Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt 2. Zivilsenat — 2 U 113/18 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2025-12-23

Aktenzeichen: 2 U 113/18

ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2025:1223.2U113.18.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 2 Abs 3 BMVBS-B15-20120726-02-SF, § 2 Abs 5 BMVBS-B15-20120726-02-SF, § 2 Abs 6 BMVBS-B15-20120726-02-SF, § 133 BGB, § 150 Abs 2 BGB ... mehr

Leitsatz

Ist nach § 2 Abs. 5 VOB/B 2012 ein neuer Einheitspreis in Gestalt einer Zulagenposition durch kalkulatorische Preisfortschreibung zu bilden (hier: eine Zulage für erschwertes Bergen von Kampfmitteln wegen unerwartet hoher Bodenverfestigungen), weil sich die Vertragsparteien nicht auf einen Einheitspreis einigen konnten, so kommt für die Personalkosten dieser Zulagenposition ein Rückgriff auf die kalkulatorische Behandlung der Personalkosten einer weiteren, gleichartigen Zulagenposition (hier: für erschwertes Bergen von bodeneingreifenden Kampfmitteln) in Betracht.(Rn.35) (Rn.36)

Verfahrensgang

vorgehend BGH, 14. Dezember 2022, VII ZR 271/19, Beschluss vorgehend Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt 2. Zivilsenat, 30. Oktober 2019, 2 U 113/18, Urteil vorgehend LG Magdeburg, 18. Juli 2018, 10 O 1176/15

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 18. Juli 2018 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 232.373,45 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 31. August 2015 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weiter gehende Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin werden jeweils zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz, im ersten Berufungsverfahren sowie im Verfahren vor dem Bundesgerichtshof haben die Klägerin zu 75 % und die Beklagte zu 25 % zu tragen. Die Kosten des zweiten Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zu 20 % und der Beklagten zu 80 % zur Last.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner kann die Zwangsvollstreckung durch den Vollstreckungsgläubiger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss:

Der Kostenwert des ersten Berufungsverfahrens wird auf 882.334,30 € festgesetzt, wobei auf die Berufung der Beklagten ein Einzelstreitwert in Höhe von 661.227,70 € und auf die Anschlussberufung der Klägerin ein Einzelstreitwert von 221.106,60 € entfallen.

Der Kostenwert des zweiten Berufungsverfahrens wird auf 276.306,43 € festgesetzt.

Gründe

A.

1 Die Klägerin, eine auf Kampfmittelräumung und -bergung spezialisierte Unternehmung, begehrt von der Beklagten restlichen Werklohn für entsprechende Arbeiten auf einem Truppenübungsplatz.

2 Die Beklagte betrieb seit dem Jahre 2003 auf dem Truppenübungsplatz A., einem über 9.000 Hektar großen und seit 1891 genutzten militärischen Übungsgelände im F., die schrittweise Beräumung von Kampfmitteln und Zivilschrott durch Fachunternehmen.

3 Im Herbst 2013 führte die Zentrale Vergabestelle des Landesbetriebes Bau- und Liegenschaftsmanagement Sachsen-Anhalt (BLSA) in Bundesauftragsverwaltung für die Beklagte (künftig verkürzt: die Beklagte) eine öffentliche Ausschreibung eines Tiefbauauftrags "Kampfmittelräumung Truppenübungsplatz A. " (künftig: KMR) in vier Gebietslosen (Räumungsabschnitte J bis Q südlich R. ) mit einer Zuschlagslimitierung von maximal zwei Losen je Bieter durch. Das hier noch streitgegenständliche Gebietslos 3 stellte mit einer Fläche von ca. 102 Hektar den umfangreichsten Teilauftrag dieser Ausschreibung dar.

4 Nach dem Inhalt der Allgemeinen Leistungsbeschreibung (Anlage K 1.5) sollten die Flächen systematisch und vollflächig mit passiven Sondensystemen bis zur Erreichung des Räumzieles in geeigneten Suchstufen, ggf. mehrfach, sondiert, aufgegraben und sodann so beräumt werden, dass eine Störkörperfreiheit bis 0,4 m unter der Geländeoberkante (GOK) erreicht wird. Die Abrechnung der Grundleistungen Sondieren, Aufgraben und Bergen sollte nach Stück Kampfmittel je Räumparzelle – KM (Stück) / 2.500 m2 – und Zulagenposition nach Masse Kampfmittelteile je Räumparzelle – KMT (kg) / 2.500 m2 – und jeweils abgestuft nach Belastungskategorien erfolgen (vgl. S. 17). Im Leistungsverzeichnis waren unter dem Titel "05.03. BL-Punktuell bodeneingreifende KMR" zwei Zulagen-Positionen für die Bergung von Störkörpern aus Tiefen unterhalb von 0,4 m unter GOK mit der Abrechnungseinheit €/h sowie unter dem Titel "05.04. BL-Bodeneingreifende KMR" drei Zulagen-Positionen für ein erschwertes Bergen mit der Abrechnungseinheit €/m3 vorgesehen. In den Vertrag wurde die VOB Teil B in ihrer aktuellen Fassung (künftig: VOB/B 2012) einbezogen.

