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8 A 429/24•VG Braunschweig, 2025-10-15, 8 A 429/24
Entscheidungsdatum: 2025-10-15
Aktenzeichen: 8 A 429/24
ECLI: ECLI:DE:VGBRAUN:2025:1015.8A429.24.00
Dokumenttyp: Urteil
Referenz: WKRS 2025, 33158
Tenor: Der Beklagte wird verpflichtet, unter entsprechender Aufhebung seines Bescheides vom 13. September 2022 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Februar 2023, einen Zuwendungsbetrag in Höhe von 297.221,32 EUR festzusetzen und im Übrigen die Höhe der Sanktionen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Der Beklagte wird verurteilt, einen weiteren Zuwendungsbetrag in Höhe von 9.830,10 EUR an die Klägerin auszuzahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte zu 80 % und die Klägerin zu 20 %.
Die Zuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar. Wegen der Kosten ist das Urteil für den Beklagten vorläufig vollstreckbar, die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Berufung wird zugelassen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 188.250,27 EUR festgesetzt.
TatbestandDie Klägerin wendet sich gegen die Kürzung von Fördermitteln im Zuge von Sanktionierungen aufgrund (vermeintlicher) Vergaberechtsverstöße und begehrt die weitergehende Bewilligung bis zur Höhe der ursprünglich zugesagten Fördersumme.
Die Klägerin beantragte mit am 17. September 2018 beim Beklagten eingegangenen Schreiben die Gewährung einer Zuwendung in Höhe von 500.000 EUR zur Förderung des Projekts "I." nach der "Richtlinie über die Gewährung von Zuwendungen zur Förderung der integrierten ländlichen Entwicklung (ZILE) des Niedersächsischen Ministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom 1.1.2017" (Nds. MBl. S. 85 - im Folgenden: ZILE-Richtlinie). Nach der ZILE-Richtlinie gewährt das Land Niedersachsen Zuwendungen zu Projekten, die die ländliche Entwicklung stärken. Der Förderungsetat speist sich aus Mitteln des Bundes und des europäischen Landwirtschaftsfonds für die Entwicklung des ländlichen Raums (ELER). Die Klägerin gab in ihrem Förderantrag an, sie beabsichtige, das vorhandene Sportheim durch den Neubau eines Multifunktionsgebäudes (Bürgerbegegnungsstätte) zu ersetzen. Der geplante Neubau sollte neben dem Gemeindehaus mit einer vielseitigen Nutzungsmöglichkeit auch einen gastronomischen Teil beherbergen sowie Räume zur sportlichen Nutzung bereitstellen. Im Rahmen der ZILE-Förderung sollte jedoch nur der Bereich der multifunktionalen Nutzung Berücksichtigung finden; die anderen Gebäudeteile sollten aus anderen Quellen finanziert werden. Die voraussichtlichen Gesamtprojektkosten wurden auf 1.671.000 EUR geschätzt. Als förderfähige Gesamtkosten wurde im Rahmen des Antrags ein Betrag in Höhe von 897.436,79 EUR angegeben.
Mit Zuwendungsbescheid vom 11. April 2019, geändert hinsichtlich hier nicht streitrelevanter Aspekte durch die Bescheide vom 19. Februar 2021, 12. August 2021 sowie 8. März 2022, gewährte der Beklagte für den Zeitraum vom 11. April 2019 bis 30. April 2022 eine Zuwendung in Höhe von 53 % der ermittelten Bemessungsgrundlage (897.436,79 EUR), höchstens jedoch 475.641,49 EUR für das Vorhaben "I.". Ausweislich Ziff. 1 des Bescheides erfolgte die Bewilligung auf Grundlage der Verordnungen (EU) Nr. 1303/2013 und (EU) Nr. 1305/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Dezember 2013, der ZILE-Richtlinie sowie der §§ 23 und 44 der Niedersächsischen Landeshaushaltsordnung. Die Auszahlung der Zuwendung sollte ausweislich Ziff. 5.1 nach Fertigstellung des Vorhabens und Einreichung der Unterlagen erfolgen (Erstattungsverfahren). Die Bewilligung verband der Beklagte mit zahlreichen Nebenbestimmungen. Der Beklagte machte die dem Zuwendungsbescheid beigefügten Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung aus dem europäischen Landwirtschaftsfonds für die Entwicklung des ländlichen Raums (ANBest-ELER) zum Bestandteil des Zuwendungsbescheides (Ziff. 6.1) und behielt sich die teilweise oder vollständige Aufhebung der Bewilligung sowie die Kürzung und Sanktionierung der Zuwendung nach Art. 63 DurchführungsVO (EU) Nr. 809/2014 bzw. bei Verstoß gegen Verpflichtungen, Auflagen oder Bedingungen der Bewilligung eine Sanktionierung nach Art. 35 VO (EU) Nr. 640/2014 (Ziff. 8.2) vor.
Die erforderlichen Bauleistungen teilte die Klägerin in verschiedene Fachlose auf und vergab die Aufträge - soweit für dieses Verfahren relevant - jeweils im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung an das preisgünstigste Angebot. Weiteres zur Ausschreibung wird im Zusammenhang mit den jeweils streitgegenständlichen Gewerken dargestellt. Das Projekt wurde sodann durchgeführt. Aufgrund verschiedener Nachträge stiegen die Kosten für das Bauprojekt.
Am 27. April 2022 reichte die Klägerin den Schlussverwendungsnachweis und Auszahlungsantrag ein. Darin gab sie an, der Neubau sei fertiggestellt worden. Das Gebäude teile sich in verschiedene Bereiche auf, für die sie entsprechende Förderungen beantragt habe. Bestandteil des hiesigen Förderantrags sei die Halle im Erdgeschoss mit Nebenräumen. Von den Gesamtausgaben des Vorhabens in Höhe von 2.454.779,86 EUR sei ein Betrag in Höhe von 1.370.663,76 EUR nach der ZILE-Richtlinie förderfähig. Daher beantrage sie die maximale Zuwendung in Höhe von 475.641,49 EUR.
Der Beklagte prüfte anhand der Checkliste "Verwaltungskontrolle Vergabe" die eingereichten Unterlagen. Daraufhin forderte er mit E-Mail vom 18. August 2022 diverse Unterlagen und Begründungen zum Vergabeverfahren nach und wies darauf hin, dass bei Nichteinreichung der Unterlagen Finanzkorrekturen vorgenommen werden könnten. Hierzu nahm die Klägerin mit Schreiben vom 25. August 2022 Stellung.
Mit streitgegenständlicher Auszahlungsmitteilung vom 13. September 2022, der Klägerin am 20. September 2022 zugegangen, erkannte der Beklagte einen förderfähigen Gesamtbetrag in Höhe von 1.338.095,92 EUR an. Die Differenz zum Auszahlungsantrag erklärt sich aus den Abzügen von nicht vorab genehmigten Nachträgen (Verstoß gegen Ziff. 7.3 des Zuwendungsbescheides) sowie dem Einsatz sibirischer Holzarten (Verstoß gegen Ziff. 7.9 des Zuwendungsbescheides). Diese Kürzung des förderfähigen Gesamtbetrags griff die Klägerin nicht an. Weiterhin setzte der Beklagte eine Zuwendung in Höhe von 287.391,22 EUR fest und lehnte den weitergehenden Auszahlungsantrag im Übrigen (in Höhe von 188.250,27 EUR) ab. Zugleich ordnete der Beklagte das Vorverfahren nach § 80 Abs. 3 Nr. 2 des Niedersächsischen Justizgesetzes an. Begründend führte er aus, bei der Prüfung des Auszahlungsantrags seien Verstöße gegen Verpflichtungen oder sonstige Auflagen festgestellt worden, die zu einer Verwaltungssanktion nach Art. 35 Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 führen würden. Der Beklagte beanstandete insgesamt acht Gewerke, deren Förderung er jeweils sanktionierend kürzte. Zur Berechnung der Sanktionshöhe ging er jeweils von den tatsächlichen, abgerechneten Gesamtkosten der einzelnen Gewerke aus, bestimmte ausgehend hiervon den Fördersatz von 53 % und errechnete hieraus die Sanktion anhand des jeweiligen Sanktionssatzes - für sämtliche Gewerke jeweils 25 %.
Am 10. Oktober 2022 erhob die Klägerin Widerspruch, den sie mit Schriftsatz vom 27. Januar 2023 begründete. Sie trug für alle Gewerke vor, dass der Beklagte sein Ermessen nicht fehlerfrei ausgeübt habe. Er habe nicht gewürdigt, dass jeweils das preisgünstigste Angebot den Zuschlag erhalten habe und damit kein wirtschaftlicher Schaden entstanden sei. Er habe zudem pauschal den jeweils höchsten Korrektursatz zugrunde gelegt, statt jeden Einzelfall abzuwägen.
Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 15. Februar 2023 - der Klägerin am 21. Februar 2023 zugestellt - zurück und setzte die Höhe der von der Klägerin zu tragenden Kosten auf 1.445 EUR fest. Zum Ermessen führte der Beklagte im Widerspruchsbescheid aus, dass die Anwendung der Finanzkorrekturleitlinie gerade die Ausübung seines Ermessens darstelle. Die niedersächsischen Behörden seien an die Leitlinie gebunden, die zu einer einheitlichen und verhältnismäßigen Kürzung im gesamten Raum der Europäischen Union (EU) führe. Zudem seien die Haushaltsinteressen der EU bei Fehlern in der Auftragsvergabe stets berührt, weil mit ihr eine Gefährdung einhergehe - eine Verletzung der Haushaltsinteressen im Sinne eines wirtschaftlichen Schadens sei nicht erforderlich.
Zu den einzelnen Gewerken:
Die Klägerin schrieb das Gewerk mobile Trennwand Anfang Februar 2021 öffentlich aus. Es bewarben sich insgesamt sieben Bieter. Die später erfolgreiche Bieterin J. reichte zusammen mit ihrem Angebot mit einem geschätzten Auftragswert in Höhe von 18.697,28 EUR die Eigenerklärung für nicht präqualifizierte Unternehmen (Formblatt 124) ein. Noch während der Zuschlagsfrist forderte die Klägerin mit dem Formblatt 3216 diverse Unterlagen der J. nach, darunter auch die Unbedenklichkeitsbescheinigung der tariflichen Sozialkasse. Die Zeile im Formular enthält dazu eine Fußnote "soweit der Betrieb beitragspflichtig ist". Eine Bescheinigung über die ordnungsgemäße Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge forderte die Klägerin nicht an. Daraufhin reichte die Bieterin die geforderten Unterlagen ein. Statt einer Unbedenklichkeitsbescheinigung der tariflichen Sozialkasse legte sie eine Bestätigung der SOKA-Bau vor, wonach sie nicht an dem Sozialkasseverfahren der bauenden Wirtschaft teilnehmen könne, weil sie die Voraussetzungen nicht erfülle. Am 24. April 2021 erhielt die Firma J. den Zuschlag. Im Vergabevermerk dokumentierte die Klägerin unter dem Punkt "Qualifikation", dass die Bieterin als Fachfirma bekannt sowie die Qualifikation vom beauftragten Architektenbüro bestätigt worden sei und schrieb dazu: "Der Bieter ist schon für die Samtgemeinde K. tätig gewesen. Es gab keine wesentlichen Beanstandungen."
