils gilt nicht, wenn über das Vermögen eines einfachen Streitgenossen ein Insolvenzverfahren eröffnet und deshalb nach § 240 ZPO das Verfahren insoweit unterbrochen ist. Zwar besteht auch in einem solchen Fall die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen. Diese Gefahr ist aber hinzunehmen und eine Entscheidung durch Teilurteil zu treffen, weil die Unterbrechung zu einer faktischen Trennung der Verfahren führt. Die Dauer der Unterbrechung ist in der Regel ungewiss; sie endet, wenn das Verfahren nicht nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen wird, erst dann, wenn das Insolvenzverfahren beendet ist. Die übrigen Streitgenossen haben keine prozessuale Möglichkeit, die Aufnahme des Verfahrens und damit auch den Fortgang des Prozesses insgesamt zu bewirken. Es wäre mit dem Anspruch der übrigen Prozessbeteiligten auf einen effektiven Rechtsschutz nicht vereinbar, wenn die Unterbrechung des Verfahrens eine Entscheidung nur deshalb nachhaltig verzögern würde, weil die Gefahr einer widersprüchlichen Entscheidung nach einer eventuellen Aufnahme des Verfahrens besteht (BGH NJW-RR 2003, 1002; BGHZ 148, 214, 216; BGH NJW 1987, 2367, 2368).

90 B. Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet.

91 I. Die Klage ist zulässig.

92 1. Der Zulässigkeit der Klage gegen den Beklagten zu 1 steht die Rechtshängigkeit der negativen Feststellungsklage vor dem Landgericht Hamburg nicht gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO entgegen. Eine negative Feststellungsklage begründet keine Rechtshängigkeitssperre nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO für eine später erhobene Leistungsklage; der mit der Leistungsklage verfolgte Anspruch auf Verurteilung zur Zahlung geht über die bloße Feststellung des streitigen Rechtsverhältnisses hinaus, der Streitgegenstand ist daher nicht identisch (BGH NJW 1989, 2064; Zöller/Greger, 28. Aufl., § 256 Rn. 16). Zwar ist dem Beklagten zu 1 zuzugeben, dass im - hier nicht eröffneten - Anwendungsbereich der EuGVVO die Rechtshängigkeitssperre des Art. 27 EuGVVO auch im Verhältnis der negativen Feststellungsklage zur später erhobenen Leistungsklage gilt. Allerdings ist die EuGVVO autonom auszulegen und berührt nicht die Besonderheiten des deutschen Verfahrensrechts (BGH NJW 1997, 870 zu Art. 21 EuGVÜ). Jedenfalls besteht eine Rechtshängigkeitssperre hinsichtlich der hier erhobenen Klage nach der mit Schriftsatz vom 29.04.2008 vorgenommenen Klageänderung nicht, weil nunmehr der hiesige Streitgegenstand nicht dem des Rechtsstreits vor dem Landgericht Hamburg entspricht. Während dort lediglich die Feststellung begehrt wird, dass die Beklagten zu 1 und 2 nicht zur Herausgabe der Aktien verpflichtet seien, begehrt die Klägerin hier nunmehr Schadensersatz wegen der Verletzung einer solchen Herausgabepflicht.

93 2. Die Klage gegen die Beklagten zu 1 und 2 ist auch nicht rechtsmissbräuchlich, weil die Klägerin insoweit Widerklage vor dem Landgericht Hamburg in dem dortigen Rechtsstreit 328 O 46/07 hätte erheben müssen. Zwar wird teilweise vertreten, dass der Beklagte eines negativen Feststellungsrechtsstreits die gegenläufige Leistungsklage nachträglich ausschließlich als Widerklage erheben dürfe, die Leistungsklage vor einem anderen Gericht mithin rechtsmissbräuchlich sei (Stein/Jonas, 22. Aufl., § 256 Rn. 96). Der Bundesgerichtshof ist dieser Ansicht allerdings zumindest im Bereich des Wettbewerbsrechts entgegengetreten (BGH NJW 1994, 3107, 3108). Dem Gläubiger sei der zusätzliche Nachteil nicht zumutbar, dass der regelmäßig durch eine Abmahnung gewarnte deliktische Schuldner die Wahl des Gerichtsstandes in der Hand habe. Diese Erwägungen des Bundesgerichtshofes kommen auch hier zum Tragen, zumal sich die Klägerin zur Begründung ihres Begehrens nicht nur auf vertragliche, sondern auch auf deliktische Ansprüche stützt. Darüber hinaus hat die Klägerin auch Klage gegen die Beklagte zu 3 erhoben, die nicht Partei des Rechtsstreits vor dem Landgericht Hamburg ist. Es ist jedenfalls nicht rechtsmissbräuchlich, dass die Klägerin nicht das Risiko eingegangen ist, die Beklagte zu 3 vor dem Landgericht Hamburg im Wege einer streitgenössischen Drittwiderklage zu verklagen, weil ungewiss ist, ob das Landgericht Hamburg deren Voraussetzungen angenommen hätte. Dann ist es aber auch nicht rechtsmissbräuchlich, alle Beklagten als Gesamtschuldner vor dem örtlich zuständigen Gericht in Anspruch zu nehmen.

94 3. Die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 29.04.2008 vorgenommene Umstellung der Klage von Herausgabe der Aktien auf Schadensersatz in Geld ist als privilegierte Klageänderung gemäß § 264 Nr. 3 ZPO statthaft. Der Wechsel der Form des Schadensersatzes von Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) auf Schadensersatz in Geld (§ 250 BGB) ist von § 264 Nr. 3 ZPO erfasst. Ob tatsächlich eine "später eingetretene Veränderung" im Sinne dieser Vorschrift eingetreten ist, ob also die Klägerin den Beklagten erfolglos eine Frist im Sinne des § 250 BGB gesetzt hat, ist eine Frage der Begründetheit der Klage. Für die Zulässigkeit der Klage genügt es, dass ein solcher Anspruch vorgetragen und möglich ist.

95 II. Die Klage gegen den Beklagten zu 1 ist überwiegend begründet.

96 1. Die Klägerin hat gegen den Beklagten zu 1 einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 227.344,88 € aus dem Schuldbeitritt zu einem Garantieversprechen in Ziffer 3.1.1 des Vertrages vom 22.05.2012.

97 a) Das selbständige Garantieversprechen ist als Vertrag eigener Art im Sinne des § 311 BGB dadurch gekennzeichnet, dass sich der Garant verpflichtet, für den Eintritt eines bestimmten Erfolges einzustehen und die Gefahr eines künftigen Schadens zu übernehmen (BGH NJW 1996, 2569, 2570).

98 Diese Konstellation liegt in Ziffer 3.1.1 des Vertrages vom 22.12.2005 vor. Mit dieser Vereinbarung verpflichtete sich die Motent gegenüber der Klägerin "im Wege eines selbständigen Garantieversprechens", die 1.196.552 Aktien während ihrer Leihe nicht mit Rechten Dritter zu belasten. Aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin als Erklärungsempfängerin (§§ 133, 157 BGB) war eine solche Zusicherung der M dahin zu verstehen, dass diese in ihrer Eigenschaft als Entleiherin der im Eigentum der Klägerin stehenden 1.196.552 Aktien die Gewähr dafür übernommen hat, sämtliche aufgrund des Leihvertrages gemäß Ziffer 3.1 überlassenen Aktien nach Beendigung der Leihe frei von Rechten Dritter an die Klägerin zurückzugewähren; auch die Garantie der Lastenfreiheit der entliehenen Aktien diente letztlich nur der Sicherung der Rückgewährverpflichtung aus dem Leihvertrag.

99 Diesem selbständigen Garantieversprechen ist der Beklagte zu 1 im Wege eines Schuldbeitritts gemäß Ziff, 3.1.1 des Vertrages vom 22.12.2005 (Anlage K 9) beigetreten. Beim Schuldbeitritt tritt der Mitübernehmer zusätzlich neben dem bisherigen Schuldner in das Schuldverhältnis ein, so dass beide Gesamtschuldner im Sinne der §§ 421 ff BGB werden. Gemäß Ziffer 3.1.1 des Vertrages vom 22.12.2005 hat der Beklagte zu 1 die vollständige persönliche Haftung für die Erfüllung der Verbindlichkeiten der M. aus dem selbständigen Garantieversprechen übernommen. Da das selbständige Garantieversprechen auch die Rückgewährverpflichtung der M. nach Beendigung des Leihvertrages umfasst hat, erstreckt sich auch der Schuldbeitritt des Beklagten zu 1 hierauf.

100 b) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Vertragsparteien am 22.12.2005 wirksam eine Vereinbarung mit dem Inhalt getroffen haben, wie sie in der Anlage K 9 (Bl. 88 GA) niedergelegt ist.

101 Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht für wahr zu erachten ist. Das Gericht darf sich nicht mit einer bloßen Wahrscheinlichkeit begnügen. Im Übrigen stellt § 286 ZPO nur darauf ab, ob das Gericht selbst die Überzeugung von der Wahrheit einer Behauptung gewonnen hat. Diese persönliche Gewissheit ist für die Entscheidung notwendig, und allein das Gericht hat ohne Bindung an gesetzliche Beweisregeln und nur dem Gewissen unterworfen die Entscheidung zu treffen, ob es an sich mögliche Zweifel überwinden und sich von einem bestimmten Sachverhalt als wahr überzeugen kann. Eine von allen Zweifeln freie Überzeugung setzt das Gesetz dabei nicht voraus. Auf diese Überzeugung des Gerichts kommt es an, auch wenn andere zweifeln oder eine andere Auffassung erlangt haben würden. Das Gericht darf und muss sich aber in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGH NJW 1970, 946, 948).

102 Der beweisbelasteten Klägerin ist es gelungen, der Kammer diesen Grad an Sicherheit zu vermitteln.

103 aa) Die Überzeugung der Kammer beruht hierbei im Wesentlichen auf der von der Klägerin vorgelegten Vereinbarung vom 22.12.2005 (Anlage K 9). Es handelt sich hierbei um eine unterschriebene Privaturkunde, die nach § 416 ZPO grundsätzlich den vollen Beweis begründet, dass die in ihr enthaltenen Erklärungen von den Ausstellern abgegeben wurden. Zwar ist zwischen den Parteien die Echtheit der Urkunde streitig. Der Beklagte zu 1 bestreitet die Echtheit seiner Unterschrift und behauptet, dass Blatt 6 der Urkunde, welches ausschließlich Unterschriften mit seinem Namenszug trage, nicht zu den Blättern 1 bis 5 der Urkunde gehöre. Die gemäß § 440 Abs. 1 ZPO beweispflichtige Klägerin hat jedoch die Echtheit der Urkunde bewiesen.

104 Die Kammer ist mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit sowohl davon überzeugt, dass der Beklagte zu 1 den als Anlage K 9 zur Akte gereichten Vertrag vom 22.12.2005 unterschrieben hat als auch davon, dass der Vertrag am 22.12.2005 mit dem Inhalt zustande gekommen ist, wie er in der Anlage K 9 niedergelegt ist.

