Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt 12. Zivilsenat — 12 U 131/09 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2010-03-23

Aktenzeichen: 12 U 131/09

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 631 BGB, § 781 BGB, § 165 S 1 ZPO, § 279 Abs 3 ZPO, § 356 ZPO

Orientierungssatz

1. Bei einer verspäteten Einzahlung eines Vorschusses auf die Kosten der Beweiserhebung ist eine Verzögerung des gerichtlichen Verfahrens im Sinne des § 356 ZPO nur dann anzunehmen, wenn durch den verspäteten Zahlungseingang tatsächlich der Fortgang des Verfahrens hinausgezögert wird und diese Verzögerung bei rechtzeitiger Zahlung nicht eingetreten wäre.(Rn.15)

2. Wurde den Streitparteien im Rahmen einer gerichtlichen Beweisaufnahme nicht die Möglichkeit gegeben, zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung zu nehmen, so liegt ein schwerer Verfahrensfehler vor, der zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache im Berufungsrechtszug führt. Fehlt im Protokoll der mündlichen Verhandlung ein Hinweis darauf, dass den Parteien die Möglichkeit zur Stellungnahme eröffnet wurde, ist aufgrund der formellen Beweiskraft des Protokolls regelmäßig davon auszugehen, dass den Parteien diese Möglichkeit nicht eingeräumt wurde.(Rn.17)

3. Die Ankündigung eines Bestellers, die in einer Schlussabrechnung enthaltene Werklohnforderung zu zahlen, ist als Anerkenntnis der Forderung zu werten.(Rn.23)

Verfahrensgang

vorgehend LG Magdeburg, 7. Oktober 2009, 11 O 1266/08, Urteil

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 07. Oktober 2009 verkündete Einzelrichterschlussurteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Berufungsverfahrens - an das Landgericht Magdeburg zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

und beschlossen:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 7.278,93 Euro.

Gründe

I.

1 Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Restwerklohn für die Montage von Fenstern betreffend das Bauvorhaben "…" in … in Anspruch. Das Material wurde vom Beklagten gestellt. Während der Montagearbeiten unterbreitete die Klägerin wegen Auftragsänderungen ein Nachtragsangebot über 5.073,25 Euro. Darin enthalten war u. a. ein Festpreis von 200,00 Euro für den (Neu-)Einbau von fünf Fensterbänken sowie 1.500,00 Euro Vergütung für das Bereitstellen eines Gerüsts. Nach Abschluss der Arbeiten erfolgte am 01. April 2008 eine Abnahme der ausgeführten Arbeiten, allerdings nicht durch die Beklagte, sondern durch die Bauleiterin der Stadt … . Am 03. April 2008 legte die Klägerin Schlussrechnung für das ursprüngliche Hauptangebot, bei dem nach Abzug einer Abschlagszahlung von 8.000,00 Euro ein offener Betrag von 2.041,93 Euro verblieb. Für die Arbeiten aus dem Nachtragsangebot hat sie insgesamt 5.237,00 Euro abgerechnet.

2 Am 25. April 2008 kündigte der Beklagte unter Abzug eines Gewährleistungseinbehaltes, der Einbaukosten für Fensterbänke sowie der Gerüstkosten eine Zahlung von insgesamt 4.926,00 Euro an, die aber nicht ausgeführt wurde. Am 21. Mai 2008 übersandte die Klägerin eine Gewährleistungsbürgschaft und verlangt nunmehr aus den Rechnungen vom 03. April 2008 offene Zahlungen von 2.041,93 Euro sowie 5.237,00 Euro, insgesamt 7.228,93 Euro. Über diesen Betrag erwirkte sie unter dem 18. Juni 2008 bei dem Amtsgericht Aschersleben einen Vollstreckungsbescheid, gegen den der Beklagte Einspruch eingelegt hat. Sein Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung wurde zurückgewiesen. Nach Einleitung des streitigen Verfahrens pfändete die Klägerin bei dem Beklagten einen Betrag von 7.584,98 Euro. Eine dagegen erhobene Widerklage wurde vom Landgericht mit rechtskräftigem Teilurteil vom 15. April 2009 als unzulässig abgewiesen. Am gleichen Tag wurde darüber hinaus ein Beschluss verkündet, wonach u. a. zu den Mängelbehauptungen des Beklagten Beweis erhoben werden sollte. Für die Einzahlung des erforderlichen Kostenvorschusses von 2.500,00 Euro wurde ihm eine Frist von zwei Wochen gesetzt. Nachdem gegen den von der Ingenieurkammer Sachsen-Anhalt vorgeschlagenen Sachverständigen Einwendungen erhoben wurden, hat das Landgericht mit Beschluss vom 22. Juni 2009 einen anderen Sachverständigen bestellt. Zugleich wurde dem Beklagten eine weitere zweiwöchige Frist zur Einzahlung des Kostenvorschusses gesetzt und unter Bezugnahme auf § 356 ZPO daraufhingewiesen, dass er bei fruchtlosem Ablauf mit dem Beweismittel des Sachverständigenbeweises ausgeschlossen werden könne. Die Einzahlung des Kostenvorschusses erfolgte nicht. Darauf hat das Landgericht Verhandlungstermin auf den 23. September 2009 bestimmt. In diesem Termin beantragte der Prozessbevollmächtigte des Beklagten nach Erörterung der Sach- und Rechtslage eine weitere Frist zur Einzahlung des geforderten Kostenvorschusses. Eine gesonderte Entscheidung hierzu erging nicht.