In der Auszahlungsmitteilung wurden für das Gewerk folgende Werte ermittelt:
Gesamtkosten: 15.822,48 EUR; Bezugsbetrag 53 % = 8.385,91 EUR; Sanktion 25 % = 2.096,48 EUR.
Der Beklagte sanktionierte das Gewerk - wie bei allen Gewerken im Folgenden - auf Grundlage des Art. 35 VO (EU) Nr. 640/2014 wegen vermeintlicher Verletzung der vergaberechtlichen Bestimmungen aus § 6a VOB/A und § 8 NTVergG. Er kürzte die Fördersumme mit einem Korrektursatz von 25 % gemäß den Nrn. 14 und 16 des Anhangs des Beschlusses der Kommission vom 14. Mai 2019, C (2019), 3452 final (im Folgenden: Finanzkorrekturleitlinie). Die Sanktionssätze wurden - wie im Folgenden bei allen Gewerken - nicht kumuliert, sondern der Beklagte zog den jeweils höchsten Satz zur Berechnung der Kürzung heran.
Zusammengefasst gab der Beklagte im Verwaltungsverfahren an, der Nachweis über die vollständige Entrichtung von Beiträgen zur gesetzlichen Sozialversicherung fehle. Wenn die Klägerin die Bescheinigung der SOKA-Bau als ausreichend erachte, habe sie offensichtlich die Beiträge zur Sozialkasse Bau mit denen der Sozialversicherung verwechselt. Der spätere Verweis der Klägerin auf § 16 Abs. 2 Nr. 4 VOB/A, nach dessen Rechtsgedanken die Nichtvorlage nicht zum Ausschluss des jeweiligen Bieters führen dürfe, betreffe nur das Innenverhältnis zwischen Bietern und Auftraggebern.
Die Klägerin ihrerseits verwies zusammengefasst auf die vorgelegte Negativbescheinigung der SOKA-Bau. Der Nachweis sei dahingehend einzuschränken, dass er nur verlangt werden könne, wenn der Bieter einer entsprechenden Beitragspflicht unterfalle. Der Klägerin komme ein Beurteilungsspielraum im Rahmen ihrer Eignungsprüfung zu. Sofern der Beklagte davon ausgehe, eine Unbedenklichkeitserklärung der Krankenkasse hätte vorgelegt werden müssen, sei dies falsch. Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG sei nur der Nachweis der vollständigen Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge erforderlich.
Das Gewerk Bodenbelagsarbeiten vergab die Klägerin am 17. Mai 2021 an das Unternehmen L. mit einem geschätzten Auftragswert von 15.401,52 EUR. Das Unternehmen legte mit dem Angebotsschreiben die Eigenerklärung (Formblatt 124) vor. Im Vergabevermerk war beim Merkmal der Qualifikation angekreuzt, dass der Bieter als Fachfirma bekannt sei. Dies geschah laut Schriftsatz der Klägerin vom 1. Oktober 2025 jedoch versehentlich - es hätte angekreuzt werden sollen, dass das mit der Vergabe beauftragte Architektenbüro die Qualifikation bestätigt habe. Zudem war angefügt: "Der Bieter ist nicht präqualifiziert. Die Prüfung der Referenzen ergab keine Auffälligkeiten." Unter dem Punkt "16) Prüfung und Wertung der Angebote" befand sich der Hinweis, dass alle Nachweise zur Eigenerklärung angefordert worden seien. Aus der Sachakte des Beklagten ergibt sich dazu, dass eine Freistellungsbescheinigung gemäß § 48b EStG, die Angabe von Referenzen sowie die Erklärung nach § 4 Abs. 1 NTVergG vorlag.
In der Auszahlungsmitteilung wurden für das Gewerk folgende Werte ermittelt:
Gesamtkosten: 47.193,74 € EUR; Bezugsbetrag 53 % = 25.012,68 EUR; Sanktion 25 % = 6.253,17 EUR.
Der Beklagte führte einen Sanktionsabzug nach den Nrn. 14 und 16 der Finanzkorrekturleitlinie in Höhe von 25 % auf das gesamte Gewerk durch.
Der Beklagte beanstandete das Fehlen von Eignungsnachweisen und Unbedenklichkeitsbescheinigungen, die seiner Auffassung nach zu einer unzureichenden Eignungsprüfung gemäß § 6a VOB/A führten. Die Klägerin erwiderte, sie habe wegen der Auftragshöhe von nur knapp über 10.000 EUR darauf verzichtet, alle Nachweise und Unbedenklichkeitsbescheinigungen anzufordern.
Das Gewerk Gerüstbauarbeiten schrieb die Klägerin am 24. Februar 2020 öffentlich aus. Das Leistungsverzeichnis enthielt Bedarfspositionen (1.30-1.50) zum Umsetzen des Standgerüstes. Von den fünf eingegangenen Angeboten gab die Firma M. das preiswerteste Angebot in Höhe von 26.929,70 EUR ab. Die Bedarfspositionen summierten sich auf einen Betrag in Höhe von 4.491 EUR. Neben dem Angebotsschreiben reichte die Bieterin als weitere Unterlagen die Eigenerklärung für nicht präqualifizierte Unternehmen und eine Erklärung nach § 4 Abs. 1 NTVergG ein. Im Vergabevermerk heißt es zur Qualifikation, das beauftragte Architektenbüro habe die Qualifikation bestätigt. Dieses schrieb in seiner Vergabeempfehlung zur Eignungsprüfung, das Formblatt zur Eigenerklärung liege vor und die Referenzen ließen erkennen, dass die Firma M. über die entsprechende Leistungsfähigkeit verfüge, um die Leistung ordnungsgemäß und rechtzeitig zu erbringen. Das Unternehmen sei dem Architektenbüro als zuverlässiger Partner für vergleichbare Bauvorhaben bekannt. Sodann erhielt diese Firma den Zuschlag. Die Bedarfspositionen 01.40 und 01.50 wurden abgefragt und mit einer Summe von 1.659,45 EUR abgerechnet.
In der Auszahlungsmitteilung ermittelte der Beklagte für das Gewerk Gerüstbauarbeiten folgende Werte:
Gesamtkosten: 28.629,32 EUR; Bezugsbetrag 53 % = 15.173,54 EUR; Sanktion 25 % = 3.793,39 EUR.
Der Beklagte führte einen Sanktionsabzug in Höhe von 25 % auf das gesamte Gewerk durch. Unter Benennung eines Verstoßes gegen § 6a VOB/A sanktionierte er nach den Nrn. 14 und 16 der Finanzkorrekturleitlinie. Wegen eines angeblichen Verstoßes gegen § 7 VOB/A sanktionierte er zudem analog Nr. 12 in Höhe von 100 % auf die Positionen 01.30-01.50 des Leistungsverzeichnisses.
Zur Begründung verwies der Beklagte auf fehlende Eignungsnachweise und Unbedenklichkeitsbescheinigungen sowie auf eine unzulässige Anwendung von Bedarfspositionen. Die Kritik der Klägerin an der analogen Anwendung der Nr. 12 wies der Beklagte mit dem Hinweis zurück, die Leitlinie sehe selbst unter Ziff. 2.1 vor, andere Unregelmäßigkeiten in Analogie zu den benannten zu behandeln. Er beanstandete darüber hinaus einen Verstoß gegen die Wartepflicht aus § 16 Abs. 2 NTVergG, den die Klägerin einräumte. Diesen Verstoß ordnete der Beklagte ausweislich der Sachakte jedoch als formellen Verstoß ein und ließ ihn in der Auszahlungsmitteilung unerwähnt.
Die Klägerin rechtfertigte ausführlich die Aufnahme der Bedarfspositionen als ausnahmsweise zulässig (S. 16 ff. Beiakte 2, S. 7 der Beiakte 6). Zudem habe sie auf die Anforderungen der weiteren Nachweise des Bieters verzichtet, da der Bieter der Vergabestelle und dem beauftragten Architektenbüro aus vorangegangenen Aufträgen bekannt gewesen sei.
Das Gewerk Dachdecker- und Zimmererarbeiten vergab die Klägerin aufgeteilt in zwei Lose. Im Leistungsverzeichnis zu der Ausschreibung der Dachdeckerarbeiten wurden zwei Positionen als Bedarfspositionen gekennzeichnet.
Für beide Lose erhielt die Firma N. als einzige Bieterin mit einer Angebotssumme in Höhe von 130.134,14 EUR für Los 1 und in Höhe von 67.765,26 EUR für Los 2 am 27. April 2020 den Zuschlag. Die Bedarfspositionen summierten sich dabei auf einen Betrag in Höhe von 2.702,92 EUR. Zur Zeit der Angebotsabgabe bestätigte das Unternehmen, dass es die Leistungen im eigenen Betrieb ausführen werde. Das Unternehmen war nicht präqualifiziert und reichte deshalb die Eigenerklärung ein. Weitere Nachweise legte es nicht vor. Im Vergabevermerk kreuzte die Klägerin an, dass der Bieter als Fachfirma bekannt sei. Zum Gewerbezentralregisterauszug schrieb sie: "wird angefordert, da der Auftrag über 30.000 € liegt/keine Eintragung". Mit Schriftsatz vom 1. Oktober 2025 stellte die Klägerin hierzu klar, dass der Gewerbezentralregisterauszug ursprünglich angefordert werden sollte, dies aber tatsächlich später nicht mehr geschehen sei, weil das Unternehmen durch vorherige Aufträge bekannt gewesen sei.
Während der Ausführung entschied sich die erfolgreiche Bieterin doch zu einem Einsatz eines Nachunternehmers. Hierzu reichte sie am 13. November 2020 das Nachunternehmerverzeichnis ein und gab als Nachunternehmer die Firma O. an. Weitere Unterlagen zum Nachunternehmer sind der Akte nicht zu entnehmen. Von den angefragten Bedarfspositionen wurde eine abgefragt und in Höhe von 63,25 EUR abgerechnet.
In der Auszahlungsmitteilung ermittelte der Beklagte für das Gewerk folgende Werte:
Gesamtkosten: 161.912,62 EUR; Bezugsbetrag 53 % = 114.459,37 EUR; Sanktion 25 % = 8.614,84 EUR [es müsste wohl 28.614,84 EUR heißen, Anm. d. Gerichts]
Der Beklagte rügte in der Auszahlungsmitteilung fehlende Unterlagen und damit Verstöße gegen § 13 Abs. 2 NTVergG, § 21 AentG sowie § 6a VOB/A. Er führte daraufhin unter Angabe der Nrn. 14 und 16 der Finanzkorrekturleitlinie einen Abzug in Höhe von 25 % durch. Zu den Bedarfspositionen setzte er nach Nr. 12 einen Finanzkorrektursatz von 100 % auf die Bedarfsposition bei Ausführung an.
Zur Begründung verwies der Beklagte auf die grundsätzliche Unzulässigkeit von Bedarfspositionen. Die abgegebene Begründung der Klägerin reiche nicht, alle Überlegungen der Planung und Entscheidung müssten abgeschlossen sein. Eine vorsorgliche Anwendung im Hinblick auf eine eventuelle Kostensteigerung rechtfertige die Ausnahme nicht, ansonsten liefe das Verbot leer. Zudem vermisse er einen Nachweis, dass die Firma N. präqualifiziert sei, sowie einen Gewerbezentralregisterauszug. Im Hinblick auf das Nachunternehmen fehlten Eignungsnachweise und Unbedenklichkeitsbescheinigungen sowie dessen Erklärung nach § 4 NTVergG. Die von der Klägerin später erwähnte Ausnahmeregelung in § 6b Abs. 3 VOB/A greife nur, wenn der Auftraggeber bereits im Besitz der entsprechenden Nachweise sei; eine Kenntnis genüge nicht.