5 Die Klägerin erhielt am 25.11.2013 u. a. den Zuschlag auf ihr Angebot vom 21.10.2013 für das Los 3 mit einer Bruttoangebotssumme von 1.040.881,67 € (Anlage K 2). Sie erhielt auch den Zuschlag für das Los 4.

6 Im Zuge der Ausführung der Arbeiten stellte sich u. a. heraus, dass die Störkörper auf einer Teilfläche von 368.556 m2 (also 36,8556 ha ~ 36 % der Gesamtfläche) wegen unerwartet hoher Bodenverfestigungen nicht – wie vertraglich vorgesehen – händisch geborgen werden konnten, sondern mit einem Spezialbagger freigelegt werden mussten. Die Klägerin legte, beginnend ab 29.10.2014 und mehrfach überarbeitet bis zum 05.12.2014 ein Nachtragsangebot für Los 4 vor, welches durch ein von der Beklagten hiermit beauftragtes Ingenieurbüro geprüft wurde. Auf den Schriftwechsel zwischen den Prozessparteien sowie zwischen der Beklagten und dem Ingenieurbüro (Anlagen K 21 bis K 27) wird Bezug genommen.

7 Am 05.01.2015 legte die Klägerin ein entsprechendes Nachtragsangebot (NA 3) für Los 3 (Anlage K 28) vor. Hierzu verhält sich der Prüfvermerk des Ingenieurbüros der Beklagten vom 17.02.2015 (Anlage K 29). Die Beklagte erteilte der Klägerin am 16.03.2015 den Nachtragsauftrag, welchen die Klägerin unter dem Vorbehalt einer endgültigen Einigung über den anzusetzenden Einheitspreis annahm. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftwechsel zwischen den Prozessparteien sowie zwischen der Beklagten und dem Ingenieurbüro (Anlagen K 28 bis K 36) Bezug genommen.

8 Nach der Abnahme ihrer Leistungen rechnete die Klägerin mit Teil-Schlussrechnung vom 11.06.2015 (Anlage K 11) alle erbrachten Leistungen dieses und des weiteren Gebietsloses gemeinsam ab – den Positionsnummern des Leistungsverzeichnisses wurden in den Schlussrechnungspositionsnummern jeweils eine 03. für Los 3 vorgesetzt. Unter der Position 03.05.01.0016 rechnete sie einen Mehraufwand wegen Bodenverfestigungen bei den Räumungsarbeiten in Höhe von 335.385,96 € netto ab, wobei sie – ausgehend von einem Mengenvordersatz von 368.556 m2 – einen Einheitspreis von 0,91 €/m2 gemäß ihrem Nachtragsangebot NA 3 in Ansatz brachte.

9 Die Beklagte akzeptierte für diese Schlussrechnungsposition lediglich einen Einheitspreis von 0,28 €/m2 gemäß Nachtragsauftrag und kürzte die Schlussrechnung deswegen um 232.190,28 € netto bzw. 276.306,43 € brutto.

10 Die Klägerin hat mit ihrer am 31.08.2015 erhobenen Klage – welche insgesamt auf die Zahlung von 915.947,35 € nebst Prozesszinsen gerichtet gewesen ist – u. a. den zwischen den Prozessparteien streitigen Differenzbetrag in Höhe von 276.306,43 € brutto nebst Prozesszinsen geltend gemacht. Hinsichtlich der Mehraufwendungen wegen starker Verdichtung der Fahrwege (wegen des jahrelangen Befahrens mit Panzern) und sehr dichten Wurzelbestands in Teilflächen hat sich die Klägerin auf ihren Nachtrag NA 3 gestützt. Da in der Grundleistung ein Aufgraben mit Spaten vorgesehen sei, fehle im Vertrag eine Zulagenposition "Räumen in Bereichen mit erheblichen Befestigungen" für das Aufgraben mit einem Spezialbagger. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass diese Zulage zur Grundleistung nach § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B zu bestimmen sei und insoweit 268,5 Tage für den zusätzlichen Einsatz eines Minibaggers zu kalkulieren seien (statt 77,5 Tage, wie von der Beklagten berücksichtigt).

11 Die Beklagte hat insoweit Klageabweisung beantragt und ausgeführt, dass sie lediglich aus Kulanz in Los 3 eine zusätzliche Vergütung i. H. v. 122.802,82 € brutto (entspricht einem Einheitspreis von 0,28 €/m2 statt 0,91 €/m2) angeboten und gezahlt habe; eine Vereinbarung sei insoweit aber nicht zustande gekommen. Der Einsatz eines Radladers einschließlich eines Maschinenführers sei zum Transport sowieso zu kalkulieren gewesen.

