Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt 1. Senat — 1 M 140/18 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2018-11-30

Aktenzeichen: 1 M 140/18

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: Art 140 GG, § 7 Abs 1 S 1 LÖG ST, Art 139 WRV

Leitsatz

Zur Besucherprognose im Rahmen einer sonntäglichen Ladenöffnung.(Rn.2) (Rn.12) (Rn.16) (Rn.17) (Rn.19)

Orientierungssatz

1. § 7 Abs. 1 S. 1 LÖffZeitG LSA ist als Ermächtigungsgrundlage für die Erteilung einer Erlaubnis zur sonntäglichen Ladenöffnung unter Berücksichtigung von Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 139 WRV dahingehend auszulegen, dass nur Veranstaltungen, die selbst einen beträchtlichen Besucherstrom anziehen, Anlass für eine entsprechende Ladenöffnung geben können. Der Besucherstrom darf nicht umgekehrt erst durch das Offenhalten der Verkaufsstelle(n) ausgelöst werden. Um die erforderliche geringe prägende Wirkung der Ladenöffnung feststellen zu können, bedarf es einer Prognose der Gemeinde, ob der Besucherstrom, den die anlassgebende Veranstaltung für sich genommen auslöst, die Zahl der Besucher übersteigt, die allein wegen einer Öffnung der Verkaufsstelle(n) kämen.(Rn.2) (Rn.19)

2. Die gemeindliche Prognose unterliegt nur einer eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Kontrolle, in deren Rahmen lediglich zu prüfen ist, ob die zur Freigabe der Ladenöffnung vorgenommene Prognose schlüssig und vertretbar ist.(Rn.2)

3. Eine Besucherprognose, die nicht auf belastbaren Tatsachen fußt, ist unschlüssig und bildet daher keine ausreichende Grundlage für eine Erlaubnis zur sonntäglichen Ladenöffnung.(Rn.12) Beobachtungen ortsansässiger, nicht entsprechend geschulter Einzelhändler zur Frage des Aufenthaltszwecks von Kunden stellen regelmäßig keine hinreichende Tatsachenbasis für eine Prognose dar, wonach die Kunden überwiegend wegen der Anlassveranstaltung und nicht primär wegen des Einzelhandelsangebots in die Stadt streben.(Rn.16) (Rn.17)

Verfahrensgang

vorgehend VG Halle (Saale), 28. November 2018, 3 B 448/18, Beschluss

Gründe

1 Die zulässige Beschwerde ist begründet. Ein Teil der mit der Beschwerde dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der beschließende Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, erfordert eine Änderung des angefochtenen Beschlusses. Soweit das Verwaltungsgericht bei der nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen Interessenabwägung die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache in den Blick genommen und seine Entscheidung auf die voraussichtliche Rechtmäßigkeit der angegriffenen Allgemeinverfügung der Antragsgegnerin für den Zeitraum der zugelassenen Ladenöffnung von 15.00 Uhr bis 18.00 Uhr gestützt hat, kann diese Entscheidung unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens und der Beschwerdeerwiderung nicht aufrechterhalten werden. Anders als das Verwaltungsgericht ist der Senat der Auffassung, dass sich die im Streit stehende Verfügung in Bezug auf die Ladenöffnung am 2. Dezember 2018 aus Anlass der "Höfischen Weihnacht" und der Eröffnung des Weihnachtsmarktes aller Voraussicht nach auch im Zeitraum 15.00 Uhr bis 18.00 Uhr als rechtswidrig erweist, weil es an einer hinreichenden schlüssigen Prognose der Besucherströme fehlt. Infolgedessen ist von einem Überwiegen des Aussetzungsinteresses der Antragstellerein auszugehen.

