Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt 6. Zivilsenat — 6 U 69/10 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2010-11-12

Aktenzeichen: 6 U 69/10

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 133 BGB, § 157 BGB, § 305 BGB, §§ 305ff BGB, § 307 Abs 1 BGB ... mehr

Rechtskraft: ja

Orientierungssatz

1. Hatte der öffentliche Auftraggeber einen Auftragnehmer mit der Errichtung einer Schleuse beauftragt, wobei der Bauvertrag eine Stoffpreisgleitklausel für Spundwandstahl enthielt, nach der maßgeblich der Index mit der GP-Nummer 2710024402 für schwere Profile war, bildet diese Index GP-Nummer spätestens seit August 2008 die Preisentwicklung für Spundwandstahl nicht mehr in geeigneter Weise ab, denn ein eigenständiger Index für Spundwandstahl wird durch das Statistische Bundesamt seit 2004 nicht mehr veröffentlicht, weil nur noch zwei Stahlunternehmen Spundwandstahl herstellen (Rn.22) .

2. Wenn sich so der durch den Auftraggeber gewählte Index für die Stoffpreisgleitklausel als ungeeignet darstellt, kann im Weg der ergänzenden Vertragsauslegung die Abrechnung auf der Grundlage des tatsächlich gezahlten Preises vorgenommen werden (Rn.20) (Rn.23) (Rn.31) .

3. Bei der Stoffpreisgleitklausel handelt es sich um eine Preisbestimmung und keine Preisnebenabrede, sodass sie nicht den Regelungen der §§ 305 ff. BGB unterfällt (Rn.18) .

Verfahrensgang

vorgehend LG Magdeburg, 31. Oktober 2010, 10 O 2188/09, Urteil nachgehend BGH, 4. Oktober 2012, VII ZR 195/10, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen

Tenor

Auf die Berufung der Klägerinnen wird das am 31.10.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg - 10 O 2188/09 - abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerinnen 66.562,05 Euro nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.12.2009 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerinnen 23 % und die Beklagte 77 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung jeweils gegen Sicherheitsleistung i.H.v 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite zuvor Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1 Die Parteien streiten über die sich aus einer Stahlpreisgleitklausel ergebenden Mehr- bzw. Mindervergütungsansprüche.

2 Die Klägerinnen errichten für die Beklagte eine weitere Schleuse bei W. . Dabei werden große Mengen an Spundstahlwand verbaut. Der Bauvertrag enthält diesbezüglich eine auf den "Zeitpunkt des Einbaus bzw. der Verwendung" abstellende, an den Index für Schwere Profile mit der GP-Nummer 2710024402 anknüpfende Stoffpreisgleitklausel (Anlage K 5), wobei als Ausgangspunkt ein Indexstand von 133,2 Punkten festgelegt wurde, was einem Preis von 826,00 Euro/Tonne entspricht.

3 Bis zum Jahr 2004 hatte das Statistische Bundesamt unter der GP-Nummer 2710002510 noch einen speziellen Erzeugerpreisindex für Spundstahlwand geführt. Danach wurde kein entsprechender Index mehr ausgewiesen, weil nur noch zwei Unternehmen (T. und A. ) Stahlspundwände herstellten, und der Index daher nicht als Rechtfertigung der überhöhten Monopolpreise dienen sollte. Das Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen legte daraufhin fest, dass bei Stahlspundwänden als Ersatz für den nicht mehr geführten Index mit der GP-Nummer 2710002510 der Index für "Schwere Profile, Breitflanschträger, aus unlegiertem Stahl" mit der GP-Nummer 2710024402 heranzuziehen ist (siehe Anlage K 12).

4 In einem Schreiben des Ministeriums vom 06.05.2010 heißt es dann: "Die Zuordnung des Spundwandstahls zu dem Ersatzstoff "Schwere Profile, ..." war vorerst unproblematisch und die Verwendung des Ersatzstoffes wurde auch von der Bauwirtschaft akzeptiert. Problematisch wurde die Anwendung des Ersatzstoffes erst ab ungefähr August 2008, da ab diesem Zeitpunkt die Preisentwicklung und somit der Index bei der GP-Nummer 2710024402 einem Preisverfall ausgesetzt war. Dagegen blieb der Preis für den Spundwandstahl auf dem bisherigen Preisniveau (da Quasi-Monopol) bestehen. Im Ergebnis entwickeln sich die Stahlpreise für die beiden Arten nunmehr diametral entgegengesetzt. Diese Entwicklung war für die Vertragspartner objektiv nicht vorhersehbar" (Bl. 149 I d.A.).

