LG Flensburg 2. Zivilkammer — 2 O 226/19 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2022-05-19

Aktenzeichen: 2 O 226/19

ECLI: ECLI:DE:LGFLENS:2022:0519.2O226.19.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 203 BGB, § 280 Abs 1 BGB, § 634 Nr 2 BGB, § 634 Nr 4 BGB, § 637 Abs 3 BGB ... mehr

Rechtskraft: ja

Leitsatz

1. Für die Bemessung der Höhe des Kostenvorschusses ist es erforderlich, auch die zu wählende Sanierungsvariante festzulegen.(Rn.59)

2. Ein Konstruktionswechsel kann dann zulässig sein, wenn sich nach Auftreten des Mangels und der in diesem Zusammenhang gewonnenen Erkenntnisse herausstellt, dass andere als die nach Vertragslage ausreichenden Maßnahmen zweckmäßiger sind, das mit dem Vertrag verfolgte Ziel zu erreichen.(Rn.62)

3. Eine fiktive Abrechnung liegt dann vor, wenn tatsächlich keine Mangelbeseitigung vorgenommen wird. Der Konstruktionswechsel führt nicht zu einem monetären Vorteil und damit liegt keine finanzielle Überkompensation vor. Eine solche gilt es vielmehr im Rahmen der Abrechnung unter angemessener Berücksichtigung von Sowiesokosten zu vermeiden.(Rn.63) (Rn.64)

4. Dass die gewünschte Art der Mangelbeseitigung dadurch, dass sie Sowiesokosten enthält, schwierig abzurechnen ist, ist keine Besonderheit. Vielmehr ist immer dann, wenn sich eine ursprünglich umgesetzte Maßnahme als untauglich erweist, die konkrete Abrechnung der Mangelbeseitigung nur so möglich, dass von den Kosten der tatsächlich durchgeführten Maßnahme Sowiesokosten abgezogen werden. Anders kann es auch dann nicht sein, wenn der Bauherr aus eigenen Zweckmäßigkeitserwägungen eine alternative Mangelbeseitigung vornehmen möchte.(Rn.63)

Tenor

Die Beklagten zu 1-4 werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 452.332,92 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.01.2019 zu zahlen.

Die Beklagte zu 5 wird verurteilt, an den Kläger 2.380,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.01.2019 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger sämtliche weiteren Kosten, die zur Beseitigung der von den Beklagten zu vertretenden Mängeln an der WDVS-Fassade am Bauvorhaben „Neubau Mensa mit offenem Ganztagesbereich und Klassentrakt des Schulzentrums S“ gemäß Sachverständigengutachten des Sachverständigen H vom 17.09.2021 entstehen, zu erstatten.

Die Beklagten zu 1-4 werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger weitere 9.225,48 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.01.2019 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten zu 1-4 als Gesamtschuldner mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 5 und ihrer Streithelferin. Diese trägt der Kläger.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert wird auf 489.820,92 € festgesetzt.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten um die Sanierung und Erweiterung eines Schulkomplexes in S. Der Kläger ist Träger des Schulzentrums. Die Beklagte zu 1 war mit der Planung und Durchführung der Erweiterung des Schulzentrums und dem Neubau einer Mensa entsprechend den Leistungsphasen 1-9 beauftragt. Die Beklagten 2-4 sind Gesellschafter der Beklagten zu 1. Der Beklagte zu 4 ist zum 31.12.2014 aus der BGB-Gesellschaft ausgeschieden. Die Sachbearbeitung oblag dem Beklagten zu 2. Die Beklagte zu 5 führte die Bauleistung für das Wärmedämmverbundsystem aus. Deren Streithelferin ist Herstellerin des verbauten Produkts. Der Kläger verlangt von den Beklagten als Gesamtschuldner Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung am Wärmedämmverbundsystem der Neubauten bzw. Erweiterungsbauten.

2 Die Beteiligten sind sich darüber einig, dass das Wärmedämmverbundsystem mit Mängeln behaftet ist, die zu Feuchtigkeitsschäden führen. Der Kläger und die Beklagte zu 1 streiten vor allem um die Frage, ob vertragliche Mängelgewährleistungsansprüche bereits verjährt sind. Hilfsweise streiten sie auch um die Frage, inwieweit Planungs- und Überwachungsfehler vorliegen können. Der Kläger und die Beklagte zu 5 streiten insbesondere um die Frage, inwieweit Ausführungsfehler vorliegen und ob ein Verschulden des Planers als Mitverschulden zu einer Haftungsreduzierung oder sogar zu einem Haftungsausschluss führen muss. Schließlich streiten sich alle Beteiligten um die Frage, ob die von dem Kläger gewünschte Sanierung, nämlich die Herstellung mit einer Klinker-Vorsatzschale anstatt eines Wärmedämmverbundsystems erforderlich oder eine Sanierung des Wärmedämmverbundsystems möglich ist. Da die Herstellung der Verklinkerung teurer ist als die Aufbringung des Wärmedämmverbundsystems, ist ein weiterer Streitpunkt die Frage der Höhe von Sowieso-Kosten, die anzurechnen wären.

3 Nach öffentlicher Ausschreibung gab die Beklagte zu 5 am 20.11.2009 auf Basis des der Ausschreibung zugrundeliegenden Leistungsverzeichnisses ein Angebot für das Wärmedämmverbundsystem ab, das am 28.12.2009 angenommen wurde. Ihre Fertigstellungsmeldung gab die Beklagte zu 5 am 10.08.2010 ab.

4 Am 13.01.2011 fand die feierliche Einweihung des Neubaus statt. Die Abnahme der Werkleistungen der Beklagten zu 5 erfolgte am 24.5.2011. Der Kläger rügte bei der Abnahme zahlreiche Mängel, insbesondere das Auftreten von Rissen in der Fassade. Die Beklagte zu 5 führte daraufhin Nachbesserungsarbeiten am 23.6.2011 durch. Nach Beendigung dieser Arbeiten sah sich der Hausmeister die Arbeiten gemeinsam mit der Beklagten zu 5 an. Eine gesonderte formale Abnahme gab es nicht mehr.

5 Mit E-Mail und Schreiben vom 23.06.2011 (Anlage B7, Bl. 346 d.A.) überreichte die Beklagte zu 1 dem Kläger ihre Schlussrechnungen für die Leistungsphasen 1-8 mit dem Hinweis, dass nach Ablauf der Gewährleistungsfristen im Jahr 2015 eine separate Schlussrechnung erfolge. Der Kläger zahlte die Rechnungen.

6 Im Jahr 2012 und sich verstärkend zum Frühjahr 2013 wurden erneut Schäden an der Fassade sichtbar. Insbesondere an den Fensterstürzen löste sich der Putz ab, trennte sich vom Abschlussprofil der Fenster und bröckelte ab. Der Beklagte zu 2 brachte Mängelrügen gegenüber der Beklagten zu 5 aus. Diese vermutete Fehler in dem von ihr verarbeiteten Material der Streithelferin. In einem Ortstermin am 21.5.2013 stellte die Streithelferin nach Überprüfung fest, dass Ursache für die Putzschäden eine thermisch bedingte Bewegung zwischen dem Putz und dem Abschlussprofil der Fenster, das aus Metall besteht, sei. Das Abschlussprofil fasst die ebenfalls mit dem Wärmedämmverbundsystems eingekleideten Rollladenkästen ein, die als Verdunkelung für die Klassenräume eingesetzt werden. Die schriftliche Stellungnahme der Streithelferin vom 24.5.2013 leitete der Beklagte zu 2 mit E-Mail vom 5.8.2013 an den Kläger weiter. Diese schriftliche Stellungnahme sah auch Vorschläge zur Mangelbeseitigung vor. Der Beklagte zu 2 forderte die Beklagte zu 5 mehrfach auf, die Mängel zu beseitigen. Schriftlich forderte der Beklagte zu 5 die Mangelbeseitigung mit Schreiben vom 15.7.2013. Die Beklagte zu 5 wies mit Schreiben vom 23.7.2013 die Mängelrüge zurück unter Hinweis darauf, dass die Planung gewerksübergreifender Anschlussstellen nicht durch sie, sondern durch einen Fachplaner zu erbringen gewesen sei. Sie habe ihre Leistung nach der ihr vorgelegten Ausschreibung vorgenommen und sei für die aufgetretenen Mängel nicht verantwortlich. Dieses Schreiben leitete der Beklagte zu 2 mit E-Mail vom 26.7.2013 kommentarlos an den Kläger weiter. Der Kläger reagierte taggleich per E-Mail mit den Fragen: „Wie soll jetzt weiter vorgegangen werden? Wer ist letztendlich in Regress zu nehmen? Herr B, wie sehen ihre weiteren Maßnahmen aus? Es kann nicht sein, dass sich alle herausreden und wir mit der maroden Fassade sitzen bleiben.“