2 Mit Blick auf Art. 140 GG i. V .m. Art. 139 WRV folgt für die verfassungskonforme Auslegung der vorliegend für die streitgegenständliche Erlaubnis einschlägigen Ermächtigungsgrundlage des § 7 Abs. 1 S. 1 LÖffZeitG LSA das Erfordernis, dass nur Veranstaltungen, die selbst einen beträchtlichen Besucherstrom anziehen, Anlass für eine Ladenöffnung geben können. Der Besucherstrom darf nicht umgekehrt erst durch das Offenhalten der Verkaufsstelle(n) ausgelöst werden. Um die erforderliche geringe prägende Wirkung der Ladenöffnung feststellen zu können, bedarf es einer Prognose der Gemeinde, ob der Besucherstrom, den die anlassgebende Veranstaltung (gem. § 7 Abs. 1 S. 1 LÖffZeitG LSA) für sich genommen auslöst, die Zahl der Besucher übersteigt, die allein wegen einer Öffnung der Verkaufsstelle(n) kämen (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. November 2015 - 8 CN 2.14 -, juris Rn. 25; OVG LSA, Beschluss vom 8. September 2017 - 1 M 100/17 -, BA S. 3 ff.). Die gemeindliche Prognose unterliegt nur eingeschränkter verwaltungsgerichtlicher Kontrolle; insbesondere darf das Gericht keine eigene Prognose vornehmen. Es hat jedoch zu prüfen, ob die zur Freigabe der Ladenöffnung vorgenommene Prognose schlüssig und vertretbar ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. November 2015, a. a. O, Rn. 36; OVG LSA, Beschluss vom 23. März 2018 - 1 M 34/18 -). Diesen Anforderungen genügt die von der Antragsgegnerin angestellte Prognose nicht.

3 Soweit die Antragstellerin bemängelt, dass die der gemeindlichen Prognose zu Grunde gelegte, von den Händlern "gemeldete Besucherschätzung pro Hof“ i. H. v. 18.550 Besuchern der "Höfischen Weihnacht“ auf der “Erfassung der Gesamt-Besucherzahlen der Höfischen Weihnacht am 01.12.2017, Zeitraum: 15.00 - 20.00 Uhr“ beruhe und es sich beim 1. Dezember 2017 um einen Freitag, nicht (wie im vorliegenden Fall) um einen Sonntag gehandelt habe, weshalb den Zahlen die Aussagekraft für die streitgegenständliche Veranstaltung fehle, hat die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Beschwerdeerwiderung klargestellt, dass es sich insoweit um einen Schreibfehler handle, da die Höfische Weihnacht seit jeher an einem Sonntag stattfinde und sich die Vorjahreserhebung zum gleichen Ereignis auf den 3. Dezember 2017 beziehe.

4 Auch der Einwand, den in den Höfen tätigen Händlern fehle es an hinreichender Erfahrung bei der Schätzung von Besuchern, es fehlten Anhaltspunkte für die gemachten pauschalierten Angaben und deren Richtigkeit sei wegen der starken Schwankungen der "gemeldeten Besucherschätzungen pro Hof“ im Verhältnis zu der "gemeldeten Besucherfläche pro Hof“ in Zweifel zu ziehen, dürfte eine fehlerhafte Schätzung der der Besucherprognose zu Grunde gelegten Besucherzahl der Höfe noch nicht plausibel machen.

5 In Bezug auf die gemeldeten Besucherschätzungen und die pauschalierten Angaben der “Höfe-Händler“ verweist die Antragsgegnerin auf deren Erfahrung aus den vergangenen 12 Jahren, in denen die "Höfische Weihnacht“ bereits durchgeführt wurde. Dies dürfte rechtlich nicht zu beanstanden sein, zumal sich die jeweiligen Besucherflächen in einem noch überschaubaren, begrenzten Rahmen halten. Auch dass - wie die Antragsgegnerin angibt - bei der Schätzung das Augenmerk auf Besuchergruppen mit längerer Verweildauer gerichtet war, spricht für eine im Wesentlichen zutreffende Wahrnehmung der Besucherzahlen, wobei dem Umstand Rechnung zu tragen ist, dass Schätzungen naturgemäß nur Annäherungswerte erbringen können. Für die Annahme, dass vorliegend von bewusst falschen oder völlig überhöhten Angaben der Höfe-Händler auszugehen ist, ergeben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte.

