OLG Braunschweig — 2011-12-14 — 2 U 106/11 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2011-12-14

Aktenzeichen: 2 U 106/11

ECLI: ECLI:DE:OLGBS:2011:1214.2U106.11.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Referenz: WKRS 2011, 36124

verkuendung

In dem Rechtsstreit ... hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Braunschweig durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht X, den Richter am Oberlandesgericht Y und den Richter am Oberlandesgericht Z am 14.12.2011 beschlossen:

Tenor

Tenor: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt,

1. 1.die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das Teilanerkenntnis- und Schlussurteil des Landgerichts Braunschweig vom 21.09.2011 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen und
2. 2.den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 25.000,00 EUR und - insoweit unter Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung - für die erste Instanz auf 50.000,00 EUR festzusetzen.

Gründe

Gründe1I.

Die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO liegen vor, insbesondere hat die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg; die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist gleichfalls nicht geboten. Auch soweit der Antrag des Verfügungsklägers von der Verfügungsbeklagten nicht anerkannt worden ist, hat ihm das Landgericht mit zutreffenden Erwägungen stattgegeben, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird. Die Berufung der Verfügungsbeklagten hat keine Gesichtspunkte aufgezeigt, die zu einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage führen würden.

21. Zu Recht ist das Landgericht vom Vorliegen eines für den Erlass einer einstweiligen Verfügung nach den §§ 935 ff. ZPO erforderlichen Verfügungsgrunds ausgegangen. Eine einstweilige Verfügung setzt allgemein voraus, dass für die Eilmaßnahme ein dringendes Bedürfnis besteht (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Auflage, § 940 Rn. 6), was grundsätzlich vom Verfügungskläger glaubhaft zu machen ist (§§ 920 Abs. 2, 936 ZPO). Allerdings verweist § 5 UKlaG für den Anwendungsbereich des Unterlassungsklagengesetzes auf § 12 Abs. 2 UWG, der nach einhelliger Meinung eine widerlegbare gesetzliche Vermutung der Dringlichkeit enthält (vgl. etwa Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Auflage, § 12 Rn. 3.13; Spätgens in: Gloy/Loschelder/Erdmann, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 4. Auflage, § 100 Rn. 26). Damit ist der Verfügungskläger der Darlegung und Glaubhaftmachung des Verfügungsgrunds enthoben, sofern der Gegner keine Tatsachen darlegt und glaubhaft macht, durch die die Vermutung des § 12 Abs. 2 UWG widerlegt wird. Hier hat die Verfügungsbeklagte die Dringlichkeitsvermutung nicht zu widerlegen vermocht.

3Die Vermutung der Dringlichkeit ist widerlegt, wenn der Verfügungskläger durch sein Verhalten selbst zu erkennen gibt, dass es "ihm nicht eilig ist", er also zu lange mit der Rechtsverfolgung wartet oder das Verfahren nicht zügig, sondern schleppend betreibt (BGH, Beschl. v.01.07.1999 - I ZB 7/99, GRUR 2000, 191 - "Späte Urteilsbegründung"; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rn. 3.15; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Auflage, Kapitel 54 Rn. 24). Dazu muss der Verfügungsbeklagte überzeugungskräftiges Material liefern, also insbesondere dartun und ggf. glaubhaft machen, seit wann der behauptete Störungszustand besteht und der Verfügungskläger hiervon Kenntnis hat (vgl. Spätgens, a.a.O., § 100 Rn. 33). Maßgeblich ist grundsätzlich nur das Wissen der Personen, die im Unternehmen oder Verband für die Ermittlung und/oder Geltendmachung von Wettbewerbsverstößen zuständig sind (so Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rn. 3.15 m.w.N.; vgl. auch Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Auflage, Rn. 70).