7 Mit Schreiben vom 1.8.2013 setzte der Beklagte zu 2 der Beklagten zu 5 eine Nachbesserungsfrist. Der Beklagte zu 2 wies darauf hin, dass die Beklagte zu 5 für den Bereich der Anschlüsse eine Anputzleiste eingesetzt habe, die nicht dem in der Ausschreibung vorgegebenen Profil entspreche. Dies sei Ursache für die aufgetretenen Schäden. Der Beklagte zu 2 behauptet, die Ausschreibung habe auf dem System Caparol basiert. Dieses habe zwischen der Leiste und dem Untergrund ein Kompriband vorgesehen. Die von der Beklagten zu 5 verwendete Leiste der Streithelferin habe ein solches Kompriband nicht enthalten. Der Beklagte zu 2 ist der Meinung, die Beklagte zu 5 habe das Material eigenmächtig geändert, ohne die Bauleitung zu informieren.

8 Die Beklagte zu 5 wies ihre Verantwortlichkeit mit Schreiben vom 6.8.2013 erneut zurück. Die Beklagte zu 5 verweist auf die Ausschreibung. Die dortige Nummer 01.0086 benenne die Zulage für das Anarbeiten der Fassadendämmplatten an den bauseitigen Sonnenschutz gemäß den Herstellerangaben (ohne einen Hersteller zu nennen). Die Beklagte zu 5 behauptet deshalb, dass es gerade wegen des Fehlens des Herstellers eine Absprache gegeben habe, die das Anschlussdetail zum Gegenstand gehabt habe. Die von der Beklagten zu 5 angebotene Anputzleiste sei deshalb vor Beginn der Arbeiten abgestimmt und dem Beklagten zu 2 das technische Merkblatt zur Prüfung übergeben worden.

9 Der Beklagte zu 2 wiederholte die Fristsetzung mit Schreiben vom 12.8.2013, indem er die Behauptungen zurückwies, insbesondere eine Absprache oder den Erhalt von technischen Merkblättern. An demselben Tag antwortete die Beklagte zu 5. Sie räumte ein, dass die von ihr angebotene und eingebauten Putzleiste nicht gleichwertig sei mit der Putzleiste, die der Beklagte zu 2 als maßgebend ansehe. Die Beklagte zu 5 bot auch an, die ausgeschriebene Putzleiste nachträglich einzubauen. Sie weist allerdings darauf hin, dass dadurch die Schadenursache nicht behoben werde. Es lägen zusätzlich konstruktive Fehler vor. Die thermischen Längenänderungen würden sich nach wie vor von der Metallkonstruktion der Sonnenblenden auf das Wärmedämmverbundsystem übertragen. Grund sei dafür, dass bereits die Planung keine Trennung zwischen dem Wärmedämmverbundsystem und der Rollladenkonstruktion vorsehe. Ohne konstruktive Änderung meldete die Beklagte zu 5 deshalb Bedenken an, wenn Sie die ausgeschriebenen Leisten einbauen sollte.

10 Der Beklagte zu 2 antwortet unter dem 16.9.2013 mit dem Hinweis, dass die Beklagte zu 5 ihre Bedenken bereits vor Ausführungsbeginn hätten mitteilen müssen. Er hält deshalb an der Aufforderung fest, die Schäden zu beseitigen und die mangelhaften Anschlüsse nachzubessern. Im Frühjahr 2014 wurden die Anschlussstellen überarbeitet.

11 Mit E-Mail vom 06.10.2014 teilte der Kläger dem Beklagten zu 2. mit, dass es trotz Sanierung wieder zu Putzschäden und Rissen gekommen sei. Im Jahr 2015 verständigten sich der Beklagte zu 2 und die Beklagte zu 5 darauf, einen weiteren Sanierungsversuch zu unternehmen. Dieser sollte im Frühjahr 2016 stattfinden. Am 04.02.2016 fand dafür ein Ortstermin statt, an dem der Kläger, der Beklagte zu 2 und die Beklagte zu 5 teilnahmen. In der Folge konnten sich die Beteiligten vor allem nicht darüber einigen, wer die Kosten der erneuten Sanierung zu tragen hat. Die Beklagte zu 5 jedenfalls lehnte eine neue Sanierung auf eigene Kosten ab.

12 Mit Schreiben vom 08.08.2016 regte der Kläger die Beauftragung eines Sachverständigen an. Damit waren der Beklagte zu 2 und die Beklagte zu 5 einverstanden, so dass der Kläger auf eigene Kosten Herrn Dr. B als Sachverständigen für WDVS beauftragte. Am 07.10.2016 fand der Ortstermin statt, unter dem 14.11.2016 legte dieser das Gutachten vor (K 36, Bl. 36 ff. d.A.). Er stellte Putzablösungen an den horizontalen Blechanschlüssen und an der Unterkante der Jalousiekästen fest. Daneben gebe es Schäden am Querriegel der Südseite. Er sieht konstruktive und handwerkliche Fehler. So bilde sich auf den Blechteilen Kondensatwasser, das nicht ablaufen könne und so den Putz durchfeuchte. Dies sei ein planerischer Fehler. Weiter seien die Anschlüsse des WDVS an die Blechelemente mit der Anputzschiene nicht fachgerecht. Die Systeme hätten nicht verklebt, sondern getrennt werden müssen, um Risse zu verhindern. In die Risse dringe Feuchtigkeit ein. Die Konstruktion des Querriegels sei eine Holzkonstruktion. Eine Tropfkante sei nicht vorhanden. Sowohl Planung als auch Ausführung hätten diesen Einbau versäumt. Insgesamt sei diese Konstruktion nicht optimal und das Holz in Kombination mit dem WDVS schwierig vor Feuchtigkeit zu schützen.

13 Auf die Übersendung des Gutachtens per E-Mail reagierte der Beklagte zu 2 mit einer Eingangsbestätigung und die Beklagte zu 5 gar nicht. Der Kläger schaltete daraufhin ihren Prozessbevollmächtigten ein. Dieser formulierte eine formale Mängelanzeige mit Fristsetzung zur Beseitigung unter dem 14.03.2017. Die Beklagte zu 5 antwortet ihrerseits mit Anwaltsschreiben vom 30.03.2017, bot wie zuvor ihre Bereitschaft zur Mangelbeseitigung an, aber nur, wenn eine Detailplanung vorliege. Die Verantwortung sieht sie im Wesentlichen bei dem Beklagten zu 2. Der Beklagte zu 2 verwies erneut schriftlich auf die Gewährleistungspflicht der Beklagten zu 5. Im Übrigen meldete sich für die Beklagte zu 1 deren Haftpflichtversicherung. In der Folge entspannte sich eine Korrespondenz zwischen den Beklagten. Diese versuchten eine gemeinsame Strategie abzustimmen. Der Kläger wurde nur über den Sachstand informiert. Er setzte die Nachfrist bis zum 30.09.2017. Eine diskutierte Maßnahme zur kostenpflichtigen Sanierung lehnte der Kläger ab. Auf Aufforderung des Klägers vom 20.09.2017 verzichteten die Beklagten bis zum 30.06.2017 auf die Einrede der Verjährung. Die Beklagten zu 1 - 4 teilten unter dem 06.10.2017 mit, dass sie den Sachverständigen K mit der Begutachtung beauftragt hätten. Mit Schreiben vom 06.0.2018 fragte der Kläger bei den Beklagten nach dem Sachstand. Da das Ergebnis des Sachverständigen K nicht vorlag, verlängerten die Beklagten ihren Verjährungseinredeverzicht bis zum 31.12.2018. Auf eine weitere Sachstandsanfrage bei den Beklagten zu 1 bis 4 vom 02.07.2018 blieb der Kläger ohne Antwort.