12 Das Landgericht hat mit seinem am 18.07.2018 verkündeten Urteil die Beklagte insgesamt zu einer Zahlung an die Klägerin in Höhe von 661.227,10 € verurteilt und dabei u. a. eine Mehrvergütung für das erschwerte Bergen gemäß der Berechnung in Anlage K 28 in Höhe von 276.305,36 € brutto für begründet erachtet.

13 Die Beklagte, welche sich mit ihrer Berufung insgesamt gegen eine Verurteilung gewandt hat, hat im Hinblick auf die Mehrvergütung für erschwertes Bergen insbesondere gerügt, dass sich das Landgericht nicht damit auseinandergesetzt habe, dass Teile dieser Leistung Bestandteil der Position "Vorhaltung und Betrieb des Bereitstellungslagers" gewesen seien und im Übrigen Einsatztage des Spezialbaggers in anderen Leistungspositionen enthalten seien, welche von der Gesamtzahl der Einsatztage jeweils abzuziehen seien. Sie hat insoweit insbesondere auf den Aktenvermerk der I. vom 17.05.2015 (Anlage K 29) Bezug genommen.

14 Die Klägerin hat im Hinblick auf andere Schlussrechnungspositionen mit ihrer Anschlussberufung die Zahlung weiterer 221.106,60 € angestrebt.

15 Der erkennende Senat hat mit seinem am 31.10.2019 verkündeten Urteil auf die Berufung der Beklagten sowie unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Klägerin die Klage mit Ausnahme einer Teilforderung in Höhe von 12.021,19 € nebst Prozesszinsen abgewiesen. Der Klageabweisung bezüglich der hier streitgegenständlichen Einzelforderung wegen des erschwerten Bergens als unbegründet hat die Auffassung zugrunde gelegen, dass der Anspruch zwar nach § 2 Abs. 5 VOB/B 2012 dem Grunde nach gerechtfertigt sei, die Vertragsparteien sich auch darüber geeinigt hätten, dass die weitere Vergütung nach (ur-) kalkulatorischer Preisfortschreibung zu bemessen und welcher Mengenvordersatz – d. h. welches Flächenmaß – in Ansatz zu bringen sei. Die Differenz der von den Prozessparteien jeweils ermittelten Einheitspreise (0,91 €/m2 oder 0,28 €/m2) resultiere allein aus dem unterschiedlichen Ansatz der zusätzlichen Einsatztage für den Spezialbagger einschließlich des Suchtrupps. Die Parteien gingen insoweit – ebenfalls noch einvernehmlich – davon aus, dass während der Leistungsausführung in Los 3 insgesamt 975 Einsatztage für den Spezialbagger einschließlich des Suchtrupps angefallen seien und davon 160,4 Einsatztage bzw. weitere 113 Einsatztage mit den Schlussrechnungspositionen 03.05.03.0001 bzw. 03.05.03.0002 bereits vergütet worden und daher abzuziehen seien. Der Senat hat weiter die Auffassung vertreten, dass die Einsatztage aus den Leistungspositionen 04.05.04.0001 bis 0003 (KMR unter erschwerten Bedingungen) abzuziehen seien und insoweit 546,8 Einsatztage unter Verweis auf das von der Klägerin selbst ausgefüllte Formblatt EFB-Preis 2 hinsichtlich der ursprünglich kalkulierten Gesamtzahl der Einsatztage des Baggers Bezug genommen. Soweit die Klägerin mit ihrer Anlage K 12 hierfür lediglich eine kalkulierte Einsatztagezeit von 166,76 in Ansatz gebracht habe, sei dieser Sachvortrag nicht nachvollziehbar.

16 Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes mit seinem Beschluss vom 14.12.2022 das Urteil des erkennenden Senats im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als auf die Berufung der Beklagten das Urteil der Einzelrichterin der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg teilweise abgeändert und die Klage in Höhe von 276.306,43 € brutto (Position 03.05.01.0016) nebst Zinsen abgewiesen worden ist. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sei der Vortrag der Klägerin schlüssig; ihr Vorbringen sei dahin zu verstehen, dass die im Kalkulationsblatt (Anlage K 12) unter den Zulagepositionen "erschwertes Bergen" angegebenen Werte und die daraus errechneten 546,8 Einsatztage sowohl den Spezialbagger als auch das Personal (2,25 Personen) umfassten und deswegen ungefähr die von der Klägerin angegebene Einsatztagezahl für den Bagger (166,76) ergäben. Dies sei ferner aufgrund der Angaben zu dem Stundensatz (17,15 €) und den Gesamtkosten für den Bagger (ca. 23.679,00 €) nachvollziehbar. Selbst wenn man die in der Spalte N des EFB-Preisblattes aufgeschlüsselten Kosten für den Spezialbagger und sonstige Geräte zugrunde legte, ergäbe sich ein geringerer Wert als 546,8 Einsatztage (Rz. 21). Der BGH hat insoweit die Einholung eines Sachverständigengutachtens für geboten erachtet (Rz. 22).

