Oberlandesgericht Düsseldorf — 3 Kart 486/18 (V) — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2019-09-11

Aktenzeichen: 3 Kart 486/18 (V)

ECLI: ECLI:DE:OLGD:2019:0911.3KART486.18V.00

Dokumenttyp: Beschluss

Spruchkörper: 3. Kartellsenat

Leitsätze

1. Die rückwirkende Änderung einer Festlegung nach § 29 Abs. 1 EnWG kann nicht auf § 29 Abs. 2 S. 1 EnWG gestützt werden, sondern erfolgt nach § 48 VwVfG (Anschluss an OLG Düsseldorf, 5. Kartellsenat, Beschluss vom 27.04.2017, VI- 5 Kart 17/15 (V)). Gleiches gilt, wenn die zu ändernde Festlegung von Anfang an ma-teriell rechtswidrig war und die Rechtswidrigkeit der Regulierungsbehörde erst spä-ter infolge einschlägiger gerichtlicher Entscheidungen offenbar wird, ohne dass sich die rechtlichen oder tatsächlichen Rahmenbedingungen ansonsten geändert hätten.

2. Die angegriffene Änderungsfestlegung der Bundesnetzagentur vom 29.11.2017 (Az. BK4-13-739A02) ist ermessensfehlerhaft. Bereits im Jahr 2016 stand infolge einschlägiger höchstrichterlicher Rechtsprechung die offensichtliche Rechtswidrigkeit von Tenorziffer 3.a) der Ausgangsfestlegung fest, so dass das Er-messen für das Anzeigenjahr 2016 zugunsten einer rückwirkenden Änderung auf Null reduziert war. Zudem hat die Bundesnetzagentur unter anderem nicht erkannt und berücksichtigt, dass das Ermessen durch das einschlägige Fachrecht im Sinne einer rückwirkenden Änderung von Tenorziffer 3.a) der Ausgangsfestlegung zum 01.01.2014 intendiert war.

Tenor

Die mit dem Antrag zu 1. verfolgte Beschwerde gegen die Festlegung vom 11.12.2013 (Az. BK4-13-739A02) wird zurückgewiesen.

Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 29.11.2017 (Az. BK4-13-739A02) wird aufgehoben. Die Bundesnetzagentur wird - bezogen auf die für das Antragsjahr 2016 begehrte rückwirkende Anpassung von Tenorziffer 3.a) der Festlegung vom 11.12.2013 (Az. BK4-13-739) auf den (Hilfs-)Antrag zu 2. unter dessen Zurückweisung im Übrigen und bezogen auf die für die Antragsjahre 2014 und 2015 begehrte Anpassung von Tenorziffer 3.a) der Festlegung vom 11.12.2013 (Az. BK4-13-739) auf den (Hilfs-)Antrag zu 3. - verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Änderung des Beschlusses vom 11.12.2013 (Az.: BK4-13-739) zu entscheiden.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Bundesnetzagentur zu 78 % und die Beschwerdeführerin zu 22 %.

Der Beschwerdewert wird auf … Euro festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluss wird zugelassen.