14 Der Kläger ist der Auffassung, dass es nicht in Streit stehen könne, dass die Fassade mangelbehaftet sei und die von Dr. B beschriebenen Mängel vorliegen. Mittlerweile sei die komplette Fassade allerdings großflächig durchfeuchtet.

15 Die Beklagten zu 1 - 4 hätten die Fassade fehlerhaft geplant. Sie hätten ein nicht ausgereiftes System eingesetzt. Dabei hätten sie nicht sichergestellt, dass Regenwasser in das WDVS eindringe und das Oberflächenwasser kontrolliert abgeleitet werden könne. Zudem haften sie unter dem Gesichtspunkt einer unzureichenden Bauaufsicht. Die Beklagten zu 1 - 4 hätten die richtige Anbindung des WDVS durch die Beklagte zu 5 kontrollieren müssen. Nicht einmal die Sanierungsarbeiten im Jahr 2014 seien kontrolliert worden. Der Kläger begehrte ursprünglich Schadenersatz und stellte im Prozessverlauf auf Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung um.

16 Die Beklagte zu 5 hafte wegen fehlerhafter Bauausführung und zwar unabhängig von den Vorgaben der Baubeschreibung. Sie schulde eine ausreichende Abdichtung gegen Feuchtigkeit. Mindestens hätte sie den Kläger darauf hinweisen müssen, dass das System schadenanfällig sei, da es schon keine anerkannten Regeln der Technik gebe. Das Fehlen des Tropfkantenprofils beim Querriegel hätte der Beklagten zu 5 auffallen müssen. Der Kläger begehrt Kostenvorschuss gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 BGB bzw. § 13 Abs, 5 Nr. 2 VOB/B.

17 Die Mängelbeseitigungskosten würden sich laut einer Schätzung des Architekten H auf mindestens 566.000 € belaufen. Der Zustand der Fassade erlaube keine punktuelle Nachbesserung mehr. Die Fassade sei zu ersetzen und in herkömmlicher Weise (Klinker) neu aufzubauen. Ein Mitverschulden ihres Architekten müsse sich der Kläger gegenüber der Beklagten zu 5 nicht anrechnen lassen, da der Planungsfehler für diese erkennbar gewesen sei. Es seien Sowiesokosten in Höhe von 290.836 € brutto abzusetzen. Vergleiche man die Kalkulation der Beklagten zu 5 aus dem Jahr 2009 mit der Kostenschätzung, so ließen sich die Sowiesokosten auf 84.882 € reduzieren.

18 Der Kläger ist weiter der Auffassung, dass der Kostenvorschuss eine subjektive Verwendungsabsicht erfordere, die sich auf die konkrete Verwendung der Gelder beziehe. Der Kläger beabsichtige die Herstellung einer Klinkerfassade und nur hilfsweise, für den Fall, dass nur ein WDVS im Rahmen des Kostenvorschusses zulässig sei, in dieser Weise zu sanieren.

19 Schließlich begehrt der Kläger Ersatz seiner Kosten für den Sachverständigen Dr. B in Höhe von 3.702,92 € sowie Ersatz seiner vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.

20 Der Kläger beantragt,

21 die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 481.118,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

22 festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihm sämtliche weitere Kosten, die zur Beseitigung der von den Beklagten zu vertretenden Mängel an der WDVS-Fassade am Bauvorhaben „Neubau Mensa mit offenem Ganztagesbereich und Klassentrakt (8 Klassen mit 4 Gruppenräumen des Schulzentrums S“ gemäß Architektenvertrag vom 30.12.2008/4.12.2008 entstehen, zu erstatten;

23 die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 3.702,92 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.4.2017 zu zahlen;

24 die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn für dessen außergerichtliche Rechtsvertretung 10.028,72 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

25 Die Beklagten beantragen,

26 die Klage abzuweisen.

27 Die Beklagten zu 1 - 4 sind der Auffassung, dass Ansprüche bereits verjährt seien. § 9 des Architektenvertrages sehe eine wirksame Teilabnahmevereinbarung vor. Ab Ingebrauchnahme des Bauvorhabens soll danach der Bauherr die bis zu diesem Zeitpunkt erbrachten Architektenleistungen abgenommen haben. Am 13.01.2011 sei der Neubau unstreitig offiziell und feierlich eingeweiht worden. Darin liege die konkludente Abnahme der bis dahin erbrachten Architektenleitungen der Leistungsphasen 1-8. Verjährungsbeginn sei folglich am 13.01.211, so dass am 13.01.2016 Verjährung eingetreten sei. Eine Hemmung sei nicht eingetreten, da der Kläger mit den Beklagten zu 1 - 4 in unverjährter Zeit nicht über deren eigene Haftung verhandelt habe, sondern immer nur mit der Haftung der Beklagten zu 5 befasst gewesen sei. Das anwaltliche Aufforderungsschreiben vom 14.03.2017 sei zu einer Zeit erfolgt, als Verjährung eingetreten sei. Der Verjährungseinredeverzicht habe keine Wirkung mehr entfalten können.

28 Sie meinen, dass Planungsfehler nicht gegeben seien. Die Vorgaben im Leistungsverzeichnis seien nicht zu beanstanden. Vor Ausführung hätten sie die Anschlussdetails zwischen WDVS und den Fensterbändern mit der Streithelferin abgestimmt. Am 15.04.2010 habe ein Mitarbeiter der Beklagten zu 1 das Detailblatt zum Anschluss des Rollladenkastens an das WDVS an den technischen Mitarbeiter der Streithelferin geschickt. Dieser habe das Detailblatt handschriftlich ergänzt. Nach diesen Vorgaben habe die Beklagte zu 5 arbeiten sollen. Weder die Beklagten zu 1 - 4 noch die Streithelferin hätten erkannt, dass die Beklagte zu 5 in der Ausführung davon abgewichen sei. Die Detailplanung und der Ausschreibungstext sehe für den Anschluss im Sturzbereich eine Trägerplatte vor. Ausgeführt sei ein Putzanschlussprofil, das mit den Jalousiekästen verklebt sei. Der Unterputz habe eine zu geringe Stärke, was zu Spannungsrissen führe. Ober- und Unterputz seien nicht fachgerecht miteinander verbunden und das Gewebe nicht richtig eingebettet. Die Beklagten zu 1 - 4 hätten diese Abweichung in der Ausführung nicht erkennen können. Auch die Verkleidung des Leimbinders (Querriegel) beruhe auf Planungen der Streithelferin.

29 Die Beklagten zu 1 - 4 sind der Auffassung, bei den Vorgaben der Streithelferin handele es sich um verbindliche Herstellervorgaben, von denen sie nicht hätte abweichen dürfen. Ansonsten läge eine Abweichung von der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung vor, die ihrerseits schon einen Mangel begründen würde. Es liege deshalb zwischen den Beklagten zu 1 - 4 und der Beklagten zu 5 kein Gesamtschuldverhältnis vor. Die Planungsfehler der Streithelferin seien dem Kläger als weit überwiegendes Mitverschulden anzurechnen. Die Planungsfehler der Streithelferin als Fachunternehmen hätten die Beklagten zu 1 - 4 nicht erkennen können.

30 Nach dem Ortstermin im Jahr 2013 habe die Streithelferin die konkrete Mangelbeseitigung vorgeschlagen. Es habe durch einen Sto-Gewebewinkel ein flexibler Anschluss ausgebildet werden sollen. Die Beklagten zu 1 - 4 hätten gegenüber der Streithelferin Bedenken angemeldet mit E-Mail vom 22.01.2014. Die Streithelferin habe in der E-Mail vom 29.01.2014 aber darauf beharrt, dass die Systemanschlüsse nur gemäß ihren Richtlinien auszuführen seien. Die Sanierungsplanung habe folglich auf den Herstellervorgaben basiert. Die Beklagte zu 5 habe diese Sanierungsplanungen aber nicht vollständig umgesetzt. Insbesondere sei die Altkonstruktion mit einem mineralischen Putz nicht durch einen feuchtebeständigen Putz/Dämmung ersetzt worden. Das Kompriband sei zudem mit einem dauerelastischen Material versiegelt und anschließend überstrichen worden. Diese Fehler hätten die Beklagten zu 1 - 4 nicht erkennen können.