105 Ohne Bedeutung für die Überzeugungsbildung sind allerdings die Gutachten der Sachverständigen Dr. H. vom 24.07.2007 und 19.11.2007 sowie Dr. B. vom 03.02.2009 zur Altersbestimmung der Unterschriften sowie die weiteren schriftlichen Gutachten der Sachverständigen R. vom 17.04.2009 und W. vom 27.12.2007 zu etwaigen Fingerspuren auf den untersuchten Urkundenexemplaren, weil diese hinsichtlich der Beweisfrage nicht ergiebig sind:

106 Zwar kommt die Sachverständige Dr. H. in ihrem Gutachten vom 24.07.2007 zu dem Ergebnis, dass in den Kugelschreiberpastenablagerungen der Unterschriften "M. H." des von ihr untersuchten Urkundenexemplars deutliche Gehalte an freien Lösungsmitteln nachgewiesen worden seien. Diese zeigten bei der künstlichen Nachalterung eine Abnahme, die derjenigen von langsam alternden Kugelschreiberpasten mit einem natürlichen Alter von lediglich drei bis sechs Monaten entspreche, so dass davon auszugehen sei, dass die überprüften Unterschriften nicht von Ende 2005 stammten. In ihrem weiteren Gutachten vom 19.11.2007 erklärt die Sachverständige, dass nunmehr aber aufgrund der fortgeschrittenen natürlichen Alterung der auf zwei weiteren Exemplaren der Vertragsurkunde befindlichen Unterschriften eine Altersbestimmung der verwendeten Kugelschreiberpasten nicht mehr möglich sei. Auch der Sachverständige Dr. B. konnte in seinem Gutachten vom 03.02.2009 nicht entscheiden, ob die von ihm untersuchten drei weiteren Exemplare des Vertrages tatsächlich vom 22.12.2005 datieren, weil das Mindestalter der untersuchten Dokumente bereits außerhalb des Anwendungsbereiches seines Verfahrens zur Altersbestimmung läge.

107 Das Gutachten der Sachverständigen Dr. H. vom 24.07.2007 ist für die Überzeugungsbildung der Kammer ohne Bedeutung, weil die Kammer nicht mit dem nach § 286 ZPO erforderlichen Grad von Gewissheit davon überzeugt ist, dass die Sachverständige ihrem Gutachten die tatsächlichen Lagerungsbedingungen der von ihr untersuchten Urkunde zugrunde gelegt hat. Die Sachverständige hat hierzu erklärt, dass ihr zum Zeitpunkt der Begutachtung keine Informationen zu besonderen Lagerungsbedingungen der untersuchten Dokumente vorgelegen hätten, so dass sie ihrer Stellungnahme "Standardbedingungen" (mitteleuropäische durchschnittliche Raumtemperatur von ca. 20-25° C und Lagerung ohne Prospekthüllen) zugrunde gelegt habe. Weder der Drittwiderbeklagte noch die Zeugin O. S. haben aber ausgesagt, dass das von der Sachverständigen Dr. H. untersuchte Exemplar der Urkunde bis zur Aushändigung an die Staatsanwaltschaft Kiel im Januar 2007 ohne Prospekt- oder Klarsichthüllen gelagert worden sei. Vielmehr haben beide erklärt, dass die am 22.12.2005 erstellten Vertragsexemplare Ende Dezember 2005 in eine Plastik- bzw. Prospekthülle zwischen üblichen Aktendeckeln gelegt worden seien. Im Jahr 2006 hätten sich die Urkunden in den Hüllen überwiegend im Safe befunden. Da die Annahme der Sachverständigen zu den Lagerungsbedingungen der Urkunde von dem Drittwiderbeklagten und der Zeugin schon inhaltlich nicht bestätigt worden ist, kommt es auf die Überzeugungskraft ihrer Aussagen nicht an. Die Sachverständige Dr. H. hat erläutert, dass sie zum Schriftalter von Kugelschreiberschriften, die in Prospekthüllen gelagert worden seien, keine Angaben machen könne. Die Prospekthüllen könnten die Abgabe des Lösungsmittels an die Umgebung verhindern bzw. verzögern. Erkenntnisse zum Alterungsverhalten derartig gelagerter Kugelschreiberpasten lägen ihr nicht vor.

108 Auch die daktyloskopischen Untersuchungen der Vertragsexemplare tragen zur Überzeugungsbildung der Kammer nicht bei. Der Sachverständige W. hat ausweislich seines Gutachtens vom 27.12.2007 auf den von ihm untersuchten Urkundenexemplaren keine Finger- bzw. Handflächenspuren gefunden, die von dem Beklagten zu 1 stammen. Der Sachverständige R., der drei vollständige Vertragsexemplare untersucht hat, hat im unteren Bereich der Vorderseite eines Blattes, das Unterschriften mit dem Namenszug des Beklagten zu 1 trägt, eine Spur des Zeigefingers der linken Hand des Beklagten zu 1 gefunden. Hierbei handelt es sich um eine Spur, wie sie typischerweise - aber nicht notwendigerweise - bei der Unterschrift eines Rechtshänders entsteht. Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dass daktyloskopische Spuren im Regelfall durch Ablagerung eines Hydrolipidfilms entständen, der sich aus körpereigenen Stoffen wie Schweiß und Talg zusammensetze. Die Fähigkeit der Hand bzw. eines Fingers zur Spurenlegung hänge im Wesentlichen von der Stärke des Hydrolipidfilms sowie der Intensität des Kontaktes zum Spurenträger ab. Aus dem Umstand, dass der Sachverständige auf 17 Blättern der von ihm untersuchten Urkunden keine Fingerspuren des Beklagten zu 1 sichtbar machen konnte, kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass der Beklagte zu 1 diese Blätter nicht angefasst hat. Der Sachverständige hat hierzu nämlich nachvollziehbar erläutert, dass durchaus denkbar sei, dass überhaupt nur eine Hand über eine zur Spurenlegung ausreichenden Hydrolipidfilm verfüge, während die andere Hand keine Spuren hinterlasse. Die Stärke des Hydrolipidfilms sei nämlich von vielen Faktoren, insbesondere unbewussten Handlungen des Spurenlegers, abhängig. Außerdem sei nicht ausgeschlossen, dass der Hydrolipidfilm einer Hand nur ausgereicht habe, um lediglich eine Spur auf einem Blatt Papier zu legen. Durch diese Spurenlegung könne soviel des Hydrolipidfilms abgetragen worden sein, dass auch bei Kontakt mit weiteren Spurenträgern nicht mehr ausreichend Material zur Spurenlegung vorhanden gewesen sei.

109 bb) Für die Überzeugung der Kammer maßgeblich sind aber im Ausgangspunkt die Aussagen des persönlich angehörten ehemaligen Geschäftsführers der Klägerin und des Drittwiderbeklagten. Diese haben bestätigt, dass die Parteien den Inhalt des Vertrages am Abend des 22.12.2005 so vereinbart hätten, wie er in der Anlage K 9 niedergelegt ist und auch der Beklagte zu 1 mehrere Exemplare des als Anlage K 9 zur Akte gereichten Vertrages anschließend unterschrieben habe. Der Drittwiderbeklagte hat bekundet, dass die Vertragsparteien insgesamt sechs Vertragsexemplare zwar unterschrieben, jedoch nicht paraphiert hätten.

110 Demgegenüber hat der Beklagte zu 1 ausgesagt, dass die Parteien am Abend des 22.12.2005 keine Vereinbarung geschlossen hätten, wie sie in der Anlage K 9 niedergelegt ist. Der am Abend des 22.12.2005 ausgehandelte und von ihm unterschriebene Vertrag habe eine "BGB-Leihe" der in die Depots der F. und M. einzubuchenden Aktien nicht vorgesehen. Die Vertragsurkunden, von denen wahrscheinlich nur eine, maximal aber zwei hergestellt und unterschrieben worden seien, hätten einen geringeren Umfang gehabt. Auch hätten sich seine Unterschriften nicht isoliert auf der letzten Seite der Vertragsurkunde befunden, zudem habe er jedes Blatt paraphiert.

111 Auch der Zeuge K. hat bekundet, dass während der Vertragsverhandlungen, an deren Ende nur ein Vertragsexemplar hergestellt worden sei, über eine "BGB-Leihe" der Aktien nicht gesprochen worden sei. Zwar könne er sich nicht konkret daran erinnern, dass die einzelnen Blätter der Urkunde von den Vertragsparteien paraphiert worden seien. Allerdings sehe er noch vor sich, wie einzelne Seiten des Vertrages von einem zum anderen gereicht worden seien. Auch habe er sich im Rahmen der Vernehmung durch die Staatsanwaltschaft im Jahr 2007 eine Paraphierung erinnern können.

112 Der Zeuge B. hat erklärt, er könne nicht positiv bestätigen, dass der als Anlage K 9 vorgelegte Vertrag derjenige sei, der am 22.12.2005 von den Vertragsparteien vereinbart und unterschrieben worden sei. Nach seiner Erinnerung seien allenfalls zwei, eher nur eine Urkunde unterschrieben worden. An der von der Klägerin vorgelegten Vertragsurkunde seien ihm einige Dinge aufgefallen, die er anders in Erinnerung gehabt habe. So könne er sich nicht erinnern, ob der Begriff "BGB-Leihe" am 22.12.2005 erörtert worden sei. Außerdem schließe er aus, dass der Beklagte zu 1 seine Unterschriften gesondert auf dem letzten Blatt geleistet habe. Zwar könne er sich nicht erinnern, ob der Beklagte zu 1 einzelne Seiten des Vertrages paraphiert habe. Allerdings habe er dies zur damaligen Zeit üblicherweise gemacht.

113 Die Kammer hält die Aussagen des ehemaligen Geschäftsführers der Klägerin und des Drittwiderbeklagten für glaubhaft.

114 Hierbei hat die Kammer den verschiedenen Aussagen der Parteien und Zeugen nicht von vornherein unterschiedlichen Beweiswert beigemessen. Alle Aussagepersonen sind einerseits nicht neutral, andererseits aber die jeweils einzigen anwesenden Zeugen, so dass es willkürlich erschiene, den Aussagewert aus formalen prozessualen Gründen allein wegen der unterschiedlichen prozessualen Stellung als Zeuge oder Partei von vornherein unterschiedlich zu gewichten (vgl. auch EGMR NJW 1995, 1413).

115 Im Rahmen der Würdigung der sich widersprechenden Aussagen ist davon auszugehen, dass nach den allgemein anerkannten Grundsätzen der forensischen Aussagepsychologie die Glaubhaftigkeit einer Aussage positiv begründet werden muss (vgl. Bender / Nack / Treuer, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 3. Aufl. Rn. 216). Bei Aussagen der vorliegenden Art ist allerdings der Umfang des Aussagematerials im streitigen Kerngeschehen nicht ausreichend, um aussagepsychologische Methoden der Aussageinhaltsanalyse in ausreichendem Maße ansetzen zu können. Die geschilderten Verhandlungen vom 22.12.2005 haben unstreitig stattgefunden und endeten unstreitig mit der Unterzeichnung jedenfalls eines Vertrages. Die unterschiedliche Darstellung der Vertragsurkunde bzw. -inhalte bietet für sich genommen aber keine Ansatzpunkte für eine Aussageinhaltsanalyse. Die Bewertung der Glaubhaftigkeit von Aussagen hat darüber hinaus aber auch durch Berücksichtigung von Umständen, die außerhalb der Aussagen liegen, zu erfolgen (Bender / Nack / Treuer, aaO, Rn. 44). Im vorliegenden Fall stützen die Ergebnisse der weiteren Beweiserhebung sowie die nachfolgend dargestellten Umstände die Aussagen des ehemaligen Geschäftsführers der Klägerin sowie des Drittwiderbeklagten und sprechen deshalb für deren Richtigkeit:

116 cc) Die Überzeugung der Kammer gründet sich auf die schriftvergleichenden Gutachten der Sachverständigen L. und Dr. S..