3 Die Klägerin hat behauptet, dass bei der Zusage über die Bereitstellung des Gerüstes mündlich eine Vergütung von 1.500,00 Euro vereinbart worden sei. Auch habe sie dem Beklagten - wie gefordert - die fünf ausgebauten Fensterbänke zurückgegeben. Ihre Leistung habe sie mangelfrei erbracht. Sie hat darüber hinaus bestritten, dass bei den Vertragsabsprachen die sog. RAL-Montagevorschriften zugrundegelegt wurden und hat ferner die Auffassung vertreten, dass das Schreiben des Beklagten vom 25. April 2008 als Anerkenntnis zu werten sei.

4 Der Beklagte hat eine Vergütungsvereinbarung für das Gerüst bestritten und insoweit eine Unentgeltlichkeitsabrede behauptet. Ferner hat er sich darauf berufen, dass die Anmietung eines Gerüstes für 600,00 Euro möglich gewesen wäre. Darüber hinaus seien die Außen-und Innenleisten nicht auf Gehrung geschnitten und die Fensterbänke nicht ordnungsgemäß eingebaut worden. Teilweise seien diese locker, schief oder in der Mitte durchhängend. Eine Sturmbefestigung fehle ebenso wie die vorgeschriebene Dichtfolie unter den Fensterbänken. Ferner seien die Fenster im Sturz bzw. Fensterbankbereich nicht oder nur teilweise befestigt worden. Zwischen den Parteien sei die RAL-Einbautechnik vereinbart worden. Zur Behebung der Mängel seien der Ausbau sämtlicher Fenster und deren erneuter Einbau erforderlich. Von fünf ausgebauten und zuvor von ihm gelieferten Fensterbänken habe die Klägerin nur drei zurückgegeben. Darüber hinaus existiere ein Protokoll über mangelhafte Fensterscheiben, die von ihm intakt an die Baustelle geliefert wurden. Diese seien im Verantwortungsbereich der Klägerin beschädigt und von ihm ersetzt worden, wodurch Kosten in Höhe von 834,55 Euro entstanden seien. Wegen der mangelhaften Leistungen sei das von der Klägerin ausgeführte Werk auch nicht abnahmefähig gewesen. Mit den Kosten der Mängelbeseitigung und der beschädigten Fensterscheiben hat er die Aufrechnung erklärt.

5 Das Landgericht hat den Vollstreckungsbescheid - bis auf eine geringe Zinsforderung -aufrechterhalten und zur Begründung ausgeführt, dass die Klägerin im Ergebnis der Beweisaufnahme den Nachweis geführt habe, dass die Parteien für die Bereitstellung des Gerüstes telefonisch eine Vergütung von 1.500,00 Euro vereinbart hätten, wobei die Beweisaufnahme auch den Einsatz des Gerüstes bestätigt habe. Darüber hinaus habe der Beklagte mit seinem Schreiben vom 25. April 2008 eine weitere Forderung über 3.737,00 Euro bestätigt und damit anerkannt. Diese Forderungen seien auch fällig. Zwar sei keine förmliche Abnahme verlangt oder durchgeführt worden; nach einem Schreiben des Beklagten vom 25. März 2008 sei jedoch von einer konkludenten Abnahme auszugehen. Dieser habe Mängel der von der Klägerin ausgeführten Leistung nicht bewiesen, weil er mit dem Beweismittel des Sachverständigenbeweises ausgeschlossen gewesen sei, da mehrfach Fristen zur Einzahlung des Kostenvorschusses versäumt wurden. Durch die Zulassung des Beweismittels würde eine Verzögerung des Rechtsstreits eintreten, da das Verfahren mit der Einholung des schriftlichen Sachverständigengutachtens länger gedauert hätte. Darüber hinaus habe der Beklagte nicht dargelegt, warum die Klägerin für Vergütungen in Höhe von 163,98 Euro für Fensterbänke sowie 834,55 Euro für neue Scheiben haften solle.