Die Klägerin begründete in ihrer Stellungnahme die Aufnahme der Bedarfspositionen (S. 4 ff. Beiakte 2, S. 8 f. Beiakte 6). Die erfolgreiche Bieterin sei nicht präqualifiziert, aber der Klägerin durch vorangegangene Arbeiten in den letzten Jahren gut bekannt. Deshalb sei auf die Anforderung der Nachweise zur Eigenerklärung sowie des Gewerbezentralregisterauszugs verzichtet worden. Die Einbeziehung des Nachunternehmers sei erst während der Bauausführung entschieden worden, deshalb habe keine Bescheinigung nach § 4 Abs. 1 NTVergG vorgelegt werden müssen. Zum Zeitpunkt der Vergabeentscheidung sei der Einsatz von Nachunternehmen nicht vorgesehen gewesen. Die Leitlinie beziehe sich ausschließlich auf Unregelmäßigkeiten bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens. Selbst wenn Unterlagen nach dem NTVergG hätten vorgelegt werden müssen, so falle dieser Verstoß nicht in den Anwendungsbereich der Finanzkorrekturleitlinie.
Den Zuschlag für das Gewerk Trockenbauarbeiten vergab die Klägerin am 15. April 2021 an die Firma P., die das preiswerteste Angebot mit einer Gesamtauftragssumme in Höhe von 79.728,83 EUR abgegeben hatte.
Zu den Ausschreibungsunterlagen gehörten u.a. "Weitere Vertragsbedingungen zur Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben der §§ 13 bis 15 NTVergG bei der Vergabe von Bauaufträgen". Die Bieter akzeptierten diese Bestimmungen durch Angebotsabgabe. Unter Ziff. 2 heißt es: "Der Auftragnehmer ist (...) verpflichtet, die Abgabe der entsprechenden Verpflichtungserklärungen mit diesen zu vereinbaren, von diesen einzufordern und dem Auftraggeber vorzulegen. (...) Vorstehende Verpflichtungen beziehen sich auf die Verpflichtungserklärungen (...) nach § 4 Abs. 1 NTVergG sowie auf den Nachweis der vollständigen Entrichtung von Beiträgen zur gesetzlichen Sozialversicherung für den Fall, dass keine Eintragung des Unternehmens im Präqualifikations-Verzeichnis besteht. Die Erklärungen und Nachweise sind vor Einsatz des jeweiligen Nachunternehmens einzufordern und dem Auftraggeber vorzulegen."
Mit Angebotsabgabe erklärte die Firma P., für die entsprechende Bauleistung präqualifiziert zu sein und teilte ihre Präqualifikationsnummer mit. Das Nachunternehmerverzeichnis listete das Unternehmen Q. auf. Den Auftragswert der vom Nachunternehmen zu erbringenden Teilleistung gab die Bieterin mit 5.627,90 EUR an. Die Bieterin und das Nachunternehmen legten Erklärungen zu § 4 Abs. 1 NTVergG vor. Weitere Unterlagen des Nachunternehmens liegen in der Akte nicht vor. Im Vergabevermerk trug die Klägerin zur Qualifikation des Bieters ein: "Der Bieter ist präqualifiziert. Die Nachweise im Präqualifikationsverzeichnis wurden geprüft." Zur Anfrage des Gewerbezentralregisterauszugs schrieb sie: "nicht notwendig, da in Präqualifizierungsunterlagen enthalten."
In der Auszahlungsmitteilung ermittelte der Beklagte für das Gewerk folgende Werte:
Gesamtkosten: 74.189,44 EUR; Bezugsbetrag 53 % = 39.320,40 EUR; Sanktion 25 % = 9.830,10 EUR.
Der Beklagte sanktionierte das Gewerk unter Angabe der o.g. vermeintlich fehlenden Nachweise nach §§ 13 Abs. 1, 8 NTVergG und § 6a VOB/A. Die Sanktion betrug 25 % nach den Nrn. 14 und 16 der Finanzkorrekturleitlinie.
Der Beklagte machte geltend, es fehle der Nachweis über den Eintrag in die PQ-Vereinsliste des Hauptunternehmers, der Auszug aus dem Gewerbezentralregister sowie die Eignungsnachweise und Unbedenklichkeitsbescheinigungen des gemeldeten Nachunternehmers. Es sei unbeachtlich, welche Nachweispflichten im Innenverhältnis zwischen Auftraggeber und Bieter gelten würden, für den Nachweis im Verhältnis zum Zuwendungsgeber reiche die Angabe der Präqualifikationsnummer jedenfalls nicht.
Die Klägerin nahm dahingehend Stellung, die Präqualifizierung der Firma P. im Verzeichnis seinerzeit geprüft zu haben. Die Vergabestelle habe Zugang zum geschützten Teil des amtlichen Verzeichnisses und habe dort die hinterlegten Nachweise auf Vollständigkeit und Aktualität geprüft; der hinterlegte Gewerbezentralregisterauszug habe keine Eintragungen enthalten. Die Vorlage einer Kopie des Präqualifikationszertifikats sei nicht erforderlich und wäre im Übrigen ein reiner Formfehler. Der Nachunternehmer R. sei seinerseits präqualifiziert. [Über den Einsatz des Nachunternehmens R. liegen zu diesem Gewerk keine Unterlagen vor - es handelt sich wohl um eine Verwechslung mit dem Gewerk Rohbauarbeiten, Anm. d. Gerichts] . Bei dem anderen Nachunternehmen seien die Einzelnachweise zur Eigenerklärung nicht nachgefordert worden, da präqualifizierte Unternehmen sich verpflichteten, ihrerseits nur präqualifizierte Unternehmen einzusetzen oder Unternehmen, welche die Voraussetzungen für die Präqualifizierung erfüllen.
In der Ausschreibung zum Gewerk Fenster und Türen im Juni 2020 gab die Klägerin zu allen Positionen des Leistungsverzeichnisses für Fenster, Türen und Sonnenschutzrollos (Positionen 01.10-01.230) Namen der Fabrikate an - für die Fenster und Türen Produkte des Fabrikats Schüco, für die Sonnenschutzrollos des Fabrikats Sunmaster. Dazu schrieb die Klägerin: "Dem Bieter wird freigestellt, zu der ausgeschriebenen Konstruktion gleichwertige Konstruktionen anzubieten." Sodann listete sie Vergleichbarkeitskriterien auf, welche die angebotene Leistung aufweisen müssten und welche durch Zertifikate sowie Nachweise zu belegen seien. Sie schrieb zudem, dass zur Gewährleistung der Kompatibilität alle Konstruktionen von einem Systemhersteller stammen sollten. Die Position 01.230 wurde darüber hinaus als Bedarfsposition gekennzeichnet.
Es gingen insgesamt fünf Angebote ein. Das preisgünstigste Angebot wurde ausgeschlossen, nachdem es auf die Nachforderung hin die Eigenerklärung nicht eingereicht und die Vergleichbarkeit seiner angebotenen Produkte mit dem in der Leistungsbeschreibung angegebenen Leitprodukt nicht nachgewiesen hatte. Von den übrigen Angeboten gab die Firma S. mit einer Gesamtauftragssumme in Höhe von 81.823,21 EUR das preisgünstigste Angebot ab und erhielt am 25. August 2020 den Zuschlag. Im Angebotsschreiben gab die Firma an, präqualifiziert zu sein und übermittelte ihre Präqualifikationsnummer. Im Vergabevermerk trug die Klägerin unter "17) Gewerbezentralregisterauszug" folgendes ein: "GZR liegt vor; Präqualifizierungsregister". Auf Seite 5 des Vergabevermerks findet sich ein handschriftlicher Vermerk (Seite 13 der Beiakte 7): "Die Präqualifizierungsunterlagen der Firma S. wurden im PQ-Register geprüft. Es sind alle Unterlagen vorhanden und aktuell. Alle geforderten Unterlagen sind dort hinterlegt. RP 17/07.20".
In der Auszahlungsmitteilung ermittelte der Beklagte für das Gewerk folgende Werte:
Gesamtkosten: 35.569,41 EUR; Bezugsbetrag 53 % = 18.851,79 EUR; Sanktion 25 % = 4.712,95 EUR.
Der Beklagte sanktionierte das Gewerk wegen vermeintlicher Verstöße gegen §§ 6a, 6b, 7 VOB/A. Es liege ein Verstoß gegen die Produktneutralität vor, der sich aus der Benennung von Leitprodukten ergebe. Es sei auch eine nicht zulässige Bedarfsposition im Leistungsverzeichnis aufgeführt worden. Hieraus leitete der Beklagte eine Finanzkorrektur nach Nr. 11 der Finanzkorrekturleitlinie in Höhe von 10 % auf die Position des Leistungsverzeichnisses 1.10-1.230 ab. Weiterhin begründeten Nrn. 14 und 16 eine Finanzkorrektur in Höhe von 25 % auf das gesamte Gewerk.
Begründend führte der Beklagte aus, die Klägerin habe die Produktneutralität bereits im Bereich der Baubeschreibung missachtet. Sie habe Leitprodukte festgelegt und Herstellerfirmen sowie exakte Typenbezeichnungen angegeben und bei fehlendem Nachweis der Gleichwertigkeit auch mit dem Ausschluss vom Wettbewerb gedroht. Sie hätte das erforderliche Produkt stattdessen allgemein verständlich beschreiben können und müssen. Die Anwendung der Bedarfsposition sei ebenfalls unzulässig. Darüber hinaus fehle für ein vollständiges Angebot und eine korrekte Eignungsprüfung der Nachweis über den Eintrag in die PQ-Vereinsliste zum Zeitpunkt der Ausschreibung sowie der Auszug aus dem Gewerbezentralregister. Schließlich mangele es an der ex-post-Transparenz, da die Klägerin die Auftragsvergabe nicht veröffentlicht habe. Diesen Verstoß bewertete der Beklagte als formellen Verstoß und sanktionierte ihn nicht.
Die Klägerin nahm jeweils zur Angabe der Leitprodukte in der Leistungsbeschreibung Stellung (S. 43 ff. Beiakte 2, S. 7 Beiakte 7). Der Auftraggeber habe grundsätzlich ein Leistungsbestimmungsrecht und leite hieraus die auftragsspezifische Leistungsbeschreibung ab. Die Produktvorgaben seien ausnahmsweise zulässig. Die Klägerin habe die Erfüllung zwingender Ansprüche der späteren Nutzer sicherstellen wollen. Dafür habe sie sich eines Leitfabrikats bedient. Leitfabrikate seien Produkte, deren Einsatz für sich genommen nicht zwingend sei, die aus Sicht des Auftraggebers jedoch seinen Bedarf decken würden. Sie dienten als Hilfestellung für Bieter, um diesen den gewünschten Qualitätsstandard beispielhaft vor Augen zu führen. Zudem hätten abweichende Produkte ausdrücklich angeboten werden dürfen, dies habe die Leistungsbeschreibung ausdrücklich formuliert. Im Hinblick auf das Angebot erklärte die Klägerin, sie habe Einblick in das Präqualifikationsverzeichnis genommen und die dort hinterlegten Nachweise der Firma S. seien vollständig sowie aktuell gewesen und hätten den Gewerbezentralregisterauszug ohne Eintragung umfasst.
