Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt 2. Zivilsenat — 2 U 33/24 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2024-12-19

Aktenzeichen: 2 U 33/24

ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2024:1219.2U33.24.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 133 BGB, § 157 BGB, § 195 BGB, § 199 Abs 1 BGB, § 204 Abs 1 Nr 3 BGB ... mehr

Leitsatz

1. Sind die als Gesamtbetrag zum Gegenstand eines Mahnverfahrens gemachten, aus verschiedenen Vertragsverhältnissen herrührenden Einzelforderungen für den Antragsgegner auch unter Berücksichtigung der Grundsätze der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB nicht sicher zu identifizieren, so wirkt eine Nachholung einer hinreichenden Individualisierung nicht auf den Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids zurück, sondern nur ex nunc.(Rn.26) (Rn.30)

2. Zwar kann sich eine Individualisierung der Ansprüche auch aus außerhalb des Mahnbescheids liegenden Gesichtspunkten ergeben, insbesondere aus einer dem Mahnverfahren vorausgehenden Kommunikation zwischen den Parteien, allerdings nur, wenn diese den sicheren Rückschluss darauf zulässt, dass und auf welche Einzelforderungen sich der Mahnbescheid bezieht.(Rn.32)

3. Trägt ein Nachauftragnehmer im erstinstanzlichen Verfahren gegen den Nachauftraggeber zur Begründung seiner geltend gemachten einzelnen Vergütungsansprüche jeweils in chronologischer Reihenfolge vor zur Auftragserteilung einschließlich Festlegung der Ausführungszeit, zur Weitergabe von Teilleistungen an Nach-Nachauftragnehmer, zur Auftragsausführung, zur Fertigstellung der Leistungen und dazu, dass jeweils keine förmliche, sondern eine konkludente Abnahme durch das Überbauen der Leistungen durch den Nachauftraggeber erfolgt sei, sowie zur Erteilung von Schlussrechnungen und zur Einleitung eines Mahnverfahrens zur einheitlichen Durchsetzung vieler dieser Einzelforderungen, so kann sein Berufungsvorbringen, wonach die konkludente Abnahme seiner Leistungen jeweils erst im Folgejahr und teilweise mehrere Monate nach Einleitung des Mahnverfahrens bewirkt worden sei, als ein neues Angriffsmittel i.S.v. § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zu bewerten sein.(Rn.36) (Rn.38) (Rn.39) (Rn.40)

Orientierungssatz

Zitierung zu Leitsatz 1: Anschluss BGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - VII ZR 255/21.(Rn.30)

Verfahrensgang

vorgehend LG Magdeburg, 19. März 2024, 10 O 1671/22 nachgehend BGH, 15. Oktober 2025, VII ZR 8/25, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen

Tenor

I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 19. März 2024 verkündete Urteil des Einzelrichters der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

III. Das Urteil des Senats und das o.a. Urteil des Landgerichts sind jeweils ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner kann die Zwangsvollstreckung durch den Vollstreckungsgläubiger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss:

Der Kostenwert des Berufungsverfahrens wird auf 29.180,11 € festgesetzt.

Gründe

A.

1 Die Klägerin begehrt als Rechtsnachfolgerin der R. UG (künftig einheitlich: die Klägerin ) vom Beklagten Werklohn für Fliesenverlegearbeiten, welche sie im Kalenderjahr 2019 auf diversen Baustellen als Nachauftragnehmerin (künftig: NAN ) des Beklagten ausgeführt haben will.

2 Die Klägerin erteilte dem Beklagten im Kalenderjahr 2019 sukzessive zumindest für sieben Bauvorhaben zweiundzwanzig Einzelrechnungen mit Rechnungsdaten in einem Zeitraum vom 25.06.2019 bis zum 10.12.2019, wobei der überwiegende Teil der Rechnungen Brutto-Beträge auswies, sieben Rechnungen jedoch Netto-Beträge, und mehrfach mehrere Rechnungen unter derselben Rechnungsnummer und dem identischen Rechnungsdatum mit unterschiedlichen Beträgen erstellt wurden, ohne dass aus ihnen hervorging, ob diese Rechnungen nebeneinander stehen sollten oder u.U. eine die andere ersetzen sollte.