6 Ein Indiz dafür stellen insbesondere nicht die angeführten Schwankungen bei der Relation von Besucherzahl zur Größe der Besucherfläche je Hof dar. Soweit die Antragsgegnerin auf die unterschiedliche Attraktivität und Angebotsvielfalt der einzelnen Höfe verweist, erscheint dies durchaus und entgegen dem bloßen In-Abrede-Stellen der Beschwerde nachvollziehbar; jedenfalls rechtfertigt der Umstand, dass die Relationen von Besucherzahl zu Besucherfläche pro Hof unterschiedlich ausgefallen sind, für sich genommen noch nicht den Schluss, dass eine Schätzung der Höfe-Händler fehlerhaft ist und die Richtigkeit der gemeindlichen Prognose hierdurch entscheidungserheblich beeinflusst wurde.

7 Fraglich ist auch, ob der Beschwerdeeinwand, dass der Möglichkeit der Mehrfachzählung von Besuchern nicht lediglich mit dem Divisor 4, sondern angesichts von 24 Höfen mit 12 oder mehr Rechnung zu tragen sei, durchgreifend ist. Die Antragsgegnerin verweist zur Plausibilisierung ihres Prognoseansatzes auf die Verweildauer der bei der Schätzung berücksichtigten Besucher und die Öffnungsdauer der Höfe (von insgesamt 5 Stunden). Danach ist es im Rahmen der der Antragsgegnerin zukommenden Einschätzungsprärogative nicht ohne Weiteres ausgeschlossen, einen Divisor von 4 in Ansatz zu bringen, wenn bei der Ermittlung der Besucherzahlen diejenigen Besucher keine Berücksichtigung gefunden haben, die ohne zeitlich nennenswerten Aufenthalt in den einzelnen Höfen, von einem Hof zum anderen gewandert sind. Dafür, dass auch Letztere in die gemeldeten Besucherzahlen der Höfe-Händler eingeflossen sind, gibt es bisher keine hinreichenden Anhaltspunkte.

8 Hinsichtlich der ermittelten Anzahl von 3.832 Weihnachtsmarktbesuchern wendet die Beschwerde ein, es sei unklar, ob die Ermittlung anhand der Anzahl der verkauften Speisen auf erst Monate später geschätzten Angaben oder zeitnahen Feststellungen beruhten. Soweit die Antragsgegnerin angibt, die Besucherzahlen seien auf der Grundlage der tatsächlichen Abrechnungen der befragten Gastronomen ermittelt worden, ist nicht ersichtlich, inwiefern der Zeitfaktor diese Berechnungsgrundlage verfälscht haben sollte.

9 Soweit die Beschwerde den gemeindlichen Prognosemaßstab, dass sich jeder 2. Besucher entsprechend verköstigt haben dürfte und deshalb eine Verdopplung der verkauften Speisen auf die Besucheranzahl des Weihnachtsmarktes schließen lasse, als spekulativ bezeichnet und stattdessen anführt, zumindest die Anzahl der verkauften Speisen sei der Anzahl der Besucher gleichzusetzen, wenn nicht sogar zu berücksichtigen sei, dass manche Besucher mehr als ein Essen konsumiert haben können, dürfte dies die Plausibilität des gemeindlichen Prognosemaßstabes nicht infrage stellen.