4Hier will die Verfügungsbeklagte die angegriffenen Klauseln zwar schon seit dem Jahre 2008 verwendet haben; sie hat jedoch keine Umstände vorgetragen und glaubhaft gemacht, die die Feststellung zuließen, die maßgeblichen Personen des Verfügungsklägers hätten bereits zu einem dringlichkeitsschädlichen Zeitpunkt vor Antragsstellung Kenntnis von der Klauselverwendung gehabt. Insbesondere fehlt es an konkretem Vortrag dazu, wann andere entscheidungsbefugte Personen als der Justiziar P positive Kenntnis erlangt haben sollen. Letzterer hat von den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Verfügungsbeklagten ausweislich der als Anlage K 13 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung vom 30.06.2011 erst am 10.05.2011 Kenntnis erhalten. Der weitere Ablauf bis zur Einreichung der Antragsschrift vom 09.06.2011 offenbart keine Umstände, die zu einer Selbstwiderlegung des Verfügungsklägers führen würden.

5Auch von einer grob fahrlässigen Unkenntnis des Verfügungsklägers ist nicht auszugehen. Teilweise wird vertreten, neben positiver Kenntnis vom Vorliegen der Verletzungshandlung könne auch grob fahrlässige Unkenntnis, zumindest in der Form des Sichverschließens gegenüber der Kenntnis, ausreichen (vgl. Teplitzky, a.a.O., Kapitel 54 Rn. 28 f.; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rn. 3.15). Eine allgemeine Marktbeobachtungspflicht gibt es nach herrschender Auffassung allerdings nicht (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rn. 3.15; Teplitzky, a.a.O., Kapitel 54 Rn. 29; Berneke, a.a.O., Rn. 78; eine maßvolle Marktbeobachtungspflicht befürwortend: Spätgens, a.a.O., § 100 Rn. 47).

6Ohne eine solche Marktbeobachtung musste es sich dem Verfügungskläger jedoch nicht aufdrängen, dass die Verfügungsbeklagte Allgemeine Geschäftsbedingungen der angegriffenen Art verwendet. Namentlich lässt sich dies auch nicht aus einer Beteiligung des Verfügungsklägers an diversen Rechtsstreitigkeiten über die Verwendung unzulässiger Honorarregelungen herleiten. Es handelt sich dabei nicht um gleichsam von jedem deutschen Verlagshaus verwendete und einer zentralen Stelle empfohlene Musterregelungen, sondern allenfalls ähnliche Regelungen, die bei einzelnen Verlagen Verwendung finden oder gefunden haben. Ihr "flächendeckender" Einsatz, der sich, um die Dringlichkeitsvermutung als widerlegt anzusehen, dem Verfügungskläger darüber hinaus auch hätte aufdrängen müssen, ist weder substantiiert vorgetragen noch glaubhaft gemacht worden.

7Allenfalls hätte der Verfügungskläger aufgrund der von ihm gemachten Erfahrungen mit der Möglichkeit rechnen können, dass die Verfügungsbeklagte von unzulässigen Klauseln Gebrauch macht. Da über eine solche bloße Möglichkeit hinaus jedoch keine dem Verfügungskläger bekannten und auf eine Verwendung hindeutenden Anhaltspunkte ersichtlich sind, kann aus seinem Untätigbleiben nicht auf ein die Eilbedürftigkeit seines Vorgehens ausschließendes Desinteresse geschlossen werden. Positive Kenntnis von der Verwendung der angegriffenen Klauseln durch die Verfügungsbeklagte hätte sich der Verfügungskläger nur durch eine Befragung seiner Mitglieder verschaffen können. Jedenfalls im Falle des Fehlens hierauf hindeutender konkreter Anhaltspunkte liefe dies jedoch auf die Annahme einer Marktbeobachtungspflicht hinaus, so dass das Unterbleiben solcher Nachforschungen nicht zum Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis wegen eines sich bewusst der Kenntnis verschließenden Verhaltens zu führen vermag.