3 Auf Antrag der Klägerin vom 28.12.2019 hat das Amtsgericht – Mahnabteilung – Hagen am 02.01.2020 einen dem Beklagten am 10.01.2020 zugestellten Mahnbescheid erlassen über eine Hauptforderung in Höhe von 55.640,79 € mit der Forderungsbezeichnung „Handwerkerleistung gem. Rechnung vom 25.06.19 bis 27.12.19“. Hiergegen hat der Beklagte am 16.01.2020 Widerspruch eingelegt und mit einem an die Klägerin gerichteten Schreiben vom 17.01.2020 die ihm zugegangenen Einzelrechnungen jeweils mit Rechnungsnummer, Rechnungsdatum und Rechnungsbetrag aufgeführt und als nicht prüfbar beanstandet (vgl. Anlage K 33). Nach ihrer Benachrichtigung über den Gesamtwiderspruch und Kostenanforderung vom 16.01.2020 hat die Klägerin das gerichtliche Verfahren zunächst nicht weiterbetrieben, insbesondere keinen Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens unter Abgabe an das Landgericht Magdeburg gestellt und keinen Kostenvorschuss eingezahlt.

4 Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 13.02.2020 (Anlage K 6) bezog sich die Klägerin auf insgesamt zwölf Rechnungen für sieben Bauvorhaben, aus denen sich rechnerisch eine Gesamtforderung in Höhe von 59.010,47 € sowie unter weiterer Korrektur eines Rechenfehlers der Klägerin bei dem unter Ziffer 4 aufgeführten Bauvorhaben ein Gesamtbetrag von 59.010,55 € ergab, und forderte den Beklagten zur Zahlung binnen zehn Tagen auf. Sie verwies darauf, dass sie sämtliche Arbeiten mangelfrei erbracht habe und dass in den Bauvorhaben 1 bis 5 sogar die Zahlungen durch den jeweiligen Bauherrn an den Beklagten bereits erfolgt seien. Sodann hieß es:

5 „Vorsorglich fordern wir Sie auf, binnen einer Frist von einer Woche nach Datum dieses Schreibens die Abnahme der Leistungen unserer Mandantin in den vorgenannten BV zu erklären. Wir stellen ausdrücklich klar, dass in der vorgenannten Aufforderung kein Verzicht auf die Rechtsbehauptung zu sehen ist, dass die Werkleistungen nicht schon abgenommen worden wären.“

6 Zugleich wurden vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten zu einem Gegenstandswert von 59.210,79 € geltend gemacht.

7 Die Prozessparteien führten ab Januar 2021 einen Rechtsstreit, in welchem die Klägerin Ansprüche auf Stellung von Bauhandwerkersicherungen für offenen Vergütungsansprüche betreffend sechs der im Mahnschreiben vom 13.02.2020 bezeichneten Bauvorhaben in einer Gesamthöhe von 45.404,09 € verfolgte (künftig: Vorprozess ). Mit seinem am 10.08.2022 verkündeten Urteil verurteilte der erkennende Senat den hiesigen Beklagten, für schlüssig dargelegte offene Werklohnrestforderungen der Klägerin in Höhe von insgesamt 30.695,40 € aus fünf Bauvorhaben Sicherheiten zu stellen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der beigezogenen Akten (Az.: 10 O 34/21 LG Magdeburg; Gz.: 2 U 16/22 OLG Naumburg) Bezug genommen.

