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Correction of a counting error in fraud convictions

BGH 3 StR 408/11Bgh / Criminal Chamber IIIJan 10, 2012Partially Granted

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Omnilex summary

The BGH partly granted P.'s revision against the Aurich judgment. It corrected the operative part: in two cases the fraud convictions were changed to attempted fraud only, and the number of cases was adjusted to reflect an obvious counting error. Four individual prison terms were reduced, including for the non-appealing co-defendant H. under § 357 StPO. The aggregate sentences, however, remained unchanged. Beyond that, the revision was dismissed, and P. had to bear the costs.

Omnilex headnote

§§ 349 Abs. 2, 354 Abs. 1, 357 StPO; obvious counting error in the operative part and correction on revision. An evident mistake in the tally of adjudicated cases may be corrected if it is clear to all participants that only a numerical miscount occurred and no substantive change of the judgment is involved. Completion of fraud requires a completed prejudice; if the findings show no damage, only attempt is established. A reformatory amendment of the conviction and sentence is admissible if the accused cannot have defended differently; the revision extends to a non-appealing co-defendant under § 357 StPO, provided the same legal error affects that person. Minor reductions in individual sentences do not require adjustment of aggregate sentences if a lower overall sentence can be excluded on the basis of the sentencing reasons.

Full text

BGH — 3 StR 408/11, Beschluss

Entscheidungsdatum: 2012-01-10

Aktenzeichen: 3 StR 408/11

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 260 StPO

Vorinstanz: vorgehend LG Aurich, 14. Juni 2011, Az: 11 KLs 6/11

Spruchkörper: 3. Strafsenat

Titelzeile

Strafurteil: Berichtigung wegen eines Zählfehlers bei Betrugstaten

Tenor

  1. Auf die Revision des Angeklagten P. wird das Urteil des Landgerichts Aurich vom 14. Juni 2011 geändert

a) im Schuldspruch dahin, dass der Angeklagte P. des Betruges in 122 Fällen sowie des versuchten Betruges in 25 Fällen und die Angeklagte H. des Betruges in 118 Fällen sowie des versuchten Betruges in 26 Fällen schuldig sind,

b) im Strafausspruch dahin, dass hinsichtlich beider Angeklagter für Fall II. 52 und II. 107 der Urteilsgründe eine Einzelfreiheitsstrafe von jeweils zwei Monaten sowie für Fall II. 117 und II. 118 der Urteilsgründe eine Einzelfreiheitsstrafe von jeweils sechs Monaten festgesetzt wird.

  1. Die weitergehende Revision wird verworfen.

  2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe

1 Das Landgericht hat den Angeklagten P. wegen Betruges in 20 Fällen sowie wegen versuchten Betruges in acht Fällen unter Einbeziehung einer Geldstrafe aus einem Strafbefehl des Amtsgerichts Aachen vom 8. Juli 2010 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten und wegen Betruges in 100 Fällen sowie wegen versuchten Betruges in 17 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt. Gegen die nicht revidierende Mitangeklagte H. hat es wegen Betruges in 120 Fällen und wegen versuchten Betruges in 25 Fällen auf eine Gesamtfreiheitsstrafe erkannt.

2 I. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen geringen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

3 1. Der Senat ändert den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO, weil der Angeklagte nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts in 122 Fällen einen vollendeten und in 25 Fällen einen versuchten Betrug begangen hat. Im Fall II. 14 der Urteilsgründe ist der Betrug vollendet, weil für die Vollendung die teilweise Schädigung des Opfers ausreicht (LK/Tiedemann, StGB, 11. Aufl., § 263 Rn. 272). In den Fällen II. 52 und II. 107 der Urteilsgründe ist der Betrug mangels einer Schädigung nur versucht. Einer Änderung des Schuldspruchs steht § 265 StPO nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht anders als geschehen hätten verteidigen können.

4 Im Übrigen korrigiert der Senat den Urteilstenor hinsichtlich der Anzahl der Taten, weil ein Verkündungsversehen in dem Sinne vorliegt, dass dem Landgericht ein Fehler allein bei der Zählung der abgeurteilten Fälle unterlaufen ist. Ein solcher Zählfehler darf berichtigt werden, wenn er für alle Verfahrensbeteiligten offensichtlich ist und seine Behebung darum auch nicht den entfernten Verdacht einer inhaltlichen Änderung des Urteils begründen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 23. November 2004 - 4 StR 362/04, NStZ-RR 2005, 79; Beschluss vom 17. März 2000 - 2 StR 430/99, NStZ 2000, 386 mwN). Dies ist hier der Fall.

5 2. Der Änderung unterliegt weiter der Strafausspruch, soweit das Landgericht in vier Fällen - gemessen an den von ihm aufgestellten Grundsätzen - zu hohe Einzelstrafen verhängt hat. In den Fällen II. 52 und II. 107 der Urteilsgründe sind Einzelfreiheitsstrafen von jeweils nur zwei Monaten (statt sechs Monaten) zu verhängen, weil die Betrugstaten nur versucht und nicht vollendet sind, wobei die Erwägungen des Landgerichts zur Verhängung kurzer Freiheitsstrafen (§ 47 Abs. 1 StGB) eingreifen. In den Fällen II. 117 und II. 118 der Urteilsgründe ergeben die Feststellungen des Landgerichts keinen Schaden über 300 €, so dass Einzelfreiheitsstrafen nur von jeweils sechs Monaten (statt sieben Monaten) zu verhängen sind. Dagegen ist der Angeklagte im Fall II. 14 der Urteilsgründe durch die Strafzumessung des Landgerichts nicht beschwert, so dass es bei der vom Landgericht festgesetzten Einzelstrafe bleibt. Gleichfalls bedarf es keiner Änderung der Einzelstrafen in den Fällen II. 18 und II. 100 der Urteilsgründe, weil trotz der widersprüchlichen Angaben im Rahmen der Strafzumessung noch hinreichend deutlich wird, dass das Landgericht in Übereinstimmung mit seinen Grundsätzen im Fall II. 18 der Urteilsgründe eine Einzelfreiheitsstrafe von acht Monaten und im Fall II. 100 der Urteilsgründe eine Einzelfreiheitsstrafe von zwei Monaten verhängt hat.