82. Weiter ist nicht zu beanstanden, dass sich das Landgericht nicht gehindert gesehen hat, der Verfügungsbeklagten im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens nicht nur die künftige Verwendung der beanstandeten Klauseln zu untersagen, sondern auch, sich hierauf bei bereits abgeschlossenen Verträgen zu berufen. Wer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksame Bestimmungen verwendet, kann nach§ 1 UKlaG auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Dies bedeutet neben dem Verbot einer Einbeziehung in künftige Verträge auch, dass sich der Verwender hinsichtlich bereits geschlossener Verträge nicht mehr auf sie berufen darf (BGH, Urt. v. 23.01.2003 - III ZR 54/02, NJW 2003, 1237; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 1 UKlaG Rn. 12). Dabei beschränkt sich die Möglichkeit eines Vorgehens im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens nicht auf die Alternative der künftigen Verwendung. Richtig ist, dass einstweilige Verfügungen nach den §§ 935, 940 ZPO die Entscheidung zur Hauptsache grundsätzlich nicht vorwegnehmen dürfen und keine sofortige Befriedigung des Antragstellers herbeiführen sollen (vgl. Berneke, a.a.O., Rn. 26). Aus § 5 UKlaG, der für das Verfahren zur Durchsetzung des hier aus § 1 UKlaG resultierenden Verfügungsanspruchs u.a. auf § 12 Abs. 2 UWG verweist, folgt indes mit hinreichender Deutlichkeit, dass nach der Intention des Gesetzes die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs im Wege der einstweiligen Verfügung trotz der teilweisen Vorwegnahme der Hauptsache auch insoweit statthaft sein soll, als es um die Verwendung in Altverträgen geht. Eine Ausnahme hiervon wird nur für den Anspruch auf Widerruf gemacht (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 5 UKlaG Rn. 6).

9Insoweit mag auch dahinstehen, ob es sich bei der Unterlassungsverfügung um eine Regelungsverfügung oder angesichts ihres unzweifelhaft befriedigenden Charakters um einen Unterfall der Leistungsverfügung handelt. Fordert man mit Blick auf die teilweise Vorwegnahme der Hauptsache als Voraussetzung einer Unterlassungsverfügung, dass diese erst nach einer umfassenden und zum Nachteil des Verfügungsbeklagten ausfallenden Interessenabwägung ergeht, führt auch dies zu keinem anderen Ergebnis. Mit der fortwährenden Anwendung unzulässiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist wegen ihrer großen Reichweite eine erhebliche Beeinträchtigung des Rechtsfriedens verbunden, so dass eine Interessenabwägung regelmäßig zugunsten der Unterlassungsverfügung ausfällt (vgl. Ulrici, WRP 2002, 399). Das gilt auch hier. Nach der als Anlage B1 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Herrn L vom 28.07.2011 sind von der Verfügungsbeklagten etwa zweihundert Verträge mit freien Mitarbeitern abgeschlossen worden.

10Gewichtige Gesichtspunkte, die die vom Landgericht erlassene einstweilige Verfügung auf Grund einer Gesamtschau ausschließen würden, sind nicht ersichtlich. Die Verfügungsbeklagte beruft sich zwar darauf, dass sie durch die angegriffene einstweilige Verfügung an jeglicher Nutzung der eingeräumten Rechte mit womöglich unabsehbaren wirtschaftlichen Folgen gehindert werde, jedoch ohne das Ausmaß etwaiger Folgen näher darzulegen, geschweige denn glaubhaft zu machen. Davon abgesehen könnte die Verfügungsbeklagte selbst dann, wenn ihr die Verwendung der Klauseln für Altverträge nicht im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens untersagt werden würde, angesichts des verbleibenden Verbots, derartige Klauseln in künftige Verträge einzubeziehen, nicht mehr mit der widerspruchslosen Hinnahme einer Anwendung der Klauseln in Altverträgen durch ihre Vertragspartner rechnen, sondern hätte, wollte sie auf der Geltung der Klauseln beharren, im Gegenteil zahlreiche rechtliche Auseinandersetzungen zu gewärtigen. Dies relativiert ihren Ansatz, allein im Falle eines Verbots der Verwendung in Altverträgen wirtschaftliche Nachteile befürchten zu müssen.