Die Klägerin vergab das Gewerk Heizungs-, Lüftungs- und Sanitärinstallationsarbeiten aufgeteilt in drei Lose: Los 1 Sanitärarbeiten, Los 2 Heizungsarbeiten und Los 3 Lüftungsarbeiten.
In dem veröffentlichten Leistungsverzeichnis waren mehrere Positionen als Bedarfspositionen gekennzeichnet. Zahlreiche andere Positionen enthielten Angaben zum Hersteller bzw. Fabrikat, teilweise mit dem Zusatz "oder gleichwertig" oder "Fabrikat der Planung". Einige Positionen enthielten keine Fabrikats- oder Herstellerangaben, allerdings sehr detaillierte technische Daten. Zu den Einzelheiten wird auf die Seiten 62-146 der Beiakte 5 verwiesen.
Drei Unternehmen unterbreiteten Angebote, von denen jeweils das günstigste Angebot den Zuschlag erhielt: Für das Los 1 und 3 die Firma T. mit einem kumulierten Auftragswert in Höhe von 144.639,11 EUR (= 76.039,82 EUR + 68.599,29 EUR), davon entfielen auf die o.g. Bedarfspositionen 570,11 EUR; für das Los 2 die Firma U. mit einem Auftragswert in Höhe von 150.323,98 EUR. Im Vergabevermerk heißt es zur Qualifikation, dass die Bieter als Fachfirmen bekannt seien und das beauftragte Ingenieurbüro die Qualifikation bestätigt habe. Ergänzend heißt es: "Die Firmen T. und U. haben in den letzten Jahren verschiedene Projekte in der Samtgemeinde K. ausgeführt, die Ausführungen verliefen ohne wesentliche Beanstandung. Die Eignung kann seitens der Samtgemeinde K. bestätigt werden. Die vorgenannten Firmen sind leistungsfähig und zuverlässig." Zur Anfrage des Gewerbezentralregisterauszugs heißt es: "GZR wird angefordert; Eingang GZR erfolgt (keine Eintragung)". Die Firma U. gab an, für die Bauleistung präqualifiziert zu sein, teilte mit ihrem Angebotsschreiben ihre Präqualifikationsnummer mit und legte eine Bestätigung über die Eintragung aus Oktober 2008 bei. Die Firma T. war nicht präqualifiziert. In der Akte findet sich zu ihrem Angebot das Angebotsschreiben und die Eigenerklärung (Formblatt 124) - in der Sachakte fehlt jeweils Seite 2, die vollständigen Schreiben wurden mit klägerischem Schriftsatz vom 1. Oktober 2025 zur Gerichtsakte gereicht, da das Fehlen wohl auf einem Scanfehler basierte. Zudem befinden sich als Anhang einer Mail der Bieterin vom 26. August 2022 eine Freistellungsbescheinigung gemäß § 48b EStG, eine Bescheinigung des Finanzamts über die ordnungsgemäße Entrichtung der Steuern und eine Unbedenklichkeitsbescheinigung der Berufsgenossenschaft der Bauwirtschaft.
Die o.g. Bedarfspositionen wurden in der Bauausführung nicht abgefragt.
In der Auszahlungsmitteilung ermittelte der Beklagte für das Gewerk folgende Werte:
Gesamtkosten: 230.471,75 EUR; Bezugsbetrag 53 % = 122.150,33 EUR; Sanktion 25 % = 30.537,51 EUR.
In der Auszahlungsmitteilung rügte der Beklagte Verstöße gegen §§ § 7 VOB/A, § 6a VOB/A und § 21 AEntG. Das führe zu einer Sanktion nach Nr. 11 der Finanzkorrekturleitlinie in Höhe von 10 % auf die o.g. Positionen des Leistungsverzeichnisses. Wegen der fehlenden Eignungsnachweise brachte er unter Anwendung der Nrn. 14 und 16 der Finanzkorrekturleitlinie 25 % auf das Gewerk in Abzug.
Der Beklagte beanstandete die Anfrage nicht zulässiger Bedarfspositionen sowie die Missachtung des Gebots der Produktneutralität bei einer erheblichen Anzahl von Positionen. Die Begründung der Klägerin zur einheitlichen Gestaltung als Argument für das Erfordernis bestimmter Fabrikate gehe schon deshalb fehl, da es sich um einen Neubau handele. Die Produkte müssten sich nicht in eine schon vorhandene Bauumgebung einfügen. Weiterhin fehlten Eignungsnachweise inklusive des Gewerbezentralregisterauszugs der Firma U.. Das Angebot der Firma T. sei unvollständig, sodass die Eignungsprüfung nicht nachgewiesen sei. Es fehlten Seiten der Formblätter, Nachweise zu der Eigenerklärung sowie der Gewerbezentralregisterauszug.
Die Klägerin nahm im Hinblick auf den Vorwurf der Missachtung der Produktneutralität zu allen beanstandeten Positionen einzeln Stellung. Auch die Bedarfspositionen rechtfertigte sie (S. 51 ff. Beiakte 2, S. 9-11 Beiakte 5). Betreffend die Firma U. habe die Klägerin die aktuelle Präqualifizierung anhand der angegebenen Nummer geprüft. Alle dort hinterlegten Nachweise seien vollständig und aktuell gewesen, der hinterlegte Gewerbezentralregisterauszug sei ohne Eintragung gewesen. Die Firma T. sei der Auftraggeberin durch vorangegangene Arbeiten in den letzten Jahren gut bekannt. Daher habe sie gemäß § 6b Abs. 3 VOB/A auf die Anforderung von diversen Unterlagen verzichtet und nur einzelne Nachweise angefordert. Alle eingereichten Unterlagen seien geprüft worden, darunter auch ein aktueller Auszug aus dem Gewerbezentralregister, der ohne Eintragung gewesen sei. Die Unterlagen seien nun nicht mehr aufzufinden, die Firma T. habe jedoch die noch vorhandenen Unterlagen erneut vorgelegt.
Die öffentliche Ausschreibung für das Gewerk Rohbauarbeiten datiert vom 18. Februar 2020. Das Leistungsverzeichnis enthielt mehrere Positionen, die als Bedarfspositionen gekennzeichnet waren.
Bis zum Eröffnungstermin gingen drei Angebote ein. Das günstigste Angebot mit einer Gesamtsumme in Höhe von 784.304,99 EUR (davon 5.435,21 EUR Bedarfspositionen) der Firma V. erhielt den Zuschlag am 20. April 2020. Das Angebot enthielt die Angabe der Präqualifikationsnummer. Das Nachunternehmerverzeichnis listete die Nachunternehmen R., W., X. und Y.. Im Vergabevermerk wurde zur Eignung festgehalten, dass das Hauptunternehmen als Fachfirma bekannt sei und sich durch verschiedene Projekte mit der Samtgemeinde K. als verlässlicher Vertragspartner erwiesen habe. Zum Gewerbezentralregisterauszug heißt es: "GZR liegt vor; Präqualifizierungsunterlagen wurden im Register eingesehen."
Am 31. Juli 2020 forderte die Klägerin mit dem Formblatt 3216 fehlende Unterlagen nach. Dies waren die Eigenerklärungen zur Eignung der benannten Nachunternehmer und alle in der Eigenerklärung genannten Bestätigungen und Nachweise. Für das Nachunternehmen R. reichte die V. eine Bescheinigung über die Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis mit der entsprechenden Präqualifikationsnummer aus August 2010 ein. Die anderen Unternehmen gaben jeweils Eigenerklärungen nach dem Formblatt 124 ab.
Während der Ausführungen wurden die Bedarfspositionen 4.1.30, 4.1.40 und 4.1.350 abgefragt.
In der Auszahlungsmitteilung ermittelte der Beklagte für das Gewerk folgende Werte:
Gesamtkosten: 772.919,48 EUR; Bezugsbetrag 53 % = 409.647,32 EUR; Sanktion 25 % = 102.411,83 EUR.
Der Beklagte rügte einen Verstoß gegen §§ 6a, 7 VOB/A und § 21 AEntG. Wegen der o.a. Positionen im Leistungsverzeichnis wurde Nr. 11 der Finanzkorrekturleitlinie mit einem Korrektursatz von 10 % auf die Positionen des Leistungsverzeichnisses angewandt. Hinsichtlich der Bedarfspositionen wurde Nr. 12 mit einem Satz von 10 % auf das Gewerk für einschlägig erklärt. Wegen des Vorwurfs fehlender Unterlagen sanktionierte der Beklagte nach den Nrn. 14 und 16 der Finanzkorrekturleitlinie mit einem Finanzkorrektursatz von 25 % auf das Gewerk.
Begründend führte der Beklagte aus, die Klägerin habe gegen das Gebot der Produktneutralität verstoßen. Zudem enthielte die Ausschreibung unzulässige Bedarfspositionen. Sehe sich die Klägerin mit unvorhersehbaren Leistungen konfrontiert, könne sie diese im Rahmen eines Nachtragsangebots vergüten. Darüber hinaus fehlten Nachweise über den Eintrag in das Präqualifikationsverzeichnis für die Firmen V. und R. inklusive des Auszugs aus dem Gewerbezentralregister. In Bezug auf die anderen Nachunternehmen fehlten Eignungsnachweise und Unbedenklichkeitsbescheinigungen.
Die Klägerin verteidigte die Angabe des Herstellers (S. 22 ff. Beiakte 2, S. 9 f. Beiakte 3) und führte für alle beanstandeten Bedarfspositionen Begründungen für deren Zulässigkeit an (S. 22 ff. Beiakte 2, S. 9 f. Beiakte 3). Der Beklagte habe außerdem bei den anderen Gewerken 100 % auf die konkret betroffenen Bedarfsposition angerechnet, hier jedoch 10 % auf das gesamte Werk - dies sei widersprüchlich und unverhältnismäßig. Die Vergabestelle habe die Präqualifikation der Bieterin und des Nachunternehmers R. mithilfe der angegebenen Nummer direkt bei der Präqualifizierungsstelle geprüft. Die Prüfung sei zum Ausschreibungszeitpunkt ohne Beanstandung verlaufen. Für die anderen Nachunternehmer seien Einzelnachweise zur Eigenerklärung nicht nachgefordert worden, da hierauf habe verzichtet werden können.