8 Mit ihrer am 30.06.2023 beim Landgericht eingegangenen, dem Beklagten am 02.08.2023 zugestellten Anspruchsschrift hat die Klägerin das streitige Verfahren aufgenommen und einen Zahlungsanspruch in Höhe von 29.180,11 € nebst Verzugszinsen ab dem 13.01.2020 und zuzüglich 580,95 € vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten geltend gemacht. Sie hat die Klageforderung auf Werklohnansprüche aus den sechs im Vorprozess streitgegenständlichen Bauvorhaben gestützt. Auf den Inhalt der Anspruchsbegründung vom 30.06.2023 wird wegen der Einzelheiten des Sachvortrags Bezug genommen.

9 Der Beklagte hat sich gegen die Klage verteidigt und u.a. die Einrede der Verjährung erhoben.

10 Mit seinem am 19.03.2024 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen und seine Entscheidung darauf gestützt, dass die Klageforderungen jedenfalls verjährt seien. Dabei ist das Landgericht von einer Fälligkeit sämtlicher Forderungen jedenfalls im Jahre 2019 ausgegangen, so dass die dreijährige Verjährungsfrist zum 31.12.2022 vollendet gewesen sei. Die Verjährung sei durch den Mahnbescheid nicht gehemmt worden, weil es an einer hinreichenden Individualisierung der Einzelforderungen gefehlt habe.

11 Die Klägerin hat gegen das ihr am 25.03.2024 zugestellte Urteil mit einem am 16.04.2024 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese Berufung innerhalb der ihr bis zum 25.06.2024 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit einem am 25.06.2024 eingegangenen Schriftsatz begründet.

12 Die Klägerin hält daran fest, dass die Verjährung durch das Mahnverfahren gehemmt worden sei und vertritt die Ansicht, dass im vorliegenden Einzelfall der Text des Mahnbescheids vom 02.01.2020 für den Beklagten eine hinreichende Individualisierung der Einzelforderungen ermöglicht habe, weil ihm die Einzelrechnungen vollständig vorgelegen hätten, wie sein Schreiben vom 17.01.2020 zeige. Aus dem Text des Mahnbescheids gehe hervor, dass es sich um die Vergütung für Werkleistungen handelte, wobei der genannte Zeitraum als Ausführungszeitraum zu erkennen gewesen sei. Es sei auch jeweils dasselbe Gewerk betroffen gewesen, was die Zuordnung erleichtert habe. Der Beklagte habe jedenfalls die Entscheidung treffen können, ob er die Forderung befriedige oder es auf ein streitiges Verfahren ankommen lassen wolle.

13 Daneben macht die Klägerin geltend, dass eine Verjährung der Klageforderungen deswegen nicht in Betracht komme, weil diese im Jahre 2019 noch nicht fällig geworden seien, sondern frühestens im Jahre 2020. Insoweit stützt sie sich darauf, dass im Jahre 2019 noch keine prüfbaren Abrechnungen ihrer Leistungen vorgelegen hätten, insbesondere seien die Aufmaßunterlagen dem Beklagten erst später, teilweise erst im Vorprozess, übermittelt worden. Sie stützt sich weiter darauf, dass bei keiner der Werkleistungen eine förmliche Abnahme vorgenommen worden sei – was unstreitig ist – und eine konkludente Abnahme erst im Jahre 2020 anzunehmen sei. Sowohl im Hinblick auf die Einrede der fehlenden Prüfbarkeit der Schlussrechnungen als auch im Hinblick auf die Verweigerung einer förmlichen Abnahme der Leistungen hält sie die Einrede der Verjährung auch für rechtsmissbräuchlich bzw. treuwidrig.

14 Die Klägerin beantragt,

15 1. unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils

16 den Beklagten zu verurteilen, an sie 29.180,11 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

17 2. hilfsweise: unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils

18 den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.

19 Der Beklagte beantragt,

20 die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

21 Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und

22 Der Senat hat die Rechtssache mit seinem Beschluss vom 04.11.2024 zur Verhandlung und Entscheidung auf den Einzelrichter übertragen. Die Rechtssache ist am 06.11.2024 mündlich verhandelt worden; wegen der Einzelheiten – insbesondere wegen der dort erteilten gerichtlichen Hinweise – wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls des Senats vom selben Tage Bezug genommen.