5 Die Klägerinnen haben in erster Instanz im Hinblick auf das erhebliche Auseinanderfallen des Indexwerts und der tatsächlichen Stahlpreise im Zeitpunkt des Einbaus zunächst die Auffassung vertreten, dass für die indexgestützte Preisermittlung der Zeitpunkt der Bestellung (September 2008, Indexstand 177,76 Punkte) maßgeblich sei. Auf dieser Grundlage haben sie eine Teilforderung aus der 6. Abschlagsrechnung vom 10.03.2009 i.H.v. 86.470,59 Euro geltend gemacht. Diese setzt sich zusammen aus den Preisgleitpositionen 60.01.0010 und 60.01.0030, betreffend die in der Mittelmohle und im südlichen Bereich des erweiterten Vorhabens eingebauten Spundwände i.H.v. insgesamt 54.261,86 Euro sowie einer von der Beklagen in Ansatz gebrachten Minderung i.H.v. 18.988,51 Euro.

6 Die Beklagte war hingegen den Meinung, dass auf den Einbauzeitpunkt (Januar 2009, Indexstand 122 Punkte) abzustellen sei, sodass sich keine Mehrforderung der Klägerinnen, sondern eine Rückforderung der Beklagten ergebe.

7 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

8 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klausel stelle auf den Zeitpunkt des Einbaus und nicht der Beschaffung ab. Sie verstoße auch nicht gegen die § 307 ff BGB. Eine Störung der Geschäftsgrundlage liege nicht vor, da den Klägerinnen das Festhalten am Vertrag unter Berücksichtigung der vertraglichen Risikoverteilung zumutbar sei.

9 Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerinnen. Sie tragen vor, jedenfalls die Zusammenfügung der Spundwandbohlen stelle eine "Verwendung" im Sinne der Stoffpreisklausel dar. Das vom Landgericht gefundene Ergebnis lasse sich nicht mit § 9 Nr. 2 VOB/A vereinbaren, wonach dem Bieter kein ungewöhnliches Wagnis auferlegt werden dürfe. Die Klausel verstoße als unangemessene Benachteiligung gegen § 307 Abs. 1 BGB. Der Vertrag sei ergänzend dahingehend auszulegen, dass der im August 2008 bestehende Indexwert von 180,4 Punkten zugrunde zu legen sei.

10 Mit Beschluss vom 01.09.2010 hat der Senat die Parteien darauf hingewiesen, dass die Stoffpreisgleitklausel als Preisbestimmung nicht gem. § 307 BGB unwirksam sei und unter "Verwendung" auch nicht die Beschaffung zu verstehen sei, dass sich aber (auch) der zugrunde gelegte Ersatzindex als ungeeignet erwiesen habe, sodass im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung die zwischen den Parteien vereinbarte Berechnung dahingehend zu vervollständigen sei, dass der bei Vertragsschluss zugrunde gelegte Preis von 826,00 Euro/Tonne nicht mehr mit dem Indexwert, sondern mit dem tatsächlichen Einkaufspreis des Stahls in Beziehung zu setzen sei.

11 Letzterer beträgt – zwischenzeitlich unstreitig – 1.075,00 Euro/Tonne; die streitgegenständlichen Massen (insgesamt 640,516 t) waren zwischen den Parteien von Anfang an unstreitig.

12 Während die Klägerinnen bereit sind, auf dieser Grundlage abzurechnen und dementsprechend in zweiter Instanz unter Zurücknahme der Berufung im Übrigen ihre Klageforderung auf 66.562,05 Euro reduziert haben, vermag sich die Beklagte der Rechtsauffassung des Senats nicht anzuschließen.