6 Die geringfügige Reduzierung der Einzelstrafen in den Fällen II. 52, II. 107, II. 117 und II. 118 der Urteilsgründe hat keinen Einfluss auf die vom Landgericht verhängten Gesamtstrafen. Die Einsatzstrafe ist in keinem Fall betroffen. Der Senat vermag auszuschließen, dass das Landgericht, das die verhängten Einzelstrafen jeweils straff zusammengezogen hat, zu noch geringeren Gesamtstrafen gelangt wäre.

7 Dass das Landgericht, soweit es gegen den Angeklagten zwei Gesamtstrafen verhängt hat, in den Fällen II. 46, 47, 53 und 113 bis 118 der Urteilsgründe Einzelfreiheitsstrafen, die bereits bei der ersten Gesamtstrafe zu berücksichtigen gewesen wären, erst bei der Bildung der zweiten Gesamtstrafe verwertet hat, führt nicht zur Aufhebung im Gesamtstrafenausspruch. Auch insoweit vermag der Senat auszuschließen, dass die Höhe der zweiten Gesamtstrafe - nur insoweit käme eine Beschwer des Angeklagten in Betracht - ohne diesen Fehler geringer ausgefallen wäre. Im Übrigen ist dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe noch hinreichend zu entnehmen, dass dem Strafbefehl des Amtsgerichts Aachen vom 8. Juli 2010 Zäsurwirkung zukommt, weil bei seinem Erlass die durch den Strafbefehl des Amtsgerichts Aachen vom 22. April 2009 verhängte Geldstrafe vollstreckt war (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 1983 - 1 StR 148/83, BGHSt 32, 190, 193).

8 II. In dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang wirkt die Revision des Angeklagten auch zugunsten der nicht revidierenden Mitangeklagten H. (§ 357 StPO). Das Landgericht hat 24 - statt wie in der Urteilsformel fehlerhaft ausgewiesen 25 - der von ihm festgestellten Taten der Mitangeklagten H. rechtlich als versuchten Betrug gewertet und gegen sie außerdem auf 120 vollendete Betrugstaten erkannt. Da sie sich ebenso wie der Angeklagte in den Fällen II. 52 und II. 107 der Urteilsgründe indessen lediglich des versuchten, nicht des vollendeten Betruges schuldig gemacht hat, ändert der Senat den Schuldspruch in eine Verurteilung wegen Betruges in 118 Fällen und versuchten Betruges in 26 Fällen ab. In den Fällen II. 52, II. 107, II. 117 und II. 118 der Urteilsgründe liegen bei der Strafzumessung zulasten der Mitangeklagten H. dieselben sachlich-rechtlichen Fehler vor wie zulasten des Angeklagten. Entsprechend erkennt der Senat im Strafausspruch zu ihren Gunsten in gleicher Weise wie zu seinen Gunsten.

Becker Pfister Hubert

Mayer Menges

Keywords

fraudattemptcounting errorrevisionsentencingco-defendant extensionaggregate sentencecosts

Extracted by Omnilex

Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether the fraud convictions had to be corrected because two cases were only attempted, not completed

Extracted holding

The conviction had to be amended so that cases II. 52 and II. 107 were treated as attempted fraud only; partial damage is sufficient for completion, but no damage means attempt.

Extracted reasoning

The findings showed no damage in those cases. The correction was possible under analogous application of § 354(1) StPO and was not barred by § 265 StPO because the defendant could not have defended differently.

Key legal question

Whether an obvious counting error in the operative part of the judgment could be corrected

Extracted holding

Yes. An obvious clerical counting mistake in the number of adjudicated cases may be corrected if it is evident to all participants and does not suggest a substantive amendment.

Extracted reasoning

The court treated the mismatch as a mere Verkündungsversehen (pronouncement/recording error) consisting only of a counting mistake.

Key legal question

Whether the individual sentences for four cases had to be reduced

Extracted holding

Yes. The individual prison terms were reduced in cases II. 52 and II. 107 from six months to two months, and in cases II. 117 and II. 118 from seven months to six months.

Extracted reasoning

For the attempted fraud cases, the lower court had imposed sentences that were too high under its own sentencing approach; in the other two cases the damage did not exceed 300 euros.

Key legal question

Whether the reduced individual sentences affected the aggregate sentences

Extracted holding

No. The aggregate sentences remained unchanged because the affected individual sentences did not influence the sentencing anchor and the court excluded a lower overall sentence.

Extracted reasoning

The lower court had tightly combined the punishments, and the BGH could exclude that it would have imposed milder overall sentences.

Key legal question

Whether the revision also benefited the non-appealing co-defendant H. under § 357 StPO

Extracted holding

Yes. The same corrections were applied in H.'s favor, including the amended conviction counts and the reduced individual sentences.

Extracted reasoning

The legal error affected H. in the same way; therefore the revision extended to her within the scope of § 357 StPO.

Key legal question

Costs of the appellate proceedings

Extracted holding

The appellant had to bear the costs of the remedy.

Extracted reasoning

The court ordered the costs against the revising defendant despite the partial success.

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