23 Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 27.11.2024 zu den vorgenannten Hinweisen Stellung genommen.

B.

24 Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

25 Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass der Beklagte ungeachtet der Frage, ob und ggf. in welchem Umfang die geltend gemachten Restwerklohnforderungen der Klägerin gegen ihn bestehen, jedenfalls nach § 214 BGB berechtigt ist, die Leistung dauerhaft zu verweigern. Sämtliche Klageforderungen sind verjährt.

26 I. Die Angriffe der Klägerin gegen das erstinstanzliche Urteil im Hinblick auf die Feststellung, dass das Mahnverfahren nicht zu einer Hemmung der Verjährung der streitgegenständlichen Werklohnforderungen der Klägerin nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 ZPO geführt hat, bleiben im Ergebnis ohne Erfolg. Das Landgericht ist zutreffend zu der Feststellung gelangt, dass die zum Gegenstand des Mahnverfahrens gemachten Forderungen der Klägerin für den Beklagten ursprünglich auch unter Berücksichtigung der Grundsätze der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB nicht sicher zu identifizieren waren. Die Nachholung einer hinreichenden Individualisierung wirkt nicht auf den Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids zurück, sondern nur ex nunc, so dass die Verjährungsfrist vollendet war, bevor das streitige Verfahren anhängig geworden ist.

27 1. Die Klägerin hat in dem Mahnverfahren gegen den Beklagten keine einheitliche, lediglich aus mehreren Rechnungsposten bestehende Werklohnforderung geltend gemacht, sondern im Wege objektiver Klagehäufung Werklohnansprüche aus mehreren verschiedenen angeblichen Vertragsverhältnissen. Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs verlangt für die hinreichende Individualisierung eines mit dem Mahnbescheid geltend gemachten Anspruchs, dass die Forderung durch ihre Kennzeichnung von anderen Forderungen unterschieden und abgegrenzt werden kann (vgl. BGH, Urteil v. 10.10.2013 – VII ZR 155/11 – BauR 2014, 104, in juris Rz. 14 m.w.N.). Dabei ist anerkannt, dass zwar ein einheitlicher Werklohnanspruch im Mahnbescheid nicht aufgeschlüsselt werden muss, wohl aber ein Gesamtbetrag, der sich – wie hier – aus mehreren Einzelforderungen zusammensetzt (vgl. BGH, Urteil v. 17.10.2000 – XI ZR 312/99 – NJW 2001, 305, in juris Rz. 17 m.w.N.; vgl. auch Ellenberger in: Grüneberg, BGB, 83. Aufl. 2024, § 204 Rn. 18 m.w.N., sowie Seibel in: Zöller, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 690 Rn. 13 m.w.N.). Dass diese Anforderungen im Text des Mahnbescheides selbst nicht erfüllt werden, ist evident. Denn aus diesem Text war unmittelbar nicht zu erkennen, aus welchen Vertragsverhältnissen die Klägerin gegen den Beklagten vorgeht. Dafür spielt der Umstand, dass lediglich eine Rechnung (Einzahl ) genannt worden ist, nicht die maßgebliche Rolle. Der weitere Umstand, dass statt konkreter Rechnungsdaten ein Zeitraum angegeben worden ist, führt jedenfalls in einer Situation wie der vorliegenden, in welcher die Klägerin dem Beklagten eine Vielzahl von Einzelrechnungen erteilte, bereits zu Unsicherheiten bei der Abgrenzung der hier geltend gemachten von etwaigen weiteren Forderungen. Im Mahnbescheid wurde keines der betroffenen Bauvorhaben bezeichnet, es wurden auch keine konkreten Unterlagen in Bezug genommen. Der Rechnungsbetrag war jedenfalls nicht selbsterklärend.