Am 17. März 2023 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie verweist auf ihre Widerspruchsbegründung und trägt vertiefend vor:
Der Beklagte habe von seinem Widerrufsermessen gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG erkennbar nicht Gebrauch gemacht. Selbst wenn es sich hier um einen Fall intendierten Ermessens handele, so befreie ihn dies nicht von einer Abwägung der Umstände im Einzelfall. Der Beklagte habe bezüglich der Frage, ob eine Sanktion zu verhängen sei, sowie der Sanktionshöhe seinen Ermessensspielraum verkannt und stattdessen die Finanzkorrekturleitlinien pauschal angewandt. Einzelumstände seien dabei unberücksichtigt geblieben - etwa das Vorliegen minderschwerer Vergabefehler, rein formaler Verstöße oder das Ausbleiben eines wirtschaftlichen Schadens. Die Erläuterungen für die Sanktionshöhe sei textbausteinartig erfolgt. Zu den Erwägungen der Schwere werde nur die tatbestandliche Unregelmäßigkeit wiederholt. Selbst in der Richtlinie sei unter Ziff. 1.3 ausgeführt, dass eine Korrektur zur Schwere der Unregelmäßigkeiten im Verhältnis stehen müsse und die damit verbundenen finanziellen Folgen zu prüfen seien. Die Klageerwiderung verdeutliche, dass der Beklagte davon ausgehe, keinen Ermessensspielraum zu haben. Die Klägerin macht weiterhin geltend, die Allgemeinen Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheides sähen eigenständige Vorlagepflichten vor, die nicht deckungsgleich zu denen seien, die der Beklagte verlangt und sanktionierend beanstandet habe. Komme es zu einer derartigen Abweichung, sei der Bescheid widersprüchlich und unbestimmt. Insbesondere verlange Ziff. 4 der unter Nr. 6 angegebenen Allgemeinen Nebenbestimmungen nur gegebenenfalls - ohne weitere Erläuterung für welchen Fall - und nur die Vorlage einer Verpflichtungserklärung nach NTVergG, nicht aber die Bescheinigung über die gesetzliche Sozialversicherung.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter entsprechender Aufhebung seines Bescheides vom 13. September 2022 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Februar 2023 zu verpflichten, einen Zuwendungsbetrag in Höhe von 475.641,49 EUR festzusetzen und den Beklagten zu verurteilen, einen weiteren Zuwendungsbetrag in Höhe von 188.250,27 EUR an die Klägerin auszuzahlen,
die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er erwidert, dass es sich nicht um einen Widerruf des Bewilligungsbescheides gemäß § 49 VwVfG handele, da der Bewilligungsbescheid lediglich festsetze, dass eine Zuwendung in bestimmter Höhe gezahlt werde, falls das Projekt wie beantragt ausgeführt würde. Es handele sich um ein Erstattungsverfahren, das stets unter dem Vorbehalt von Kürzungen stehe. Weiterhin handele es sich um Finanzkorrekturen, bei denen es auf die Schwere der Verstöße nicht ankomme. Bei einer besonderen Schwere wäre eine Sanktion verhängt worden. Es sei zudem unerheblich, ob die Verstöße formaler Natur seien und ob ein wirtschaftlicher Schaden entstanden sei. Schließlich sei die Ermessensausübung bereits durch die Leitlinie erfolgt. Die Zahlstelle der Europäischen Kommission sei die Bewilligungsbehörde.
Auf Nachfrage des Gerichts hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 9. September 2025 zur Bezugsgröße der Sanktionen weiter vorgetragen. Diese seien von den tatsächlichen Gesamtkosten berechnet worden. Der Beklagte hat seine Investive Dienstanweisung sowie das interne Berechnungstool zur Gerichtsakte gereicht, um seine ständige Ermessenspraxis hierzu darzulegen. Er hat dazu ausgeführt, diese Berechnung komme dem Zahlungsempfänger auch zugute, wenn die Kosten geringer blieben als ursprünglich veranschlagt. Zudem sollten die Sanktionen generalpräventive Wirkung entfalten und daher Schwere sowie Ausmaß des Verstoßes berücksichtigen. Zur Beurteilung dieser Frage komme es aber nicht auf das Verhältnis zur Förderung an. Sie sei unabhängig von der Frage, wie sich die tatsächlichen Kosten zu den im Zeitpunkt des Zuwendungsbescheides prognostizierten Kosten verändert hätten. Andernfalls würde ein Antragsteller belohnt, wenn er eine niedrige, schlecht berechnete Kostenkalkulation einreiche. Im Hinblick auf die Ermessensausübung zur Sanktionierung von Bedarfspositionen gebe es noch keine Ermessenspraxis. Die Nutzung von Bedarfspositionen sei selten und seines Wissens bisher noch nicht von ihm sanktioniert worden.
Der Beklagte hat mit Schreiben vom 7. Oktober 2025 eingeräumt, dass die Kosten seinerzeit nicht korrekt errechnet worden seien, welche wiederum die Grundlage für die Berechnung der Sanktionshöhe bildeten. Wegen der nicht -förderfähigen Teile des Gesamtprojekts wären Kostenpositionen abzuziehen und, da damals eine ordnungsgemäße Zuordnung zu den Gewerken nicht vorgenommen worden sei, müssten diese nicht -förderfähigen Kosten anteilig bei den jeweiligen Kosten der einzelnen Gewerke Berücksichtigung finden. Die förderfähigen Gesamtkosten betrügen 1.320.086,92 EUR. Damit müssten die Kosten der Gewerke, die in der Auszahlungsmitteilung unabhängig davon nicht stets korrekt berechnet worden seien, jeweils mit einem Anteil von 71,7 % berücksichtigt werden ((1.840.330,66 EUR (Gesamtkosten) - 520.243,74 EUR (nicht -förderfähiger Teil dieser Gesamtkosten)): 1.840.330,66 EUR). Es sei damit zu einer zu hoch berechneten Sanktion in Höhe von 38.031,03 EUR gekommen. Für die Kostenberechnung im Einzelnen wird auf die Anlage B5 und B6 des Schriftsatzes vom 7. Oktober 2025 sowie den gerichtlichen Hinweis vom 8. Oktober 2025 in der Gerichtsakte verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die Niederschrift der öffentlichen Sitzung am 15. Oktober 2025 sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten Bezug genommen.
EntscheidungsgründeI. Die zulässige Klage ist in dem tenorierten Umfang begründet.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Bewilligung und Auszahlung eines weiteren Zuwendungsbetrags in Höhe von 9.830,10 EUR. Der Festsetzungsbescheid des Beklagten vom 13. September 2022 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. Februar 2023 ist in Höhe dieser Sanktion des Gewerks Trockenbauarbeiten rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Zudem hat die Klägerin einen Anspruch auf Neubescheidung im Übrigen für die Sanktionen aller anderen Gewerke, da der Beklagte - u.a. wegen der Annahme tatsächlich nicht vorliegender Vergabeverstöße oder unter Zugrundelegung falscher Kostensummen - sein Ermessen insoweit fehlerhaft ausgeübt hat. Insoweit ist die streitgegenständliche Verfügung ebenfalls rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten; die Sache ist aber nicht spruchreif (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
Rechtsgrundlage für die Festsetzung der streitgegenständlichen Zuwendung sind die Verordnungen (EU) Nr. 1303/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Dezember 2013 und (EU) Nr. 1305/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Dezember 2013 über die Förderung der ländlichen Entwicklung durch den Europäischen Landwirtschaftsfonds für die Entwicklung des ländlichen Raums (ELER) und zur Aufhebung der VO (EG) Nr. 1698/2005 (im Folgenden: VO (EU) Nr. 1305/2013 bzw. 1303/2013) und die Richtlinie über die Gewährung von Zuwendungen zur Förderung der integrierten ländlichen Entwicklung (ZILE) des Niedersächsischen Ministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom 1. Januar 2017 (RdErl. d. ML v. 01.01.2017 - 306-60119/5 -, Nds. MBl. 2017, 85, außer Kraft getreten zum 31.12.2023 - im Folgenden: ZILE-Richtlinie). Nach Ziff. 1.1 ZILE-Richtlinie gewährt das Land Niedersachen nach Maßgabe dieser Richtlinie und der VV/VV-Gk zu § 44 LHO mit Mitteln des Bundes und des Europäischen Landwirtschaftsfonds für die Entwicklung des ländlichen Raums (ELER) Zuwendungen für die integrierte ländliche Entwicklung. Gemäß Ziff. 1.4 ZILE-Richtlinie besteht kein Rechtsanspruch auf die Gewährung einer Zuwendung. Die Bewilligungsbehörde entscheidet im Rahmen der verfügbaren Haushaltsmittel nach pflichtgemäßem Ermessen. Als bloße ermessenslenkende Verwaltungsvorschrift vermittelt die Zuwendungsrichtlinie damit nicht schon durch ihre Existenz subjektive Rechte auf Gewährung der Zuwendung (vgl. Nds. OVG, Urteil v. 12.12.2022 - 10 LC 76/21 -, juris Rn. 29, Urteile d. Kammer v. 28.05.2025 - 8 A 414/24 -, v. 20.08.2025 - 8 A 418/24 - n.v.). Eine über die ihnen zunächst nur innewohnende verwaltungsinterne Bindung hinausgehende anspruchsbegründende Außenwirkung wird nur durch den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) und das im Rechtsstaatsprinzip verankerte Gebot des Vertrauensschutzes (Art. 20 Abs. 3 GG) vermittelt (vgl. BVerwG, Urteil v. 23.04.2003 - 3 C 25.02 -, juris Rn. 17). Ein Rechtsanspruch kann sich daher nur aus einer Selbstbindung der Verwaltung ergeben. Werden die Fördervoraussetzungen in Förderrichtlinien geregelt, so müssen diese von der zuständigen Bewilligungsbehörde gleichmäßig ohne Verstoß gegen andere Rechtsvorschriften und gemäß dem Förderzweck angewendet werden, wie dieser in den selbst gegebenen Richtlinien zum Ausdruck kommt (vgl. Bay. VGH, Beschluss v. 14.09.2020 - 6 ZB 20.1652 -, juris Rn. 9 m.w.N; Urteile d. Kammer v. 29.01.2025 - 8 A 412/24 -, n.v. S. 9 f. UA; v. 09.04.2025 - 8 A 408/24 -, juris Rn. 37).
Auf dieser Grundlage bewilligte der Beklagte zunächst rechtmäßig mit seinem Zuwendungsbescheid vom 11. April 2019, zuletzt geändert am 8. März 2022, einen Zuschuss in Höhe von 475.641,49 EUR.
Nach Ziff. 2.1.3.1 der ZILE-Richtlinie sind Gegenstand der Förderung u.a. Maßnahmen zur Dorfentwicklung. Zuwendungsfähig sind in dem Zusammenhang nach Ziff. 5.1.2.10 die Schaffung, die Erhaltung und der Ausbau von Mehrfunktionshäusern mit einem Zuschuss von höchstens 500.000 EUR, wenn Zuwendungsempfänger Gemeinden sind (Ziff. 5.2.1.1). Die Zuwendung wird dabei nach Ziff. 5.4.1 als Anteilsfinanzierung gewährt. Der Fördersatz liegt bei Gemeinden mit einer durchschnittlichen Steuereinnahmekraft bei 53 % (Ziff. 5.4.2.2).
Die Klägerin erfüllt dem Grunde nach diese Voraussetzungen zum Erhalt einer Zuwendung. Das geplante Vorhaben des Neubaus eines Multifunktionshauses bzw. einer Bürgerbegegnungsstätte fällt unter den Fördergegenstand der Ziff. 2.1.3.1 und 5.1.2.10 der ZILE-Richtlinie, und die Klägerin ist als Gemeinde tauglicher Zuwendungsempfänger. Die Zuwendungssumme wurde ausgehend von den ursprünglich geschätzten förderfähigen Gesamtkosten in Höhe von 897.436,79 EUR ermittelt. Diese Kosten bezogen sich nur auf den nach der ZILE-Richtlinie förderfähigen Teil der Bauprojekts und klammerten nicht -förderfähige Teile, wie etwa den Gastronomie- und Sportbereich, aus. Hiervon wurde der Anteil von 53 % berechnet, der sich mit einer Summe von 475.641,49 EUR im Rahmen der maximal möglichen Fördersumme hielt.