17 Der Senat hat mit Beweisbeschluss nach § 358a ZPO vom 22.06.2023 die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens angeordnet über die Behauptung der Klägerin, dass im Rahmen des Bauvertrages betreffend das Gebietslos 3 in der – im ursprünglichen Leistungsverzeichnis nicht vorgesehenen – Zulagenposition 05.03.0016 unter Fortschreibung der Kalkulation des Angebots der Klägerin vom 21. Oktober 2013 (Anlage K 2) ein Einheitspreis von 0,91 €/ m2 in Ansatz zu bringen gewesen sei, sowie über die hilfsweise Behauptung der Klägerin, dass insoweit jedenfalls ein Einheitspreis von mehr als 0,28 €/ m2 gerechtfertigt gewesen sei. Dabei hat der Senat dem Sachverständigen folgende Vorgaben gemacht:

18 a) Maßgeblich für die Höhe des Einheitspreises der Zulagenposition ist die Anzahl der zusätzlichen, d. h. nach dem ursprünglichen Vertragsinhalt nicht vorgesehenen Einsatztage eines Hydraulikbaggers mit Panzerverglasung (künftig: Spezialbagger) für die Erbringung der Vertragsleistungen.

19 b) Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass während der Leistungsausführung insgesamt 975 Einsatztage für die Nutzung des Spezialbaggers anfielen.

20 c) Von diesen Einsatztagen entfielen 273,4 Tage auf die in den Leistungspositionen 05.03.0001 und 0002 "Bergung von Störkörpern aus Tiefen größer 0,4 m unter GOK" erfassten Leistungen (160,4 Einsatztage und 113 Einsatztage). Insoweit herrscht Einvernehmen, dass diese Anzahl von der Gesamtanzahl der Einsatztage abzuziehen ist, um die Anzahl der Einsatztage des o. g. Mehraufwands zu ermitteln.

21 d) Für die Beantwortung der Beweisfrage kommt es maßgeblich darauf an, wie viele Einsatztage nach der ursprünglichen Kalkulation der Klägerin bereits mit den in den Leistungspositionen 05.04.0001, 05.04.002 und 05.04.0003 "Erschwertes Bergen" erfassten Leistungen enthalten waren und demzufolge ebenfalls nicht als zusätzliche Leistungen angesehen werden können. Insoweit sollen sämtliche Erkenntnisquellen, die Eingang in die Gerichtsakte gefunden haben, herangezogen werden, insbesondere die Angaben der Klägerin im Formblatt EFB-Preis 2 (Anlage K 12), der Schriftwechsel der Vertragsparteien zum Nachtragsangebot der Klägerin vom 05.01.2015 (Anlage K 28, nachfolgend Anlagen K 29 bis K 34), die Erläuterungen der Klägerin im Schriftsatz vom 28. August 2019 ab Seite 11 nebst Anlagen, insbesondere Anlage K 47 (GA Bd. IV Bl. 231 ff.) und vergleichend der Schriftwechsel der Vertragsparteien zum gleichartigen Nachtragsangebot der Klägerin zu Los 4 (Anlagen K 21 bis K 27).

22 Im Rahmen der Zurückweisung einer Gegenvorstellung der Beklagten hat der Senat mit Beschluss vom 11.09.2023 u. a. darauf hingewiesen, dass die vorgegebene (IST-) Gesamtzahl der Einsatztage des Spezialbaggers in beiden Instanzen unstreitig gestellt worden sei, so dass ein nunmehriges Bestreiten einer hinreichenden Intensität der Nutzung des Spezialbaggers an einem jeden Einsatztag aus prozessualen Gründen nicht mehr Gegenstand der Beweisaufnahme sein könne. Ebenso sei es bislang unstreitig gewesen, dass die Schlussrechnungsposition 03.05.01.0016 eine reine Zulagenposition sei. Die Beweisfragen schlössen ein, dass sich der Sachverständige mit der Frage auseinanderzusetzen habe, wie viele (SOLL-) Einsatztage des Spezialbaggers nach dem ursprünglichen Vertragsinhalt bereits Vertragsgegenstand waren, und zwar insbesondere bezüglich der hier streitbefangenen Leistungspositionen 05.04.0001, 05.04.0002 und 05.04.0003 des Loses 3. Zu einer Ergänzung des Beweisbeschlusses hat der Senat keine Veranlassung gesehen.

23 Der gerichtliche Sachverständige Dipl.-Bauing. T. A., von der IK Sachsen öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger u. a. für Baupreisermittlung, hat sein schriftliches Gutachten vom 29.01.2024 erstattet. Danach resultiere bereits eine geringe Ungenauigkeit der Herleitung der Mehrvergütung daraus, dass der unstreitige Anteil der Einsatztage aus den Abrechnungsmengen ermittelt worden sei und der streitige Anteil aus den Vertragsmengen; insoweit sei eine einheitliche Betrachtung nach den Abrechnungsmengen geboten. Bei einer bloßen Fortschreibung des Preisniveaus des Vertrags – welches der Sachverständige mit 435,545 €/ Tag für den Einsatz eines Spezialbaggers mit 0,5 AkA Truppführer, 1,0 AkA Sondenführer und 1,0 AkA Maschinenführer (künftig: Team) ermittelt hat – ergäbe sich ein Abrechnungsbetrag von 209.513,40 € netto, der einem Zulagen-Einheitspreis von 0,5685 €/m2 entspräche. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des schriftlichen Gutachtens Bezug genommen.

