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Misappropriation is subsidiary to secret service agent activity

BGH 3 StR 188/14Bgh / Criminal Chamber IIIJul 24, 2014Partially Granted

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Omnilex summary

The Federal Court held that misappropriation under § 246(1) StGB drops out by statutory subsidiarity when the same conduct also fulfills another offense with a statutory maximum of more than three years' imprisonment. Here, the accused's conduct also constituted secret service agent activity under § 99(1) StGB, so the misappropriation conviction was removed. Because the trial court had expressly aggravated the sentence by relying on both offenses, the sentence could not stand and had to be reheard. The matter was remitted to a different panel of the Kammergericht, including costs of the appeal.

Omnilex headnote

§ 246 Abs. 1 StGB i.V.m. § 99 Abs. 1 StGB; Subsidiarität der Unterschlagung auch gegenüber nicht zueignungsbezogenen Delikten; die gesetzliche Subsidiaritätsklausel greift ein, wenn dieselbe Handlung zugleich einen anderen Straftatbestand erfüllt, dessen abstrakter Strafrahmen eine Höchststrafe von mehr als drei Jahren Freiheitsstrafe vorsieht. Die Subsidiarität ist nicht auf Zueignungsdelikte beschränkt (Bestätigung von BGHSt 47, 243). Führt die Korrektur der konkurrenzrechtlichen Bewertung dazu, dass der Tatrichter die Mehrzahl der verwirklichten Delikte strafschärfend berücksichtigt hat, ist der Strafausspruch regelmäßig aufzuheben, sofern nicht ausgeschlossen werden kann, dass ohne diesen Umstand auf eine mildere Strafe erkannt worden wäre (vgl. § 349 Abs. 2 StPO).

Full text

BGH — 3 StR 188/14, Beschluss

Entscheidungsdatum: 2014-07-24

Aktenzeichen: 3 StR 188/14

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 52 StGB, § 53 StGB, § 99 Abs 1 StGB, § 246 Abs 1 StGB

Vorinstanz: vorgehend KG Berlin, 18. Dezember 2013, Az: 3 StE 5/13 - 1 (5) (2/13)

Spruchkörper: 3. Strafsenat

Titelzeile

Unterschlagung: Subsidiarität nicht nur gegenüber Zueignungsdelikten

Tenor

  1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Kammergerichts Berlin vom 18. Dezember 2013

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der geheimdienstlichen Agententätigkeit schuldig ist;

b) im Strafausspruch aufgehoben; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an einen anderen Strafsenat des Kammergerichts zurückverwiesen.

  1. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe

1 Das Kammergericht Berlin hat den Angeklagten wegen geheimdienstlicher Agententätigkeit in Tateinheit mit Unterschlagung zur Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg, im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2 1. Die tateinheitliche Verurteilung wegen Unterschlagung hat zu entfallen, denn der Tatbestand tritt aufgrund der gesetzlich angeordneten Subsidiarität zurück, wenn der Täter sich durch die Tat zugleich auch nach einer anderen Vorschrift strafbar gemacht hat und diese nach der abstrakten gesetzlichen Androhung eine Höchststrafe von mehr als drei Jahren Freiheitsstrafe vorsieht. Die Subsidiaritätsklausel ist dabei nicht auf Zueignungsdelikte beschränkt (BGH, Urteil vom 6. Februar 2002 - 1 StR 513/01, BGHSt 47, 243).

3 Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, weil die Unterschlagung zu der geheimdienstlichen Agententätigkeit in Idealkonkurrenz stand und der Strafrahmen des § 99 Abs. 1 StGB eine Höchststrafe von fünf Jahren Freiheitsstrafe vorsieht.

4 2. Die Änderung des Schuldspruchs nötigt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Da das Kammergericht bei der Strafzumessung ausdrücklich zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt hat, dass er zugleich zwei Straftatbestände verwirklichte, kann der Senat nicht ausschließen, dass es bei zutreffender konkurrenzrechtlicher Beurteilung auf eine niedrigere Freiheitsstrafe erkannt hätte.

5 3. Der Senat weist darauf hin, dass das neue Tatgericht den Umstand im Blick zu behalten haben wird, dass durch die Tätigkeiten des Angeklagten nach dem 23. Juli 2011 keine weiteren Informationen an den syrischen Geheimdienst gelangt sind.

Becker Schäfer Mayer

Gericke Spaniol

Keywords

misappropriationsubsidiarityideal concurrencerevisionsentence annulmentremandsecret service activity

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Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether misappropriation must fall away because it is subsidiary to another offense committed in ideal concurrence.

Extracted holding

Yes. Misappropriation is displaced when the act also fulfills another criminal provision carrying a statutory maximum penalty of more than three years' imprisonment; the subsidiarity clause is not limited to appropriation offenses.

Extracted reasoning

The accused's conduct stood in ideal concurrence with secret service agent activity under § 99(1) StGB, which carries a maximum of five years' imprisonment. Therefore § 246(1) StGB does not apply alongside that offense.

Key legal question

Whether the sentence can stand after the conviction has been modified.

Extracted holding

No. Because the sentencing court expressly took the additional offense into account against the accused, the panel could not exclude a lower sentence on correct concurrence assessment.

Extracted reasoning

The change in the conviction undermined the basis of sentencing, so the punishment had to be set aside and the matter remitted for a new sentencing decision.

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