Der vom Beklagten mit Auszahlungsmitteilung vom 13. September 2022 festgesetzte Sanktionsabzug in Höhe von 188.250,27 EUR war rechtswidrig, da es sich nicht bei allen Beanstandungen des Beklagten um Verstöße gegen Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe handelte oder der Beklagte die Grenzen seines Ermessens überschritt.
Rechtsgrundlage der Sanktion ist Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 (st. Rspr. d. Kammer, vgl. Urteile v. 28.05.2025 - 8 A 417/24 - S. 20 UA zur Veröffentlichung bei juris vorgesehen; v. 28.05.2025 - 8 A 414/24 - S. 17 UA zur Veröffentlichung bei juris vorgesehen.; v. 20.08.2025 - 8 A 418/24 - S. 21 n.v.). Diese Norm ist, obgleich sie laut der Präambel der Delegierten VO (EU) Nr. 640/2014 eigentlich dem Sanktionsregime bei Verstößen gegen die Verpflichtungen aus der Verordnung (EU) Nr. 1306/2013 zuzuordnen ist, über Art. 87 VO (EU) Nr. 1305/2013 auch für Maßnahmen der VO (EU) Nr. 1305/2013 anwendbar. Nach Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 wird die beantragte Förderung ganz oder teilweise abgelehnt oder ganz oder teilweise zurückgenommen, wenn sonstige für das Vorhaben geltende Auflagen, die in Unionsvorschriften oder einzelstaatlichen Vorschriften oder im Entwicklungsprogramm für den ländlichen Raum festgelegt sind, insbesondere die Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe, nicht eingehalten werden. Hierbei geht die erkennende Kammer davon aus, dass "Auflagen" i.S.d. Sanktionsnorm nicht als "Auflagen" i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG zu verstehen sind. Vielmehr sind darunter Anforderungen zu verstehen, die der Betriebsinhaber durch sein Verhalten zu erfüllen hat, die aber nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang zu dem Förderzweck stehen (vgl. Schulze/Schulte im Busch, in: Düsing/Martinez, 2. Aufl. 2022, VO (EU) Nr. 640/2014 Art. 35 Rn. 19, unter Hinweis auf Nds. OVG, Urteil v. 21.04.2015 - 10 LB 37/13 -, juris; Urteile d. Kammer v. 28.05.2025 - 8 A 414/24 - n.v., u. v. 20.08.2025 - 8 A 418/24 - n.v.). Es kommt daher nicht entscheidungserheblich darauf an, inwiefern auch die Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheids die Klägerin zur Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften verpflichten. Nach Nr. 3.2 ANBest-ELER 2016 unterliegt sie als Auftraggeberin i.S.d. § 98 GWB bei Vergaben von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks den nach den gesetzlichen Vorgaben einschlägigen Bestimmungen zum Vergaberecht. Es kann hier dahinstehen, ob dies als Auflage i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG zu verstehen ist oder als bloßer Hinweis auf die ohnehin einzuhaltenden Vorgaben (vgl. VG Göttingen, Urteil v. 27.11.2019 - 1 A 71/16 -, juris Rn. 27 unter Hinweis auf Sächs. OVG, Urteil v. 11.05.2017 - 1 A 140/16 -, juris Rn. 32; VGH BW, Urteil v. 17.10.2013 - 9 S 123/12 -, juris Rn. 27 [bloßer Hinweis] oder Bay.VGH, Urteil v. 09.02.2015 - 4 B 12.2325 -, juris Rn. 19 [Auflage]). Jedenfalls verlangt die Sanktionierungsvorschrift des Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 als Tatbestandsvoraussetzung einen Verstoß gegen Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe.
Für die vorliegenden Vergaben sind dafür die Vorschriften des Niedersächsischen Tariftreue- und Vergabegesetzes (NTVergG) maßgeblich. In zeitlicher Hinsicht ist auf die vergaberechtlichen Vorschriften abzustellen, die zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe Geltung beanspruchten (vgl. VG Göttingen, Urteil v. 27.11.2019 - 1 A 71/16 -, juris Rn. 30). Da die Klägerin ihre Aufträge ab Februar 2020 vergab, sind die Vorschriften des Niedersächsischen Tariftreue- und Vergabegesetzes in der Fassung vom 20. November 2019 (Nds. GVBl. S. 354) anzuwenden. Die sachliche Anwendbarkeit ergibt sich aus § 2 Abs. 1 NTVergG, nach denen die Vorschriften für Aufträge ab einem geschätzten Auftragswert von 20.000 EUR gelten. Da der geschätzte Gesamtauftragswert der verschiedenen Gewerke zusammen, auf den es gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 NTVergG i.V.m. § 3 der Vergabeverordnung ankommt, die Schwelle überschreitet, unterliegt jedes einzelne Gewerk dem Regelungsregime des NTVergG. Weiterhin gelten nach § 3 Abs. 2 Satz 2 NTVergG bei der Vergabe von öffentlichen Bauaufträgen, deren geschätzter Auftragswert - wie hier - unterhalb der Schwellenwerte nach § 106 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 GWB liegt, zusätzlich die Regelungen des Abschnitts 1 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A (VOB/A vom 31. Januar 2019 (Banz AT 19.02.2019 B2) - im Folgenden: VOB/A).
Der Beklagte hat für das Gewerk mobile Trennwand zu Recht einen sanktionsfähigen Vergaberechtsverstoß angenommen, bei der Bestimmung der Sanktionshöhe jedoch sein Ermessen überschritten.
Die Klägerin hat gegen vergaberechtliche Bestimmungen verstoßen, indem sie entgegen § 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG i.V.m. § 6a, 16b VOB/A keinen Nachweis über die vollständige Entrichtung von Beiträgen der gesetzlichen Sozialversicherung von dem später erfolgreichen Bieter vor Zuschlagserteilung angefordert hat. Damit ist sie ihrer Verpflichtung nicht nachgekommen, die Eignung des Hauptunternehmers zu prüfen.
Nach den Regelungen der VOB/A ist vor der Auftragsvergabe eine Eignungsprüfung der Bieter, d.h. der bietenden Hauptunternehmer, durchzuführen. Die Pflicht zur Eignungsprüfung unter Berücksichtigung von Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit findet sich in § 16b Abs. 1 VOB/A. Zur Prüfung der Eignung zählt § 6a VOB/A mögliche Eignungsnachweise auf, darunter in § 6a Abs. 2 Nr. 8 VOB/A den Nachweis, dass die Verpflichtung zur Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen ordnungsgemäß erfüllt wurde. Auch § 2 Abs. 3 VOB/A normiert, dass Bauleistungen nur an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen vergeben werden. Der Begriff der Zuverlässigkeit umfasst auch die Gesetzestreue, insbesondere die Erfüllung der Verpflichtungen zur Entrichtung von Steuern, Abgaben und Beiträgen zur Sozialversicherung (vgl. Manzke in BeckOK Vergaberecht, 37. Edition, 15.05.2024, § 16b Rn. 2 f.). Diese Verpflichtung zur Eignungsprüfung wird ergänzt bzw. konkretisiert durch die Regelung des § 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG. Hiernach hat das Unternehmen, das den Zuschlag erhalten soll, und das nicht in das Präqualifikationsverzeichnis eingetragen ist, den Nachweis der vollständigen Entrichtung von Beiträgen zur gesetzlichen Sozialversicherung zu erbringen. Obgleich der Wortlaut der Bestimmung eine Verpflichtung des Unternehmens normiert, geht damit spiegelbildlich eine Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers einher, diese Unterlagen zu verlangen bzw. die Einhaltung dieser Verpflichtung zu überprüfen. Dies hat die Klägerin versäumt. Die ausgewählte Firma J. war weder präqualifiziert noch hatte sie die Bescheinigung vor Zuschlagerteilung vorgelegt. Entgegen der Auffassung der Klägerin war die Negativbescheinigung der Sozialkasse der Bauwirtschaft SOKA-Bau hierfür kein tauglicher Ersatz. Die Teilnahme an dem Sozialkasseverfahren ist nur ein weiteres Kriterium, das im Rahmen der Eignungsprüfung abgefragt werden kann. Die Unbedenklichkeitsbescheinigungen zur ordnungsgemäßen Entrichtung der gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge werden hingegen in der Regel von den gesetzlichen Krankenkassen ausgestellt.
Ohne Auswirkungen auf diese Verpflichtung bleibt es, dass die Regelungen der VOB/A dem Auftraggeber grundsätzlich einen Beurteilungsspielraum einräumen, welche Unterlagen er zur Eignungsprüfung abfragt (vgl. Urteil d. Kammer v. 28.05.2025 - 8 A 417/24 - S. 19 UA m.w.N.). Die Bescheinigung über die ordnungsgemäße Entrichtung der Sozialversicherungsabgaben (§ 6a Abs. 2 Nr. 8 VOB/A) ist nach der VOB/A zwar nur eines von mehreren möglichen Kriterien. Dennoch durfte die Klägerin nicht auf die Vorlage der Bescheinigung verzichten. Die Regelung der VOB/A wird insoweit von den Vorschriften des NTVergG überlagert. Im Unterschwellenbereich des Vergaberechts liegt die Gesetzgebungskompetenz beim Land (vgl. Burgi, Vergaberecht, 4. Aufl. 2025, 1. Kapitel, Rn. 1). Maßgeblich für die Vergaben im Land Niedersachsen sind die Regelungen des NTVergG, die wiederum durch ihren Verweis in § 3 Abs. 2 Satz 2 NTVergG die Anwendbarkeit der VOB/A überhaupt erst begründet. Der Landesgesetzgeber ist frei in seiner Entscheidung, verpflichtende Eignungskriterien oder Nachweispflichten zur Prüfung der Eignungskriterien im Unterschwellenbereich zu bestimmen (vgl. Opitz, in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1, 4. Aufl. 2022, § 129 Rn. 26). Diese Kompetenz ist nur für den Oberschwellenbereich aufgrund europarechtlich zwingender Vorgaben begrenzt (Art. 60 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU vom 26.02.2014), weshalb die Regelung des § 8 Abs. 2 NTVergG wohl auch für den Oberschwellenbereich keine ergänzende Anwendung findet, § 2 Abs. 3 NTVergG. Im Unterschwellenbereich ergänzt bzw. konkretisiert § 8 Abs. 2 NTVergG die nach der VOB/A verpflichtend durchzuführende Eignungsprüfung. Die ordnungsgemäße Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge ist im Anwendungsbereich des NTVergG ein zwingend zu prüfendes Eignungskriterium.
Der Verstoß gegen eine vollständige Eignungsprüfung im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG i.V.m. § 6a, 16b VOB/A betreffend den Hauptunternehmer ist ein sanktionsfähiger Vergaberechtsverstoß im Sinne des Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014.