28 2. Zwar verweist die Klägerin zu Recht darauf, dass sich eine Individualisierung der Ansprüche auch aus außerhalb des Mahnbescheids liegenden Gesichtspunkten ergeben kann (vgl. BGH, Urteil v. 12.04.2007 – VII ZR 236/05 – BGHZ 172, 42, in juris Rz. 46, 48 m.w.N.; auch Seibel, a.a.O., § 690 Rn. 18 a.E.). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn eine dem Mahnverfahren vorausgehende Kommunikation zwischen den Parteien für den Antragsgegner im Mahnverfahren den sicheren Rückschluss zulässt, dass sich der Mahnbescheid auf dieselben Forderungen bezieht wie die vorangegangene Korrespondenz. Diese Voraussetzung erfüllen jedoch die von der Klägerin an den Beklagten übersandten Einzelrechnungen nicht. Eine Zusammenfassung dieser Rechnungen gab es vor der Einleitung des Mahnverfahrens nicht. Die Rechnungen waren bei isolierter Betrachtung ungeordnet und in ihrem inneren Verhältnis zueinander nicht eindeutig. Der im Mahnbescheid angegebene Zeitraum, der aus objektivierter Sicht eines Erklärungsempfängers so zu verstehen war, dass er jeweils das erste und das letzte Rechnungsdatum bezeichnete, ging über das Erstellungsdatum der zeitlich letzten Rechnung der dem Beklagten bekannten zweiundzwanzig Einzelrechnungen hinaus, sodass eine Unsicherheit darüber entstehen konnte, ob ggf. noch weitere, dem Beklagten ggf. nicht zugegangene Einzelrechnungen erfasst sein sollten. Der Betrag der Gesamtforderung des Mahnbescheids war durch keine der möglichen Kombinationen der Einzelbeträge zu erreichen.

29 3. Die Nachholung der Individualisierung wirkt nicht auf den Mahnbescheid zurück. Auch unter Berücksichtigung der Hemmungswirkung des Mahnbescheids nach der Nachholung der Individualisierung durch den Schriftsatz der Klägerin vom 13.02.2020 ist die Anspruchsbegründung erst nach Vollendung der Verjährungsfrist beim Landgericht eingegangen.

30 a) Allerdings kann eine im Mahnbescheid nicht hinreichende Individualisierung des bzw. der damit geltend gemachten Ansprüche nachgeholt werden. Die Nachholung muss dabei nicht durch einen an das Gericht gerichteten Schriftsatz erfolgen, sondern ist auch außerhalb des Gerichtsverfahrens möglich. Maßgeblich ist ausschließlich der Erkenntnishorizont des Schuldners. Die Nachholung hemmt die Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB aber nicht rückwirkend, sondern erst ab dem Zeitpunkt ihrer Vornahme (d.h. ex nunc, vgl. nur BGH, Urteil v. 14.07.2022 – VII ZR 255/21 – BauR 2022, 1683, in juris Rz. 28 m.w.N.).

31 b) Wie der Senat bereits im Termin der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, kommt die Anspruchsbegründung vom 30.06.2023 nicht als eine rechtzeitige Nachholung der Individualisierung der Gesamtforderung im Mahnbescheid in Betracht, denn zum Zeitpunkt des Eingangs bei Gericht war die Verjährung bereits vollendet.