11Zudem ist das einstweilige Verfügungsverfahren aufgrund seiner Eilbedürftigkeit dem Hauptsacheverfahren primär nur in Fragen der Tatsachenfeststellung unterlegen, während Rechtsfragen vom Grundsatz her in beiden Verfahren in gleicher Weise zu prüfen sind. Wird ein einstweiliges Verfügungsverfahren also - wie hier - vornehmlich von Rechtsfragen geprägt, ist es zwar nicht ausgeschlossen, zumindest aber wenig wahrscheinlich, dass ein sich anschließendes Hauptsacheverfahren zu einem anderen Ergebnis führen und sich das im einstweiligen Verfügungsverfahren erlassene Verbot als unrichtig herausstellen wird. Dies bedeutet, dass der Eintritt wirtschaftlicher Nachteile aufgrund einer zu Unrecht ergangenen einstweiligen Verfügung gleichermaßen unwahrscheinlich ist. Hinzu kommt, dass die Unterlassungsansprüche nach§ 1 UKlaG gemäß § 5 UKlaG i.V.m. § 12 Abs. 2 UWG vom Gesetzgeber besonders privilegiert worden sind, weil sie auch öffentlichen Interessen dienen, so dass den von dem Verfügungskläger wahrgenommenen Interessen im Rahmen einer Interessenabwägung besonderes Gewicht beizumessen ist (vgl. a. dazu Ulrici, a.a.O.).

12II.

Die Festsetzung des Streitwerts erfolgt nach freiem Ermessen des Gerichts (§§ 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG, 3 ZPO). Maßgeblich ist dabei das Interesse des Verfügungsklägers an der Rechtsverfolgung, welches sich im Falle einer auf die Unterlassung der Verwendung einzelner Allgemeiner Geschäftsbedingungen gerichteten Verbandsklage am Interesse der Allgemeinheit am Unterbleiben des Gebrauchs der strittigen Klausel(n) orientiert (BGH, Beschl. v. 28.09.2006 - III ZR 33/06, NJW-RR 2007, 497; derselbe, Beschl. v. 17.09.2003 - IV ZR 83/03, VersR 2004, 131). Dabei soll eine Obergrenze von 2.500,00 EUR je Klausel nicht überschritten werden (vgl. BGH, Beschl. v. 18.09.2006, a.a.O.), doch stellt dieser Betrag gleichzeitig angesichts der von der Rechtsprechung in Fällen dieser Art gewöhnlich angenommenen Streitwerte einen üblichen Wert dar (vgl. zu Einzelfällen aus der Rechtsprechung Zöller/Herget, a.a.O., § 3 Rn. 16, Stichwort: "Allgemeine Geschäftsbedingungen").

13Gründe, die hier dafür sprächen, von diesen Grundsätzen abzuweichen, sind nicht ersichtlich. Für die erste Instanz ergibt sich deshalb unter Berücksichtigung der Zahl der angegriffenen Klauseln ein Streitwert bis zur Wertstufe von 50.000,00 EUR. Es ist beabsichtigt, die auf 100.000,00 EUR lautende Streitwertfestsetzung des Landgerichts gemäß § 63 Abs. 3 GKG von Amts wegen entsprechend abzuändern.

14Im Berufungsverfahren beträgt der Streitwert mit Blick darauf, dass der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nur noch hinsichtlich einer Klauselverwendung in Form des Sichberufens auf Klauseln in Altverträgen im Streit steht, die Hälfte des erstinstanzlichen Werts, mithin 25.000,00 EUR.

15III.

Es besteht binnen 4 Wochen Gelegenheit zur Stellungnahme oder Berufungsrücknahme. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass sich die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens im Falle einer Berufungsrücknahme auf die Hälfte ermäßigen (Nr. 1222 KV GKG).

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