24 Die Beklagte meint in ihrer Stellungnahme zum Gutachten, dass der Sachverständige im Ergebnis bestätigt habe, dass die Schlussrechnung der Klägerin in diesem Punkt nicht nachvollziehbar gewesen sei; seine Ausführungen seien als eine allgemeine betriebswirtschaftliche Herleitung eines Vergleichsvorschlages zu interpretieren. Im Übrigen rügt sie insbesondere das Fehlen einer Urkalkulation der Klägerin und die unzutreffende Interpretation der Unterlagen durch den Sachverständigen. Die SOLL-Einsatztage seien abzuziehen, weil sie mit der Vertragsvergütung abgegolten seien; daraus ergebe sich – vom I. zutreffend ermittelt – ein Abzug von 546,78 Einsatztagen. Die 166,76 Einsatztage lt. Kalkulation der Klägerin wären für die Vertragsleistungen nicht auskömmlich gewesen.

25 Auf den Antrag der Klägerin ist im Termin der mündlichen Verhandlung vom 08.10.2025 eine Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen durchgeführt worden. Der Sachverständige hat sein Gutachten erläutert und auf die Fragen der Prozessparteien jeweils geantwortet. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 08.10.2025 Bezug genommen. Den Prozessparteien ist Gelegenheit eingeräumt worden, zu dem Ergebnis der Beweisaufnahme ergänzend schriftsätzlich Stellung zu nehmen. Hiervon haben die Klägerin mit Schriftsatz vom 03.11.2025 und die Beklagte mit Schriftsätzen vom 04.11.2025 und vom 24.11.2025 jeweils Gebrauch gemacht.

B.

26 Die Berufung der Beklagten ist im Umfang der Aufhebung des Urteils des erkennenden Senats vom 30.10.2019 und der Zurückverweisung der Rechtssache an den Senat weiterhin zulässig. Sie hat zu einem geringen Teil in der Sache Erfolg. Die Klägerin hat gegen die Beklagte im Hinblick auf die Abrechnungsposition 03.05.01.0016 einen Anspruch auf weitere Vergütung in Höhe von 220.352,26 € brutto.

27 I. Die Klägerin hat gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung einer Mehrvergütung als Zulage für das erschwerte Aufgraben des Bodens zur Kampfmittelräumung, wie bereits im Urteil des Senats vom 30.10.2019 (Gründe Teil B Abschnitt III, ab S. 16) ausgeführt. Der Anspruch ist nach § 2 Abs. 5 VOB/B 2012 sachlich gerechtfertigt.

28 1. Die Beklagte hat eine Änderung des Bauentwurfs durch ihre Anordnung der Fortführung der Arbeiten unter den Bedingungen einer erheblich stärkeren Bodenverfestigung anerkannt. Aufgrund der in weit größerem Ausmaße als vermutet vorgefundenen massiven Verfestigungen im Untergrund ehemaliger Panzerfahrwege war die vorgegebene Ausführungsweise des Aufgrabens – händisches Aufgraben der sondierten Störkörper – nicht möglich; zum Aufgraben war stattdessen der Einsatz eines Spezialbaggers einschließlich des zugehörigen Personals erforderlich. Die Beklagte war mit einem umfangreicheren Baggereinsatz im Bereich der Panzerfahrwege und der darin liegenden Änderung des Bauentwurfs einverstanden. Nicht als Änderung des Bauentwurfs anerkannt hat sie die Bereiche der Erschwerung des Aufgrabens wegen starken Wurzelwuchses der Bäume. Die Änderung betraf die im Vertrag enthaltenen Grundleistungen in den Leistungspositionen 05.01.0001 bis 0005 und nicht etwa zusätzliche, bisher im Vertrag nicht vorgesehene Leistungen i. S. von § 2 Abs. 6 VOB/B.

29 2. Die Prozessparteien sind sich darüber einig, dass die insoweit erforderliche Preisanpassung nicht durch eine Anpassung der Einheitspreise der Leistungspositionen 05.01.0001 bis 0005 (Grundleistungen), sondern durch die Schaffung einer weiteren, im ursprünglichen Vertrag KMR Los 3 nicht vorgesehenen Zulagenposition 05.03.0016 erfolgen sollte. Das entspricht auch der Systematik des Leistungsverzeichnisses.

30 3. Schließlich haben sich die Prozessparteien zumindest im Prozess darauf verständigt, dass die Ermittlung des Einheitspreises nach den Grundsätzen der sog. kalkulatorischen Preisfortschreibung erfolgen soll, d. h. nach einer Fortschreibung der Angebotskalkulation.