13 Sie trägt vor, es fehle bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Allein die Berufung der Klägerinnen auf das Schreiben der Beklagten vom 07.04.2010 (gemeint ist wohl das Schreiben vom 06.05.2010, Bl. 148 ff d.A.) führe nicht dazu, dass die Behauptung der Klägerinnen, wonach sich das Preisniveau für Spundwandstahl diametral entgegengesetzt zum Verlauf des Index 2710024402 entwickelt habe, als nachgewiesen gelten müsse. In einem gleichgelagerten, von der Beklagten mit der K. GmbH geführten Parallelverfahren habe letztere nämlich ein Diagramm (Bl. 181 II d.A.) vorgelegt, aus dem sich ergebe, dass die Entwicklung ihrer Einkaufspreise mit der Entwicklung des Ersatzindexes 2710024402 parallel verlaufe. Dasselbe ergebe sich auch aus einem von der Beklagten unter Berücksichtigung der Einkaufspreise der Klägerin zu 3) selbst angefertigten Diagramm (Bl. 226 II d.A.). Zudem sei die Quasi-Monopolstellung der beiden einzigen Lieferanten bekannt und daher vorhersehbar gewesen, dass sich der Ersatzindex "wahrscheinlich aber nicht zwingend parallel zu den Preisen für Spundwandstahl entwickeln würde" (vgl. auch hierzu Bl. 149 I d.A.)

14 Der Senat überschreite die zulässigen Grenzen der ergänzenden Vertragsauslegung, denn er interpretiere die zwischen den Parteien bestehenden Vereinbarungen in einen Selbstkostenerstattungsvertrag um. Den Klägerinnen habe hier aber nicht generell das Beschaffungsrisiko abgenommen werden sollen. Die vereinbarte Stoffpreisgleitklausel orientiere sich nämlich weder an den tatsächlichen Einkaufskonditionen, noch an einem tatsächlichen Marktpreis, sondern an einem vom Auftraggeber vorgegebenen idealisierten Marktpreis. Ein Selbstkostenerstattungsvertrag stehe im Widerspruch zu der auch heute noch geltenden Bekanntmachung vom 04.05.1972 über die Grundsätze zur Anwendung von Preisvorbehalten bei öffentlichen Aufträgen und sei wegen Durchbrechung der Vergabeneutralität nach der VOB/A nicht mehr vorgesehen. Die vom Senat vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung stelle vergaberechtlich eine unzulässige Neuvergabe des Auftrags dar.

15 Von der früheren Praxis, Stoffpreisgleitklauseln zu verwenden, die als ein Element den Nachweis tatsächlich entstandener Kosten beinhaltet hätten, sei die Beklagte ausdrücklich abgerückt, weil diese sich als unpraktikabel erwiesen und grundsätzlich das Risiko beinhaltet hätten, dass den Auftragnehmern generell das Kalkulationsrisiko abgenommen werde. Ein weiterer Grund sei gewesen, dass in der Vergangenheit dadurch zu viele Manipulationsmöglichkeiten für den Auftragnehmer bestanden hätten. Dementsprechend habe die Beklagte, nachdem mit dem Index für Spundwandstahl Probleme aufgetreten seien, bei Neuverträgen auch keine Selbstkostenerstattung vereinbart, sondern den Ersatzindex verwendet.

16 Anstatt auf die tatsächlichen Einkaufspreise abzustellen, könne hier auf den Hauptindex 271002 zurückgegriffen werden, welcher die beiden oben genannten Indices 271002510 und 2710024402 zusammengefasst habe.

II.

17 Die zulässige Berufung hat – soweit sie nicht zurückgenommen worden ist – auch in der Sache Erfolg. Die Klägerinnen haben gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 66.562,05 Euro.

18 1. Die Stoffpreisgleitklausel ist nicht gem. § 307 BGB unwirksam. Dies bereits deshalb, weil es sich insoweit um keine Preisnebenabrede, sondern um eine Preisbestimmung handelt, welche die für die Ermittlung des Preises maßgeblichen Bewertungsfaktoren und das hierbei einzuhaltende Verfahren festlegt und daher keiner Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterworfen ist (vgl. BGH, Urt. v. 24.03.2010, VIII ZR 304/08, Rn. 25, 26). Im Übrigen wäre bei der Beurteilung, ob die Klausel gegen § 307 BGB verstößt, auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen, sodass die streitgegenständlichen nachträglichen Änderungen tatsächlicher Umstände insoweit nicht berücksichtigungsfähig wären (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 307, Rn. 3 m.w.N.).

