Vergabekammer Sachsen-Anhalt 3. Vergabekammer — 3 VK LSA 23/19 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2019-07-30

Aktenzeichen: 3 VK LSA 23/19

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 17 Abs 1 VOB A, § 8 VergabeG ST 2012, § 19 Abs 1 S 2 VergabeG ST 2012, § 19 Abs 2 VergabeG ST 2012

Leitsatz

Antragsgegnerin begründet die Aufhebung des strittigen Vergabeverfahrens damit, dass Teile des geplanten Bauvorhabens erst nach der energetischen Sanierung der Sekundarschule durchführbar sind. Diese Begründung rechtfertigt jedoch keine rechtmäßige Aufhebung gemäß § 17 Abs. 1 VOB/A.(Rn.46) (Rn.47)

Die Nichtbeachtung der zeitlichen Abfolge der Bauvorhaben ist kein unvorhersehbares, nachträglich eingetretenes Ereignis. Das Ergebnis der Ausschreibung ist das Ergebnis einer auftraggeberseitigen Fehleinschätzung im Vorfeld der Ausschreibung.(Rn.49)

Trotz Rechtswidrigkeit kann eine "Aufhebung der Aufhebung" eines Vergabeverfahrens nur dann erfolgen, wenn ein sachlicher Grund für die Aufhebungsentscheidung fehlt und die Aufhebung zur Diskriminierung einzelner Bieter, zum Schein oder aus Willkür erfolgt. Ein sachlicher Grund für die Aufhebung liegt hier vor. Die Korrektur eines Fehlers im Bauablauf stellt einen sachlich gerechtfertigten Grund zur Aufhebung des Vergabeverfahrens dar. Im Ergebnis war die Aufhebung der Ausschreibung rechtswidrig, da sie unter Verstoß gegen § 17 VOB/A erfolgte, aber wirksam, da sie aus sachlichem Grund erfolgte.(Rn.52) (Rn.53) (Rn.54)

Sonstiger Kurztext

Vergabeverstoß in der Öffentlichen Ausschreibung der ... zur Baumaßnahme Freianlagen Grundschule in ...

Tenor

1. Der Antrag auf Aufhebung der Aufhebung wird abgelehnt.

2. Es wird festgestellt, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Antragsgegnerin rechtswidrig war.

3. Kosten werden nicht erhoben.

4. Der Antrag festzustellen, dass die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter im vorliegenden Verfahren notwendig ist, wird abgelehnt.

Gründe

I.

1 Mit der Veröffentlichung am 29. März 2019 im Ausschreibungsblatt für Sachsen-Anhalt schrieb die Antragsgegnerin im Wege einer Öffentlichen Ausschreibung auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) die Baumaßnahme Freianlagen Grundschule in ... (Los 5.01), Vergabe-Nr. ..., aus.

2 Die Angebotsfrist war auf den 15. April 2019, 10:00 Uhr festgelegt worden.

3 Gemäß Bekanntmachung und Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes waren Art und Umfang der Bauleistung wie folgt ausgeschrieben: Los 5.01 Freianlagen - Gestaltung der Innenhöfe und der Gebäudezugänge Grundschule Zielitz

4 Es werden die beiden Innenhöfe der Grundschule umgestaltet. Die Innenhöfe sind nur eingeschränkt durch das Gebäude erreichbar. Es werden die folgenden Leistungen in beiden Höfen ausgeführt: - Regenentwässerungsleitung - 69 m, - Einläufe - 4 Stück, - Anschluss Regenfallrohre - 10 Stück, - Plattenflächen herstellen - 170 m 2 , - Kiesstreifen als Spritzwasserkante - 39 m ! , Abtretroste vor den Zugängen - 14 Stück, - Mauern aus L- Elementen (Höhe der Elemente 55 cm) - 20 m, - Pflanzflächen herstellen - 160 m2. Weiterhin sind außerhalb des Gebäudes die folgenden Leistungen auszuführen. - Entwässerungsrinne 26 m mit Anschlussleitungen, - Abtretroste vor den Zugängen - 6 Stück, - Pflasterflächen 225 m2, - Rasenflächen 250 m2.

5 Nebenangebote waren zugelassen. Alleiniges Wertungskriterium war der Preis.

6 Zum Eröffnungstermin am 15. April 2019, 10.00 Uhr, lagen drei Hauptangebote vor. Das Angebot der Antragstellerin belegte preislich den zweiten Platz. Es lag außerdem um 50 % über der Kostenschätzung der Antragsgegnerin.