31 Der Privatsachverständige Dr. B habe Planungsfehler der Beklagten zu 1 - 4 nicht festgestellt, sondern nur Ausführungsfehler. Sie beziehen sich zusätzlich auf das Privatgutachten des Dipl.-Ing. H vom 29.09.2018 (Anlagen B 4-6, Bl. 276 ff. d.A.), das dieser im Auftrag des Privatsachverständigen K fertigte.

32 Auch die Schäden am Querriegel gingen auf konstruktive Fehler der Streithelferin zurück.

33 Eine Sanierung des WDVS durch Rückbau in den betroffenen Bereichen und Aufbau eines Sockelanschlussprofils sei möglich (Kosten höchstens 97.000 €). Der Sturz sei zudem aufwändiger zu gestalten, so dass Sowieso-Kosten zu berücksichtigen seien (mindestens 32.600 €). Das von den Klägern geforderte Verblendmauerwerk sei nie geschuldet gewesen und löse Sowieso-Kosten von 100 % aus. Die Beklagten zu 1 - 4 sind der Auffassung, dass die geforderte Maßnahme eine völlig andere Maßnahme darstelle, so dass die mögliche lokale Sanierung nur theoretisch verbleibe und damit fiktiv und folglich nicht erstattungsfähig sei. Schließlich könne die Sanierung auch nur punktuell erfolgen. Ein Komplettaustausch sei nicht erforderlich.

34 Aus dem Gesichtspunkt der Schadensminderung sei der Kläger zur sofortigen Sanierung im Jahr 2016 verpflichtet gewesen. Ihn treffe ein Mitverschulden gemäß § 254 BGB.

35 Sie widersprechen dem Wechsel des Klägers von Schadenersatz auf Kostenvorschuss.

36 Die Beklagte zu 5 meint, dass ihre Leistungen gemäß § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B als abgenommen gelten. Denn ihre Leistungen seien am 24.05.2011 abgenommen worden. Die im Protokoll benannten Mängel seien abgestellt und dieses dem Kläger am 30.06.2011 schriftlich angezeigt worden. Eine Reaktion sei nicht erfolgt.

37 Die Beklagte zu 5 sei stets zur Mängelbeseitigung bereit gewesen. Es habe aber keine Einigung über die planerischen Vorgaben und die Verteilung der Kosten gefunden werden können. So sei ein Mitverschulden zu berücksichtigen wegen der Planungsfehler der Architekten und der Abzug von Sowieso-Kosten. Sie errechnet Sanierungskosten von 57.436,70 €

38 Sie behauptet, die Beklagten 1-4 hätten den Einbau einer Putzträgerplatte im Leistungsverzeichnis nicht vorgesehen. Die Detailzeichnung enthalte deshalb auch kein solches Detail. Sofern die Streithelferin handschriftliche Anmerkungen vorgenommen habe, so seien diese erst nach Erstellung des Leistungsverzeichnisses und Beauftragung der Beklagten zu 5 erfolgt. Die Ausführung ohne Putzträgerplatte sei fachgerecht.

39 Sie behauptet weiter, dass zum Zeitpunkt ihrer Fertigstellung die Attikaabdeckungen und die Fensterbänke nicht angebracht worden seien. Es sei mit dem Beklagten zu 2 abgestimmt worden, dass das Fensterbauunternehmen das Fugendichtband einbauen sollte, das vor Montage der Fensterbänke auf das WDVS aufgebracht werden müsse. So habe sie auch in ihrer Fachunternehmererklärung vom 23.08.2010 (Anlage B.5. 7, Bl. 538 f. d.A.) auf die fehlenden Vorleistungen von Dachdecker/Dachklempner, die fehlenden Fensterbänke und ihre Schadenanzeige bezüglich der Durchfeuchtungen am Querriegel wegen fehlender Dachdeckerarbeiten hingewiesen.

40 Die Kammer hat gemäß Beweisbeschluss vom 23.12.2020 Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. H vom 17.09.2021 (grüne Sondermappe). Der Sachverständige hat sein Gutachten gemäß der gerichtlichen Verfügung vom 23.09.201 mündlich erläutert. Wegen dieses Ergebnisses wird Bezug genommen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28.03.2022 (Bl. 709 ff. d.A.).

Entscheidungsgründe

41 Die Klage hat Erfolg. Sie ist zulässig und teilweise begründet.

I.

42 Der Kläger hat gegen die Beklagten zu 1-4 einen Anspruch auf Kostenvorschuss in Höhe von 448.630,00 € brutto gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB.

43 Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1, deren haftende Gesellschafter die Beklagten 2-4 sind, ist am 30.12.2008 ein Architektenvertrag über die Leistungsphasen 1-9 für die Erweiterung des Schulzentrums und den Neubau einer Mensa zustande gekommen. Die für den Kostenvorschussanspruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB erforderliche Fristsetzung zur Mängelbeseitigung sowie die Absicht des Klägers zur Mängelbeseitigung liegen vor. Dass der Kläger seinen Anspruch zunächst auf Schadenersatz stützte und dann auf Kostenvorschuss wechselte, ist unschädlich. Dies stellt keine Klageänderung dar (BGH, NJW 2018, 1463-1469).

44 Nach der Beweisaufnahme steht fest, dass Planungs- und Bauüberwachungsfehler der Beklagten zu 1 vorliegen, die zur Folge haben, dass der Putz der Wärmedämmverbundsystemfassade (WDVS) an zahlreichen Stellen, insbesondere über den Jalousiekästen, bröckelt und Feuchtigkeitsschäden aufweist.

45 Der gerichtliche Sachverständige H hat die Fassadenteile in Augenschein genommen und sich mit den von den Beklagten zu 1 erstellten Ausschreibungs- und Sanierungsunterlagen auseinandergesetzt. Seine Ergebnisse hat er mündlich ausführlich erläutert. Die Kammer konnte sich von der Fachkunde des gerichtlichen Sachverständigen für die Bewertung der planerischen Umsetzung des WDVS für das Schulgebäude überzeugen und hat keinen Zweifel, dass die Schlussfolgerungen des Sachverständigen dem Urteil zugrunde gelegt werden können.

a)

46 Der Sachverständige hat festgestellt, dass an allen Oberkanten der Fenster (Sturzbereich) der Putz großflächig und gut sichtbar abbröckele. Es komme zu einer Feuchtigkeitseinwirkung im Bereich der maroden Anschlussfuge von WDVS zu Winkel-Schutzblech/Jalousiekasten. Es komme zu Zug- und Druckspannungen, die zum Abriss des Klebebandes führten. Bei dem Material Aluminium (Winkelschutzblende) komme es zu jahreszeitlich bedingten Längenänderungen, was zu Rissen führe.

47 Nach ausführlicher Erörterung bleibt der Sachverständige bei seinem schriftlichen Ergebnis, dass Ursache für diese Risse und Putzabplatzungen ein Planungsfehler der Beklagten zu 1 sei. Aktuell sei das WDVS durch die erfolgte Sanierung der Beklagten zu 5 mit einem Kompriband an die Schutzblende für die Jalousiekästen angebunden. Schadenursache sei, dass das Kompriband an die Mineralfaserplatte geklebt worden sei. Für eine Abdichtung hätte ein festes Material wie eine Putzträgerplatte oder ein Gewebeband eingebracht werden müssen. Es fehle eine komplette Abdichtungsebene unter der Winkelschutzschiene, so dass Wasser in die Mineralfaserdämmung eindringen könne und die Schäden verursache. Statt des Kompribandes sei ursprünglich ein Putzanschlussprofil eingebaut worden. Die Abdichtungssituation sei aber im Grundsatz nicht geändert worden, so dass die Sanierung nicht erfolgreich sein konnte.