Der Wortlaut des Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 normiert eine mögliche Sanktionskürzung bei Nichteinhaltung von Auflagen, insbesondere Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe. Diese sehr weitgehende Formulierung ist im Lichte des Normzwecks - auch unter Einbeziehung anderer einschlägiger EU-Normen - eingrenzend auszulegen. So soll nicht jeder Verstoß gegen formale Vorschriften sanktionierend geahndet werden. Das Sanktionsregime soll vor allem verhindern, dass solche Verstöße begangen werden, die sich (potentiell) negativ auf den EU-Haushalt auswirken, d.h. dem sparsamen und zweckmäßigem Einsatz der Fördergelder widersprechen. Das ergibt sich ausdrücklich aus Ziff. 1.1 der Finanzkorrekturleitlinie und mittelbar etwa aus Art. 64 und 65 der VO (EU) 1305/2013, die Zuständigkeiten zur Kontrolle der einschlägigen EU-Vorschriften bestimmen und als Ziel den Schutz der finanziellen Interessen der EU benennen. Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe im Sinne der Norm sind damit insbesondere diejenigen nationalen oder europäischen Vorschriften, die den Prozess bis zur Auftragsvergabe selbst regeln, d.h. solche Vorschriften, die beeinflussen können, welches Unternehmen den Zuschlag erhält. Denn vor allem eine fehlerhafte Zuschlagserteilung ist geeignet, dem EU-Haushalt zu schaden, sei es, indem das wirtschaftlichste Angebot nicht durchdringen kann, weil potentielle Bieter abgeschreckt werden, oder ein ungeeigneter Bieter den Auftrag erhält. Sanktionswürdig sind daher vor allem Verstöße gegen Normen, die den Wettbewerb der Bieter sowie die korrekte Auswahl zwischen verschiedenen Bietern schützen sollen. Besonders deutlich wird das bei Vorschriften, die bei einem Verstoß den Ausschluss eines Bieters verlangen, oder bei deren Nichteinhaltung das Angebot nicht erfolgreich sein kann.
Um eine solche Vorschrift handelt es sich bei § 8 Abs. 2 NTVergG. Zwar sieht die Norm, anders als etwa § 4 NTVergG in dessen Absatz 2, selbst keinen Ausschluss des Bieters vor, sollte er die geforderte Bescheinigung nicht vorlegen. Die ordnungsgemäße Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge ist aber ein nach dem maßgeblichen Landesrecht zwingend zu erfüllendes Zuverlässigkeitskriterium und damit Teil der erforderlichen Eignungsprüfung. Gemäß § 16b Abs. 1 VOB/A ist die Eignung der Bieter zu prüfen. § 16c Abs. 1 VOB/A regelt den Prozess der weitergehenden Auswahl "nicht ausgeschlossene[r] Angebote geeigneter Bieter". Das bedeutet, es sind nur diejenigen Angebote zur Auftragsvergabe in Betracht zu ziehen, die von geeigneten Bietern abgegeben wurden. Das steht im Einklang mit dem Grundsatz aus § 2 Abs. 3 VOB/A, nach dem Bauleistungen nur an zuverlässige Unternehmen vergeben werden. Der öffentliche Auftraggeber muss daher die Eignung der Bieter prüfen, bevor er das Angebot der Bieter in die engere Auswahl nehmen darf. Ohne eine ausreichende Eignungsprüfung des Hauptunternehmers, die nach den Regelungen des Landesgesetzgebers nach § 8 Abs. 2 NTVergG auch die Prüfung der ordnungsgemäßen Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge verpflichtend vorsieht, hätte dessen Angebot nicht in die nähere Auswahl kommen dürfen. Diese Auffassung wird durch die zeitliche Dimension des § 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG unterstrichen. Den Nachweis sollen ausweislich des Wortlautes jene Unternehmen erbringen, die den Zuschlag erhalten sollen. Der Nachweis muss demnach noch vor Zuschlagserteilung erbracht und damit vom Auftraggeber auch angefordert und überprüft werden. Dies legt nahe, dass der Nachweis die Entscheidung beeinflussen können soll, an wen der Auftrag vergeben wird. Schließlich hätte auch ein Angebotsausschluss gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 NTVergG i.V.m. 16a Abs. 5 VOB/A erfolgen können. Nach § 16a Abs. 5 VOB/A ist ein Angebot auszuschließen, wenn nachgeforderte Unterlagen nicht fristgemäß vorgelegt werden. Da der Bieter den Nachweis über die Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen nicht selbstständig eingereicht hat, hätte die Klägerin diesen wegen ihrer Verpflichtung aus § 8 Abs. 2 NTVergG fordern und ggf. nachfordern müssen. Hätte der Bieter diesen dann bei Nachforderung nicht fristgerecht vorgelegt, wäre das Angebot nach obiger Norm auszuschließen gewesen. Dass es hier tatsächlich zu keiner Nachforderung kam und ein Angebotsausschluss deshalb nicht möglich war, ist unerheblich. Es geht bei dem zu prüfenden Verstoß nicht um eine mögliche Verfehlung des Bieters, weil er bestimmte Unterlagen nicht eingereicht hat, sondern um einen Verstoß der Klägerin, entsprechende Unterlagen nicht angefordert zu haben.
Auch aus der Regelung des § 16 Abs. 2 Nr. 4 VOB/A ergibt sich keine andere Deutung. Die Klägerin verweist zwar auf den Wortlaut der Norm, der nur vorsieht, dass Angebote ausgeschlossen werden können, wenn Bieter die Verpflichtung zur Zahlung der Beiträge zur Sozialversicherung nicht ordnungsgemäß erfüllen. Im Gegensatz zu § 16 Abs. 1 VOB/A, der bei Vorliegen bestimmter Umstände einen Ausschluss unbedingt fordert, enthält § 16 Abs. 2 VOB/A nur eine Kann-Regelung. Der sich grundsätzlich daraus ergebende Ermessensspielraum für einen Auftraggeber dürfte jedoch wie oben ausgeführt durch die Regelung des § 8 Abs. 2 NTVergG im Anwendungsbereich des NTVergG reduziert sein.
Deshalb ist die Vorlage der Bescheinigung über die ordnungsgemäße Zahlung der gesetzlichen Sozialversicherung im Rahmen der Eignungsprüfung zwingend vom Auftraggeber vor Zuschlagserteilung zu prüfen. Das Angebot eines Bieters, der diese Bescheinigung nicht vorlegt, darf keine Berücksichtigung finden. Es handelt sich folglich bei § 8 Abs. 2 NTVergG um eine Vorschrift, die Einfluss auf die Entscheidung nimmt, welches Unternehmen den Zuschlag erhalten darf und damit um eine sanktionsfähige Vorschrift im Sinne des Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014.
Hat danach die Klägerin gegen § 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG i.V.m. § 6a, 16b VOB/A verstoßen, liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Sanktion im Sinne des Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 vor.
Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, Ziff. 4 der unter 6. aufgeführten "Allgemeinen Nebenbestimmungen" des ursprünglichen Zuwendungsbescheides normiere abweichende Vorlagepflichten, sodass der ursprüngliche Zuwendungsbescheid unbestimmt sei, ändert dies nichts an der rechtlichen Einschätzung. Es kann dahinstehen, ob ein solcher Widerspruch, läge er vor, überhaupt etwas an der rechtlichen Verpflichtung der Klägerin ändern würde. Der Beklagte hat vorliegend nicht den Verstoß gegen eine etwaig unbestimmte Nebenbestimmung des Zuwendungsbescheides sanktioniert, sondern die Nichteinhaltung einer gesetzlichen Verpflichtung aus dem NTVergG. Die erkennende Kammer vermag einen solchen Widerspruch aber jedenfalls nicht zu erkennen. Ziff. 4 der Allgemeinen Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheides zählt auf, welche Nachweise zur Einhaltung der Vergabevorschriften zusammen mit dem Verwendungsnachweis vorzulegen sind. Aufgelistet ist dabei auch das vollständige Angebot des erfolgreichen Bieters. Dieses umfasst die Eignungsnachweise des Bieters und dementsprechend auch den in § 8 Abs. 2 NTVergG zwingend vorgeschriebenen Eignungsnachweis der Zahlung gesetzlicher Sozialversicherungsbeiträge. Durch die darüber hinaus aufgelistete Verpflichtungserklärung des NTVergG wird diese Bestimmung nicht unklar. Es lässt sich aus der expliziten Auflistung des einen Nachweises schon nicht schlussfolgern, dass der andere nicht verlangt ist.
Über die Höhe der Sanktion ist jedoch neu zu entscheiden, da der Beklagte das Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat. Er hat sein Entschließungsermessen dahingehend, eine Finanzkorrektur vorzunehmen, sowie sein Auswahlermessen in Bezug auf den Sanktionssatz zwar fehlerfrei ausgeübt, ist jedoch von falschen tatsächlichen Kosten und von einem fehlerhaften Bezugspunkt bei der Berechnung der Sanktionshöhe ausgegangen.
Die Ausübung des Entschließungsermessens, bei einem Verstoß grundsätzlich eine Sanktion vorzunehmen, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Grundsätzlich zwingen die haushaltsrechtlichen Gründe der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei Vorliegen von Widerrufsgründen im Regelfall zum Widerruf einer Subvention, sofern nicht außergewöhnliche Umstände des Einzelfalles eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen; fehlt es an derartigen Umständen, so bedarf es keiner besonderen Ermessenserwägungen (vgl. BVerwG, Urteil v. 10.12.2003 - 3 C 22.02 -, juris m.w.N.). Die Rechtsprechung des Eufach0000000032s, wonach bei Verstößen gegen wesentliche Fördervoraussetzungen im Regelfall eine (anteilige) Rückforderung der gewährten Zuwendung gerechtfertigt ist (vgl. BVerwG, Urteile v. 16.06.1997 - 3 C 22/96 -, juris Rn. 16 f., u.v. 19.06.2019 - 10 C 2.18 -, juris Rn. 16 ff.; s.a. Nds. OVG, Urteil v. 16.02.2012 - 1 LC 150/11 -, juris Rn. 35), findet auch Anwendung auf den Fall, dass die zuständige Behörde bereits bei der abschließenden Festsetzung der Zuwendungshöhe Verstöße gegen die Fördervoraussetzungen feststellt (vgl. VG Halle (Saale), Urteil v. 20.09.2023 - 3 A 256/21 HAL -, juris Rn. 30). Dem trägt auch der Wortlaut von Art. 35 Abs. 2 Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 Rechnung, der eine (teilweise) Ablehnung der Förderung ohne weitergehendes Ermessen vorsieht ("wird ... abgelehnt"). Die erkennende Kammer hat ferner keine Bedenken, dass der Beklagte zum Zwecke einer möglichst einheitlichen Anwendung der Finanzkorrektur grundsätzlich den Regeleinstufungen aus den Leitlinien für die Festsetzung von Finanzkorrekturen (Anhang des Beschlusses der Kommission vom 14. Mai 2019, C (2019), 3452 final - im Folgenden: Finanzkorrekturleitlinie) folgt (vgl. Urteile d. Kammer v. 28.05.2025 - 8 A 417/24 -, S. 29 UA n.v., v. 20.08.2025 - 8 A 418/24 - S. 26 UA n.v.). Diese richtet sich zwar vorrangig an die Kommissionsdienststellen, um bei deren Bearbeitung von Fällen mit Unregelmäßigkeiten ein einheitliches Vorgehen zu gewährleisten. Den zuständigen Behörden in den Mitgliedstaaten, die selbst Unregelmäßigkeiten feststellen, empfehlen die Leitlinien (vgl. dazu die einleitenden Ausführungen in der Leitlinie) jedoch, dabei dieselben Kriterien für die Korrektur anzuwenden (vgl. VG Halle (Saale), Urteil v. 20.09.2023 - 3 A 256/21 HAL -, juris Rn. 31; VG Cottbus, Urteil v. 03.02.2023 - 3 K 1618/19 -, juris Rn. 58). Gleichwohl entbinden auch die Regelannahmen der Leitlinien nicht von einer Würdigung der Einzelumstände (vgl. VG Cottbus, Urteil v. 03.02.2023 - 3 K 1618/19 -, juris Rn. 58).