10 Bereits der Vortrag, mindestens jeder Besucher des Weihnachtsmarktes habe sich mit einem bei der Ermittlung der Besucherzahlen berücksichtigten Essen verköstigt, stellt eine bloße Behauptung dar; es ist nicht ersichtlich, dass ein solcher Erfahrungswert existiert. Die Antragsgegnerin ihrerseits verweist auf die Berücksichtigung des Umstandes, dass zu beobachten sei, dass Speisen von Besuchern geteilt würden, um zu probieren, um möglichst verschiedene Angebote wahrnehmen zu können und nicht zuletzt aus finanziellen Erwägungen, um mit den zur Verfügung stehenden Mitteln möglichst viele der verschiedenen Attraktionen des Weihnachtsmarktes nutzen zu können. Diese Erwägung erscheint durchaus nachvollziehbar. Soweit das Verwaltungsgericht auf Seite 3 Abs. 3 der Beschlussausfertigung auf den Aspekt der Lebenserfahrung und Beobachtung abstellt, entspricht dies der Feststellung in Teil 3 der Besucherprognose 2018, dass die Annahme, jeder 2. Besucher des Weihnachtsmarktes nutze das Angebot der Gastronomen, "auf langjährigen Erfahrungswerten der Standbetreiber von Speisen und Getränken auf dem Weihnachtsmarkt" beruhe.

11 Damit und mit der weiteren Feststellung des Verwaltungsgerichtes im angefochtenen Beschluss, dass die angesetzte Besucherzahl von 3.832 deutlich unter dem doppelten Ansatz der angegebenen verkauften Speisen im Umfang von 2.166 Portionen liege, mithin vorliegend ein Abschlag von 11,55 % vorgenommen wurde (2.166 angegebene Essen x 2 = 4.332 Besucher [100 %], davon berücksichtigt 3.832 Besucher [= 88,45 %]), setzt sich die Beschwerde nicht auseinander.

12 Letztlich kann aber dahingestellt bleiben, ob die zuvor behandelten Einwände der Beschwerde tatsächlich nicht zum Erfolg verhelfen können oder ob die Besucherprognose der Antragsgegnerin schon insoweit - partiell - nicht auf belastbaren Tatsachen beruht und deshalb ungeeignet ist, den Annexcharakter der Ladenöffnung zu belegen.

13 Denn der Beschwerde ist darin beizupflichten, dass die Einschätzung, 10 % der Weihnachtsmarktbesucher würden ausschließlich den Weihnachtsmarkt aufsuchen, während 90 % der Weihnachtsmarktbesucher auch die "Höfische Weihnacht" besuchten, nicht hinreichend nachvollziehbar ist.

14 Zwar verweist die Antragsgegnerin darauf, dass bestimmte Besuchergruppen mit Kleinkindern dem Weihnachtsmarkt den Vorzug geben, weil sie die kleinen Kinder nicht dem Getümmel und Lärm der Höfe aussetzen und die lange Zeit in der Kälte zumuten wollten, und auch die Jugendlichen zu berücksichtigen seien, die sich nur auf der Eislaufbahn des Weihnachtsmarktes vergnügen wollten. Es erschließt sich aber nicht, inwiefern die genannten Personengruppen eine Größenordnung von 10 % am Gesamt-Besucheraufkommen des Weihnachtsmarktes rechtfertigen.

15 Als durchgreifend erweist sich auch der Beschwerdeeinwand, dass die Schätzung der Antragsgegnerin, 2/3 der Besucher würden ausschließlich die Veranstaltungen in den Höfen besuchen und 1/3 die Öffnung der Ladengeschäfte nutzen, nicht tragend auf Beobachtungen der Händler gestützt werden könne, weil jene für die Erhebung von Besucherzahlen nicht geschult seien und ihnen eine Wahrnehmung der Besucherströme im Stadtgebiet kaum möglich sei.

16 Soweit die Antragsgegnerin auf die geringe Größe der Stadt, die seit Jahren bestehende besondere Kundenbindung und Vertrauensbeziehung von Händler und Kunde und die dabei gewonnenen Erkenntnisse bei der Datenerhebung, auf persönlichen Nähe-Beziehungen der Händler zu den Besuchern und das Wissen der Händler am Ende einer Veranstaltung, "welche bekannten Gesichter anwesend waren und welche nicht“, verweist, machen all diese Angaben nicht plausibel, weshalb die Händler beurteilen können, welcher Besucher wegen der Veranstaltung und welcher wegen der Ladenöffnung gekommen ist. Für die streitgegenständliche Relation kommt es nicht darauf an, ob ein Händler im Rahmen einer Veranstaltung den Besucher kennt und wahrnimmt, sondern ob und inwiefern er Erkenntnisse über den Beweggrund des Besuchers für die Teilnahme an der Veranstaltung oder das Aufsuchen einer sonntäglich geöffneten Verkaufsstelle besitzt.