7 Im Ergebnis der Prüfung und Wertung der Angebote schlug das von der Antragsgegnerin beauftragte Ingenieurbüro mit Schreiben vom 18. April 2019 den Bestbieter für die Vergabe der Bauleistung vor, da er das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hatte.

8 Die Antragsgegnerin schloss sich dem Vergabevorschlag an und informierte mit Schreiben vom 3. Mai 2019 (versendet am 9. Mai 2019) die Antragstellerin gemäß § 19 Abs. 1 LVG LSA, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werde, da ein wirtschaftlicheres Angebot vorliege. Es sei beabsichtigt, der Firma ... den Zuschlag zu erteilen.

9 Mit Schreiben vom 8. Mai 2019 erteilte die Antragstellerin den Auftrag an die Firma ....

10 Mit Schreiben vom 13. Mai 2019 hat die Antragstellerin Einspruch zur beabsichtigten Vergabe der Bauleistung an die Firma ... erhoben. Eine Wertung der Angebote ausschließlich über den Preis sei nach geltender VOB/A nicht zulässig. Der Zuschlag auf ein Angebot dürfe nur unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte, wie z. B. Qualität, Preis, technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit usw. erteilt werden. Der niedrigste Angebotspreis sei allein nicht entscheidend. Der vorliegende Angebotspreis sei ein Niedrigpreisangebot. Das Angebot liege auch fast um 60 % unter dem der Antragstellerin. Es bestehe ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung.

11 Die Antragsgegnerin half der Beanstandung der Antragstellerin nicht ab und übergab die Vergabeunterlagen am 28. Mai 2019 der 3. Vergabekammer zur Nachprüfung.

12 Mit Schreiben vom 5. Juni 2019 ist die Antragstellerin durch die Vergabekammer zum Sachverhalt angehört worden.

13 Insbesondere wies die Vergabekammer die Antragstellerin darauf hin, dass es nicht unzulässig sei, auf ein besonders niedriges Angebot den Zuschlag zu erteilen, sofern die Prüfung und Wertung durch den Auftraggeber ordnungsgemäß erfolgt sei. Die Antragsgegnerin sei ihrer Verpflichtung zur Prüfung des Angebotes gemäß § 14 LVG LSA nachgekommen. Die Prüfung und Wertung der Kalkulation zum Angebot sei nachvollziehbar dargelegt worden. Im Ergebnis der Auswertung sei das günstigste Angebot als auskömmlich eingeschätzt worden.

14 Mit Schreiben vom 7. Juni 2019 beantragte die Antragstellerin Akteneinsicht. Mit Beschluss der 3. Vergabekammer vom 17. Juni 2019 wurde der Antragstellerin teilweise Einsicht in die Vergabeakte gewährt. Dabei wurde die Vergabedokumentation zum Teil offen gelegt. Einsicht in die Angebote der Mitbieter wurde jedoch versagt. Auch Vergabeunterlagen, die Rückschlüsse auf die Angebote der Mitbieter zuließen, wurden nicht freigegeben.

15 Nach erfolgter Akteneinsicht rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 21. Juni 2019 und 24. Juni 2019 weitere Vergabeverstöße. Die Antragsgegnerin habe vor Ablauf der Wartefrist gemäß § 19 Abs. 1 LVG LSA das Auftragsschreiben versandt, was zur Vertragsnichtigkeit führe. Sie habe rechtzeitig gerügt. Ausweislich des „Prüfvermerkes über die Prüfung der Kalkulationsgrundlagen“ im strittigen Angebot sei die Kalkulation für die Einzelpreise für Los 4 nicht im Gesamtpreis kalkuliert worden. Fehlende Preisangaben seien nicht nachzufordern.

16 Die Antragstellerin vermute weiter, dass im Angebot kein Nachunternehmer genannt worden sei. Bei den Angaben zum Umfang eines Nachunternehmereinsatzes handele es sich um eine kalkulationserhebliche Erklärung. Auch sei aufgrund des Preisabstandes von mehr als 10 % zwischen dem Angebot der Antragstellerin und der Firma ... eine Preisprüfung gemäß § 14 LVG LSA vorzunehmen gewesen. Aus der Vergabeakte sei nicht zu entnehmen, dass eine solche detaillierte Preisprüfung stattgefunden habe. Die Antragstellerin bezweifele, dass die ursprüngliche Auftragswertschätzung den Anforderungen der Rechtsprechung genüge. Es fehle der Vergabeakte eine Dokumentation, wie die Einzelpreise ermittelt worden seien und ob diese den aktuellen Marktpreisen entsprechen. Für die nicht korrekte Auftragswertschätzung der Antragsgegnerin spreche das ordnungsgemäß kalkulierte Angebot der Antragstellerin.