117 Der Sachverständige L. aus dem Fachbereich Handschriften der Polizeidirektion Bremen kommt in seinem schriftvergleichenden Gutachten vom 10.08.2007 zu dem Ergebnis, dass die von ihm untersuchten Unterschriften "mit Wahrscheinlichkeit" von dem Beklagten zu 1 stammten. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass dieses Befundergebnis in der siebenstufigen Bewertungsskala, die der Sachverständige zugrunde gelegt hat, an drittniedrigster Stelle steht. Deshalb kommt der Sachverständige auch zu dem Ergebnis, dass nicht zuletzt wegen, der eher einfachen und kurzen Unterschrift des Beklagten zu 1 diese nicht fälschungsresistent sei.

118 Auch die Sachverständige Dr. S. stellt in ihrem schriftlichen Gutachten vom 23.03.2009 fest, dass die von ihr untersuchten Unterschriften "wahrscheinlich" von dem Beklagten zu 1 stammten, allerdings unter besonderen Schreibbedingungen oder mit Verstellungsabsicht geleistet worden seien.

119 Die Sachverständige hat in ihrem Gutachten ihre Methode der Untersuchung nachvollziehbar dargestellt und ist zu in sich schlüssigen Ergebnissen gekommen. In ihrer Materialkritik stellt sie dar, dass alle der ihr vorgelegten zu untersuchenden Unterschriften entweder echt oder Fälschungen seien. Die Möglichkeit, dass nur einige der Unterschriften echt sind, sei danach nicht plausibel. Im Rahmen ihrer physikalisch-technischen Untersuchung fand die Sachverständige keine Spuren, die unmittelbar auf Fälschungen der von ihr zu untersuchenden Unterschriften hinweisen. In der folgenden systematischen schriftvergleichenden Untersuchung der Unterschriften fand die Sachverständige sowohl zahlreiche Übereinstimmungen mit den Vergleichsunterschriften als auch Unterschiede hierzu. Wegen der Einzelheiten wird auf die umfangreichen und anschaulichen Ausführungen der Sachverständigen (S. 14-39 ihres Gutachtens vom 23.03.2009) Bezug genommen. Anschließend hat die Sachverständige im Rahmen der Befundbewertung zur Beantwortung der Frage, auf welche Weise die Unterschriften entstanden sein könnten, Hypothesen gebildet, die - auch nach Auffassung der Kammer - alle denkbaren Entstehungsmöglichkeiten umfassen. Sie kommt hier zu dem Ergebnis, dass die Merkmale der fraglichen Unterschriften klar außerhalb der Variationsbreite der authentischen Unterschriften des Beklagten zu 1 liegen, so dass es sich bei den zu untersuchenden Unterschriften nicht um normale Unterschriften des Beklagten zu 1 handeln könne. Dennoch sei die Urheberschaft des Beklagten zu 1 möglich, weil die festgestellten Abweichungen durch eine geringe zur Verfügung stehende Fläche erklärt werden könnten. Auch konnte die Sachverständige einige der festgestellten Unterschiede durch typische Verstellungstaktiken erklären. Von den Hypothesen zur Unechtheit der Unterschriften kommt nach den überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen nur die der freihändigen Nachahmungsfälschung in Betracht. Sie führt hierzu aus, dass es sich dann um Nachahmungsfälschungen von sehr hoher Qualität handeln müsse, weil die Unterschrift des Beklagten zu 1 eine hohe Herstellungsschwierigkeit aufweise. In einem Hypothesenvergleich auf der Grundlage der festgestellten Befundkonstellation kommt die Sachverständige schließlich zu dem Ergebnis, dass die Unterschriften bei einer Irrtumswahrscheinlichkeit von 25 Prozent "wahrscheinlich" von dem Beklagten zu 1 stammen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass dieses Befundergebnis in der neunstufigen Bewertungsskala der Sachverständigen Dr. S. an vierthöchster Stelle steht.

120 In der Folgezeit hat die Kammer der Sachverständigen Dr. S. Ablichtungen von 100 weiteren Vergleichsunterschriften zur Verfügung gestellt, von denen die Klägerin behauptet, dass es sich um echte Unterschriften des Beklagten zu 1 handele. Nach einer "vorläufigen Inspektion" der Unterschriften hat die Sachverständige in ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 19.04.2012 ausgeführt, dass ihr eine neue Befundbewertung schon deshalb zunächst nicht möglich sei, weil die zur Verfügung gestellten Unterschriften "Nichtoriginale" seien. Gleichzeitig hat sie deutlich gemacht, dass die neu hinzugekommenen Vergleichsunterschriften in erster Linie für die Hypothese der Verstellungsabsicht von Bedeutung seien. Diese Hypothese habe unter Einbeziehung der "neuen Vergleichsunterschriften" in die Befundbewertung eine geringere Wahrscheinlichkeit, weil ein wesentliches Argument dieser Hypothese gewesen sei, dass es sich bei der zu untersuchenden Unterschrift um eine Kurzunterschrift ("M. H.") handele, während die bis dahin zur Verfügung gestellten Vergleichsunterschriften Langunterschriften ("M. H.") des Beklagten zu 1 seien. Da auch die neu hinzugekommenen Vergleichsunterschriften Kurzunterschriften seien, bestünde diese Divergenz nun nicht mehr. Auch für einige andere der bisher angenommenen Divergenzen seien Belegstellen in den neuen Vergleichsunterschriften zu finden, so dass sich der Wahrscheinlichkeitsgrad im Hinblick auf die Echtheit der zu untersuchenden Unterschriften insgesamt erhöhe. Entgegen der Auffassung des Beklagten zu 1 korrespondiert diese Schlussfolgerung der Sachverständigen nach Überzeugung der Kammer auch mit ihrer Feststellung, dass die Hypothese der Verstellungsabsicht unter Einbeziehung der weiteren Vergleichsunterschriften von geringerer Wahrscheinlichkeit sei. Denn diese Unterhypothese dient gerade dazu, festgestellte Divergenzen, die sich in einer gewissen Variationsbreite befinden, auch unter Annahme der Echtheit der Unterschrift zu erklären. Je weniger Divergenzen festgestellt werden, desto geringer ist der Bedarf, diese durch die Unterhypothese der Verstellungsabsicht zu erklären.

121 Die Sachverständige Frau Dr. S. hat nachvollziehbar ausgeführt, dass auch nach einer kurzen Inspektion der in Kopie vorliegenden weiteren Vergleichsunterschriften feststehe, dass einzelne der in dem Gutachten vom 23.03.2009 dargestellten Divergenzen bestehen bleiben würden, die insbesondere mit dem geringen für die Unterschriftsleistung zur Verfügung stehenden Raum erklärt werden könnten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Seiten 2 und 3 ihrer Stellungnahme vom 19.04.2012 Bezug genommen. Abschließend kommt die Sachverständige zu dem Ergebnis, dass bei Einbeziehung der weiteren 100 Vergleichsunterschriften in die Befundbewertung jedenfalls nur eine Zunahme der Wahrscheinlichkeit der Unterschriftsleistung durch den Beklagten zu 1 zu erwarten sei. Aufgrund der noch immer bestehenden Divergenzen zwischen den zu untersuchenden Unterschriften und den Vergleichsunterschriften könne sie die Urheberidentität nicht mit "an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" (d.h: mit einer Irrtumswahrscheinlichkeit von 0,1 Prozent) oder "sehr hoher Wahrscheinlichkeit" (d.h. mit einer Irrtumswahrscheinlichkeit von 1 Prozent) feststellen. Vielmehr könne voraussichtlich ein Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht werden, nach dem mit "hoher Wahrscheinlichkeit" (d.h. mit einer Irrtumswahrscheinlichkeit von 10 Prozent) eine Urheberidentität zwischen den zu untersuchenden Unterschriften und den Vergleichsunterschriften vorliege.

122 Die Kammer verkennt nicht, dass die in den schriftvergleichenden Gutachten der Sachverständigen L. und Dr. S. festgestellte Wahrscheinlichkeit der Echtheit der untersuchten Unterschriften für sich genommen nicht ausreicht, einen für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit zu vermitteln, der vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietet. Nach den überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen Dr. S. war eine weitere Befundbewertung der 100 Vergleichsunterschriften, von denen die Klägerin behauptet, dass es solche des Beklagten zu 1 seien, dennoch nicht erforderlich. Auch ohne Einbeziehung dieser Unterschriften hält die Sachverständige nämlich an dem in ihrem Gutachten vom 23.03.2009 gefundenen Ergebnis fest, dass die von ihr untersuchten Unterschriften bei einer Irrtumswahrscheinlichkeit von 25 Prozent "wahrscheinlich" von dem Beklagten zu 1 stammten. Sie hat überzeugend ausgeführt, dass bei Einbeziehung der weiteren Vergleichsunterschriften ausschließlich eine Erhöhung des Wahrscheinlichkeitsgrades der Urheberidentität zu erwarten sei, weil nunmehr Belegstellen für bisher angenommene Divergenzen vorhanden seien. Für die Überzeugung der Kammer ist jedoch nicht erforderlich, dass die von der Sachverständigen festgestellte "Wahrscheinlichkeit" der Echtheit der Unterschrift durch eine Begutachtung der 100 weiteren behaupteten Vergleichsunterschriften auf eine "hohe Wahrscheinlichkeit" anwächst.

123 dd) Die aufgrund der schriftvergleichenden Gutachten noch verbleibenden Zweifel an der Echtheit der Unterschriften des Beklagten zu 1 treten angesichts der nachfolgenden Umstände zurück:

124 Es ist schon nicht nachvollziehbar, warum die Klägerin gleich sechs unechte Urkunden mit je vier gefälschten Unterschriften des Beklagten zu 1 hätte herstellen sollen. Zur Durchsetzung ihrer Ansprüche gegen den Beklagten zu 1 hätte ein Vertragsexemplar ausgereicht. Jedes weitere Exemplar der unechten Urkunde hätte aber das Aufdeckungsrisiko erhöht, ohne dass dem ein konkreter Nutzen für die Klägerin gegenüber gestanden hätte. Denn sie hätte davon ausgehen müssen, dass der Beklagte zu 1 die Echtheit seiner Unterschrift bestreiten und gegebenenfalls durch die Einholung graphologischer Gutachten belegen würde, wenn sie seine Unterschriften gefälscht hätte. Es ist auch nicht davon auszugehen, dass der Klägerin ein einzelnes Blatt mit vier Unterschriften des Beklagten zu 1 zum Austausch vorgelegen hat. Denn der Beklagte zu 1 hat dargelegt, dass er es üblicherweise vermeide, Unterschriften isoliert auf ein einzelnes Blatt ohne erkennbaren Bezug zum Vorstehenden zu setzen.