32 c) Die Nachholung einer hinreichenden Individualisierung der Gesamtforderung des Mahnbescheids ist allerdings unter Berücksichtigung der vorzitierten Rechtsprechung durch den Schriftsatz der Klägerin vom 13.02.2020 erfolgt. Zwar wurden darin Werklohnforderungen ohne den Bezug zu dem Mahnverfahren aufgeführt und es wurden für deren Gesamtbetrag, welcher im Übrigen nicht identisch ist mit dem Gesamtbetrag der im Mahnbescheid bezeichneten Forderung, eine Zahlungsfrist im Sinne einer In-Verzug-Setzung bestimmt. Aus Sicht des Beklagten wurde jedoch nachträglich erkennbar, welche Forderungen die Klägerin gegen den Beklagten aus welchen Bauvorhaben im Einzelnen geltend machen wollte, was den weiteren Rückschluss erlaubte, dass diese Einzelforderungen auch Gegenstand des Mahnbescheids sein sollten. Das hat dazu geführt, dass eine Hemmung der Verjährung der im Mahnschreiben vom 13.02.2020 aufgeführten Einzelforderungen nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB ab dem 13.02.2020 einsetzte. Die Hemmung der Verjährung endete nach § 204 Abs. 2 BGB sechs Monate nach der letzten Verfahrenshandlung im Mahnverfahren. Die letzte Verfahrenshandlung ist am 16.01.2020 vom Mahngericht vorgenommen worden in Gestalt der Absendung der Nachricht über den Eingang des Widerspruchs des Beklagten gegen den Mahnbescheid und der Kostenanforderung für ein streitiges Verfahren. Danach ist das Mahnverfahren faktisch zum Stillstand gekommen. Demzufolge endete die Hemmung der Verjährung am 16.07.2020. Der Lauf der Verjährung war also für 153 Tage (vom 14.02. bis 16.07.2020) gehemmt, so dass die Verjährungsfrist nicht bereits am 31.12.2022 vollendet war, sondern 153 Tage später, am 02.06.2023. Die Anspruchsbegründung der Klägerin ist erst nach diesem Zeitpunkt beim Landgericht Magdeburg eingegangen.

33 II. Der Feststellung des Eintritts der Verjährung der Klageforderungen steht das neue tatsächliche Berufungsvorbringen der Klägerin nicht entgegen, welches darauf gerichtet ist, den Eintritt der Fälligkeit der Klageforderungen in das Kalenderjahr 2020 zu verlegen, um damit auch den Beginn der ursprünglichen Verjährungsfrist um ein Jahr zu verschieben.

34 1. Das Vorbringen der Klägerin, wonach die von ihr im Kalenderjahr 2019 jeweils abgerechneten Werklohnforderungen deswegen nicht fällig gewesen seien, weil die Rechnungen vom Beklagten als nicht prüfbar zurückgewiesen worden seien, ist nicht entscheidungserheblich. Die vom Beklagten im Schreiben vom 17.01.2020 aufgeführten und inzwischen von der Klägerin auch vorgelegten Einzelrechnungen enthalten zwar rechnerische Fehler, beruhen auf später korrigierten Aufmaßen oder streitigen vertraglichen Abreden, das alles steht aber ihrer Prüfbarkeit i.S.v. § 14 Abs. 1 VOB/B nicht entgegen. Denn in den Rechnungen sind jeweils die Bauvorhaben, die angeblichen erbrachten Leistungen und die angeblich maßgeblichen Vergütungsparameter bezeichnet, so dass dem Beklagten eine inhaltliche Prüfung möglich war. Das zeigt auch sein späteres Verteidigungsvorbringen gegen die Einzelforderungen. Allein der Umstand, dass der Beklagte die Prüfbarkeit der Rechnungen bestritten hatte, führt nicht zu einem Wegfall der Fälligkeit der Rechnungsforderungen.

35 2. Gleiches gilt für das Vorbringen der Klägerin, wonach eine Abnahmefiktion durch Ablauf der mit Schriftsatz vom 13.02.2020 gesetzten Frist zur Abnahme i.S.v. § 12 Abs. 1 VOB/B eingetreten sei. Auf eine Abnahmefiktion kommt es nicht an, wenn eine Abnahme ausdrücklich oder konkludent zuvor bewirkt wurde. Dies war auch der Klägerin bewusst, wie ihre – in Abschnitt A. dieser Gründe zitierte – Formulierung („vorsorglich“, Klarstellung in Satz 2 dieses Absatzes) zeigt. Die Klägerin hat sich in allen Bauvorhaben auf eine konkludente Abnahme berufen.