48 Intensiv wurde mit dem Sachverständigen herausgearbeitet, dass die von dem Sachverständigen vorgefundene Abdichtungssituation in der von der Beklagten zu 1 erstellten Planung und dem ausgeschriebenen Leistungsverzeichnis vorgesehen war. Die Zeichnungen, wie sie auf Seite 57 und 58 des Sachverständigengutachtens wiedergegeben sind, sehen die fehlende Abdichtungsebene nicht vor. Der Hinweis der Beklagten zu 1 darauf, dass im Leistungsverzeichnis unter Pos. 01.086 der Begriff „Putzträgerplatte“ enthalten sei, entlastet diese nicht. Denn wie ausgeführt, sah die Zeichnung der Beklagten zu 1 eine solche Putzträgerplatte nicht vor. Der in Bezug genommene Ausschreibungstext bezieht sich zudem erkennbar auf den Einbau der Winkel-Schutzbleche, die die Dämmlage bzw. die mögliche Putzträgerplatte aufnehmen sollen. Der Einbau einer Putzträgerplatte ist gerade nicht in Zeichnung oder Ausschreibungstext ergänzend vorgesehen. Dies ist auch konsequent, denn eine solche erforderliche Putzträgerplatte war von der Beklagten zu 1 zur Überzeugung der Kammer gerade nicht geplant.

49 Die Beklagte zu 1 kann auch nicht damit gehört werden, dass die Streithelferin als Herstellerin des WDVS auf der Zeichnung, wie sie sich im Gutachten auf S. 58 findet, am 15.04.2010 handschriftliche Zusätze vorgenommen hat. Es kann sich schon nicht um verbindliche Vorgaben handeln, da der Vorschlag sich auf ein Kompriband oder eine Anputzleiste bezieht und ergänzt wird durch „eventuell Gewebevorlage“ . Auch wird ausdrücklich handschriftlich auf andere beigefügte Details verwiesen. Es ist damit offensichtlich, dass die Streithelferin Vorschläge zur Umsetzung unterbreitet hat ohne eine verbindliche konkrete Ausführung vorzugeben. So hat der gerichtliche Sachverständige H auch deutlich gemacht, dass der Anschluss eines WDVS an die vorhandene bauliche Situation originäre Aufgabe des Planers sei. Dieser müsse die Möglichkeiten überprüfen und auf die bauliche Situation konkret anwenden. Insoweit gibt der Hersteller, wie hier auch geschehen, Ausführungsvorschläge ab, die im Rahmen der bauaufsichtlichen Zulassung möglich sind. Der Planer legt die konkrete Ausführung jedoch fest, wie hier geschehen. Ein Abweichen von der bauaufsichtlichen Zulassung liegt in diesem Fall, anders als von der Beklagten zu 1 argumentiert, gerade nicht vor.

50 Schließlich greift das Argument der Beklagten zu 1 nicht, dass die Beklagte zu 5 bei der Ausführung und der Sanierung von den planerischen Vorgaben abgewichen sei. Denn diese Abweichungen, wie beispielsweise die behauptete Abweichung in der Qualität der verwendeten Putzleiste und die nicht fachgerechte Versiegelung des Kompribandes, haben, wie der gerichtliche Sachverständige festgestellt hat, auf die nicht geplante und damit fehlende Abdichtungsebene keinen Einfluss. Mit dem Sachverständigen wurde letztlich auch die Zeichnung diskutiert, die die Beklagte zu 1 für die Sanierung am 18.02.2014 fertigte (Blatt 111 d.A.). Zwar bestätigte der Sachverständige, dass eine Konstruktion, die mit einem Kompriband und einem Gewebewinkel arbeite, grundsätzlich fachlich korrekt sein könne. Die Streithelferin präsentierte eine solche Konstruktion als Modell auch in der mündlichen Anhörung. Eine solche Planung und Ausführung sei aber laut dem Sachverständigen nicht realisiert worden. Die Detailzeichnung leide daran, dass der Gewebewinkel nicht über die gesamte Fläche geführt worden sei und damit nicht die erforderliche Abdichtungsfunktion erfüllen könne.

b)

51 Nach der Beweisaufnahme steht fest, dass die Attikaabdeckung fehlt. Im Rahmen der Erörterung mit dem Sachverständigen räumte er zwar ein, dass es entgegen seiner schriftlichen Ausführungen fachgerecht sein dürfte, statt einer Aufkantung ein Profil des Herstellers als Abschluss zu setzen. Er blieb jedoch dabei, dass die Krone nicht fachgerecht überdeckt sei. Die Überdeckung solle verhindern, dass von oben Wasser an die Fassade getrieben werde. Er stellt dazu klar, dass die von ihm insoweit kalkulierten Kosten auch nur dann anfallen würden, wenn lediglich die Kronenabdeckung neu ausgeführt werden müsste. Die Kammer hat keinen begründeten Zweifel daran, dass die Ausführungen des bauerfahrenen Sachverständigen zutreffend sind.

52 Das Fehlen der Kronenabdeckung hätte der Beklagten zu 1 nach Einschätzung des gerichtlichen Sachverständigen bei der Ausführung auffallen können, so dass ein Bauüberwachungsfehler vorliegt. Es handelt sich um detaillierte Anschlüsse von unterschiedlichen Bauteilen, hier Dach zu Fassade, die überwachungspflichtig sind. Da ein systematischer Fehler vorliegt, hätte dieser Fehler der Beklagten zu 1 auch auffallen müssen.

c)

53 Nach der Beweisaufnahme steht weiter fest, dass die Putzabplatzungen am Querriegel/Leimbinder zumindest auch auf einen Überwachungsfehler der Beklagten zu 1 zurückzuführen sind. Der Sachverständige sieht mehrere Ursachen. Zum einen ist die Kronenabdeckung des Daches im Übergang zum Hauptdach nicht fachgerecht ausgebildet. Zum anderen sei die Eckschutzschiene als unterer Abschluss fehlerhaft eingebracht. Er könne nicht sagen, ob die Putzabplatzungen auf der Fläche durch Wasser entstanden seien, das oben aus der Ecke seinen Weg über die Fläche gefunden habe, oder ob Wasser von unten durch die Fehlstellen der Eckschutzschienen gewandert sei. Letzteres sei nur ein nicht überwachungspflichtiger Ausführungsfehler, ersteres neben dem Ausführungsfehler auch ein Überwachungsfehler. Denn die Ausbildung der Anschlüsse in den Ecken bzw. im Übergang zum Hauptdach sei überwachungspflichtig. Dieser Einschätzung des Sachverständigen schließt sich die Kammer an.

54 Nach Erörterung mit dem Sachverständigen steht fest, dass der fehlerhafte Einbau der Eckschutzschienen alleine nicht die gesamten Putzschäden erklären kann. Weiter steht fest, dass mittlerweile der gesamte Querriegel saniert werden muss. Nicht aufzuklären war, ob sich das Wasser seinen Weg über den gesamten Leimbinder nur über die fehlerhafte Ausbildung der Ecken und der fehlenden Kronenüberdeckung gesucht hat oder ob das Wasser zusätzlich auch über die Eckschutzschienen eingedrungen ist. Die Kammer folgt weiter der Einschätzung des Sachverständigen, dass die Verursachungsbeiträge der Beklagten zu 1 und der Beklagten zu 5 jeweils hälftig anzusetzen sind. So ist nicht auszuschließen, dass beide Fehlerbeiträge für sich alleine nicht zu einer Gesamtsanierung geführt hätten. Zumindest in Kombination haben die Putzschäden aber ein so großes Ausmaß angenommen, dass die gesamte Fläche neu hergestellt werden muss. Da ist es angemessen, eine hälftige Beteiligung des Architekten und des ausführenden Gewerks anzunehmen. Der Sachverständige H schätzt die Kosten für die Wiederherstellung des Querriegels auf insgesamt 4.000 € netto.

d)

55 Ein letzter Bauüberwachungsfehler der Beklagten zu 1 führte zu den Putzschäden im Bereich der Fensterbänke und am Sockel. Der gerichtliche Sachverständige hat festgestellt, dass die Fensterbänke nicht fachgerecht eingebaut wurden. So ist der Abschluss des Bordprofils derart ausgestaltet, dass Wasser in die Fuge laufe anstatt ferngehalten zu werden. Dies führe zu Putzschäden. Weiter sei die Verbindung von Fensterrahmen mit dem WDVS nicht fachgerecht, so dass Wasser hinter die Dämmung laufe und auf Höhe des Sockelprofils wieder austrete. Dies erkläre die systematischen Putzabplatzungen in Sockelhöhe. Auch im vorderen Bereich der Fensterbank fehle die erforderliche Abdichtung. Die Fensterbank sei ohne weitere Maßnahme direkt auf das WDVS geklebt worden. Alle Fehler bestünden systematisch auf der gesamten Fensterfläche.