19 2. Die Auslegung des Landgerichts, dass unter "Verwendung" im Sinne der Stoffpreisgleitklausel bereits dem Wortlaut nach nicht die Beschaffung zu verstehen ist, ist nicht zu beanstanden. Die Begriffe "Einbau" und "Verwendung" legen nach dem Sinn und Zweck der Klausel vielmehr den Zeitpunkt fest, in dem der betreffende Stoff dem Auftraggeber durch Einbau oder Verarbeitung bzw. Verbrauch tatsächlich zukommt. Auch die von der Fa. T. vorgenommene Bearbeitung der Spundwände stellt daher keine "Verwendung" im Sinne der Klausel dar.

20 3. Die Stoffpreisgleitklausel kann hier aber - wenn auch nicht in dem von den Klägern ursprünglich gewünschten Sinn - ergänzend ausgelegt werden (vgl. BGHZ 90, 69, 74 ff).

21 a) aa) Die Kläger tragen selbst vor, dass es auch in der Vergangenheit bereits vorgekommen sei, dass die Bestellung zu einem früheren Zeitpunkt erfolgen musste, was zu einem Auseinanderfallen des wirtschaftlich wirksamen Kaufzeitpunktes und des Einbauzeitpunktes geführt habe. Da die Ausschläge des Index moderat gewesen seien, habe sich die Verschiebung aber nur gering ausgewirkt und sich innerhalb des Selbstbehalts bewegt, sodass es weder zu Zahlungen durch den Auftraggeber noch zu Rückzahlungen gekommen sei (Bl. 80 I d.A.). Bei dieser Sachlage haben die Parteien das Problem, dass infolge des erforderlichen Vorlaufs sowie der notwendigen Bearbeitung der Spundwände zwischen der Beschaffung und dem Einbau ein größerer Zeitraum liegen würde, innerhalb dessen der vereinbarte Index Schwankungen unterliegen konnte, gesehen, sodass insoweit keine planwidrige Regelungslücke vorliegt.

22 bb) Was die Parteien allerdings nicht vorhersehen konnten, war, dass der - nach der im Jahre 2004 erfolgten Abschaffung des Indexes für Spundwandstahl (GP-Nr. 271002510) - von den Parteien zugrunde gelegte (Ersatz-) Index für "Schwere Profile, Breitflanschträger, aus unlegiertem Stahl" (GP-Nr. 2710024402) ab August 2008 einen Preisverfall historischen Ausmaßes widerspiegeln würde (vgl. Bl. 75 I d.A.). Hinzu kommt, dass sich nach den eigenen Verlautbarungen der Beklagten der tatsächliche Preis für den Spundwandstahl infolge des bestehenden Quasi-Monopols der einzigen beiden Hersteller nicht entsprechend dem Ersatzindex entwickelt hat (vgl. Bl. 149 d.A.), sodass sich der vereinbarte Ersatzindex letztlich als ungeeignet erwiesen hat. Auf Grund dessen ist im Vertrag eine Lücke entstanden, die den Regelungsplan der Parteien vervollständigungsbedürftig macht. Die ergänzende Vertragsauslegung geht der Anwendung der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage vor.

23 b) Steht wie hier dispositives Gesetzesrecht im Sinne konkreter materiell-rechtlicher Regelungen nicht zur Verfügung und bietet auch die ersatzlose Streichung der Gleitklausel keine angemessene Lösung, tritt diejenige Gestaltungsmöglichkeit ein, welche die Parteien bei sachgerechter Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart hätten, wenn ihnen das Nichtfunktionieren der Gleitklausel bekannt gewesen wäre (vgl. BGH, a.a.O., S. 75). Hätten die Vertragspartner gewusst, dass (auch) der Ersatzindex sich infolge des bestehenden Quasi-Monopols letztlich als ungeeignet erweisen würde, wären sie entgegen der Auffassung der Kläger nicht ab August 2008 von einem gleichmäßigen (Ersatz-) Indexwert von 180,4 Punkten ausgegangen (vgl. Bl. 144 d.A.), sondern sie hätten, entsprechend dem Sinn und Zweck der Gleitklausel, zum einen dem Auftragnehmer keine unkalkulierbaren Beschaffungsrisiken aufzuerlegen, zum anderen den Auftraggeber vor entsprechenden Preisaufschlägen zu schützen, statt des Indexwertes, welcher umgerechnet annähernd den tatsächlichen Durchschnittspreis abbilden sollte, nachdem dies nicht mehr der Fall war, den tatsächlichen Einkaufspreis des Stahls zu Grunde gelegt.