125 Darüber hinaus ist der als Anlage K 9 vorgelegte Vertrag vom 22.12.2005 nachvollziehbar exakt das Ergebnis der vorangegangenen Beratungen und Verhandlungen der Parteien. Auch aus der vorvertraglichen Korrespondenz der Parteien bzw. ihrer Vertreter ergibt sich die Absicht der Vertragsparteien, dass die Klägerin der M. im Wege einer Sachleihe 1.196.552 Aktien an der T. AG zur Verfügung stellt, die in ein Depot der M. bei der FSK eingebucht werden sollten. Schon im Vorfeld des Vertragsschlusses ist der Wille der Vertragsparteien deutlich erkennbar, hinsichtlich der Aktien, die Gegenstand der zu treffenden Vereinbarung sein sollten, eine echte Sachleihe zu vereinbaren.

126 Der Drittwiderbeklagte hat dem Zeugen B. bereits mit Schreiben vom 16.12.2005 (Anlage K 125) mitgeteilt, eine Wertpapierleihe komme für die Klägerin nicht in Betracht komme. Er begründete dies gerade mit dem Hinweis auf die allgemeine Rechtsauffassung, dass es sich bei einer solchen Wertpapierleihe um ein Sachdarlehen handele, das einen Eigentumsübergang nach sich ziehe. Ausweislich des Schreibens des Zeugen K. vom 19.12.2005 (Anlage K 6) haben sich der damalige Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagte zu 1 unmittelbar vor den Verhandlungen vom 22.12.2005 über die Auswirkungen einer Sachleihe von Aktien im Fall der Insolvenz des Entleihers informieren lassen. Durch diese Stellungnahme ist belegt, dass die Parteien hinsichtlich der Aktien, die Gegenstand der Vereinbarung werden sollten, eine Sachleihe konkret ins Auge gefasst hatten. Der Zeuge K. hat bei der Formulierung der zu überprüfenden Ausgangslage nämlich in wesentlichen Grundzügen genau die Situation skizziert, wie sie sich nach Abschluss der Vereinbarungen vom 22.12.2005 (Anlage K 9) und 29./30.12.2005 (Anlage K 11) zwischen den Parteien darstellte: In einem Bankdepot eines "Entleihers", welches seitens der Depot-Bank frei von AGB-Pfandrechten geführt wurde, befanden sich (nicht in Einzelurkunden verbriefte) Aktien des "Verleihers". Dem Entleiher, der nicht berechtigt sein sollte, über die-Aktien zu verfügen, sollten die in einer Sammelurkunde verbrieften Aktien nämlich unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden. Entsprechend stellte der Zeuge K. schließlich fest, dass nach seiner Information zwischen den Parteien gerade keine Wertpapierleihe, sondern eine echte Sachleihe gewollt war.

127 Ein Vergleich des unstreitig von dem Zeugen B. als Vertreter des Beklagten zu 1 am Nachmittag des 21.12.2005 per Fax an den Drittwiderbeklagten übersandten Vertragsentwurfs (Anlage K 7) mit dem Vertrag vom 22.12.2005 (Anlage K 9) zeigt, dass schon zu diesem Zeitpunkt weitestgehende Einigkeit zwischen den Vertragsparteien im Hinblick auf die 1.196.552 Aktien bestand. Auch nach dem Entwurf des Zeugen B. wurde die unter Ziff. 3.1 vereinbarte Verpflichtung der Klägerin, die Aktien in ein Depot der M. bei der FSK einzubuchen, als "MOT-Leihe" bezeichnet. Gleichzeitig sollte die M. gemäß Ziff. 3.1.1 gewährleisten und garantieren, dass die Aktien zum 30.11.2006 frei von durch die M. eingeräumten Rechte Dritter sind. Entsprechend haben die Vertragsparteien im Vertrag vom 22.12.2005 (Anlage K 9) unter Pos. 3.1 und 3.1.1 die Klauseln aus dem Vertragsentwurf des Zeugen B. übernommen. Auch die folgenden Vereinbarungen zu den sog. "Mot-Aktien" aus dem Vertrag vom 22.12.2005 (Anlage K 9) entsprechen fast im Wortlaut denjenigen aus dem Vertragsentwurf des Zeugen B. (Anlage K 7). Der Feststellung unter Ziffer 3.1 des Vertrages, "dass es sich insoweit bezüglich der 1.196.552 Aktien um eine "Leihe im Sinne des BGB" handele, kommt ein eigener Regelungsgehalt nicht zu. Dies ist angesichts der vorstehenden Vereinbarung eine klarstellende Feststellung.

128 Auch die stichwortartige Zusammenfassung der zwischen den Parteien "zu regelnden Punkte", die der Zeuge B. dem Zeugen K. mit E-Mail vom 21.12.2005 übersandte (Anlage K 126), enthält den Hinweis auf die Leihe der "M.-Aktien" entsprechend den Vereinbarungen aus dem Vertrag vom 22.12.2005 (Anlage K 9).

129 Uneinigkeit bestand danach nur noch über eine etwaige Verpflichtung der Klägerin, der M. auf erstes Anfordern nach dem 29.11.2006 die 1.196.552 Aktien an der T. AG zu einem Kaufpreis von 13.000.000 € zu veräußern. Sowohl der Vertragsentwurf des Zeugen B. vom 21.12.2005, 17:33 Uhr (Anlage K7), als auch seine vorangegangenen stichwortartigen Zusammenfassungen für die Zeugen K. (K 126) und den Beklagten zu 1 (K 128) sahen diese Verpflichtung vor. Allerdings hat der Zeuge B. unter Ziff. V.3 der Vorbemerkungen des Vertragsentwurfes ausdrücklich festgehalten, dass es zwischen den Vertragsparteien Uneinigkeit über eine Rückverkaufs- und Übertragungsverpflichtung der Klägerin hinsichtlich 1.196.552 "M.-Aktien" gebe.

130 Durch die E-Mail des Zeugen B. vom 21.12.2005, 18:43 Uhr (Anlage K 8), ist jedoch zur Überzeugung der Kammer belegt, dass die Parteien auch insoweit eine Einigung erzielt haben: Der Zeuge B. informierte den Drittwiderbeklagten, dass der Beklagte zu 1 ihn "soeben" über ein Gespräch mit dem damaligen Geschäftsführer der Klägerin unterrichtet habe, durch das sich einige "Rahmenbedingungen" geändert hätten. Insbesondere sollte die "Option hinsichtlich der 1,2 Mio Aktien (M.)" entfallen. Entsprechend ist es von den Parteien mit dem Vertrag vom 22.12.2005 (Anlage K 9) umgesetzt worden.

131 Auch die weiteren von dem Zeugen B. skizzierten "Rahmenbedingungen" wurden in der Folge von den Vertragsparteien umgesetzt: Insbesondere berichtete der Zeuge in der E-Mail vom 21.12.2005 (Anlage K 8) unter Ziff. 5., er habe den Auftrag, eine Bestätigung der FSK zu erreichen, dass kein Depotpfandrecht bestehe, keines bestellt werde und die FSK auf AGB-Pfandrechte verzichte. Weiter sollte sich die Bestätigung der FSK auch auf die "Gemeinsame Verfügung" beziehen. Damit hat der Zeuge B. - wenn auch skizzenhaft - exakt den Regelungsgehalt der Vereinbarung vorweggenommen, wie sie am 29./30.12.2005 zwischen der M. und der FSK zustande kam. Der dort vereinbarte Verzicht der FSK auf die Einräumung weiterer Sicherheiten an den Aktien - insbesondere in Form von Depotpfandrechten - ist aber nur dann sinnvoll, wenn die Aktien, die in das Depot der M. bei der FSK eingebucht werden sollten, gerade nicht im Eigentum der M. sondern der Klägerin standen.

132 Auch die von dem Zeugen B. angesprochene "Gemeinsame Verfügung" findet sich in der am 29./30.12.2005 vereinbarten Verfügungsbeschränkung hinsichtlich der eingebuchten Aktien wieder. Auch insoweit setzten die Parteien um, was sie unter Ziff. 3.1.2 des Vertrages vom 22.12.2005 (Anlage K 9) vereinbart hatten. Die Kammer erkennt zwar die von dem Beklagten zu 1 in diesem Zusammenhang aufgezeigten Ungenauigkeiten der Vertragsgestaltung, teilt seine Schlussfolgerungen hierzu jedoch nicht. Zwar ist richtig, dass der Vertrag vom 22.12.2005 (Anlage K 9) seinem Wortlaut nach unter Ziff. 3.1.2 erklärt, dass die FSK die entsprechende Bestätigung bereits erteilt habe, was zu diesem Zeitpunkt unstreitig noch nicht der Fall war. Diese inhaltliche Unrichtigkeit lässt jedoch nicht den Schluss zu, dass sie ausschließlich im Rahmen einer nachträglichen Erstellung einer unechten Vertragsurkunde zustande gekommen sein kann. Im Gegenteil ist davon auszugehen, dass die Klägerin im Falle einer nachträglichen Manipulation ausreichend Sorgfalt aufgewandt hätte, diese einfach zu vermeidenden Ungenauigkeiten zu unterlassen. Anders als die Verhandlungen vor und am 22.12.2005, die - wie bereits dargestellt – unter großem Zeitdruck stattfanden, hätte die Klägerin im Laufe des Jahres 2006 genügend Zeit für eine Fälschung gehabt. Der ehemalige Geschäftsführer der Klägerin und der Drittwiderbeklagte haben nachvollziehbar erklärt, dass die Vereinbarung vom 22.12.2005 hätte vernichtet werden sollen, wenn die Vereinbarung mit der FSK entgegen der Erwartungen nicht zustande gekommen wäre.

133 Auch die Gemeinsame Erklärung vom 22.12.2005 (Anlage K 10), mit der der Beklagte zu 1 und der damalige Geschäftsführer der Klägerin die FSK unter Bezugnahme auf den Vertrag vom 22.12.2005 anwiesen, die 1.196.552 Aktien der T. AG, die sich in dem Depot der M. bei der FSK befanden, in ein Depot der Klägerin, bei der UBS zu übertragen, fügt sich nahtlos in die Vereinbarungen ein, wie sie in den Urkunden vom 22.12.2005 (Anlage K 9) und 29./30.12.2005 (Anlage K 11) niedergelegt sind. Auch diese Erklärungen sind nur denkbar, wenn die Klägerin nach der Vorstellung der Parteien aufgrund der Vereinbarung vom 22.12.2005 Eigentümerin der Aktien war. Darüber hinaus setzt auch diese Erklärung das Bestehen der Vereinbarung der M. mit der FSK vom 29./30.12.2005 voraus, weil anderenfalls eine Anweisung des Beklagten zu 1 ausreichend gewesen wäre.

134 c) Ferner steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer fest, dass es sich bei dem Vertrag vom 22.12.2005 nach dem Willen der Vertragsparteien nicht um ein Scheingeschäft im Sinne des § 117 BGB handeln sollte.

135 Ein Scheingeschäft liegt vor, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, die mit dem Rechtsgeschäft verbundenen Rechtsfolgen aber nicht eintreten lassen wollen (BGH NJW 1980, 1572; BGH NJW-RR 2006, 1955).

136 Zwar hat der Beklagte zu 1) behauptet, die Vertragsparteien hätten am 22.12.2005 eine Vereinbarung konstruieren wollen, die wirtschaftlich zwischen ihnen nicht habe gelten sollen, die aber im Notfall gegenüber Dritten hätte genutzt werden können, den Anteilsbesitz des damaligen Geschäftsführers der Klägerin zu dokumentieren. Weil der Beklagte sich auf die Nichtigkeit des Vertrages vom 22.12.2005 beruft, trägt er für den Scheincharakter des Geschäfts die Beweislast (vgl. Palandt / Ellenberger, 70. Aufl., § 117 Rn. 9 m.w.N.). Ihm ist es jedoch nicht gelungen, der Kammer den gemäß § 286 ZPO erforderlichen Grad von Gewissheit zu vermitteln, dass seine Behauptung wahr ist.