36 3. Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung vorgetragen hat, dass die konkludente Abnahme ihrer jeweils im Kalenderjahr 2019 fertiggestellten Leistungen erst im Verlaufe des Kalenderjahres 2020 eingetreten sei, bringt sie ein – im Vergleich zum erstinstanzlichen Sachvortrag – neues Angriffsmittel in den Rechtsstreit ein, welches nicht zugelassen wird, weil die Klägerin nicht dargelegt und glaubhaft gemacht hat, weswegen ihr dieses Vorbringen nicht bereits in erster Instanz möglich gewesen ist.

37 a) Dem Senat ist die Bedeutung dieser Bewertung bewusst: Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet die Gerichte, das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen. Der verfassungsrechtlich verbürgte Anspruch auf die Gewährung rechtlichen Gehörs ist evident verletzt, wenn das Berufungsgericht Vorbringen einer Prozesspartei in offensichtlich fehlerhafter Anwendung des § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO als neues und vom Vorliegen eines Zulassungsgrundes nach § 531 Abs. 2 ZPO abhängiges Sachvorbringen bewertet (vgl. nur BGH, Beschluss v. 19.03.2019 – XI ZR 9/18 – NJW 2019, 2080, in juris Rz. 11 m.w.N.).

38 b) Neue Angriffsmittel i.S.v. § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO sind alle zur Begründung des Sachantrages vorgebrachten tatsächlichen und rechtlichen Behauptungen, Einwendungen und Beweismittel, wenn sie nicht schon in erster Instanz vorgebracht worden sind. Hierunter fallen insbesondere auch Behauptungen, die im Gegensatz zu dem eigenen erstinstanzlichen Parteivorbringen und sogar zu den in erster Instanz unstreitigen Tatsachen stehen. So liegt der Fall hier.

39 c) Das Sachvorbringen der Klägerin in erster Instanz, insbesondere in der Klageschrift, ist nach dem objektiven Empfängerhorizont eindeutig so zu verstehen, dass die Verläufe chronologisch vorgetragen werden, also jeweils die – oft datumsmäßig bestimmte – Auftragserteilung an die Klägerin einschließlich der Festlegung der Ausführungszeit jeweils innerhalb des Kalenderjahres 2019, die Weitergabe der NAN-Leistungen durch die Klägerin an eigene Nach-NAN, dann die Fertigstellung der NAN-Leistungen, nachfolgend deren jeweils nicht förmliche, sondern nur konkludente Abnahme durch Weiterverwendung und Überbauen sowie die jeweils datierte Erteilung von Schlussrechnungen innerhalb des Kalenderjahres 2019 und schließlich die Geltendmachung der Einzelforderungen in dem im Jahre 2019 eingeleiteten Mahnverfahren. Dieser Auslegung steht insbesondere der Inhalt des Mahnschreibens vom 13.02.2020 nicht entgegen, denn darin werden die Einzelforderungen jeweils als bereits fällig dargestellt und deren Erfüllung – lediglich wiederholend und verzugsbegründend – eingefordert. Das Verlangen nach einer förmlichen Abnahme wird lediglich vorsorglich und ausdrücklich ohne Aufgabe der eigenen entgegenstehenden Rechtsbehauptungen wiederholt. Die Klägerin begründet mit diesem Sachvortrag ihre Klageanträge. In ihrer Forderung nach Verzugszinsen ab dem 13.01.2020 wird ebenfalls deutlich, dass die Klägerin in ihrer Klageschrift bereits von einem Eintritt des Schuldnerverzugs des Beklagten bezüglich sämtlicher streitgegenständlicher Zahlungsverpflichtungen am 12.01.2020 ausgegangen ist, was den zeitlich vorgelagerten Eintritt der Fälligkeit dieser Forderungen voraussetzt. Tatsächlich haben auch sowohl der Beklagte als auch das erstinstanzliche Gericht den Sachvortrag der Klägerin so aufgefasst, dass insbesondere die jeweilige konkludente Abnahme der Vertragsleistungen der Klägerin durch den Beklagten ausnahmslos im Kalenderjahr 2019 bewirkt worden sein soll.