24 c) Die hiergegen gerichteten Einwände der Beklagen vermögen nicht zu überzeugen.

25 aa) Der Versuch der Beklagten, den Inhalt des Schreibens des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung vom 06.05.2010 zu relativieren, wonach ab August 2008 der Ersatzindex 2710024402 einem Preisverfall ausgesetzt war, der Preis für Spundwandstahl aber auf dem bisherigen Preisniveau bestehen blieb, sodass sich im Ergebnis die Stahlpreise für beide Arten diametral entgegengesetzt entwickelten, was für die Vertragspartner nicht vorhersehbar war (Bl. 149 I d.A.), bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.

26 (1) Durch die von der Beklagten vorgelegten Diagramme wird der Inhalt des Schreibens im Kern nicht widerlegt, sondern bestätigt: Aus der Anlage HWH BB6 (Bl. 181 II d.A.) ergibt sich, dass im August 2008 der Index abfiel, wohingegen der tatsächliche Einkaufspreis der K. GmbH, der mit über 1.200,00 Euro im Übrigen noch deutlich über demjenigen der Klägerin zu 3) lag, bis einschließlich September 2008 weiter anstieg und erst ab Oktober 2008 wieder zu fallen begann. Darüber hinaus ist aus dem Diagramm ersichtlich, dass der Indexstand und der tatsächliche Preis im August 2008 noch nahe beisammen lagen und sich dann tatsächlich zunächst einmal diametral auseinanderentwickelt haben. Ab Oktober 2008 verlief die Entwicklung dann zwar parallel, jedoch unter kontinuierlicher Beibehaltung der sich zwischenzeitlich herausgebildeten erheblichen Differenz zwischen dem Indexstand und dem tatsächlichen Bezugspreis. Konkret musste die K. GmbH seither tatsächlich zwischen 122 % und 149 % des sich nach dem Ersatzindex ergebenden Preises aufwenden. Dies entspricht auch der von den Klägerinnen vorgetragenen Entwicklung, wonach sie im Februar 2009 bei einem Marktpreis nach Indexstand i.H.v. 719,96 Euro einen tatsächlichen Preis i.H.v. 905,00 Euro/Tonne aushandeln konnten (entspricht 126 %, wohingegen die K. GmbH zu diesem Zeitpunkt sogar 1.050,00 Euro (entspricht 142 %) aufwenden mussten). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Anlage HWH BB 7 (Bl. 226 II d.A.). Vielmehr fallen auch dort sämtliche auf die tatsächlichen Einkaufspreise bezogenen Kurven zunächst deutlich flacher ab als der Index und es bleibt eine erhebliche Differenz zwischen dem Indexstand und dem tatsächlichen Preis. Die Anlage BB 11 ist nach § 296 a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Unabhängig davon ergibt sich auch aus ihr nichts anderes als aus den Anlagen HWH BB 6 und HWH BB7; vielmehr veranschaulicht das der Anlage BB 11 beigefügte Diagramm noch einmal besonders deutlich, dass sich ab August 2008 der Index und der tatsächliche Preis zunächst einmal diametral auseinander und sich erst ab Oktober einigermaßen parallel entwickelt haben, dies allerdings unter kontinuierlicher Beibehaltung des deutlichen Abstandes zwischen der Indexkurve und den die tatsächlichen Marktpreise abbildenden Kurven (Bl. 37 III d.A.). Ausweislich sämtlicher von der Beklagten selbst vorgelegten Unterlagen haben demnach seit August 2010 die beiden marktbeherrschenden Unternehmen den Index nicht mehr nachvollzogen, sondern aufgrund ihrer Marktmacht - bezogen auf den Index - deutlich überhöhte Preise durchgesetzt.