137 Zwar hat der Beklagte zu 1) im Rahmen seiner persönlichen Anhörung ausgesagt, dass der Vertrag vom 22.12.2005 für die Schublade gedacht gewesen sei und nur eine Bedeutung habe gewinnen sollen, wenn die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BAFin) Nachforschungen zur Inhaberschaft an den Aktien angestellt hätte, die sich in den Depots seiner Gesellschaften befanden. Da der Vertrag keine wirtschaftlichen Wirkungen habe entfalten sollen, habe er ihm kaum Bedeutung beigemessen und inhaltliche Änderungen nicht verlangt.

138 Der Zeuge K. hat bekundet, ihm sei im Laufe der Verhandlungen vom 22.12.2005 bewusst geworden, dass der Vertrag nicht den wirklichen Willen der Parteien abbilde, sondern nur im Fall einer Überprüfung der Aktienbestände Bedeutung erlangen solle. Er habe aber keine Erinnerung daran, ob ausdrücklich besprochen worden sei, dass es sich um ein Scheingeschäft handeln solle oder dies nur seine Schlussfolgerung gewesen sei.

139 Der Zeuge B. hat ausgesagt, ihm sei ebenfalls erst bei Abschluss des Vertrages am 22.12.2005 klar gewesen, dass es um ein Scheingeschäft ginge. Er habe den Eindruck gehabt, dass es den Kaufleuten letztlich gleichgültig gewesen sei, was in dem Vertrag gestanden habe. Es sei in erster Linie darum gegangen, eine Papierform herzustellen, die eine dem Börsenprospekt der T. AG entsprechenden Eigentumslage an den Aktienpaketen abbildete.

140 Dem gegenüber hat der ehemalige Geschäftsführer der Klägerin ausgesagt, dass es sich bei dem Vertrag vom 22.12.2005 nicht um einen Scheinvertrag gehandelt habe, sondern um das Ende einer seit 2002 bestehenden Vertragskette.

141 Der Drittwiderbeklagte hat bestätigt, dass die Vereinbarung vom 22.12.2005 nicht ein Scheingeschäft gewesen sei. Er habe von dieser Behauptung des Beklagten zu 1 erstmals im Rahmen dieses Prozesses gehört.

142 Die Kammer konnte die Glaubhaftigkeit der Aussagen des Beklagten zu 1 und der Zeugen B. und K. nicht positiv feststellen. Aus den bereits genannten Gründen hat die Kammer den verschiedenen Aussagen der Parteien und Zeugen auch insoweit nicht von vornherein unterschiedlichen Beweiswert beigemessen. Auch bezüglich der Aussagen zum behaupteten Scheingeschäft ist der Umfang des Aussagematerials im streitigen Kerngeschehen nicht ausreichend, um die Methoden der Aussageinhaltsanalyse ansetzen zu können. Die unterschiedliche Darstellung zur Wirksamkeit des Vereinbarten bietet für sich genommen keine hinreichenden Ansatzpunkte für eine Aussageinhaltsanalyse. Die Bewertung der Glaubhaftigkeit der Aussagen hat deshalb auch hier durch Berücksichtigung von Umständen, die außerhalb der Aussagen liegen, zu erfolgen. Im vorliegenden Fall stützen die nachfolgend dargestellten Umstände aber die Aussagen des Beklagten zu 1 sowie der Zeugen K. und B. gerade nicht und sprechen deshalb nicht für deren Richtigkeit:

143 Ausweislich der umfangreichen Korrespondenz, die die anwaltlichen Vertreter der Vertragsparteien im Vorfeld des Vertrages vom 22.12.2005 geführt haben, ist der Vertrag im Einzelnen detailliert ausgehandelt worden. Insbesondere die von dem Beklagten zu 1 geforderte Möglichkeit, von der Klägerin die 1.196.552 Aktien ab dem 30.11.2006 zu einem Kaufpreis von 13.000.000 € erwerben zu können, war zwischen den Vertragsparteien streitig. Nachdem der Vertragsentwurf des Zeugen B., den er dem Drittwiderbeklagten mit E-Mail vom 21.12.2005, 17: 33 Uhr (Anlage K 7), übersandte, noch unter Ziff. 3.2 eine solches Recht der M. vorsah, hat der Zeuge B. in seiner E-Mail vom 21.12.2005, 18: 43 Uhr (Anlage K 8), ausgeführt, dass die "Option" hinsichtlich der 1,2 Mio. Aktien (M.) entfallen solle. Zwar hat der Zeuge B. bekundet, ihm sei erst bei Vertragsschluss klar geworden, dass es sich bei der Vereinbarung um ein Scheingeschäft habe handeln sollen. Nach Auffassung der Kammer ist aber weder plausibel noch nachvollziehbar, dass der Beklagte zu 1 seinen vertrauten Rechtsanwalt mit dem Entwurf eines Vertrages beauftragt und tagelang unter hohem zeitlichen Druck arbeiten lässt, ohne zu erwähnen, dass er dem Vertrag kaum Bedeutung beimesse, weil er keine wirtschaftlichen Wirkungen entfalten solle.

144 Darüber hinaus spricht die Gemeinsame Erklärung des ehemaligen Geschäftsführers der Klägerin und des Beklagten zu 1 (Anlage K 10) gegen dessen Behauptung, dass die Vertragsparteien am 22.12.2005 eine Vereinbarung ohne Geltungsanspruch hätten konstruieren wollen. Der gemeinsamen Anweisung der Rückübertragung der Aktien in ein Depot der Klägerin bei der UBS hätte es bei einem Scheingeschäft nicht bedurft. Die Aussage des Beklagten zu 1, dass diese Gemeinsame Erklärung zur Erhöhung der Glaubhaftigkeit des Scheinvertrages abgegeben worden sei, überzeugt nicht. Es entspricht nicht der Lebenserfahrung, dass Parteien einer Scheinvereinbarung neben dieser weitere Urkunden herstellen, die ihrem Inhalt nach ausschließlich der Sicherung der nur zum Schein vereinbarten Ansprüche einer Partei dienen. Die Wirksamkeit der Vereinbarung vom 22.12.2005 wäre von einem arglosen Dritten nicht wegen des Fehlens der Gemeinsamen Erklärung in Zweifel gezogen worden.

145 Die hieraus herrührenden Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussagen des Beklagten zu 1 sowie der Zeugen B. und K. gehen zu Lasten des für den Scheincharakter des Vertrages vom 22.12.2005 (Anlage K 9) beweisbelasteten Beklagten zu 1.

146 Unerheblich ist, ob die Klägerin und der Beklagte zu 1 am 27.06.2005 im Wege eines "gentlemen's agreement" vereinbart haben, dass die Klägerin der M. nach dem Börsengang 1.196.552 Aktien zum einem Kaufpreis von 13 Mio. € veräußern würde. Aus der oben dargestellten Korrespondenz der Vertragsparteien und ihrer Vertreter ergibt sich, dass die von dem Beklagten zu 1 behauptete Vereinbarung vor dem 22.12.2005 Gegenstand der Vertragsverhandlungen war. Wie bereits dargelegt, ist durch die E-Mail des Zeugen B. vom 21.12.2005, 18:43 Uhr (Anlage K 8), zur Überzeugung der Kammer belegt, dass die Parteien auch insoweit eine Einigung erzielt haben: Der Zeuge B. informierte den Drittwiderbeklagten, dass der Beklagte zu 1 ihn "soeben" über ein Gespräch mit dem damaligen Geschäftsführer der Klägerin unterrichtet habe, durch das sich einige "Rahmenbedingungen" geändert hätten. Insbesondere sollte die "Option hinsichtlich der 1,2 Mio Aktien (Motent)" entfallen. Entsprechend ist es von den Parteien mit dem Vertrag vom 22.12.2005 (Anlage K 9) umgesetzt worden.

147 d) Unstreitig ist die M. ihrer im Wege des selbständigen Garantieversprechens übernommenen Verpflichtung nicht nachgekommen, 1.196.552 Stückaktien an der T. AG zum 30.11.2006 frei von durch sie eingeräumte Rechte Dritter in ein Depot der Klägerin zu übertragen. Ebenso unstreitig hat die M. die 1.196.552 Stückaktien zwischenzeitlich wirksam an Dritte veräußert, so dass die Klägerin ihr Eigentum daran verloren hat.

148 e) Nachdem die Klägerin von dem Beklagten zu 1 ursprünglich im Wege der Naturalrestitution die Übertragung der 1.196.552 Aktien verlangt hat, begehrt sie nunmehr Schadensersatz in Geld gemäß § 250 Satz 1 BGB.

149 aa) Die Klägerin setzte dem Beklagten zu 1 mit anwaltlichem Schreiben vom 06.02.2007 erfolglos eine Frist zur Lieferung der 1.196.552 Aktien bis zum 07.02.2007, verbunden mit der Ankündigung, sich für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs Schadensersatzansprüche vorzubehalten. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung im Sinne des § 250 Satz 1 BGB war vorliegend ohnehin entbehrlich. Bestreitet der in Anspruch genommene Schuldner eines Schadensersatzanspruchs vor oder während eines Rechtsstreits nicht nur die Zahlungsverpflichtung, sondern seine Einstandspflicht überhaupt und damit auch den Herstellungsanspruch nach § 249 Abs. 1 BGB, verweigert er endgültig und ernsthaft jegliche Schadensersatzleistung mit der Folge, dass sich der Herstellungsanspruch nach § 249 Abs. 1 BGB in einen. Zahlungsanspruch nach § 250 Satz 2 BGB umwandelt (BGH NJW 1999, 1542, 1544).

150 bb) Da das selbständige Garantieversprechen die Übernahme der Verpflichtung zur Schadloshaltung für den Fall des Nichteintritts des garantierten Erfolges umfasst, hat der Garantieschuldner im Falle der Gewährleistung den Gläubiger nach den Grundsätzen der Naturalrestitution so zu stellen, als wäre der garantierte Erfolg eingetreten oder der Schaden nicht entstanden (BGH NJW 1999, 1542). Haftet aber der Beklagte zu 1 aus dem Schuldbeitritt zu einer übernommenen Garantiezusage der M auf das positive Interesse, schuldet er vollen Wertersatz der nicht gelieferten Aktien.

151 cc) Es ist zu berücksichtigen, dass sich der Schadensersatz in Geld der Höhe nach grundsätzlich nach den Wert- und Preisverhältnissen im Zeitpunkt der Erfüllung richtet (BGH NJW 1981, 2065; BGH NJW 1987, 646; BGH NJW 2007, 67; Palandt / Grüneberg, aaO, vor § 249 Rn. 127)). Wertschwankungen wirken sich deshalb unmittelbar auf die Hohe der Ersatzforderung aus. Bei Preissteigerungen erhöht sich der Anspruch, während der Schädiger auf der anderen Seite in den Genuss fallender Preise kommt (MüKo / Oetker, BGB, 6. Aufl., § 249 Rn. 311). Zu berücksichtigen ist allerdings, dass der Geschädigte Anspruch auf sofortige Ersatzleistung hat. Verzögert der Schädiger die Erfüllung der Verbindlichkeit in der Erwartung fallender Preise, so kann ihn der Geschädigte in. Verzug setzen; der Verzugsschaden umfasst dann auch den Betrag, den der Geschädigte dadurch erspart hätte; dass er bei sofortiger Ersatzleistung seinerseits die ihm günstige Preisentwicklung abgewartet hat (MüKo / Oetker, aaO, Rn. 311). Verfahrensrechtlich ist deshalb von den Verhältnissen zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung auszugehen (BGH NJW 1996, 2654; BGH NJW 2004, 445; Palandt / Grüneberg, aaO).

152 Die Kammer schätzt den durch die Nichterfüllung des Garantieversprechens der M. entstandenen Schaden der Klägerin gemäß § 287 ZPO auf insgesamt 227.344,88 € (1.196.552 x 0,19 €), weil die Aktie der T. AG an der Börse Hamburg am 04.06.2012 zum Börsenschluss mit einem Wert von 0,19 € gehandelt wurde (abrufbar unter www.finanzen.net).

153 2. Darüber hinaus hat die Klägerin gegen den Beklagten zu 1 einen Anspruch auf Ersatz des eingetretenen Verzögerungsschadens in Höhe von 23.835.316 € gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1, Abs. 2 BGB.

154 Der Beklagte zu 1 war gemäß Ziff. 1.2.1 des Vertrages vom 22.12.2005 verpflichtet, sämtliche aufgrund des Leihvertrages überlassenen 1.196.552 Aktien nach Beendigung der Leihe am 30.11.2006 frei von Rechten Dritter an die Klägerin zurückzugewähren. Mit dieser Leistung befand er sich ab dem 01.12.2006 im Verzug, weil er diese Verpflichtung unstreitig zu der kalendermäßig bestimmten Zeit nicht erfüllt hat.

155 Die Klägerin ist so zu stellen, wie sie ohne diese Pflichtverletzung des Beklagten zu 1 gestanden hätte. Zu ersetzen ist deshalb der Wert der 1.196.552 Aktien am 01.12.2006 abzüglich des unter Ziffer II.1.e)cc) ermittelten Schadensersatzes wegen der. Eigentumsverletzung. Die Kammer schätzt den durch die Verzögerung der Rücklieferung der Aktien entstandenen Schaden der Klägerin gemäß § 287 ZPO auf insgesamt 23.835.316 € (1.196.552 x 20,11 € - 227.344,88 €), weil die Aktie der T. AG an der Börse Hamburg am 01.12.2006 zum Börsenschluss mit einem Wert von 20,11 € gehandelt wurde (abrufbar unter www.finanzen.net),

156 3. Die Zinsentscheidung folgt aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB. Mit anwaltlichem Schreiben vom 02.02.2008 forderte die Klägerin den Beklagten zu 1 auf, bis zum 07.03.2008 an sie Schadensersatz in Höhe von mindestens 77.667.736 € zu leisten.

157 III. Die Klage gegen die Beklagte zu 3 ist ebenfalls überwiegend begründet.

158 1 Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 3 einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 227.344,88 € wegen der Verletzung der Vereinbarung vom 29./30.12.2005 aus den §§ 280 Abs. 1, 675 BGB iVm. Ziffer 1c) der Vereinbarung.

159 a) In diesem Vertrag vereinbarten der Beklagte zu 1 als Geschäftsführer der M. und die FSK, dass Verfügungen über die in ein Depot der M. bei der FSK zu übertragenden 1.196.552 Aktien bis zum 31.12.2006 der vorherigen Zustimmung der Klägerin bedürfen. Bei dieser Selbstbeschränkung der M. handelt es sich um eine Sperrabrede zwischen ihr und der FSK, welche den Depotvertrag der Beteiligten ergänzt. Durch diese Vereinbarung wurde die Verfügungsmacht der M. als Inhaberin des Depots besonderen Einschränkungen in Gestalt des Zustimmungserfordernisses der Klägerin unterworfen. Es bedarf im Einzelfall der Auslegung, welche Wirkungen einer solchen Sperrabrede zukommen (Merkel in: Schimansky / Bunte / Lwowski, Bankrechts-Handbuch II, 4. Aufl., § 93 Rn. 16 m.w.N.). Überwiegend wird angenommen, dass es sich rechtskonstruktiv um einen Vertrag zugunsten Dritter nach § 328 BGB handeln könne (BGH NJW-RR 1986, 848; Merkel, aaO). Dass ist vorliegend, aber schon deshalb nicht der Fall, weil die FSK gegenüber der Klägerin durch Ziff. 1c) des Vertrages vom 29./30.12.2005 jedenfalls keine Hauptleistungspflicht übernahm. Vielmehr handelt es sich bei der Vereinbarung vom 29./30.12.2005 um einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter:

160 aa) Ausgangspunkt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter waren Fallgestaltungen, in denen einem Vertragspartner gegenüber Dritten eine gesteigerte Fürsorgepflicht oblag, ihm gleichsam deren "Wohl und Wehe" anvertraut wurde. Der Kreis der in den Schutzbereich des Vertrags einbezogenen Dritten wurde nach dieser Rechtsprechung danach bestimmt, ob sich vertragliche Schutzpflichten des Schuldners nach Inhalt und Zweck des Vertrags nicht nur auf den Vertragspartner beschränken, sondern, für den Schuldner erkennbar, solche Dritte einschließen, denen der Gläubiger seinerseits Schutz und Fürsorge schuldet. Dies ist insbesondere der Fall, wenn zwischen Gläubiger und Drittem eine Rechtsbeziehung mit personenrechtlichem Einschlag - ein familienrechtliches, arbeitsrechtliches oder mietvertragliches Verhältnis - besteht (BGHZ 159, 1, 8; BGH NJW 2001, 3115, 3116 m.w.N.).

161 In Weiterentwicklung dieser Rechtsprechung wurden in die Schutzwirkungen eines Vertrages im Wege ergänzender Vertragsauslegung Dritte einbezogen, wenn der Gläubiger an deren Schutz ein besonderes Interesse hat, Inhalt und Zweck des Vertrags erkennen lassen, dass diesen Interessen Rechnung getragen werden solle, und die Parteien den Willen haben, zugunsten dieser Dritten eine Schutzpflicht des Schuldners zu begründen (BGHZ 133, 168, 173; BGHZ 159, 1, 8 f; BGH WM 1987, 257, 259; Staudinger / Jagmann, BGB, 2004, § 328 Rn. 101 m.w.N.). Wenn es dem Parteiwillen entspricht, den Dritten in den Schutzbereich des Vertrages einzubeziehen, sind Eingrenzungen des Kreises der geschützten Dritten, insbesondere die Feststellung seiner besonderen Schutzbedürftigkeit, nicht erforderlich (BGH NJW 2004, 3630, 3632; Staudinger / Jagmann, aaO; MüKo / Gottwald, aaO, § 328 Rn. 176). Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 3 entfällt ihre Haftung daher nicht bereits deshalb, weil der Klägerin möglicherweise inhaltsgleiche Ansprüche gegen die Beklagten zu 1 und 2 zustehen.

162 Allerdings beschränkt sich der Kreis der Einbezogenen auch im Fall der Drittbezogenheit der Leistung auf solche Dritte, in deren Interesse die Leistung des Schuldners nach der ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung der Parteien zumindest auch erbracht werden soll (BGHZ 138, 257, 262; BGHZ 159, 1, 9). Tragender Gesichtspunkt für die Beschränkung des Kreises der einbezogenen Dritten ist das Anliegen, das Haftungsrisiko für den Schuldner kalkulierbar zu halten. Er soll die Möglichkeit haben, sein Risiko bei Vertragsschluss zu einzuschätzen und gegebenenfalls zu versichern. Er soll für Schäden Dritter nicht einstehen müssen, wenn ihm nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung des Vertragszwecks nicht zugemutet werden kann, sich ohne zusätzliche Vergütung auf das Risiko einer erweiterten Haftung einzulassen (BGHZ 159, 1, 9 m.w.N.).

163 bb) Das Bestehen und die Reichweite eines Drittschutzes sind durch Auslegung der Vereinbarung vom 29./30.12.2005 zu ermitteln (vgl. BGHZ 159, 1, 4; BGH NJW-RR 2006, 611, 612). Unter Berücksichtigung der oben dargestellten Maßstäbe ist hier eine vertragliche Haftung der Beklagten zu 3 zu bejahen.

164 Die M. hatte ein objektives Interesse an der Einbeziehung der Klägerin in den Schutzbereich der Vereinbarung mit der FSK, weil es sich um die Umsetzung der Vereinbarung gemäß Ziff. 3.1.2 des Vertrages vom 22.12.2005 handelte, die die M. mit der Klägerin getroffen hatte. Danach wiesen die Klägerin und die M. zur Absicherung der Verpflichtungen, die die M. mit dem Vertrag vom 22.12.2005 gegenüber der Klägerin begründete, die FSK unwiderruflich an, jegliche Erklärung betreffend das Depot und die Aktien bis zum 30.11.2006 nur durchzuführen bzw. anzuerkennen, wenn es sich um eine gemeinsame Erklärung von der Klägerin und der M. handelt. Es war auch erkennbar Zweck der Vereinbarung vom 29./30.12.2002, gerade diesen Interessen der M. an der Einbeziehung der Klägerin in den Schutzbereich der Vereinbarung Rechnung zu tragen, indem zugunsten der Klägerin eine Schutzpflicht der FSK begründet wurde. Auch aus Sicht der FSK konnte die Selbstbeschränkungsklausel in Ziff. 1c) in Verbindung mit der Regelung in Ziff. 2), nach der eine einseitige Abänderung der Selbstbeschränkungsklausel ohne Zustimmung der Klägerin ausgeschlossen war, nur so verstanden werden, dass das Interesse der Klägerin, Verfügungen über die Aktien ohne ihre Zustimmung zu verhindern, geschützt werden sollte. Darüber hinaus spricht allein die Existenz der Regelung unter Ziffer 1c) dafür, dass die Vertragsparteien eine Schutzpflicht der FSK zugunsten der Klägerin begründen wollten. Ohne die Vereinbarung dieses Drittschutzes hätte die M. von der Selbstbeschränkungsklausel jederzeit einseitig und ohne Weiteres Abstand nehmen können - in diesem Fall wäre die Aufnahme einer Selbstbeschränkung in die Vereinbarung vom 29./30.12.2005 aber sinnlos.

165 b) Der Vertrag vom 29./30.12.2005 ist durch die FSK nicht wirksam angefochten worden und deshalb nicht gemäß § 142 Abs. 1 BGB nichtig. Die auf den Abschluss des Rechtsgeschäftes gerichtete Willenserklärung der FSK war nicht anfechtbar. Unerheblich ist, dass der Beklagte zu 1 am 27.02.2006 als Geschäftsführer der M. erklärte, er sehe die Anfechtung der FSK vom selben Tag unwiderruflich als berechtigt an. Ein solches deklaratorisches Schuldanerkenntnis hat jedenfalls nicht zur Folge, dass die Klägerin, die auch für die FSK erkennbar in den Schutzbereich der Vereinbarung vom 29./30.12.2005 einbezogen war, mit Einwendungen gegen die Wirksamkeit der Anfechtung ausgeschlossen ist.

166 Die FSK ist nicht durch arglistige Täuschung zur Abgabe der Willenserklärung bestimmt worden (§ 123 Abs. 1 BGB). Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte zu 3 darauf, der Beklagte zu 1 habe die FSK über das Bestehen des Pfandrechts und die Inhaberschaft an den M.-Aktien getäuscht.

167 aa) Zwar war die M. Ende Dezember 2005 weder Inhaberin der 1.196.552 in ihr bei der FSK geführtem Depot einzubuchenden Aktien noch bestand an diesen Aktien zugunsten der FSK ein Pfandrecht.

168 Bei den am 23.01.2006 in ein Depot der M. bei der FSK eingebuchten 1.196.552 Aktien handelt es sich um die Aktien, die die Klägerin gemäß Ziff. 3.1 des Vertrages vom 22.12.2005 (Anlage K 9) der M. in Form einer echten Sachleihe zur Verfügung gestellt hatte. Das ergibt sich aus der Übertragungsanweisung der Klägerin an die UBS vom 13.01.2006 (Anlage K 163), die auf den geschlossenen Leihvertrag Bezug nimmt.

169 Es kann offen bleiben, ob der Beklagte zu 1 durch die "Unwiderrufliche Erklärung" vom 28.12.2005 (Anlage B 12) und den Hinweis auf "das bestehende Aktienpfandrecht" in der Vereinbarung vom 29./30.12.2005 einen Irrtum darüber erregt hat, die M. sei Eigentümerin der in ihr Depot einzubuchenden Aktien und diese seien durch ein wirksames Pfandrecht zugunsten der FSK belastet.

170 Für die Annahme arglistigen Verhaltens ist neben dem Täuschungsvorsatz erforderlich, dass der Handelnde weiß oder wissen muss, dass der andere Teil durch eine Täuschung zur Abgabe einer Willenserklärung bestimmt wird, d.h., dass dieser den Vertrag bei wahrheitsgemäßer Erklärung nicht oder nur zu anderen Bedingungen abgeschlossen hätte (OLG Hamm NJW-RR 1995, 286, 287; Palandt / Ellenberger, aaO, § 123 Rn. 11).

171 Das ist hier nicht der Fall. Vorliegend durfte der Beklagte zu 1 im Dezember 2005 davon ausgehen, dass die FSK wusste, dass die M. nach dem Börsengang sämtliche Aktien an der T. AG veräußert hatte und deshalb über keinerlei Aktien an der T. AG mehr verfügte. Entsprechend konnte die FSK nach dem berechtigten Verständnis des Beklagten zu 1 nicht darauf vertrauen, dass die in das Depot eingebuchten Aktien solche der M. seien.

172 Der Mitarbeiter des Beklagten zu 1 S. hat der FSK bereits mit E-Mail vom 27.10.2005 (Anlage K 49, Bl. 1219 GA), die er auch an den Beklagten zu 1 und an den Zeugen B. übersandt hat, einen Auszug einer E-Mail der Dresdner Bank vom Vortag zur Kenntnis gebracht, in der diese den Ablauf der Platzierung beschreibt. Den dortigen Hinweis, dass auch "die" M.- und T. Beteiligungsaktien zur Veräußerung vorgesehen seien, kann ein objektiver Empfänger nur so verstehen, dass alle von der M. gehaltenen Aktien an der T. AG von der Platzierung umfasst sein sollen. Jedenfalls lässt sich der Bezeichnung der zu veräußernden Aktien eine Beschränkung auf einen Teil der M.-Aktien nicht entnehmen.

173 Der E-Mail des Mitarbeiters S. vom 01.11.2005 (Anlage K 107), die auch an den Beklagten zu 1 zur Kenntnis übersandt wurde, konnte die FSK schließlich entnehmen, um wie viele Aktien es sich bei den M. Aktien tatsächlich handelte. Denn danach war hinsichtlich der M. eine Gesamtabgabe beim Börsengang von 1.289.848 Aktien vorgesehen. Aus der Zusammenschau der beiden Mitteilungen ergibt sich, dass die FSK davon ausgehen musste, dass sämtliche von der M. gehaltenen Aktien an der T. AG beim Börsengang veräußert werden sollten und dass es sich hierbei um insgesamt 1.289.848 Aktien handelte. Da beide E-Mails auch an ihn zur Kenntnis geschickt wurden, durfte der Beklagte zu 1 dieses Verständnis der FSK voraussetzen.

174 Dies gilt umso mehr, als auch nach der gemeinsamen Zahlungs- und Buchungsanweisung der FSK und M. an die. kontoführende Dresdner Bank vom 03.11.2005 (Anlage K 108) "sämtliche" von der M. gehaltenen Aktien ausschließlich in das Depot der M. bei der Dresdner Bank gebucht werden sollten. Eine wie auch immer ausgestaltete Einschränkung ist dieser Anweisung - sei es aus Sicht der Dresdner Bank oder der des Beklagten zu 1 - ebenfalls nicht zu entnehmen. Vielmehr durfte der Beklagte zu 1 davon ausgehen, dass die FSK bei Abgabe dieser Anweisung wusste, dass es sich bei den 1.289.848 Aktien um sämtliche von der M. gehaltenen Aktien handelte.

175 Schließlich ergibt sich aus der Pflichtveröffentlichung nach § 21 WpHG aus der Börsenzeitung vom 26.11.2005, dass der M. zwar am 16.11.2005 noch mehr als 5 Prozent der Stimmrechte an der T. AG zustanden, ihr Stimmrechtsanteil seit dem 21.11.2005 jedoch 0 Prozent der Stimmrechte betrug. Diese Veröffentlichung enthält einen deutlichen Hinweis darauf, dass die M. zu diesem Zeitpunkt keine Aktien an der T. AG hielt. Da diese Meldung öffentlich war, durfte der Beklagte zu 1 darauf vertrauen, dass der FSK der Inhalt dieser Veröffentlichung bekannt war.

176 bb) Die FSK konnte die Vereinbarung vom 29./30.12.2005 auch nicht mit der Behauptung anfechten, sie sei von dem Beklagten zu 1 und der M. jahrelang über den Bestand des Pfandrechts an den "ursprünglichen" M.-Aktien getäuscht worden, weil der Beschluss vom 31.07.2002, mit dem die Hauptversammlung der T. AG die gemäß § 5 Abs. 2 der damaligen Satzung erforderliche Zustimmung erteilt habe, nichtig gewesen sei.

177 Denn jedenfalls die Bestellung des Pfandrechts der FSK an den 710.400 "jungen" Aktien, die der M. aufgrund der Kapitalerhöhung der T. AG aus August 2003 zugeteilt worden sind, war wirksam. Hierüber streiten die Parteien nicht. Insbesondere lag insoweit auch die erforderliche Zustimmung der Hauptversammlung der T. AG durch den Beschluss vom 06.02.2004 (Anlage K 11b) vor. Nach der weiteren Kapitalerhöhung im August 2004 erstreckte sich dieses Pfandrecht an den ursprünglichen 710.400 Aktien auf weitere 1.278.720 "junge" Aktien. Soweit nämlich an "Altaktien" dingliche Rechte - wie z.B. Pfandrechte - bestehen, erstrecken sich entsprechende Rechte automatisch auf die "neuen" Aktien (Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 216 Rn. 16 m.w.N.).

178 Darüber hinaus ist nicht erkennbar, dass der Beklagte zu 1 als Geschäftsführer der M. am 28.12.2005 gegenüber der FSK vorsätzlich unrichtige Erklärungen zum Bestand des Pfandrechts an den ursprünglichen Aktien der M. an der T. AG.- und nur darauf bezieht sich die Erklärung ihrem Wortlaut nach - abgegeben hat.

179 Hierbei ist unerheblich, ob dem Beklagten zu 1 im Dezember 2005 die Unwirksamkeit des Hauptversammlungsbeschlusses der T. AG vom 08.11.2002, mit dem die Zustimmung zur Verpfändung der 177.600 Aktien zugunsten der FSK erteilt worden war, bekannt war. Denn wie auch die Beklagte zu 3 einräumt, war für die Erklärung der Zustimmung ausschließlich der Vorstand der T. AG zuständig. Die Entscheidung der Hauptversammlung war für die wirksame Erklärung der Zustimmung nach außen unerheblich. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass dem geschäftserfahrenen Beklagten zu 1, der selbst an der Gründung einer unüberschaubaren Vielzahl von Gesellschaften beteiligt war, dieser Umstand nicht bekannt war. Dies folgt auch aus dem Inhalt der staatsanwaltschaftlichen Vernehmung des Beklagten zu 1 vom 08.01.2007. Die Äußerung des Beklagten zu 1, er habe dem Zeugen T. im Nachgang der Hauptversammlung vom 27.12.2002 hinsichtlich dessen Hoffnung auf die Unwirksamkeit der Verpfändung "den Zahn ... relativ schnell gezogen", weil man mit Banken so nicht umspringe, lässt nur den Schluss zu, dass nicht zuletzt der Beklagte zu 1 von der Wirksamkeit der Verpfändung der 177.600 Aktien ausgegangen ist.

180 cc) Schließlich konnte die FSK die Vereinbarung vom 29./30.12.2005 gegenüber der M. auch nicht mit der Begründung anfechten, der Beklagte zu 1 habe sie vor Abgabe ihrer Willenserklärung über die Inhaberschaft und den Bestand eines Aktienpfandrechts an den F.-Aktien getäuscht.

181 Denn mit der Vereinbarung vom 29./30.12.2005 hat die FSK - wenn auch niedergelegt in einer Urkunde - zwei voneinander unabhängige Schuldverhältnisse zur F. und zur M. begründet. Die Wirkung einer wirksamen Anfechtung der gegenüber der F. abgegebenen Willenserklärung würde sich jedenfalls auf das zur F. bestehende Schuldverhältnis beschränken. Da die Vereinbarungen unterschiedliche Aktienpakete betrafen, ergibt sich auch unter Berücksichtigung der Interessenlage nicht der Wille der Vertragsparteien, dass die beiden Rechtsgeschäfte miteinander stehen und fallen sollten.

182 c) Die FSK hat die aus Ziff. 1c) der Vereinbarung vom 29./30.12.2005 gegenüber der Klägerin folgenden Schutzpflichten verletzt. Unstreitig wurden die 1.196.552 Aktien der T. AG vor dem 30.11.2006 aus dem von der FSK für die M. geführten Depot ohne Zustimmung der Klägerin entfernt.

183 d) Dem Anspruch der Klägerin steht auch nicht die Einrede der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegen.

184 Beim Rechtsmissbrauch geht es darum, dass sich die aus einem Rechtsinstitut oder einer Rechtsnorm (scheinbar) ergebenden Rechtsfolgen unter Umständen zurücktreten müssen, wenn sie zu einem mit Treu und Glauben unvereinbaren, schlechthin untragbaren Ergebnis führen (BGHZ 48, 398). So kann die Rechtsausübung unzulässig sein, wenn dem Berechtigten die Verletzung eigener Pflichten zur Last fällt. Es gibt jedoch keinen Grundsatz, dass nur derjenige Rechte geltend machen kann, der sich selbst rechtstreu verhalten hat (BGH NJW 1997, 1747; BGH NJW 2007, 504; Palandt / Grüneberg, aaO, § 242 Rn. 46).