17 Mit Schreiben vom 26. Juni 2019 teilte die Antragsgegnerin der Vergabekammer mit, dass sie beabsichtige, das Vergabeverfahren aufzuheben und zu einem späteren Zeitpunkt mit geänderten technischen Parametern erneut auszuschreiben. Dazu führte sie folgende Gründe an:

18 Erst nach erfolgter Ausschreibung sei erkannt worden, dass Teile der abgefragten Leistungen zur Zeit nicht ausführbar seien. Die betreffenden durch die Grundschule genutzten Innenhöfe würden zu 45 % an die Außenwände der Sekundarschule grenzen. Im Zuge der geplanten späteren energetischen Sanierung der Sekundarschule seien die Fundamente freizulegen und energetisch zu sanieren. Das Erdreich sei im jeweiligen Innenhof zu lagern. Deshalb könnten mindestens die angrenzenden Flächen erst nach Abschluss dieser Sanierung endgültig hergestellt werden. Daher sei es besser, die Innenhöfe erst danach insgesamt zu gestalten. Diese Thematik sei weder im Rahmen der einzelnen Planungsphasen noch bei Prüfung des Fördermittelantrages (STARK III ELER) erkannt worden.

19 Mit Schreiben vom 26. Juni 2019 hat die Antragsgegnerin der ... mitgeteilt, dass der Auftrag nicht wirksam zustande gekommen sei, da er gegen die Wartefrist gemäß § 19 Abs. 1 LVG LSA verstößt.

20 Mit Schreiben vom 1. Juli 2019 teilte die Antragsgegnerin den Bietern mit, dass das Vergabeverfahren aufgehoben worden sei, weil die Vergabeunterlagen grundlegend geändert werden müssten. Die Leistungen würden zu einem späteren Zeitpunkt mit geänderten technischen Parametern erneut ausgeschrieben.

21 Mit Schreiben vom 8. Juli 2019 beanstandete die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin die Aufhebung des Vergabeverfahrens.

22 Zunächst führte die Antragstellerin aus, dass ein Aufhebungsgrund im Sinne des § 17 VOB/A nicht gegeben und die Aufhebung daher rechtswidrig sei.

23 Die Antragstellerin führte weiter in der Begründung aus, dass die Aufhebung offenbar nur erfolge, weil die Antragsgegnerin durch die Vergabekammer aufgefordert worden sei, Einzelnachweise zur Eignung der Firma ... und deren Nachunternehmer vorzulegen und dazu anscheinend nicht in der Lage sei. Es handele sich mithin um eine Scheinaufhebung. Das Angebot der Firma ... sei daher auszuschließen gewesen und der Zuschlag auf die Antragstellerin zu erteilen. Die Antragstellerin habe daher ein rechtliches Interesse an Primärrechtsschutz gegen die Aufhebung. Da es sich um eine Scheinaufhebung handele, sei ausnahmsweise eine Aufhebung der Aufhebung durch die Vergabekammer möglich. Auf jeden Fall bestünde ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse entsprechend § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB. Aufgrund der vorgenannten Umstände habe die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin nebst Anwaltskosten zu tragen.

24 Die Antragstellerin stellt ihren Nachprüfungsantrag nunmehr um und beantragt,

25 1. ihr Primärrechtsschutz durch Aufhebung der Aufhebung zu gewähren.

26 2. hilfsweise festzustellen, dass die Verfahrensaufhebung rechtswidrig war und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt wurde.

27 3. die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragsgegnerin aufzuerlegen.

28 Die Antragsgegnerin beantragt,

29 den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

30 Aus Sicht der Antragsgegnerin sei die Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtmäßig durchgeführt worden.

II.

31 Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.

32 Gemäß § 19 Abs. 3 des Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt (Landesvergabegesetz - LVG LSA vom 19. November 2012, veröffentlicht im GVBl. LSA Nr. 23/2012, ausgegeben am 30.11.2012) ist die 3. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich und sachlich zuständig.

33 Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 2 Abs. 1 LVG LSA. Der maßgebliche Gesamtauftragswert von 150.000 Euro bei Bauleistungen gemäß § 19 Abs. 4 LVG LSA ist überschritten.

34 Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebotes ihr Interesse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet.

35 Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften im Sinne von § 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA beanstandet.

36 Gemäß § 19 Abs. 1 LVG LSA informiert der öffentliche Auftraggeber die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Bieters, dessen Angebot angenommen werden soll, und über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebotes. Er gibt die Information schriftlich, spätestens sieben Kalendertage vor dem Vertragsabschluss, ab.