31 II. Der nach § 2 Abs. 5 VOB/B 2012 im Wege der kalkulatorischen Preisfortschreibung zu ermittelnde Einheitspreis für die Zulagenposition 05.03.0016 beträgt nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme 0,78 €/m2, woraus sich ein weiterer Vergütungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte in Höhe von 185.169,97 € netto bzw. 220.352,26 € brutto ergibt.

32 1. Der Senat ist bei seiner Beweisaufnahme davon ausgegangen, dass die Klägerin inzwischen einen Einheitspreis von 0,91 €/m2, hilfsweise einen über 0,28 €/m2 liegenden Betrag begehrt und die Beklagte – ohne Anerkennung einer Rechtspflicht – bereits 0,28 €/m2 gezahlt hat.

33 a) Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Höhe des Einheitspreises der Zulage bereits wirksam vereinbart worden sei. Zwar bot die Beklagte der Klägerin am 16.03.2015 eine Vereinbarung mit einem Einheitspreis von 0,28 €/m2 an, denn die von ihr vorgenommene Modifizierung des Einheitspreises aus dem Nachtragsangebot NA 3 der Klägerin vom 05.01.2015 (Anlage K 28) im Formblatt 523 vom 25.02.2015 (Anlage K 31) war nach § 150 Abs. 2 BGB als eine Ablehnung, verbunden mit einem neuen Angebot zu sehen. Die Klägerin nahm dieses Angebot jedoch wiederum nur unter dem Vorbehalt einer späteren Festlegung des Einheitspreises an (vgl. Anlage K 31 handschriftliche Ergänzung über der Unterschrift, Begleitschreiben vom 16.03.2015, Anlage K 32), worin unter Berücksichtigung des objektiven Empfängerhorizonts (§§ 133, 157 BGB) eine Ablehnung der Einigung über den von der Beklagten vorgeschlagenen Einheitspreis zu sehen ist. Eine vorbehaltlose Annahme des Angebotes der Beklagten durch die Klägerin ergab sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Klägerin in ihrer 15. Abschlagsrechnung vom 01.03.2015 diesen angebotenen Einheitspreis zugrunde legte. Jedes konkludente Handeln ist im Lichte der ausdrücklich abgegebenen Erklärung vom 16.03.2015 auszulegen. Zudem handelte es sich – wie vorausgeführt – lediglich um eine Abschlags-, d. h. um eine vorläufige Abrechnung. Auch aus der objektivierten Sicht der Beklagten als Erklärungsempfängerin konnte die Geltendmachung des Mindestbetrages der Zulage in einer Abschlagsrechnung nicht als wortlose Aufgabe des zuvor erhobenen, erheblich höheren Vergütungsverlangens verstanden werden. Aus diesem Grunde sind sowohl die im Vertragsverhältnis der Prozessparteien ohnehin unverbindliche Empfehlung des Ingenieurbüros vom 17.02.2015 gegenüber der Beklagten als auch die hieraus resultierende Unterbreitung eines Nachtragsangebots durch die Beklagte am 16.03.2015 auf der Grundlage eines Einheitspreises von 0,28 €/m2, welches die Klägerin nur unter dem Vorbehalt einer nachträglichen Festlegung eines angemessenen Einheitspreises annahm, für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich. Soweit der gerichtliche Sachverständige alternativ Ausführungen im Hinblick auf die sog. "Freigabe" als verbindliche Zugeständnisse der Beklagten gemacht hat, folgt der Senat diesen Ansätzen aus rechtlichen Gründen nicht.

34 b) Soweit die Klägerin in den ursprünglich in dieser Position geforderten Einheitspreis von 1,06 €/m2 auch Mehrkosten des Transports der geborgenen Kampfmittel und Kampfmittelteile – Radlader einschließlich Besatzung – einbezogen hatte (vgl. Anlage K 28), verfolgte sie später diese Teilkosten gesondert und begehrt für die Zulagenposition 03.05.01.0016 nunmehr einen Einheitspreis von 0,91 €/m2 (vgl. Anlage K 33).