185 Vorliegend verkennt die Kammer nicht, dass die Klägerin Anlass hatte, die Leihe von 1.196.552 Aktien, also von genau so vielen, wie von dem C.-Geschäft aus Juni 2005 umfasst waren, an die M. zu hinterfragen. Unstreitig hat der damalige Geschäftführer der Klägerin auch tatsächlich rechtliche Beratung zur strafrechtlichen Relevanz dieses Geschäfts in Anspruch genommen. Die Vereinbarung des Leihvertrages allein lässt nach Auffassung der Kammer jedoch nicht den sicheren Schluss zu, dass der damalige Geschäftsführer wusste oder hätte wissen müssen, dass das Geschäft dazu diente, die FSK über die Inhaberschaft und das Bestehen eines Pfandrechts an den Aktien zu täuschen.

186 e) Nachdem die Klägerin auch von der Beklagten zu 3 ursprünglich im Wege der Naturalrestitution die Übertragung der 1.196.552 Aktien verlangt hat, begehrt sie nunmehr Schadensersatz in Geld gemäß § 250 Satz 1 BGB.

187 aa) Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung im Sinne des § 250 Satz 1 BGB war entbehrlich, weil die FSK mit Schriftsatz vom 23.04.2007 als in Anspruch genommene Schuldnerin eines Schadensersatzanspruchs nicht nur die Herausgabeverpflichtung hinsichtlich der 1.196.552 Aktien, sondern ihre Einstandspflicht überhaupt und damit auch den Herstellungsanspruch nach § 249 Abs. 1 BGB bestritten hat und damit endgültig und ernsthaft jegliche Schadensersatzleistung mit der Folge verweigert hat, dass sich der Herstellungsanspruch nach § 249 Abs. 1 BGB in einen Zahlungsanspruch nach § 250 Satz 2 BGB umwandelt.

188 bb) Auch der von der Klägerin nunmehr geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz in Geld gemäß § 250 Satz 1 BGB setzt neben der erfolglosen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung oder deren Entbehrlichkeit das Bestehen eines auf Herstellung gerichteten Schadensersatzanspruchs gemäß § 249 Abs. 1 BGB voraus.

189 Die Beklagte zu 3 hat die Klägerin nach den Grundsätzen der Naturalrestitution so zu stellen, als hätte sie die aus der Vereinbarung vom 29./30.12.2005 resultierenden Schutzpflichten hinsichtlich der 1.196.552 Aktien im Depot der M. beachtet. Die Klägerin wäre dann Eigentümerin von 1.196.552 Aktien an der T. AG geblieben. Die Beklagte zu 3 schuldet daher Wertersatz der aufgrund ihrer Pflichtverletzung nicht mehr im Eigentum der Klägerin stehenden Aktien.

190 cc) Wie oben dargelegt, richtet sich der Anspruch auf Schadensersatz in Geld der Höhe nach grundsätzlich nach den Wert- und Preisverhältnissen im Zeitpunkt der Erfüllung, so dass von den Verhältnissen zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung auszugehen ist. Auch hier schätzt die Kammer den Wert der 1.196.552 Aktien, an denen die Klägerin durch die Pflichtverletzung der FSK das Eigentum verloren hat, gemäß § 287 ZPO auf insgesamt 227.344,88 € (1.196.552 Aktien x 0,19 €/Aktie).

191 2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 3 weiter einen Anspruch auf Ersatz des eingetretenen Verzögerungsschadens in Höhe von 26.695.081 € gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1, Abs. 2 BGB.

192 a) Die Klägerin hat die FSK mit der Klagschrift vom 15.02.2007 zunächst auf Schadenersatz durch Naturalrestitution in Form der Lieferung von 1.196.552 Stückaktien an der T. AG in Anspruch genommen.

193 Aus den Gründen zu Ziff. B.III.1. folgt, dass die Klägerin gegen die FSK wegen der Verletzung der Schutzpflichten aus der Vereinbarung vom 29./30.12.2005 einen Anspruch auf Schadensersatz hatte, gerichtet auf die Einbuchung von 1.196.552 Aktien der T. AG in ein bei der FSK geführtes Depot der M.

194 b) Mit dieser Leistung befand sich die FSK seit dem 23.04.2007 in Verzug. Denn sie hat spätestens durch den mit Schriftsatz vom 23.04.2007 begründeten Klagabweisungsantrag nicht nur ihre Pflicht zur Lieferung der Aktien, sondern ihre Einstandspflicht überhaupt und damit auch den Herstellungsanspruch nach § 249 Abs. 1 BGB bestritten. Damit hat sie endgültig und ernsthaft jegliche Schadensersatzleistung mit der Folge verweigert, dass eine Mahnung gemäß § 286 Abs. 2 Ziff. 3 BGB entbehrlich war.

195 c) Die Klägerin ist deshalb so zu stellen, wie sie ohne diese Pflichtverletzung gestanden hätte, was bedeutet, dass der Wert der 1.196.552 Aktien am 23.04.2007 zu erstatten ist.

196 Die Kammer schätzt den durch die Verzögerung der Erfüllung des klägerischen Schadensersatzanspruchs entstandenen Schaden gemäß § 287 ZPO auf 26.695.081 € (1.196.552 Aktien x 22,50 €/Aktie - 227.339 €). Die Aktie der T. AG wurde an der Börse Hamburg am 23.04.2007 zum Börsenschluss mit einem Wert von 22,50 € gehandelt (abrufbar unter www.finanzen.net).

197 3. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

198 C. Die Widerklage und Drittwiderklage sind zulässig, aber unbegründet.

199 I. Die von dem Beklagten zu 1 erhobenen Wider- und Drittwiderklagen sind zulässig. Es gilt der besondere Gerichtsstand des § 33 Abs. 1 ZPO. Erhebt der Beklagte eine mit der Klage im rechtlichen Zusammenhang stehende Widerklage sowohl gegen den Kläger als auch gegen einen bisher am Rechtsstreit nicht beteiligten Dritten als Streitgenossen im Sinne der §§ 59, 60 ZPO, ist diese streitgenössische Drittwiderklage nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unter den Voraussetzungen der als Klageänderung behandelten Parteierweiterung zulässig (BGHZ 40, 185, 187; BGHZ 131, 76, 79). Hierdurch sollen die Vervielfältigung und Zersplitterung von Prozessen vermieden, zusammengehörige Ansprüche einheitlich verhandelt und entschieden werden (BGHZ 40, 185, 188).

200 Vorliegend ergibt sich die Sachdienlichkeit der Prozessverbindung schon daraus, dass ein enger rechtlicher und tatsächlicher Zusammenhang zwischen dem klageweise geltend gemachten Anspruch sowie den hiergegen vorgebrachten Verteidigungsmitteln und den mit der Widerklage erhobenen Ansprüchen besteht. Die geltend gemachten Ansprüche beruhen auf einem einheitlichen Lebenssachverhalt - im Wesentlichen ist entscheidend, welche Vereinbarungen die Klägerin, der Beklagte zu 1 und der Drittwiderbeklagte am Abend des 22.12.2005 trafen.

201 II. Die Widerklage und Drittwiderklage sind jedoch unbegründet.

202 1. Der Beklagte zu 1 hat gegen die Klägerin und den Drittwiderbeklagten keinen Anspruch es zu unterlassen, die als Anlage K 9 in den Rechtsstreit eingeführte Urkunde im Rechtsverkehr ohne seine Zustimmung zu verwenden bzw. ihre Wirksamkeit zu behaupten. Ein solcher Anspruch folgt nicht aus § 280 Abs. 1 BGB.

203 Zwar kann sich aus § 280 Abs. 1 BGB ein Unterlassungsanspruch ergeben, solange die Verletzungshandlung oder der pflichtwidrig geschaffene Zustand andauern (Palandt / Grüneberg, aaO, § 280 Rn. 33 m.w.N.). Eine solche Verletzungshandlung der Klägerin oder des Drittwiderbeklagten liegt aber nicht vor. Hierbei kann offen bleiben, ob die Parteien tatsächlich die von dem Beklagten zu 1 behauptete Vereinbarung getroffen haben, dass die am Abend des 22.12.2005 erstellte Vertragsurkunde. nicht ohne ausdrückliche Zustimmung des Beklagten zu 1 im Rechtsverkehr veröffentlicht werden durfte. Denn die Klägerin und der Drittwiderbeklagte haben keine aus einer solchen Absprache resultierenden Pflichten schuldhaft verletzt, indem sie die Anlage K 9 in diesen Rechtsstreit eingeführt und im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren vorgelegt haben.

204 Zwar mögen die Klägerin und der Drittwiderbeklagte gegen den Wortlaut einer solchen Vereinbarung verstoßen haben, denn unstreitig hat der Beklagte zu 1 seine Zustimmung zur Verwendung der Urkunde als Anlage K 9 in diesem Rechtsstreit nicht erteilt. Eine schuldhafte Pflichtverletzung begründet dieses Verhalten dennoch nicht. Entgegen der Behauptung des Beklagten zu 1 hat die Klägerin durch die Einführung der Anlage K 9 in diesen Rechtsstreit keine unechte Urkunde verwendet. Wie oben bereits umfassend dargelegt, ist die Kammer im Gegenteil davon überzeugt, dass es sich bei der Anlage K 9 um die Ablichtung eines Urkundenexemplars der wirksamen Vereinbarung vom 22.12.2005 handelt, das von dem Beklagten zu 1 unterschrieben worden ist. Diese Urkunde durften die Klägerin und der Drittwiderbeklagte als ihr Prozessbevollmächtigter zur Begründung der mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auch verwenden, weil der Beklagte zu 1 seinerseits wider besseres Wissen und in unlauterer Weise die Echtheit der Urkunde und die Wirksamkeit der Vereinbarung bestritten hat. Es liegt auf der Hand, dass die Klägerin in diesem Fall mit Hilfe der am 22.12.2005 hergestellten Urkundenexemplare sowohl ihre zivilrechtlichen Ansprüche gegen den Beklagten zu 1 im Klagewege geltend machen als auch den Sachverhalt bei der Staatsanwaltschaft zur Anzeige bringen durfte. Anderenfalls hinge die Möglichkeit der Klägerin, ihre Ansprüche aus der Vereinbarung vom 22.12.2005 gegen den Beklagten zu 1 durchzusetzen, von dessen Zustimmung ab. Wenn aber die Klägerin die Anlage K 9 zur Verfolgung ihrer bestehenden Ansprüche in diesem Rechtsstreit verwenden darf, dann darf der Drittwiderbeklagte als ihr Prozessbevollmächtigter diese Urkunde auch zur Verfolgung der klägerischen Interessen verwenden, ohne das sein Verhalten eine schuldhafte Pflichtverletzung aus dem behaupteten Treuhandvertrag begründet.

205 2. Der Beklagte zu 1 hat keinen Anspruch auf die Feststellung, dass sich die Hauptsache hinsichtlich des mit der Widerklage vom 15.06.2007 unter Ziffer 2. geltend gemachten Feststellungsantrages erledigt hat.

206 Auch insoweit waren die Wider- und Drittwiderklage bereits unbegründet. Da die Klägerin und der Drittwiderbeklagte eine Pflicht aus dem behaupteten Treuhandvertrag jedenfalls nicht schuldhaft verletzt haben, indem sie die echte Urkunde vom 22.12.2005 als Anlage K 9 in diesen Rechtsstreit eingeführt haben, sind sie dem Beklagten zu 1 nicht zum Schadensersatz verpflichtet.

207 D. Die Kostenentscheidung war dem Schlussurteil vorzubehalten. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

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