37 Gemäß § 19 Abs. 2 LVG LSA wird die Nachprüfungsbehörde nur tätig, wenn ein Bieter vor Ablauf der Frist schriftlich beim öffentlichen Auftraggeber die Nichteinhaltung der Vergabevorschriften beanstandet und der öffentliche Auftraggeber der Beanstandung nicht abhilft. Voraussetzung für den Beginn der Frist ist nach § 19 Abs. 1 Satz 2 LVG LSA die schriftliche Abgabe der Information durch den Auftraggeber.

38 Die Antragsgegnerin hat das Absageschreiben mit Datum vom 3. Mai 2019 erst am 9. Mai 2019 an die Antragstellerin abgesandt*.* Der Antrag der Antragstellerin vom 13. Mai 2019 auf Nachprüfung des Vergabeverfahrens hinsichtlich der Öffentlichen Ausschreibung ist daher rechtzeitig eingegangen.

39 Der - primär gestellte - Nachprüfungsantrag der Antragstellerin auf Aufhebung der Aufhebung ist unbegründet. Der Hilfsantrag auf Feststellung, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtswidrig war, ist hingegen begründet.

40 Das streitbefangene Vergabeverfahren ist rechtswidrig, da es gegen § 8 LVG LSA und § 17 Abs. 1 VOB/A verstößt.

41 Gemäß § 18 VOB/A wird ein Vergabeverfahren normalerweise mit der Erteilung des Zuschlags beendet. Der Auftraggeber hat aber auch die Möglichkeit, unter den in § 17 Abs. 1 VOB/A geregelten Voraussetzungen ein Vergabeverfahren rechtmäßig aufzuheben. Allerdings ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, den Zuschlag zu erteilen und den Vertrag zu schließen, wenn die Voraussetzungen nach § 17 Abs. 1 VOB/A nicht gegeben sind. Die Aufhebung aus anderen und nicht gerechtfertigten Gründen (rechtswidrige Aufhebung) kann jedoch zum Schadensersatz verpflichten.

42 Die Regelung des § 17 Abs. 1 VOB/A ist also keine, die die rechtliche Zulässigkeit einer Aufhebung beschreibt. Sie trifft lediglich Aussagen darüber, wann ein Auftraggeber eine Aufhebung kostenneutral vornehmen kann. Eine Aufhebung kann demnach nach § 17 Abs. 1 VOB/A nur unter der Prämisse gerechtfertigt sein, dass den Auftraggeber keine tatbestandliche Verantwortlichkeit hinsichtlich der Aufhebungsgründe trifft (1 VK LSA 03/15).

43 Dies ist hier jedoch der Fall.

44 Die Aufhebung eines Vergabeverfahrens ist eine von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbare Ermessensentscheidung, nämlich, ob die Vergabestelle überhaupt ihr Ermessen ausgeübt hat (ggf. Ermessensnichtgebrauch) oder ob sie das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten hat, von einem nicht zutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, sachwidrige Erwägungen in die Wertung mit eingeflossen sind oder der Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt worden ist (Ermessensfehlgebrauch).

45 Gemäß § 17 Abs. 1 VOB/A kann eine Ausschreibung aufgehoben werden, wenn kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsunterlagen entspricht, die Vergabeunterlagen grundlegend geändert werden müssen oder andere schwerwiegende Gründe bestehen.

46 Die Antragsgegnerin begründet die Aufhebung des strittigen Vergabeverfahrens damit, dass Teile des geplanten Bauvorhabens an der Grundschule erst nach der energetischen Sanierung der Sekundarschule durchführbar sind. Diese Tatsache hatte die Antragsgegnerin bei der Planung bzw. Vorbereitung des strittigen Vergabeverfahrens nicht beachtet.

47 Diese Begründung rechtfertigt jedoch keine rechtmäßige Aufhebung gemäß § 17 Abs. 1 VOB/A. Die Gründe hierfür sind vielmehr der Antragsgegnerin zuzurechnen.

48 In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass sich öffentliche Auftraggeber nicht deshalb auf einen Aufhebungsgrund gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A beziehen können, weil sie geltend machen, dass sie den Beschaffungsbedarf nunmehr anders definieren. Derartige Änderungen haben sie zu vertreten. Es ist Aufgabe des Auftraggebers, den Beschaffungsbedarf vor Verfahrensbeginn sorgfältig zu bestimmen. Änderungen, sofern sie nicht auf unvorhersehbaren, nachträglich eintretenden Ereignissen beruhen, fallen in die Risikosphäre bzw. in den grundsätzlich vorhersehbaren Bereich des Auftraggebers (1. VK Bund, Beschluss v. 29.08.2011; VK Südbayern, Beschluss v. 16.09.2015).