35 2. Die Kalkulation des Einheitspreises der Zulagenposition 03.05.01.0016 beruht auf Personalkosten (Truppführer TF, Sondenführer SF, Maschinenführer MF), Gerätekosten im weiteren Sinne (Spezialbagger RH 6, Fe-Sonde, Bus, Telefon, Dixi, Aufenthaltscontainer) – vgl. nur Anlage K 33 – ohne Gesamtzuschläge. Denn die Klägerin hat in den Leistungspositionen des Vertrages ausweislich des EFB Preis 1a (Anlage K 47) Gesamtaufschläge (Allgemeine Geschäftskosten AGK, Wagnis und Gewinn) von je 7 % auf Lohn-, Geräte- und sonstige Kosten vorgenommen, nicht jedoch auf die Zulagenposition (vgl. Anlage K 33, Abb. 1 Zeile "Zuschläge" im Gutachten vom 29.01.2024). Zwischen den Prozessparteien ist inzwischen lediglich der Ansatz der Personalkosten streitig, wie sich im Wesentlichen bereits aus der Gegenüberstellung von Abb. 1 und Abb. 2 im schriftlichen Gutachten vom 29.01.2024 und im Übrigen aus dem Vorbringen beider Prozessparteien ergibt. Die Kalkulation der Personalkosten ist maßgeblich abhängig von der Anzahl der Einsatztage, wobei einerseits zu unterstellen ist, dass die Einsatzdauer für alle Mitarbeiter des Einsatzteams einheitlich ist, und andererseits, dass sie auch übereinstimmt mit der Einsatzdauer des Baggers, welcher zur Durchführung des erschwerten Aufgrabens bei höheren Bodenverfestigungen eingesetzt wurde. Beide Prozessparteien sind zudem übereinstimmend davon ausgegangen, dass nach der Angebotskalkulation ein Team personalmäßig aus jeweils einem Sondenführer und einem Maschinenführer jeweils zu 100 % ihrer Arbeitskraft und einem Truppführer zu 50 % seiner Arbeitskraft bestand (vgl. S. 6 des Gutachtens vom 29.01.2024 und S. 2 des Sitzungsprotokolls vom 08.10.2025). Die Beklagte hat lediglich im Rahmen der Abrechnung der Leistungen eingewandt, dass der Truppführer tatsächlich nur mit einem Viertel seiner Arbeitskraft je Trupp tätig geworden sei. Für die Kalkulation des Einheitspreises ist dieser Umstand nicht maßgeblich, weil sie nicht den tatsächlichen Mehrkosten, sondern der Preisfortschreibung der Angebotskalkulation folgt.

36 3. In den im ursprünglichen Vertrag enthaltenen fünf Leistungspositionen, deren Erbringung den Einsatz eines Baggers einschließlich eines Teams aus TF, SF und MF erforderte, wurden jeweils die Einheitspreise aufgegliedert und auch die darin enthaltenen Lohnkosten ausgewiesen (vgl. Abb. 5, Spalte 7, des Gutachtens vom 29.01.2024). Um die Stundenansätze einerseits (vgl. Abb. 5, Spalte 5) und die Ausführungsmengen andererseits (Abb. 5, Spalte 3) zusammenführen zu können, war der von der Klägerin zugrunde gelegte Leistungsansatz herzuleiten. Der gerichtliche Sachverständige hat insoweit nachvollziehbar für die Positionen 0001 und 0002 des Titels 03.05.04. den jeweiligen Leistungsansatz der Klägerin ermittelt (vgl. Abb. 13, Abb. 15 des Gutachtens vom 29.01.2024), welcher nur bei einem Arbeitskräfteeinsatz von 3.279 im Verhältnis zu den Gerätekosten zu den Angaben der Preisaufgliederung der Klägerin führt. Dieser Ansatz zeigt, dass die Klägerin in den Positionen des Titels 05.04. im Los 3 die Gerätekosten mit einer Unterdeckung kalkuliert hat, weil das Verhältnis 2,5 zu 1 hätte betragen müssen. Die Einzelkosten für das Personal können jedoch auf die hier streitige Zulagenposition übertragen werden.

37 4. Die Kalkulation der Zulagenposition, wie sie von der Klägerin in 03.05.01.0016 abgerechnet wurde, ergibt sich durch den Ansatz der Einzelkosten für das Personal in Höhe von 276,07 € (vgl. Abb. 25, Spalte 11, Zeile "Löhne" im Gutachten vom 29.01.2024) und den Ansatz der Einzelkosten für die Geräte in Höhe von 322,87 (vgl. Abb. 2, Spalte 11, Summe aus den Zeilen "Bagger + FE-Sonde" 286,16, "Bus, Telefon, Dixi-WC" 33,16 und "An-/Ab Bagger" 3,55) insgesamt Einheitspreis pro Einsatztag in Höhe von 598,94 €. Insoweit enthält Abb. 26 im Gutachten irrtümlich den Ansatz der Geräte-Einheitskosten aus dem Titel 05.04., der jedoch ohne erneute Befragung durch den Ansatz der Geräte-Einheitskosten aus der Zulagenposition ersetzt werden kann.

38 5. Für die Ermittlung der auf die Zulagenposition 03.05.01.0016 entfallenden Einsatztage eines Trupps aus 2,5 Arbeitskräften, welche identisch sind mit den Einsatztagen des Baggers, war eine Rückrechnung vorzunehmen, welche zu einer Einsatzdauer von 481,46 Tagen führt.

39 a) Ausgangspunkt ist die unstreitige Gesamtdauer des Einsatzes von Baggern im Los 3 von 975 Tagen á 8 Stunden.

40 b) Abzuziehen waren – als bereits abgegolten – die Einsatztage für die Leistungspositionen 05.03.0001 und 05.03.0002 zur Räumung punktuell bodeneingreifender Kampfmittel > 0,4 m unter Geländeoberkante (im Gutachten verkürzt bezeichnet als "TSP") mit insgesamt 273,4 Tagen – insoweit unstreitig gestellt 160,4 Tage lt. Mengengerüst des Vertrages und 113 Tage für Mehrmengen. Der Sachverständige hat insoweit rechnerisch 273,82 Einsatztage ermittelt (vgl. Abb. 8 im Gutachten vom 29.01. 2024).