27 (2) Bei dieser Sachlage musste über die von der Beklagten aufgestellte Behauptung, dass "hier eine parallele Preisentwicklung der von den Wettbewerbern tatsächlich erzielten Kaufpreise im Verhältnis zu der Entwicklung des Preisindex stattgefunden hat", kein Beweis erhoben werden. Zum einen sind sowohl der Verlauf des Indexes als auch - worauf die Beklagte selbst zutreffend hingewiesen hat (Bl. 42 III d.A.) - die Einkaufspreise unstreitig und können daher direkt anhand der von der Klägerin beigebrachten bzw. selbst erstellten Diagramme miteinander verglichen werden. Danach ist in den Monaten August und September 2008 der Index gefallen und der tatsächliche Preis gestiegen; ab Oktober sind dann beide Entwicklungen zwar parallel verlaufen, dies allerdings unter Beibehaltung des sich zwischenzeitlich entwickelten Abstandes. Soweit die Beklagte hier auf eine parallele Entwicklung des Index und der tatsächlichen Preise hinweist, ist dies daher nach ihren eigenen Unterlagen nur teilweise richtig und außerdem grob irreführend, weil insoweit der entscheidende Umstand verschleiert wird, dass ab August 2008 ein erheblicher Abstand zwischen der Indexkurve und den Kurven, die den tatsächlichen Preis abbilden, entstanden ist, was wiederum beweist, dass der Index die tatsächlichen Marktverhältnisse seither nicht mehr abbildet. Vor diesem Hintergrund geht auch der im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 01.11.2010 enthaltene Hinweis der Beklagten darauf, dass sich in der Zeit von Juli 2008 bis Februar 2009 der tatsächliche Preis um 345,00 Euro bis 375,00 Euro und der Index sich um umgerechnet 385,00 Euro reduziert hat, bereits deshalb an der Sache vorbei, weil auch hier der Abstand zwischen tatsächlichem Preis und Index ausgeblendet wird. Soweit die Beklagte diesen Abstand mit dem Vortrag zu überspielen versucht, die Kurven müssten deshalb nicht übereinanderliegen, weil der Index den durchschnittlichen Marktpreis und die anderen Kurven individuell ausgehandelte Einzelpreise darstellten, vermag auch dies nicht zu überzeugen. Unstreitig war die Verwendung des Ersatzindexes vorerst unproblematisch und wurde von der Bauwirtschaft akzeptiert (vgl. Bl. 149 I d.A.). Während seines Ansteigens wurde der Ersatzindex auch von beiden marktbeherrschenden Unternehmen nachvollzogen. Bei dieser Sachlage bildete der bei Vertragschluss als Bezugsgröße festgesetzte Preis von 826,00 Euro (Indexstand 133,2 Punkte) annähernd den tatsächlichen Bezugspreis ab, d.h. die Kurven lagen wenn auch nicht immer deckungsgleich übereinander, so doch nahe beieinander. Dass dies heute nicht mehr der Fall ist, sondern sowohl die Klägerin zu 3) als auch die K. GmbH deutlich mehr für den Stahl bezahlen müssen, als der Index ausweist, beruht allein auf der Marktmacht der beiden marktbeherrschenden Unternehmen.

28 bb) Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang vortragen lässt, die vom Senat vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung sei deshalb unzulässig, weil sich die vereinbarte Stoffpreisgleitklausel weder an den tatsächlichen Einkaufskonditionen, noch an einem tatsächlichen Marktpreis, sondern an einem vom Auftraggeber vorgegebenen idealisierten Marktpreis orientiere, vermag dies ebenfalls nicht zu überzeugen. Nach dem Sinn und Zweck der Klausel, zum einen dem Auftragnehmer keine unkalkulierbaren Beschaffungsrisiken aufzuerlegen und zum anderen den Auftraggeber vor entsprechenden Preisaufschlägen zu schützen, soll der "idealisierte" Marktpreis nämlich zumindest annähernd den tatsächlichen Durchschnittspreis abbilden, was seit August 2008 aber nicht mehr ansatzweise gewährleistet ist.