40 d) Dem gegenüber ist der Sachvortrag im berufungsverfahren neu, wonach die konkludente Abnahme der Leistungen der Klägerin jeweils erst im Jahre 2020 erfolgt sei. Dieses Vorbringen stellt nicht etwa nur eine Konkretisierung des bisherigen Sachvortrags dar, sondern beschreibt einen völlig anderen Ablauf. In der Berufungsinstanz trägt die Klägerin faktisch vor, dass sie ihre jeweiligen Schlussrechnungen VOB/B-widrig bereits vor Fälligkeit des Werklohns erteilt und auch den Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids bereits vor Fälligkeit der Einzelforderungen gestellt habe. Auf diesen Widerspruch im Vorbringen im Termin der mündlichen Verhandlung angesprochen, hat die Klägerin weder in der mündlichen Verhandlung vom 06.11.2024 noch in ihrem hierfür nachgelassenen Schriftsatz vom 27.11.2024 eine Erklärung abgegeben. Hierin zeigt sich zugleich, dass das vorbezeichnete Sachvorbringen eben keine Ergänzung und Konkretisierung, sondern eine Umkehrung des bisherigen Tatsachvortrags darstellt.

41 III. Die Erhebung der Einrede der Verjährung durch den Beklagten ist weder rechtsmissbräuchlich noch treuwidrig noch verstößt sie in sonstiger Weise gegen die guten Sitten.

42 1. Treu und Glauben bilden nach § 242 BGB eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung. Die gegen § 242 BGB verstoßende Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage ist als Rechtsüberschreitung rechtsmissbräuchlich und unzulässig, wenn die Anwendung einer gesetzlichen Vorschrift einen im Einzelfall bestehenden Interessenkonflikt nicht hinreichend zu erfassen vermag und für einen der Beteiligten ein unzumutbares und unbilliges Ergebnis zur Folge hätte (vgl. Grüneberg in: Grüneberg, a.a.O., § 242 Rn. 38 m.w.N.).

43 2. Der Beklagte hat sein Recht, die Einrede der Verjährung zu erheben, nicht etwa unredlich erworben. Er hat insbesondere der Klägerin keine Veranlassung gegeben, mit der Geltendmachung ihrer vermeintlichen Zahlungsansprüche abzuwarten. Die Klägerin hatte die gerichtliche Geltendmachung vielmehr bereits im Jahre 2019 eingeleitet mit ihrer Antragstellung im Mahnverfahren; es war ihr jederzeit die Möglichkeit eröffnet, nach der Benachrichtigung über den Widerspruch des Beklagten gegen den Mahnbescheid in das streitige Verfahren überzugehen. Der Umstand, dass der Beklagte seine Rechte wahrnahm, z.B. durch den Einwand der fehlenden Prüfbarkeit der diversen Einzelrechnungen, ist ungeachtet der Berechtigung dieser Einwendung von der Rechtsordnung vorgesehen und gedeckt und nicht etwa treuwidrig. Gleiches gilt für die Rechtsverteidigung des Beklagten gegen die von der Klägerin im Vorprozess geltend gemachten Sicherungsansprüche.

44 3. Der Klägerin wäre zumutbar gewesen, ihre Ansprüche rechtzeitig vor dem Ablauf der Verjährungsfrist zum Gegenstand eines streitigen Verfahrens zu machen. Obwohl es hierauf nicht entscheidend ankommt, ist anzumerken, dass ihr selbst nach dem Abschluss des Vorprozesses, in dem sich die Schlüssigkeit eines Teils der von ihr geltend gemachten Ansprüche erwiesen hatte, noch ausreichend Zeit zur Verfügung stand, dem Prozess um die Sicherung der Ansprüche ein streitiges Verfahren um die konkreten Leistungsverpflichtungen des Beklagten folgen zu lassen.

C.

45 I. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

46 II. Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 sowie 543, 544 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

47 III. Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

48 IV. Die Festsetzung des Streitwerts für die Gebührenberechnung (Kostenwert) im Berufungsverfahren folgt aus §§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO.