BGH 3 StR 346/15•Heavy gang theft outside gang agreement; double counting in sentencing
BGH 3 StR 346/15Bgh / Criminal Chamber IIINov 12, 2015Partially Granted
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The Federal Court partly upheld the defendant's revision against a Regional Court of Stade judgment. It discontinued the proceedings for one count, reclassified two garden-furniture thefts from heavy gang theft to ordinary theft committed outside the gang agreement and for remuneration, and set aside the individual sentence for arson because the lower court had improperly used the same fact both as an element of the offence and as an aggravating sentencing factor. The related individual sentences and the total sentence were annulled and the case remanded for a new sentencing decision.
§ 46 Abs. 3 StGB; use of an element of the offence as an aggravating factor in sentencing is impermissible. A circumstance that already constitutes the statutory definition of the offence may not be weighed again to the defendant's detriment when determining sentence. § 244a StGB and gang participation require conduct falling within the gang agreement; acts committed outside that agreement, even together with a gang member and for payment, do not necessarily qualify as gang theft but may amount to theft under §§ 242, 243 StGB. If the conviction is partly amended and the individual sentences cannot stand, the aggregate sentence must also be set aside.
Entscheidungsdatum: 2015-11-12
Aktenzeichen: 3 StR 346/15
ECLI: ECLI:DE:BGH:2015:121115B3STR346.15.0
Dokumenttyp: Beschluss
Normen: § 25 Abs 2 StGB, § 46 Abs 3 StGB, § 242 Abs 1 StGB, § 243 Abs 1 S 1 Nr 1 StGB, § 244 Abs 1 Nr 2 StGB, § 244a StGB, § 306 Abs 1 Nr 4 StGB
Vorinstanz: vorgehend LG Stade, 3. März 2015, Az: 1306 KLs 1/14
Spruchkörper: 3. Strafsenat
Strafverfahren wegen schweren Bandendiebstahls und Brandstiftung: Tatbegehung außerhalb der Bandenabrede; Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot bei der Strafzumessung
a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall II. 2. c. (Tat 10) der Urteilsgründe verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last;
b) das vorgenannte Urteil dahin geändert, dass der Angeklagte des schweren Bandendiebstahls in zwei Fällen, des Diebstahls in drei Fällen, der Hehlerei sowie der Brandstiftung schuldig ist;
c) im Ausspruch über die Einzelstrafen in den Fällen II. 2. c. (Tat 11) und d. (Taten 12 und 13) und über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendiebstahls in vier Fällen, Diebstahls in zwei Fällen, Hehlerei sowie Brandstiftung unter Einbeziehung einer weiteren Strafe zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf eine Verfahrensrüge und die allgemeine Sachrüge gestützten Revision. Die Verfahrensrüge erweist sich aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen als unzulässig. Mit der Rüge der Verletzung sachlichen Rechts hat das Rechtsmittel des Angeklagten jedoch den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2 1. Auf Antrag des Generalbundesanwalts hat der Senat das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall II. 2. c. (Tat 10) der Urteilsgründe verurteilt worden ist. Schon dies bedingt eine Änderung des Schuldspruchs.