56 Nach der Beweisaufnahme steht für die Kammer fest, dass die Beklagte zu 1 diese systematischen Fehler im Rahmen der Bauüberwachung erkennen konnte und auch müsste. Der Sachverständige erläutert dazu, dass zumindest bei der Abnahme hätte auffallen müssen, dass das Bordprofil nicht bündig mit dem Putz abschließe. Bei einer stichprobenartigen Überprüfung des Einbaus der Fensterbänke wären zudem die Mängel bzw. das Fehlen der Abdichtung der Beklagten zu 1 aufgefallen. Da es sich auch hier um eine Verbindung und Abdichtung wesentlicher Bauteile handelt, wäre die Beklagte zu 1 auch zu einer zumindest stichprobenartigen Überprüfung verpflichtet gewesen.

e)

57 Sofern der gerichtliche Sachverständige weitere Mängel im Bereich des WDVS festgestellt hat, handelt es sich um sehr kleine Ausführungsmängel, die nicht weiter ins Gewicht fallen und deshalb im Weiteren außer Betracht bleiben.

58 Nach der Beweisaufnahme steht für die Kammer fest, dass die beschriebenen Mängel nicht sanierungsfähig sind, sondern die gesamte Fassade zu erneuern ist. Der gerichtliche Sachverständige führt dazu schriftlich aus, dass die Putzschäden und die fehlende Kronenabdeckung so umfangreich seien, dass eine Reparatur nicht zielführend sei, weil mit nicht hinnehmbaren optischen Mängeln zu rechnen sei. Dieser Einschätzung schließt sich die Kammer an. Die Kläger haben Anspruch auf eine neuwertige Fassade. Auch wenn ein „Stückwerk“ nach einer Sanierung durch gestalterische Methoden farblich aufgewertet werden könnte, ist dies keine Alternative, die einer neuwertigen Fassade gleich käme.

59 Für die Bemessung der Höhe des Kostenvorschusses ist es nach Einschätzung der Kammer erforderlich, auch die zu wählende Sanierungsvariante festzulegen. Der Kläger möchte eine Klinkerfassade erstellen lassen und beabsichtigt nur hilfsweise, ein neues WDVS anzubringen. Nach Einschätzung der Kammer stellt auch die Herstellung einer Klinkerfassade eine Mangelbeseitigung dar, für die der Kläger einen Kostenvorschuss verlangen kann. Er muss aber Sowiesokosten in Abzug bringen, so dass der Kostenvorschuss auf den Betrag begrenzt ist, der für die Herstellung eines WDVS erforderlich ist.

60 Grundsätzlich darf der Besteller bei der Mängelbeseitigung den sichersten Weg wählen. Stehen unter dieser Voraussetzung mehrere gleich geeignete Methoden zur Mängelbeseitigung zur Verfügung, hat der Besteller sich für die kostengünstigere Variante zur Herstellung des vertraglich geschuldeten Erfolgs zu entscheiden. Entscheidet sich der Besteller für eine „Luxus-Sanierung“, kann er die dafür angefallenen Aufwendungen nicht vom Unternehmer erstattet verlangen. Soweit die Selbstvornahme mit einem überhöhten Aufwand Leistungsteile enthält, die bei einer angemessenen und erforderlichen Mängelbeseitigung angefallen wären, besteht ein Ersatzanspruch im Hinblick auf diese auszugliedernden und nachweislich einer erforderlichen Mängelbeseitigung zuzuordnenden tatsächlich entstandenen Kosten. Ein Ersatzanspruch auf (fiktive) Kosten, die für die vertraglich geschuldeten Leistungen angefallen wären, besteht nicht. Der Aufwendungsersatzanspruch umfasst nur wirklich entstandene Kosten (BeckOGK/Rast, Stand 1.4.2022, BGB § 637 Rn. 113; Messerschmidt/Voit/Moufang/Koos, 4. Aufl. 2022, BGB § 637 Rn. 17).

61 Die Kammer geht davon aus, dass die Neuherstellung des WDVS die Mängel sicher beseitigt. Denn der Sachverständige hat festgestellt, dass ein WDVS bei fachgerechter Ausführung ein erprobtes und sicheres System sei. Ein Konstruktionswechsel sei nicht angezeigt. Es besteht damit aus technischer Sicht kein Bedürfnis für die Errichtung einer Klinkerfassade an Stelle eines Wärmedämmverbundsystems.

62 Ein Konstruktionswechsel kann aber auch dann zulässig sein, wenn sich nach Auftreten des Mangels und der in diesem Zusammenhang gewonnenen Erkenntnisse herausstellt, dass andere als die nach Vertragslage ausreichenden Maßnahmen zweckmäßiger sind, das mit dem Vertrag verfolgte Ziel zu erreichen (Kniffka/Koeble, Teil 5 Die Haftung des Unternehmers für Mängel Rn. 320, beck-online). Diese Situation ist vorliegend gegeben. Der Kläger zieht insbesondere den Umstand heran, dass ein WDVS wartungsintensiver ist als eine Klinkerfassade. Wie der Sachverständige H darstellt, sei der Unterhaltungsaufwand eines WDVS höher, da der Putz und der Anstrich frei bewittert und in 15-20 Jahren zu erneuern seien. Zwar lag dieser Unterschied schon bei der Entscheidung des Klägers für das WDVS und Beauftragung der Beklagten vor. Man könnte die Zweckmäßigkeitsüberlegungen des Klägers daher als eine Art reinen Motivirrtums unbeachtet lassen. Es handelt sich aber um objektiv nachvollziehbare Erwägungen, die dem Kläger erst nach Auftreten des Mangels und im Zusammenhang mit den Überlegungen zur Mangelbeseitigung bewusst geworden sind. Ließe man sie unbeachtet, würde man den Kläger zwingen, einen erheblichen Aufwand zu betreiben, um ein Ziel zu erreichen, das tatsächlich gar nicht mehr gewünscht ist. Da bei der Mangelbeseitigung durch eine Klinkerfassade anfallende höhere Kosten als Sowiesokosten in Abzug zu bringen sind, entsteht den Beklagten durch die gewählte Sanierungsvariante auch kein Kostennachteil.

63 Einzig nachteilig ist, dass die Abrechnung des Kostenvorschusses kaum konkret möglich sein dürfte, weil bei der Errichtung einer Klinkerfassade gänzlich andere Kosten anfallen als bei Anbringung eines WDVS. Abgesehen von beispielsweise Transport- und Gerüststellungskosten fallen kaum identische Kosten an. Man könnte daher kritisieren, dass die Errichtung einer Klinkerfassade auf eine fiktive Kostenerstattung hinausläuft. Dies ist aber nicht der Fall. Eine fiktive Abrechnung liegt dann vor, wenn tatsächlich keine Mangelbeseitigung vorgenommen wird. Der Kläger will vorliegend aber gerade den vorhandenen Mangel beseitigen. Es steht außer Frage, dass der Kläger das WDVS nicht gegen eine Klinkerfassade austauschen würde, wenn dieses nicht mangelhaft wäre. Dass die gewünschte Art der Mangelbeseitigung dadurch, dass sie Sowiesokosten enthält, schwierig abzurechnen ist, ist keine Besonderheit. Vielmehr ist immer dann, wenn sich eine ursprünglich umgesetzte Maßnahme als untauglich erweist, die konkrete Abrechnung der Mangelbeseitigung nur so möglich, dass von den Kosten der tatsächlich durchgeführten Maßnahme Sowiesokosten abgezogen werden. Anders kann es auch dann nicht sein, wenn der Bauherr aus eigenen Zweckmäßigkeitserwägungen eine alternative Mangelbeseitigung vornehmen möchte.