29 cc) Den Klägerinnen wird hier auch nicht wie bei einem Selbstkostenerstattungsvertrag das gesamte Beschaffungsrisiko abgenommen. Vielmehr ersetzt der Senat lediglich im Rahmen der ansonsten unverändert bleibenden, zwischen den Parteien vereinbarten Berechnung den dem Indexstand entsprechenden Preis durch den tatsächlichen Marktpreis, weil ersterer letzteren zwischenzeitlich nicht mehr annähernd abbildet. Dabei bleiben die Parteien vor allem auch an den vereinbarten Selbstbehalt i.H.v. mindestens 192.091,41 Euro gebunden, d.h. die Klägerinnen tragen weiterhin auch ein gewisses Preisschwankungsrisiko selbst. Der einzige Unterschied besteht darin, dass bei einer auf die tatsächlichen Preise abstellenden Stoffpreisklausel die Möglichkeit zur Manipulation der Einkaufspreise durch den Auftragnehmer möglicherweise größer ist als bei einer indexgestützten Stoffpreisklausel, worauf aber deshalb keine Rücksicht genommen werden kann, weil der überhöhte Preis hier allein auf dem vom Auftragnehmer nicht beeinflussbaren Quasimonopol seines Lieferanten beruht.

30 dd) Da es also von vornherein nicht um eine reine Selbstkostenerstattung geht, spielen hier auch weder die Grundsätze zur Anwendung von Preisvorbehalten bei öffentlichen Aufträgen noch vergaberechtliche Kriterien eine Rolle; insbesondere erscheint es fernliegend, die dem Sinn und angestrebten Ergebnis der Gleitpreisklausel letztlich gerade entsprechende Orientierung an den tatsächlichen Bezugspreisen als unzulässige Neuvergabe des Auftrages zu interpretieren. Durch die vom Senat vorgenommene Auslegung werden nämlich weder Bedingungen eingeführt, welche die Zulassung anderer als der ursprünglich zugelassenen Bieter oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebots erlaubt hätten, noch wird der Auftrag in großem Umfang auf ursprünglich nicht vorgesehene Dienstleistungen erweitert oder gar das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages in einer dem ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehenen Weise zu Gunsten des Auftragnehmers geändert (vgl. BGH, Urt. v. 22.07.2010, VII ZR 213/08, Rn. 33, zitiert nach juris). Im Übrigen hat die Frage, wann in derartigen Fällen vergaberechtlich eine Neuausschreibung hätte erfolgen müssen, bei einem bereits durchgeführten Vertrag ohnehin nur noch akademische Bedeutung.

31 ee) Eine ergänzende Vertragsauslegung scheitert hier auch nicht daran, dass unklar ist, in welcher Weise die Parteien die Lücke geschlossen hätten (vgl. hierzu BGHZ 90, 69, 80 ff). Die Beklagte trägt selbst vor, dass sie früher Stoffpreisklauseln verwendet habe, die als ein Element den Nachweis tatsächlich entstandener Kosten beinhaltet hätten, und erst später aus Praktikabilitätsgründen und im Hinblick auf vielfältige Manipulationsmöglichkeiten der Auftragnehmer auf indexgestützte Stoffpreisklauseln umgestellt habe. Nachdem sich in Bezug auf Spundwahlstahl sowohl der ursprüngliche als auch der Ersatzindex zwischenzeitlich als ungeeignet erwiesen haben, bleibt hier überhaupt keine andere Möglichkeit, als zum ursprünglichen Verfahren zurückzukehren und sich an den tatsächlichen Einkaufspreisen zu orientieren. Der von der Beklagten vorgeschlagene Rückgriff auf den Hauptindex 271002 stellt hierzu keine Alternative dar. Der Umstand, dass sich beide streitgegenständlichen Unterindices bereits als ungeeignet erwiesen haben, zeigt nämlich, dass die beiden marktbeherrschenden Unternehmen eine derartige Marktmacht aufweisen, dass sie sich an überhaupt keinen Index zu halten brauchen. Der Vertrag kann auch nicht nachträglich dahingehend ergänzt werden, dass er überhaupt keine Stoffpreisgleitung mehr enthält, denn darauf hätten sich die Klägerinnen ohne entsprechende Risikozuschläge, vor denen sich die Beklagte durch die Stoffpreisklausel aber wiederum gerade schützen wollte, niemals eingelassen.

32 4. Der Höhe nach ist der Anspruch entsprechend der von der Beklagten auf Seite 14 f des Schriftsatzes ihrer Prozessbevollmächtigten vom 20.09.2010 vorgenommenen Berechnung (Bl. 73 f II d.A.), gegen welche die Klägerinnen auch keine Einwände erhoben haben, begründet.

III.

33 Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 2 BGB. Die Kostentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1 Alt. 2, 516 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.

34 Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).