3 2. Dessen weitere Abänderung ist in den Fällen II. 2. d. (Taten 12 und 13) der Urteilsgründe erforderlich; denn deren Bewertung als schwere Bandendiebstähle hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
4 Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hatte der Angeklagte sich mit fünf anderweitig Verurteilten mit der Absicht zusammengeschlossen, in Wohn- und Gewerbegebäude einzubrechen, um hochwertige Konsumgüter wie Zigaretten, Schmuck und Werkzeuge zu erlangen, die sie gewinnbringend weiterverkaufen wollten. In Ausführung dieser Verabredung begingen sie in wechselnder Besetzung mehrere Diebstahlstaten, die hinsichtlich des Angeklagten Gegenstand der Verurteilung in den Fällen II. 2. a. (Tat 6), b. (Tat 9) und d. (Taten 12 und 13) der Urteilsgründe sind. Die rechtliche Würdigung als Bandentaten kann hinsichtlich der Fälle II. 2. d. (Taten 12 und 13) indes keinen Bestand haben. Insoweit hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte und ein anderweitig verfolgtes Bandenmitglied im Auftrag eines Unbekannten Gartenmöbel entwendeten, wozu sie den Zaun zum Gelände einer Gartenmöbelhandlung überwanden (Fall 12). In der folgenden Nacht verschafften sie sich in gleicher Weise Zugang zu dem Gelände und entwendeten weitere Möbel (Fall 13). Für diese Taten sollten sie entlohnt werden. Tatsächlich erhielt der Angeklagte für die erste Tat 125 €, für die zweite aber entgegen der Absprache nichts. Der Angeklagte hat diese Taten damit zwar zusammen mit einem anderen Bandenmitglied begangen. Sie zeigen allerdings ein völlig anderes Tatmuster als die von den Bandenmitgliedern verabredeten und begangenen Diebstahlstaten. Daher wurden der Angeklagte und der Mittäter hier - außerhalb der Bandenabrede - gegen Entlohnung im Auftrag eines Dritten tätig. Diese Taten stellen sich damit als zwei Fälle des Diebstahls nach § 242 Abs. 1, § 243 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB dar.
5 Da weitere Feststellungen, die diese Taten gleichwohl als auf der Bandenabrede beruhend belegen könnten, nicht zu erwarten sind, ändert der Senat in diesen beiden Fällen den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da der geständige Angeklagte sich gegen den abweichenden Tatvorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.
6 3. Die Schuldspruchänderungen ziehen die Aufhebung der in den Fällen II. 2. d. (Taten 12 und 13) verhängten Einzelfreiheitsstrafen nach sich. Aber auch im Fall II. 2. c. (Tat 11) hält der Rechtsfolgenausspruch der Überprüfung nicht stand. In diesem Fall hatte der Angeklagte, der zusammen mit zwei anderen einen Motorroller nach Aufbrechen des Lenkradschlosses auf einen Spielplatz verbracht hatte, das Fahrzeug angezündet. Bei der Bemessung der zu verhängenden Strafe hat das Landgericht zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, dass er durch Anzünden des Rollers den maßgeblichen Tatbeitrag zu dieser als Brandstiftung abgeurteilten Tat geliefert habe. Dies verstößt gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB; denn das Anzünden des Rollers ist das maßgebliche Tatbestandsmerkmal der Brandstiftung gemäß § 306 Abs. 1 Nr. 4 StGB.
7 Der Wegfall der für die Tat II. 2. c. (Tat 10) ausgesprochenen Freiheitsstrafe und die Aufhebung der Einzelstrafen in den Fällen II. 2. c. (Tat 11) und II. 2. d. (Taten 12 und 13) haben die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs zur Folge.
Becker Hubert Mayer
Gericke Spaniol
Extracted by Omnilex
Whether the conviction for count II.2.c (tat 10) should remain in force
The proceedings were discontinued for that count, which required an amendment of the conviction.
On the Prosecutor General's motion, the Senate terminated the proceedings for this count.
Whether counts II.2.d (tats 12 and 13) constituted heavy gang theft
No. Those acts were not covered by the gang agreement and were instead ordinary thefts committed during a paid assignment from a third party, aggravated by burglary.
Although the defendant acted together with another gang member, the two acts showed a different pattern from the agreed gang thefts. They were carried out outside the gang agreement for remuneration on behalf of an unknown client.
Whether the sentence for arson could rely on the defendant's setting fire to the scooter as an aggravating factor
No. This would duplicate an element of the arson offence and violates the ban on double use of the same fact in sentencing.
The ignition of the scooter was the defining element of arson under the statutory provision and could not also be used against the defendant when fixing the sentence.
Whether the total sentence could stand after the partial conviction changes and sentence annulments
No. The changes to the conviction and the annulment of the individual sentences required setting aside the total sentence as well.
Once the individual sentences fell away, the basis for the aggregate sentence no longer existed.
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