64 Die Zulässigkeit der Errichtung einer Klinkerfassade anstelle der Erneuerung des WDVS steht auch im Übrigen nicht im Widerspruch zu den Grundsätzen des Verbots einer fiktiven Abrechnung im Werkvertragsrecht (vgl. zu diesem BGH NJW 2021, 53; NJW 2018, 1463). Denn Hintergrund dieser Rechtsprechung ist das Ziel, eine Überkompensation des Bauherrn zu vermeiden. Eine solche tritt vorliegend aber gerade nicht ein. Einziger Vorteil des Klägers ist, dass er durch die Mangelbeseitigung die Möglichkeit erhält, die ursprüngliche Entscheidung für die Verkleidung der Fassade neu und damit unter Berücksichtigung neuer Zweckmäßigkeitserwägungen zu treffen. Im Hinblick auf den mit dem Auftreten der Mängel verbundenen Aufwand dürfte dies ein verhältnismäßig geringer Vorteil sein. In jedem Fall ist es aber kein monetärer Vorteil und damit keine finanzielle Überkompensation. Eine solche gilt es vielmehr im Rahmen der Abrechnung unter angemessener Berücksichtigung von Sowiesokosten zu vermeiden.

65 Die Höhe des Kostenvorschusses ist Ergebnis damit gleichwohl an denjenigen Kosten zu orientieren, die der Sachverständige für die Erneuerung des WDVS ermittelt hat, also eine Erneuerung des Putzes einschließlich Dämmung und Kronenabdeckung. Denn es ist unstreitig davon auszugehen, dass die Herstellung einer Klinkerfassade höhere Kosten verursacht, so dass unter Berücksichtigung von Sowiesokosten maximal der für die Neuherstellung des WDVS erforderliche Betrag erstattungsfähig ist. Die Kosten hierfür belaufen sich laut Schätzung des Sachverständigen auf 451.010,00 €. Abzuziehen ist wie oben ausgeführt lediglich der hälftige Anteil für die Sanierung des Querriegels, was 2.380,00 € brutto entspricht. Der Anspruch auf Kostenvorschuss gegen die Beklagten zu 1-4 besteht mithin in Höhe von 448.630,00 € brutto.

66 Es liegt kein Mitverschulden des Klägers vor, das zu einer Reduzierung der Höhe des Kostenvorschusses führt.

a)

67 Soweit die Beklagte zu 1 argumentiert, dass ihre Planung für die Überdeckung der Jalousiekästen mit dem WDVS auf einer verbindlichen Planung der Streithelferin als Fachplanerin beruhe und die Fehlerhaftigkeit dieser Planung für sie nicht erkennbar gewesen sei und dieser Fehler der Streithelferin dem Kläger als eigenes Verschulden zuzurechnen sei, liegen bereits die tatsächlichen Anknüpfungspunkte für eine solche Zurechnung nicht vor. Wie oben ausgeführt, gab es schon keine verbindlichen Vorgaben der Streithelferin an die Beklagte zu 1. Die Streithelferin hat offensichtlich mehrere Möglichkeiten für die Verbindung des WDVS mit den Jalousiekästen aufgezeigt. Wie die Diskussion mit dem gerichtlichen Sachverständigen gezeigt hat, sind die von der Streithelferin abstrakt aufgezeigten Wege, beispielsweise die Nutzung eines Kompribandes und eines Gewebewinkels, auch fachgerecht umsetzbar. Die Entscheidung, welcher Weg gewählt wird, oblag stets der Beklagten zu 1.

68 Die Streithelferin war auch zu keinem Zeitpunkt Erfüllungsgehilfin des Klägers. Der Kläger war unstreitig nicht in die Korrespondenz mit der Streithelferin eingebunden. Ein vertragliches Verhältnis mit dem Kläger wie ein Beratungsvertrag scheidet deshalb aus. Da schon keine verbindlichen Vorgaben der Streithelferin vorliegen, hat die Kammer davon abgesehen näher aufzuklären, ob es die Beklagte zu 1 oder die Beklagte zu 5 war, die die Streithelferin zur Detailplanung hinzugezogen hat.

b)

69 Den Kläger trifft kein Mitverschulden dahingehend, dass er mit der Sanierung der Fassade nicht begonnen hat und deshalb sich der Zustand der Fassade stets verschlechterte. Solange die Beweisaufnahme der Schäden und deren Ursachen nicht abgeschlossen ist und die Baubeteiligten die Ursache und ihre Verantwortlichkeiten bestreiten, ist kein Bauherr verpflichtet, die Schadensanierung zu beauftragten und damit eine Beweissicherung unmöglich zu machen. Die vorprozessuale Begutachtung der Schäden konnte eine solche Beweissicherung nicht darstellen, da deren Inhalte streitig blieben. Die Beweisaufnahme im Prozess ist erst in der letzten mündlichen Verhandlung abgeschlossen worden.

70 Der Anspruch des Klägers auf Kostenvorschuss ist nicht verjährt. Auf die Frage, ob in dem Architektenvertrag in § 9 eine wirksame Vereinbarung zur Teilabnahme enthalten ist, kommt es nicht an. Ebenso wenig kommt es auf die Frage an, ob die Voraussetzungen einer solchen Teilabnahme nach Leistungsphase 8 vorliegen, so dass die Verjährung zu laufen begann. Denn im Zeitpunkt der feierlichen Einweihung des Neubaus am 13.01.2011 waren die Leistungen der Gewerke zwar fertiggestellt, die Abnahme der Leistungen der Beklagten zu 5 erfolgte unstreitig aber erst danach am 24.5.2011. Die Schlussrechnung erfolgte erst am 23.06.2011. Verjährung konnte, die Wirksamkeit der Klausel unterstellt, nach Ansicht der Beklagten zu 1-4 somit frühestens im Jahr 2016 eintreten.

71 Der Ablauf der Verjährung ist jedoch gemäß § 203 BGB gehemmt worden. Schweben zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände, so ist die Verjährung gehemmt. Die Beklagte zu 5 wies die Beklagte zu 1 bereits im Jahr 2013 deutlich, beispielsweise im Schreiben vom 12.08.2013, Anlage K 18, darauf hin, dass ihrer Meinung nach ein Planungsfehler vorlag, da es keine geeignete Trennung zwischen WDVS und dem Jalousienkasten gebe. Die Beklagte zu 1 hat einen Planungsfehler zurückgewiesen. Die Baubeteiligten haben seitdem über die Ursachen und die Verantwortlichkeiten gestritten und sind im Ergebnis ohne Einigung geblieben. Im Fokus des Klägers stand dabei die Frage, dass der Schaden beseitigt wird und nicht, wer dieses auf eigene Kosten erledigt. Bereits in der E-Mail vom 26.07.2013 (Anlage K 13) fragte der Kläger den Beklagten zu 2: „Wer ist letztlich in Regress zu nehmen?“. Auch führt der Kläger im Schreiben vom 08.08.2016, Anlage K 33, aus, dass er sich außer Stande sehe die Verantwortlichkeiten zu klären, wenn die Beklagte zu 5 einen Architektenfehler behauptet und eine Einigkeit über die Art der Schadensbeseitigung scheitert. Folglich hat der Kläger mit den Beklagten stets und immer über die Umstände der Mängelgewährleistungsansprüche im Sinne des § 203 BGB verhandelt.

72 Selbst wenn man den Aspekt, dass der Kläger die Beklagte zu 1 letztlich mit anwaltlichem Anspruchsschreiben vom 14.03.2017, Anlage K 39, unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufforderte, dahingehend würdigen möchte, dass erst ab diesem Zeitpunkt der Kläger selbst die Beklagte zu 1 in Anspruch nehmen wollte, so ist es dennoch der Beklagten zu 1 aus dem Gesichtspunkt der sekundären Architektenhaftung verwehrt, sich auf die Verjährung zu berufen. Als Sachwalter des Bauherrn schuldet der Architekt die unverzügliche und umfassende Aufklärung der Ursachen sichtbar gewordener Baumängel sowie die sachkundige Unterrichtung des Bauherrn vom Ergebnis der Untersuchung und von der sich daraus ergebenden Rechtslage (Werner/Pastor, 17. Auf. 2020, Rn. 1985). Verletzt der Architekt diese Pflicht, kann sich der Architekt nicht auf die Einrede der Verjährung bezüglich seiner Pflichtverletzung berufen. So liegt der Fall hier. Die Beklagte zu 1 war einschließlich der Leistungsphase 9 beauftragt. Sie hat die Leistungsphase 9 auch erbracht, indem sie für den Kläger die Beseitigung der Putzschäden begleitete und die Korrespondenz mit der Beklagten zu 5 für den Kläger übernahm. Der Kläger hat sich insoweit auch auf die Beklagte zu 1 als Fachunternehmen verlassen und den Inhalt der Korrespondenz lediglich zur Kenntnis genommen. Selbst im Jahr 2016 hat der Kläger die Beklagte zu 1 darum gebeten die Verantwortlichkeiten zu klären. Dem ist die Beklagte zu 1 auch nachgekommen, wobei sie ihre eigene Verantwortlichkeit stets verneinte. Da es die Beklagte zu 1 war, die bis in das Jahr 2016 hinein die Verhandlungen für den Kläger führte und diesem beratend zur Seite stand, kann sie sich nicht darauf berufen, dass im Jahr 2016 nach ihrer Ansicht Ansprüche gegen sie selbst verjährt sind. Denn sie hätte den Kläger vor Ablauf dieser eigenen Verjährungsfrist darauf hinweisen müssen, dass derartige Ansprüche nach ihrer Ansicht zu verjähren drohen. Nur dann wäre der Kläger in der Lage gewesen, sich anderweitige fachliche Unterstützung zu suchen und auf verjährungshemmende Maßnahmen hinzuwirken. Indem die Beklagte zu 1 den Kläger darüber im Unklaren ließ, kann sie sich nun nicht auf die von ihr behauptetet Verjährung berufen. Die Sekundärhaftung begann frühstens mit Abschluss der Leistungsphase 9, die frühestens im Jahr 2015 überhaupt denkbar ist. Die Klage vom 27.12.2018 ist insoweit in unverjährter Zeit erhoben worden.

II.

73 Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 5 einen Anspruch auf Kostenvorschuss gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB bzw. § 13 Abs, 5 Nr. 2 VOB/B in Höhe von 2.380,00 € brutto.

74 Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 5 besteht ein VOB/B-Bauvertrag über die Errichtung eines WDVS. Die erforderliche Fristsetzung zur Nacherfüllung sowie der Mängelbeseitigungswille des Klägers liegen vor.

a)

75 Wie oben bereits ausgeführt, liegen Putzschäden am Querriegel vor, die ihre Ursache auch in einer fehlerhaften Anbringung von Eckschutzschienen haben. Nach der Beweisaufnahme steht für die Kammer fest, dass es sich dabei um einen Ausführungsfehler der Beklagten zu 5 handelt. Dies hat der Sachverständige schriftlich dargelegt. Wie ebenfalls oben ausgeführt, ist weitere Ursache für die Schäden eine fehlerhafte Dacheindeckung und Ausbildung der Ecke. Aus den oben genannten Gründen ist eine hälftige Teilung der Kosten in Höhe von 2.380 € zwischen den Beklagten angemessen.

b)

76 Es steht für die Kammer weiter fest, dass der Planungsfehler der Beklagten zu 1 hinsichtlich der Anschlüsse des WDVS an die Jalousiekästen für die Beklagte zu 5 nicht erkennbar war. Der gerichtliche Sachverständige hat dazu schriftlich ausgeführt, dass das detaillierte Leistungsverzeichnis sowie die Detailplanung der Beklagten zu 1 sehr durchdacht und gewissenhaft durchgearbeitet erscheinen. Die konkrete Konstruktion entspreche nicht einem handwerklichen Standard, so dass der Beklagten zu 5 der Planungsfehler auch nicht aufgrund ihrer Bauerfahrung hätte auffallen müssen. Dies treffe auf die ursprüngliche Ausführung ebenso zu wie auf den erfolgten Sanierungsversuch. Diese Bewertung überzeugt die Kammer. Die ausführliche Diskussion der Parteien und die Erörterungen mit dem gerichtlichen Sachverständigen haben gezeigt, dass der Fehler in komplexe bautechnische Fragen eingebunden ist. Es ist für die Kammer nachvollziehbar, dass die Beklagte zu 5 als ausführendes Gewerk sich auf die Planung der Architekten verlassen darf, wenn diese sehr detaillierte Vorgaben unter Einbindung des Herstellers erstellen.

c)

77 Weitere Ausführungsfehler der Beklagten zu 5 liegen nicht vor. Sofern die Fensterbänke und Bordprofile fehlerhaft eingebaut sind und insoweit auch ein Ausführungsfehler gegeben ist, hat die Beklagte zu 5 nachgewiesen, dass sie diese Bauteile nicht eingebaut hat. Zum einen hat sie dieses durchgängig vorprozessual und im Prozess vorgetragen. Zum anderen ergibt sich dieser Umstand aus ihrer Fachunternehmererklärung vom 23.08.2010 (Anlage B.5. 7, Bl. 538 f. d.A.). Dort hat sie ausdrücklich auf die fehlenden Fensterbänke hingewiesen. Deshalb steht für die Kammer fest, dass die Beklagte zu 5 ihre Arbeiten fertiggestellt hat ohne Einbau der Fensterbänke.

III.

78 Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1-4 einen Anspruch auf Schadenersatz gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB in Höhe von 12.928,32 €.

79 Die Kosten des außergerichtlichen Sachverständigengutachtens, das der Kläger in Auftrag gegeben hat, in Höhe von 3.702,92 € sind als Mangelfolgeschaden erstattungsfähig. Das Verschulden der Beklagten zu 1-4 wird insoweit gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet.

80 Die dem Kläger entstandenen vorprozessualen Rechtsanwaltskosten sind ebenfalls als Mangelfolgeschaden ersatzfähig, denn die Beauftragung eines Rechtsanwaltes war erforderlich und angemessen, um die Mängelgewährleistungsansprüche gegen die Beklagten zu 1 durchzusetzen.

81 Erstattungsfähig ist eine Geschäftsgebühr von 2,5 bei einem Streitwert von 451.010,00 €. Die Geschäftsgebühr erscheint der Kammer angesichts der Komplexität der rechtlichen und tatsächlichen Fragen nicht zu beanstanden. Danach ergibt sich eine Rechtsanwaltsvergütung in Höhe von 9.225,48 €.

82 Die Beklagte zu 5 ist nicht als weiterer Kostenschuldner zu verurteilen. Zum einen wurde die vorprozessuale Vertretung des Klägers und die Beauftragung des Privatsachverständigen deshalb notwendig, da die Beklagte zu 1 ihrer Sachwaltersteller aus den oben genannten Gründen nicht vollständig nachgekommen ist und zum anderen hat der Planungsfehler der Beklagten zu 1 die Hauptursache für den Schaden gesetzt. Der Anteil der Beklagten zu 5 von unter 1 % rechtfertigt es, nur die Beklagten zu 1-4 für die Mangelfolgeschäden haften zu lassen.

83 Der Anspruch auf die Zinsen ergibt sich aus § 291 BGB.

IV.

84 Der Kläger hat gegen die Beklagten als Gesamtschuldner einen Anspruch auf Feststellung der Verpflichtung zum Kostenvorschuss und Schadenersatz dem Grunde nach. Aus den oben genannten Gründen liegen die Voraussetzungen dem Grunde nach vor. Obwohl der Kostenvorschussanspruch seinem Wesen nach sämtliche erforderlichen Mängelbeseitigungskosten umfasst, entspricht es auch der regelmäßigen Rechtsprechung der Kammer den Feststellungsanspruch ergänzend aus Klarstellungsgründen zuzulassen.

V.

85 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 101 ZPO; die über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 BGB. Da die Forderung gegen die Beklagte zu 5 mit unter 1 % der Gesamtforderung verhältnismäßig gering ist, ist es angemessen, dass die Beklagten zu 1 - 4 die Kosten mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 5 und ihrer Streithelferin tragen.

86 Bei der Bestimmung des Streitwerts bemisst die Kammer den Feststellungsantrag mit 5.000 €. Wenn der Kläger diesen mit 50.000 € bemessen hat, so sieht die Kammer keine konkret drohenden weiteren Schäden. Denn der Kostenvorschuss deckt die Neuherstellung der Fassade ab. Der Wert von 5.000 € erscheint der Kammer ausreichend um nicht vorhersehbare Eventualitäten und Mangelfolgeschäden abzudecken. Die Kosten für das Privatsachverständigengutachten sind zudem streitwerterhöhend zu berücksichtigen.

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