6 Mit seiner hiergegen gerichteten Berufung rügt der Beklagte die Annahme des Landgerichts zur Abnahme der ausgeführten Leistung und hat sich darauf berufen, dass das im Urteil benannte Schreiben vom 25. März 2008 nicht existiere. Die Voraussetzungen für die Annahme einer konkludenten Abnahme würden nicht vorliegen, weil die Werkleistung der Klägerin mit so erheblichen Mängeln behaftet gewesen sei, dass er berechtigt gewesen wäre, die Abnahme zu verweigern. Erstmals mit der Berufung trägt er vor, dass die Mängel zu einer Durchfeuchtung des an die Fensterrahmen und Fensterbänke angrenzenden Mauerwerks führen würden. Das Landgericht habe ihm in Verkennung der Beweislast die Einzahlung eines Kostenvorschusses aufgegeben. Selbst wenn eine Vorschusspflicht durch ihn bestanden hätte, seien die Regelungen der Verspätungsvorschriften verkannt worden. Zumindest hätte über seinen Antrag auf Einräumung einer erneuten Frist zur Einzahlung des Vorschusses beschieden werden müssen, was verfahrensfehlerhaft nicht geschehen sei. Bei Einzahlung bis zum 23. Juli 2009 wäre es frühestens Anfang Dezember 2009 zu einer Entscheidung durch das Gericht gekommen. Durch die verfahrenswidrige Anwendung der Verspätungsvorschriften sei eine unzulässige Überbeschleunigung des Verfahrens eingetreten. Zudem habe das Landgericht den Parteien nach der Beweisaufnahme keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Das verwendete Gerüst hätte zudem allenfalls Kosten von 200,00 Euro verursacht, so dass eine mögliche Abrede der Parteien über eine Zahlung von 1.500,00 Euro auch sittenwidrig gewesen sei. Die Klägerin habe eine Zwangslage des Beklagten ausgenutzt.

7 Der Beklagte beantragt,

8 das am 07. Oktober 2009 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg, Geschäfts-Nr. 11 0 1266/08 (301) aufzuheben und die Klage abzuweisen,

9 und hilfsweise,

10 das Urteil nach Maßgabe des § 538 Abs. 2 ZPO aufzuheben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

11 Die Klägerin beantragt,

12 die Berufung zurückzuweisen.

13 Sie trägt vor, dass es sich bei der Bezugnahme in dem Urteil auf ein Schreiben des Beklagten vom 25. März 2008 lediglich um einen Schreibfehler gehandelt habe; tatsächlich sei das Schreiben vom 25 April 2008 gemeint. Darin habe der Beklagte die abgerechneten Leistungen als mangelfrei anerkannt, was als konkludente Abnahme zu werten sei. Dies sei auch möglich gewesen, da erstmals im streitigen Verfahren Mängel behauptet wurden. Zu Recht habe das Landgericht den Beklagten mit seinem Beweismittel ausgeschlossen, nachdem dieser den Kostenvorschuss trotz des Hinweises auf die Ausschlussregelung des § 3 56 ZPO nicht eingezahlt habe. Mit dem Vortrag, dass es zu einer Durchfeuchtung an den Fensterrahmen und Fensterbänken kommen könne, sei dieser präkludiert. Sie bestreitet die Möglichkeit, dass ein Rollgerüst inkl. Anlieferung und Abholung für zwei Wochen zu einem Preis von 200,00 Euro angemietet werden könne. Vielmehr seien die Kosten von 1.500,00 Euro ortsüblich.

14 Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen, der keiner Änderungen oder Ergänzungen bedarf (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

II.

15 Die zulässige Berufung hat insoweit Erfolg, als die angefochtene Entscheidung auf Antrag des Beklagten aufzuheben und die Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen ist, da das erstinstanzliche Verfahren an wesentlichen Mängeln leidet (§538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO).

16 Das Landgericht hat den Anwendungsbereich des § 356 2. Halbs. ZPO verkannt und ist unzutreffend davon ausgegangen, dass die Durchführung der Beweisaufnahme zu einer Verzögerung des Verfahrens geführt hätte. Soweit es dabei auf einen Vergleich zwischen der Erledigung des Rechtsstreits mit und ohne die Beweiserhebung abgestellt hat, ist dies unzulässig. Denn bei der Frage einer Verfahrensverzögerung ist auf einen Vergleich des ungestörten Verlaufs des Verfahrens mit der bei Zulassung des Vorbringens tatsächlich anfallenden Verzögerung abzustellen. Nach dem von der Rechtsprechung hierzu vertretenen absoluten Verzögerungsbegriff ist eine Verfahrensverzögerung nur dann zu bejahen, wenn die Zulassung des nach Fristablauf eingegangenen Vorschusses zu irgendeiner zeitlichen Verschiebung des Prozessablaufes führt. Eine Zurückweisung als verspätet kommt dann nicht in Betracht, wenn offenkundig ist, dass dieselbe Verzögerung auch bei rechtzeitiger Einzahlung eines Vorschusses eingetreten wäre. In diesem Fall liegt ein rechts-missbräuchlicher Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG vor, weil die Anwendung von prozessualen Verspätungsvorschriften im Ergebnis zu einer sog. Überbeschleunigung führt, die vom Gesetzgeber mit den Verspätungsvorschriften nicht bezweckt war. Eine Präklusion ist also ausgeschlossen, wenn sich aufdrängt, dass das Verfahren früher beendet wird als dies bei einem ungestörten Verlauf des Verfahrens zu erwarten gewesen wäre (z. B. BVerfG, NJW 1987, 2733). Der Beklagte beruft sich zu Recht darauf, dass im vorliegenden Fall eine solche Überbeschleunigung vorliegt. Der Beschluss vom 22. Juni 2009 mit der zweiten Fristgewährung zur Einzahlung des Kostenvorschusses wurde dem Beklagtenvertreter am 09. Juli 2009 zugestellt, die Zweiwochenfrist zur Einzahlung lief somit am 23. Juli 2009 ab. Hätte der Beklagte am letzten Tag den Vorschuss eingezahlt, wäre die Akte dem Gutachter frühestens Ende Juli 2009 übersandt worden. Das Landgericht harte eine Beweisaufnahme mit vier Zeugen auf den 23. September 2009 bestimmt. Die Terminierung erfolgte am 19. August 2009. Bei Übersendung der Akte an einen Sachverständigen Ende Juli 2009 kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass dem Gericht bereits zum Ladungszeitpunkt, also knapp drei Wochen später, das Gutachten vorgelegen hätte. Denn selbst für die Erstellung eines einfachen schriftlichen Gutachtens ist regelmäßig ein Mindestzeitraum von zwei Monaten zu veranschlagen. Im vorliegenden Fall war darüber hinaus zu beachten, dass die Beweiserhebung in … - mehr als 450 km vom Wohnort der Parteien und des Sachverständigen entfernt - hätte durchgeführt werden müssen. Bei einer Übersendung des Gutachtenauftrags an den Sachverständigen Ende Juli hätte somit frühestens Ende September 2009 mit dem Eingang des Gutachtens gerechnet werden können. Bei normalem Verlauf des Verfahrens wäre daher vor Oktober 2009 kein Verhandlungstermin mit Beweisaufnahme anberaumt worden. Tatsächlich wurde am 23. September 2009 verhandelt. Die Nichtdurchführung der Beweiserhebung durch Einholung des Gutachtens führte also zu einer früheren Beendigung des Verfahrens als die bei einem ungestörten Verlauf zu erwarten gewesen wäre. Eine solche Überbeschleunigung ist nicht Zweck der Präklusionsvorschriften und somit verfahrensfehlerhaft. Auf diesen Verfahrenfehler beruht das angefochtene Urteil auch. Denn das Landgericht hat der Klage deshalb vollumfänglich stattgegeben, weil es dem Beklagten mangels Beweises ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängelbeseitigungskosten nicht zugestanden hat.

17 Ein weiterer Verfahrensmangel ergibt sich aus dem Verstoß des Landgerichts gegen die Pflicht, den Parteien im Anschluss an die Beweisaufnahme Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (§ 279 Abs. 3 ZPO). Da im Berufungsrechtszug Angriffe gegen die Tatsachenfeststellungen nur noch in engen Grenzen zulässig sind, müssen die Parteien Gelegenheit erhalten, Einwendungen noch in der ersten Instanz vorzubringen. Dieses Recht dient der Gewährung rechtlichen Gehörs (z. B. Greger, NJW 2002, 3049, 3050). Den Parteien muss daher Gelegenheit gegeben werden, durch neue Beweisanträge oder Richtigstellung auf das Ergebnis der Beweisaufnahme Einfluss nehmen zu können. Die Erörterung hierzu ist in das Protokoll aufzunehmen, schweigt das Protokoll, muss das Berufungsgericht von der Nichtbeachtung ausgehen (z. B. Gehrlein, MDR 2003, 421, 423). Das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23. September 2009 enthält keinen Verweis auf die den Parteien gewährte Möglichkeit, zur Beweisaufnahme Stellung zu nehmen. Die formelle Beweiskraft des Protokolls (§ 165 S. 1 ZPO) greift nur dann nicht, wenn die Protokollierung eines wesentlichen Prozessvorgangs offensichtlich lückenhaft ist (z. B. BGH, NJW 1990, 121, 122), wofür hier Anhaltspunkte fehlen. Die nicht gewährte Möglichkeit zur Stellungnahme zur Beweisaufnahme stellt somit einen Verfahrensfehler dar. Mit seiner Berufung rügt der Beklagte auch, dass sich das Landgericht mit der Aussage des Zeugen … unzureichend auseinander gesetzt habe. Dieser habe ausgesagt, dass er lediglich ein kleines Rollgerüst herbeigeschafft werden sollte. Diese Einwendungen hätte der Beklagte bereits im Rahmen der Erörterung der Beweisaufnahme vortragen können. Auch auf diesem Verfahrensfehler beruht das Urteil, da das Landgericht sich in seinem Urteil zu dieser Frage nicht verhält und den Vergütungsanspruch der Klägerin für das Gerüst in voller Höhe zuerkannt hat.

18 Ferner ist zu beanstanden, dass das Landgericht die von dem Beklagten erstinstanzlich mit der Klageerwiderung angebotenen Zeugen für eine Unentgeltlichkeitsabrede nicht vernommen und ausgeführt hat, dass es nicht erheblich sei, ob die Parteien zunächst während der Vertragsverhandlungen von einer Gerüstverwendung ohne Mehrkosten ausgegangen seien. Der Beklagte hat aber nicht dargelegt, wovon die Parteien ausgingen, sondern vielmehr vorgetragen, dass die Klägerin erklärt habe, ihr eigenes Rüstungselement ohne Mehrkosten verwenden zu wollen. Dieser Vortrag geht über bloße Vorstellungen der Parteien während der Vertragsverhandlungen hinaus.

19 Darüber hinaus bestehen auch Bedenken hinsichtlich der korrekten Sachverhaltserfassung und der insoweit unterbliebenen Vernehmung eines Zeugen. Denn die Klägerin hat mit der Montagenachtragsrechnung vom 03. April 2008 u. a. einen Posten von insgesamt 163,98 Euro für die Lieferung von fünf Fensterbänken geltend gemacht. Der Beklagte hat die Zahlung dieses Betrages bis zum Erhalt der von ihm ursprünglich gelieferten fünf Fensterbänke zurückbehalten und vorgetragen, dass nur drei Fensterbänke zurückgegeben worden seien. Die Klägerin hat daraufhin den Zeugen … zum Beweis der Tatsache benannt, dass alle fünf alten Fensterbänke zurückgegeben wurden. Das Landgericht hat der Klägerin die Position von 163,98 Euro trotz Bestreitens ohne Beweiserhebung zugesprochen und dabei den Sachverhalt nicht bzw. unzureichend erfasst, zumal es die Vergütung in den Entscheidungsgründen als einen Anspruch des Beklagten bezeichnet. Dies ist jedoch nicht der Fall, da der Beklagte diese Zahlung lediglich bis zur Rückgabe der Fensterbänke zurückhalten wollte. Das Landgericht hätte den angebotenen Zeugen … hören müssen, andernfalls durfte es den Rechnungsposten von 163,98 Euro nicht zusprechen.

20 Es ist somit eine weitere umfangreiche Beweiserhebung erforderlich. Zum einen sind die mit Beweisbeschluss vom 15. April 2009 angeordneten Sachverständigenbeweise zu erheben und darüber hinaus sind die von dem Beklagten benannten Zeugen zur Unentgeltlichkeitsabrede zu vernehmen. Ferner ist der Zeuge … zu der Behauptung der Klägerin zu hören, dass sie sämtliche fünf Fensterbänke an den Beklagten zurückgegeben habe. Sollte der Zeuge dies bestätigen, ist gegenbeweislich Beweis über die Behauptung des Beklagten durch Vernehmung der angebotenen Zeugen … und … zu erheben, wonach lediglich drei Fensterbänke zurückgegeben worden sind.

21 Für das weitere Verfahren wird vorsorglich auf Folgendes hingewiesen:

22 Es kann dahingestellt bleiben, ob die RAL-Vorschriften zum Fenstereinbau zwischen den Parteien ausdrücklich vereinbart wurden. Denn diese sind in der DIN 4108 Teil 7 seit 1997 verankert und daher Stand der Technik, den die Klägerin ohnehin zu beachten hat. Der Einwand des Beklagten, dass ein Gerüst für maximal 600,00 Euro oder - wie mit der Berufung behauptet - sogar für 200,00 Euro anzumieten gewesen wäre, ist zum einen aufgrund der unterschiedlichen Zahlenangaben widersprüchlich und damit nicht schlüssig, zum anderen erscheinen hier Gerüstkosten von 1.500,00 Euro angesichts des Aufwands durchaus realistisch. Zudem ist weder vorgetragen worden noch sonst nachvollziehbar, wie die Klägerin dabei eine Zwangslage des Beklagten i. S. V. § 138 Abs. 2 BGB ausgenutzt haben soll. Der Vergütungsanspruch würde sich dem Grunde nach jedenfalls aus § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B ergeben.

23 Der Beklagte ist nach zutreffender Ansicht des Landgerichts für die von ihm behaupteten Mängel darlegungs- und beweisbelastet, da von einer konkludenten Annahme auszugehen ist. Zum einen ist in seinem Schreiben vom 25. April 2008 zweifelsfrei ein Anerkenntnis der klägerischen Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht enthalten. Denn darin wird angekündigt, dass mit Ausnahme der Vergütung für die Fensterbänke, des Gerüstes sowie eines Gewährleistungseinbehaltes eine vollständige Zahlung auf die offenen Rechnungsforderungen geleistet würde. Eine Ankündigung auf Zahlung auf die Schlussrechnung ist als Anerkenntnis zu werten (z.B. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn. 2044).

24 Soweit der Beklagte mit der Berufung rügt, das Landgericht habe die Annahme einer Abnahme auf einnickt existierendes Anerkenntnisschreiben vom 25. März 2008 gestützt, ist sein Vorbringen offensichtlich unbegründet, da es sich dabei - erkennbar - um einen Schreibfehler in den Urteilsgründen handelt. Zum anderen greift ohnehin auch die Abnahmefiktion des § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, da der Beklagte als Auftraggeber die Leistung in Benutzung genommen hat. Diese scheitert auch nicht daran, dass eine Abnahme aufgrund der behaupteten erheblichen Mängel nicht möglich gewesen sein soll. Denn der Beklagte hat solche Mängel zum Zeitpunkt der-Abnahme bzw. des Fiktionszeitpunktes nicht geltend gemacht oder vorbehalten. Er ist damit für das Vorliegen von Mängeln beweisbelastet. Sein Vortrag zum Zurückbehaltungsrecht wegen der Klägerin zuzurechnender beschädigter Fenster mit einem Schadensumfang von 834,55 Euro ist bisher nicht nachvollziehbar.

25 Da infolge der Verfahrensfehler sowohl die Einholung eines diverse Mängelbehauptungen abzuklärenden Sachverständigengutachtens als auch mehrere Zeugenvernehmungen notwendig werden, die einen erheblichen Beweisaufwand erwarten lassen, hat der Senat davon abgesehen, die notwendigen Beweise selbst zu erheben (§ 538 Abs. 1 ZPO). Dies gilt hier umso mehr, als bisher jegliche Entscheidungsgrundlage fehlt und den Parteien mit einer Sachentscheidung durch den Senat zu wesentlichen Fragen auch eine Tatsacheninstanz genommen würde, was im vorliegenden Fall auch unter Kostengesichtspunkten nicht mehr sachgerecht ist.

26 Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10 ZPO. Die Festsetzung des Streitwertes für den Berufungsrechtszug beruht auf §§48 Abs. 1 S. 1, GKG, 3 ZPO.