49 Bei der Nichtbeachtung der zeitlichen Abfolge der Bauvorhaben handelt es sich nicht um ein unvorhersehbares, nachträglich eingetretenes Ereignis. Es mangelte im vorliegenden Verfahren an der erforderlichen Sorgfalt bei der Erstellung der Planungsunterlagen bzw. der zeitlichen Abläufe der beiden Bauvorhaben. Das Ergebnis der Ausschreibung ist das Ergebnis einer auftraggeberseitigen Fehleinschätzung im Vorfeld der Ausschreibung. Es fällt in den tatbestandlichen Verantwortungsbereich der Antragsgegnerin.

50 Gleichwohl ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, den Zuschlag zu erteilen und den Vertrag zu schließen, wenn die Voraussetzungen nach § 17 Abs. 1 VOB/A nicht gegeben sind. Grundsätzlich hat ein Bieter keinen Anspruch darauf, dass ein Vergabeverfahren durch einen Zuschlag beendet wird (VK Bund, Beschluss vom 14.08.2017, VK 1-75/17).

51 Der öffentliche Auftraggeber unterliegt keinem Kontrahierungszwang.

52 Trotz Rechtswidrigkeit kann eine "Aufhebung der Aufhebung" eines Vergabeverfahrens nur dann erfolgen, wenn ein sachlicher Grund für die Aufhebungsentscheidung fehlt und die Aufhebung zur Diskriminierung einzelner Bieter, zum Schein oder aus Willkür erfolgt (VK Bund, Beschluss vom 07.03.2018, VK 2-12/18).

53 Ein sachlicher Grund für die Aufhebung liegt hier vor. Dieser besteht darin, dass die Vergabe der geplanten Bauleistungen erst nach Abschluss des Bauvorhabens an der Sekundarschule wirtschaftlich sinnvoll ist. Eine Scheinaufhebung zu dem Zweck, die Antragstellerin zu diskriminieren, liegt nicht vor. Die Korrektur eines Fehlers im Bauablauf stellt einen sachlich gerechtfertigten Grund zur Aufhebung des Vergabeverfahrens dar. Die Antragsgegnerin beabsichtigt den Zuschlag erst nach einem neu durchzuführenden Vergabeverfahren (im Wettbewerb) zu vergeben.

54 Im Ergebnis war die Aufhebung der Ausschreibung rechtswidrig, da sie unter Verstoß gegen § 17 VOB/A erfolgte, aber wirksam, da sie aus sachlichem Grund erfolgte.

55 Aus diesen Gründen ist der Hauptantrag der Antragstellerin auf „Aufhebung der Aufhebung“ unbegründet, ihr Hilfsantrag jedoch begründet; eine Verletzung drittschützender Rechtspositionen zu Lasten der Antragstellerin ist aufgrund der Rechtswidrigkeit der Aufhebung gegeben.

III.

56 Kosten

57 Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA.

58 Ergibt die Nachprüfung, dass ein Bieter zu Recht das Vergabeverfahren beanstandet hat, sind keine Kosten zu seinen Lasten zu erheben.

59 Der Antrag, festzustellen, dass die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter im vorliegenden Verfahren notwendig ist, wird abgelehnt.

60 Die Frage der Kostenübernahme für Verfahrensbevollmächtigte ist im § 19 Abs. 5 LVG LSA nicht geregelt. Damit beinhaltet § 19 Abs. 5 LVG LSA keine vergleichbare Kostenregelung wie § 182 Abs. 1 - 4 GWB, der die Kosten des Verfahrens vor den Vergabekammern oberhalb des Schwellenwertes regelt.

61 § 182 Abs. 4 S. 4 GWB erklärt u. a. § 80 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für entsprechend anwendbar, wonach Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwaltes oder eines sonstigen Bevollmächtigten (dort: im Vorverfahren) erstattungsfähig sind, wenn dessen Zuziehung notwendig war. Eine solche Regelung fehlt in § 19 Abs. 5 LVG LSA.

62 Es ist davon auszugehen, dass dem Gesetzgeber die Regelungen des § 182 Abs. 1 - 4 GWB bekannt waren und er diese Regelungsinhalte bewusst und gewollt nicht mit in das LVG LSA aufgenommen hat.

63 Aus den vorgenannten Gründen wird der o. g. Feststellungsantrag abgelehnt; mangels Rechtsgrundlage im LVG LSA kommt es auf die Notwendigkeit der Zuziehung mithin nicht an.