17 Gleiches gilt auch für das Vorbringen der Antragsgegnerin, die Händler könnten Kundenströmungen und Besucherzahlen einschätzen, weil sie beim Bauernmarkt und dem Innenstadt-Frühstück zugleich auch Veranstalter gewesen seien. Weshalb die Veranstaltereigenschaft eine Einschätzung erlaubt, welche Besucher wegen der Veranstaltung und welche wegen der Ladenöffnung kommen, erschließt sich nicht.

18 Auch soweit das Verwaltungsgericht auf Seite 8 Abs. 2 S. 1 der Beschlussausfertigung ausführt, die Einschätzung der Händler, etwa 2/3 der Besucher besuchten ausschließlich die Veranstaltungen in den Höfen und 1/3 nutze die Öffnung der Ladengeschäfte, beruhe auf Beobachtungen, ist nicht nachvollziehbar, inwiefern sich die beiden Personenkreise durch "Beobachtung" voneinander abgrenzen lassen.

19 Lediglich ergänzend sei darauf hingewiesen, dass auch die Feststellung des Verwaltungsgerichtes im angefochtenen Beschluss unklar bleibt, dass die Relation 2/3 zu 1/3 auch erhalten bliebe bzw. sich ein "quantitativ deutliches Übergewicht derjenigen (ergäbe), die wegen des Events die Innenstadt aufsuchen wollen", wenn man aufgrund der Befragung der Antragsgegnerin vom 29. September 2018 52,3 % der Befragten mit einbeziehe, die angegeben haben, sowohl wegen der Veranstaltung "Höfische Weihnacht" als auch wegen der Ladenöffnung in die Innenstadt kommen zu wollen. Welcher Anteil dieser 52,3 % Besucher der Veranstaltung und welcher der Ladenöffnung zugerechnet wurde, ist aus der Entscheidung nicht nachvollziehbar. Wie bereits ausgeführt, bleibt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die werktägliche Prägung der Ladenöffnung nur dann im Hintergrund, wenn nach der anzustellenden Prognose der Besucherstrom, den der Markt für sich genommen auslöste, die Zahl der Besucher überstiege, die allein wegen einer Öffnung der Verkaufsstellen kämen (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. November 2015, a.a.O.). Kommen 9,1 % der Besucher allein oder ganz überwiegend wegen der Ladenöffnung und 52,3 % der Besucher zumindest gleichrangig wegen der Ladenöffnung und nicht vorrangig wegen der Veranstaltung, spricht dieses Ergebnis nicht dagegen, sondern im Gegenteil dafür, dass die Ladenöffnung den öffentlichen Charakter des Sonntags maßgeblich prägt.

20 Ob darüber hinaus der Aussagekraft der Befragung vom 29. September 2018 auch - wie die Beschwerde meint - entgegensteht, dass nur die Veranstaltungsbesucher und nicht auch Besucher außerhalb dieser Veranstaltung befragt wurden, kann danach auf sich beruhen.

21 Zutreffend ist, dass es aufgrund der vorbezeichneten und durchgreifenden Prognosemängel auf die Beschränkung des Sortiments für die Ladenöffnung nicht mehr entscheidungserheblich ankommt bzw. die Sortimentsbeschränkung als alleiniges Argument für die Prognose nicht ausreicht.

22 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

23 Die Entscheidung über die Festsetzung der Höhe des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2, 40, 47 GKG.

24 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 S. 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 S. 3 GKG).