41 c) Weiter abzuziehen ist die vom Sachverständigen hergeleitete Anzahl von 220,14 Einsatztagen für den Einsatz von Baggern in den Leistungspositionen 05.04.0001, 05.04.0002 und 05.04.0003 für das erschwerte Bergen von bodeneingreifenden Kampfmitteln (im Gutachten verkürzt bezeichnet als "EB"). Denn bei einem Einsatz von 2,5 Arbeitskräften ergibt sich rechnerisch ein zeitlicher Aufwand von 0,0839 Stunden je m3 (Abb. 23 des Gutachtens vom 29.01.2024, S. 2 unten des Sitzungsprotokolls vom 08.10.2025), woraus sich für die drei Leistungspositionen des erschwerten Bergens (05.04.0001 bis 05.04.0003) der vorgenannte Zeitaufwand ermitteln lässt.

42 d) Mithin entfiel auf das erschwerte Aufgraben gemäß Zulagenposition 03.05.01.0016 die Differenz aus den vorgenannten Werten von 481,46 Tagen (ähnlich Abb. 24 im Gutachten vom 29.01.2024, allerdings rechnerisch ausgehend von 273,82 Einsatztagen für die erste Abzugsposition, vgl. Abb. 8, für welche der erkennende Senat jedoch den unstreitigen Parteivortrag in Ansatz bringt).

43 6. Die Gesamtvergütung netto ergibt sich als Produkt aus dem Einheitspreis pro Tag von 598,94 € und der Anzahl der Einsatztage von 481,46 d und beträgt 288.365,65 €, was bei der Größe der hiervon betroffenen Fläche von 368.556 m2 (aufgerundet), von welcher beide Prozessparteien übereinstimmend ausgehen, einem Einheitspreis in Höhe von 0,78 €/m3 entspricht. Da die Beklagte jedoch bereits einen Betrag in Höhe von 103.195,68 € anerkannt und gezahlt hat (vgl. nur Anlage K 11, S. 3, handschriftliche Korrektur in Pos. 03.05.01.0016), verbleibt ein offener Restbetrag von 185.169,97 € netto bzw. 220.352,26 € brutto.

44 III. Hinzuzusetzen ist der Betrag von 12.021,19 €, welcher der Klägerin als Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines Ausgleichsbetrages nach § 2 Abs. 3 VOB/B bereits mit dem Urteil des Senats vom 30.10.2019 zugesprochen worden ist; insoweit hat das vorgenannte Urteil Bestand, weil dieser Teil des Urteilsausspruchs nicht von der teilweisen Aufhebung und Zurückverweisung durch den VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs betroffen gewesen ist.

45 IV. Der Antrag der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 02.12.2025, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen und den gerichtlichen Sachverständigen erneut anzuhören, wird zurückgewiesen. Die Rechtssache ist, wie aus den Vorausführungen erkennbar ist, entscheidungsreif. Eine Anhörung des Sachverständigen zur Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens ist bereits erfolgt. Soweit die Klägerin anführt, dass der gerichtliche Sachverständige den Beweisbeschluss bzw. die Anweisungen des Senats fehlerhaft verstanden oder umgesetzt habe, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Mit Ausnahme des Rechenfehlers in Abb. 26, welchen der Senat unter Berücksichtigung der im Übrigen ausführlichen und gut nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen selbst korrigieren kann, ergeben sich weder Abweichungen vom Gutachtenauftrag noch Missverständnisse des Akteninhalts auf Seiten des gerichtlichen Sachverständigen. So hat er auch ausdrücklich auf Nachfrage erklärt, dass er die Anlage K 12 nicht als die Urkalkulation der Zulagenposition angesehen habe.

C.

46 I. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Ausgehend vom Endergebnis hat die Klägerin mit ihrer ursprünglichen Klage auf Zahlung von 915.947,35 € zu etwa 25 % obsiegt. Eine annähernd gleiche Quote des Obsiegens ergibt sich für das erste Berufungsverfahren vor dem Senat und für das Verfahren vor dem Bundesgerichtshof, auch wenn der Gesamtkostenwert dieser Verfahren jeweils gering differiert. Für das zweite Berufungsverfahren, in welchem lediglich eine Zahlungsforderung der Klägerin in Höhe von 276.306,43 € streitgegenständlich gewesen ist, hat die Klägerin zu einem Teilbetrag von 220.352,26 € obsiegt, was einer Kostenquote der Klägerin von 20 % entspricht.

47 II. Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 sowie 543, 544 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

48 III. Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

49 IV. Die Festsetzung des Streitwerts für die Gebührenberechnung (Kostenwert) im Berufungsverfahren folgt aus §§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 GKG i. V. m. § 3 ZPO.