Der Beklagte hat sich angesichts dessen nachvollziehbar an den Nrn. 14 und 16 der Finanzkorrekturleitlinie orientiert und ist zu einem Korrektursatz von 25 % gelangt. Die fehlende Prüfung der ordnungsgemäßen Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen, als vom Landesgesetzgeber verpflichtend zu prüfendes Kriterium, lässt sich unter eine fehlerhafte Eignungsprüfung nach Nr. 14 subsumieren. Gleiches gilt für die Anwendung der Nr. 16. Diese sieht eine Korrektur vor, wenn die einschlägigen Unterlagen unzureichend sind, um die Auftragsvergabe zu begründen. Fehlt in den Unterlagen eine Bescheinigung, die zwingend zur Eignungsprüfung erforderlich gewesen wäre, so geht damit gleichzeitig einher, dass die Unterlagen unvollständig sind, um die Auftragsvergabe zu begründen. Ausreichend ist für die Anwendung aller Nummern der Finanzkorrekturleitlinie grundsätzlich, dass der Verstoß ähnlich zu dem dort beschriebenen gelagert ist. Die Finanzkorrekturleitlinie normiert keine tatbestandlichen Voraussetzungen, sondern wirkt nur ermessenslenkend. Wenn der Beklagte bestimmte Verstöße gleichmäßig und nachvollziehbar ahndet, entzieht sich das Weitere - jenseits der Willkür - der gerichtlichen Überprüfung (§ 114 Satz 1 VwGO). Die Leitlinie sieht zudem selbst vor, dass unbenannte ähnliche Verstöße entsprechend zu ahnden sind (vgl. Fußnote 2 zu Ziff. 1.1 der Finanzkorrekturleitlinie). Wie in der Finanzkorrekturleitlinie unter Ziff. 1.4 vorgesehen, hat der Beklagte auch jeweils - in allen Gewerken - die Sanktionen nicht kumuliert, sondern die Sanktionshöhe an der gravierendsten Unregelmäßigkeit ausgerichtet. Den, obgleich sehr knapp gehaltenen, Ausführungen in der streitgegenständlichen Auszahlungsmitteilung ist zu entnehmen, dass dem Beklagten bewusst war, nicht strikt an die Finanzkorrekturleitlinie gebunden zu sein, sondern Schwere und Ausmaß des festgestellten Verstoßes berücksichtigen zu müssen. Die im späteren schriftsätzlichen Verkehr missverständlich geäußerte oder gar falsche Rechtsauffassung des Beklagten, ihm verbliebe kein Ermessensspielraum, ändert nachträglich nichts an seinem vor Bescheidung tatsächlich ausgeübten Ermessen. Neben den knappen Ausführungen in der Auszahlungsmitteilung zeigen auch die dort nicht erwähnten vermeintlichen Verstöße, dass sich der Beklagte nicht blind an der Leitlinie orientiert hat, sondern eigene Erwägungen angestellt hat. So hatte der Beklagte entschieden, einzelne Verstöße, obgleich bei der Verwaltungskontrolle aufgedeckt, nicht zu sanktionieren. Dies gilt beispielsweise für den beim Gewerk Gerüstbauarbeiten von der Klägerin eingeräumten Verstoß gegen die Wartepflicht aus § 16 Abs. 2 NTVergG. Diesen ordnete der Beklagte als formellen Verstoß ein und nahm ihn nicht in die Liste der Verstöße in der Auszahlungsmitteilung auf. Ebenso verfuhr der Beklagte mit einem von ihm behaupteten Verstoß gegen die ex-post Transparenz im Gewerk Fenster und Türen. Diese Beispiele belegen eigene Überlegungen und Bewertungen und damit die tatsächliche Ausübung des Ermessens des Beklagten.
Allerdings ist die endgültige Berechnung der Sanktionshöhe ermessensfehlerhaft, da der Beklagte einerseits - wie bei allen folgenden Gewerken ebenfalls - von einer falschen Tatsachengrundlage ausging. Die Kostenberechnung der einzelnen Gewerke war fehlerhaft (s. dazu den Schriftsatz vom 07.10.2025 samt Anlagen sowie den gerichtlichen Hinweis vom 08.10.2025 in der Gerichtsakte). Der Beklagte war in seiner Auszahlungsmitteilung von Gesamtkosten für das Gewerk in Höhe von 15.822,48 EUR ausgegangen statt tatsächlicher Gesamtkosten in Höhe von 13.500,22 EUR.
Andererseits hat der Beklagte seinen Ermessensspielraum überschritten, indem er stets - wie für alle folgenden Gewerke ebenfalls - den Korrektursatz von den tatsächlich entstandenen Kosten berechnet und sich nicht an dem für das jeweilige Gewerk zugedachten Anteil der Fördersumme orientiert hat.
Wenn der Beklagte die (korrekt berechneten) tatsächlichen Gesamtkosten der beanstandeten Werke in Höhe von 1.135.687,90 EUR zugrunde legen, davon den Fördersatz von 53 % berechnen und daraus die Sanktion in Höhe von 25 % ermitteln würde, da alle Gewerke jeweils einem Sanktionsabzug von 25 % unterworfen wurden, käme er zu einer Sanktionshöhe von insgesamt 150.478,65 EUR. Die ursprünglich zugesagte Fördersumme betrug 475.641,49 EUR; der Anteil der Sanktionen entspräche damit einem tatsächlichen Anteil von ca. 32 %. Dieses Ergebnis folgt daraus, dass der Fördersatz von 53 % zwar fiktiv auf die Gesamtkosten laut Rechnung angerechnet, aber nicht als Zuwendung anerkannt wird. Der Beklagte unterscheidet insofern willkürlich die Berechnungsgröße bei der Ermittlung der Zuwendungssumme einerseits und der Berechnung der Sanktion anderseits. Während die maximale Zuwendungssumme nach oben hin durch den Zuwendungsbescheid "gedeckelt" ist und die Zuwendung maximal 53 % des im Zuwendungsbescheid akzeptierten Höchstbetrages ergeben kann, wird die Sanktion selbst dann von den tatsächlichen Kosten berechnet, wenn diese den für zuwendungsfähig erklärten Gesamtausgabenbetrag übersteigen. Ein sachlicher Grund für diese Berechnungsweise ist für die erkennende Kammer nicht ersichtlich. Insbesondere wird der EU-Haushalt nicht dadurch belastet, dass für den Zuwendungsempfänger höhere Kosten entstanden sind, die er auf andere Weise begleichen muss (vgl. Urteil d. Kammer v. 20.08.2025 - 8 A 418/24 - S. 20 UA n.v.). Auch mag der oben berechnete relative Anteil von 32 % noch nicht signifikant von der Sanktionshöhe von 25 % abweichen. Die Berechnungsweise führt jedoch dazu, dass je höher die Kostensteigerung ist, desto höher der relative Anteil der Sanktionshöhe wird. Bei extremer Kostensteigerung könnte dies sogar so weit führen, dass die Sanktion den Zuwendungsanteil gänzlich tilgt. Damit wird offensichtlich, dass diese Berechnung regelmäßig zu unverhältnismäßigen Ergebnissen führt. Eine Sanktion in voller Höhe ist für jene Fälle besonders gravierender, womöglich vorsätzlich begangener Verstöße vorbehalten. Die derzeit ausgeübte Ermessenspraxis verwischt diese Unterschiede der abgestuften Sanktionshöhe.
Entgegen der Auffassung des Beklagten kommt dies dem Zuwendungsempfänger auch nicht zugute. Zwar stimmt es, dass eine Orientierung an den tatsächlichen Kosten zu einer absolut gesehen niedrigeren Sanktionshöhe führt, sollten die Gesamtkosten niedriger ausfallen als ursprünglich geschätzt. Das ist aber auch sachgerecht, da dann die Zuwendungssumme selbst auch niedriger ausfällt. Wenn jedoch die tatsächlichen Kosten die geschätzten Kosten übersteigen, was bei Bauvorhaben häufig der Fall ist, muss die Berechnung der Sanktionshöhe berücksichtigen, dass die Zuwendungssumme nicht ebenso weiter steigt.
Soweit der Beklagte den generalpräventiven Charakter der Sanktion für seine derzeitige Ermessenspraxis anführt, wird diesem aber schon Rechnung getragen, wenn die Sanktion entsprechend den tatsächlich in der Finanzkorrekturleitlinie angegebenen Prozentsätzen von 10 %, 25 % etc. entspricht. Anders als der Beklagte meint, ist ferner nicht davon auszugehen, dass eine geänderte Ermessenspraxis Zuwendungsempfänger dazu verleiten würde, schlecht berechnete, niedrigere Kostenkalkulationen vorzulegen. Eine zu niedrig geschätzte Gesamtsumme hat in der Regel - sofern die maximale Zuwendungssumme von 500.000 EUR nicht deutlich überschritten wird - auch eine niedrigere maximale Zuwendungssumme zur Folge. Zudem wird kein Zuwendungsempfänger bereits bei Antragstellung Vergabeverstöße und entsprechende Sanktionen einplanen.
Unerheblich ist, ob diese Berechnungspraxis, wie der Beklagte anhand der Vorlage seiner Dienstanweisung und seines Berechnungstools darlegen wollte, seiner ständigen Ermessenspraxis entspricht. Diese Praxis stellt sich jedenfalls als willkürlich dar. Die derzeitige Berechnungsmethode führt nicht nur in konkreten Einzelfällen, sondern strukturell in allen Fällen gestiegener Kosten zu unverhältnismäßigen Ergebnissen.
Der Beklagte hat auch für das Gewerk Bodenbelagsarbeiten zu Recht einen sanktionsfähigen Vergaberechtsverstoß angenommen, bei der Bestimmung der Sanktionshöhe jedoch sein Ermessen überschritten.
Die Klägerin hat auch hier gegen vergaberechtliche Bestimmungen verstoßen, indem sie entgegen § 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG i.V.m. § 6a, 16b VOB/A keinen Nachweis über die vollständige Entrichtung von Beiträgen der gesetzlichen Sozialversicherung von der später erfolgreichen Bieterin L. vor Zuschlagserteilung angefordert hat.
Die Ermessensentscheidung des Beklagten, eine Sanktion in Höhe von 25 % nach den Nrn. 14 und 16 der Finanzkorrekturleitlinie zu verhängen, ist rechtlich nicht zu beanstanden). Die Sanktionshöhe ist jedoch rechtswidrig angesetzt worden. Zunächst ging der Beklagte von einer fehlerhaften Summe der tatsächlichen Kosten in Höhe von 47.193,74 EUR aus und bezog dabei fälschlicherweise Kosten anderer Gewerke mit ein. Sodann wählte er auch hier unter Überschreitung des bestehenden Ermessens die tatsächlichen Kosten als Grundlage für die Sanktionsberechnung.
In Bezug auf das Gewerk Gerüstbauarbeiten nahm der Beklage zu Recht Vergaberechtsverstöße an, übte sein Ermessen jedoch fehlerhaft aus.
In Bezug auf die Eignungsprüfung des Hauptunternehmers liegt hier ebenfalls ein sanktionsfähiger Vergaberechtsverstoß vor, weil die Klägerin entgegen § 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG i.V.m. § 6a, 16b VOB/A keinen Nachweis über die vollständige Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen von dem später erfolgreichen Bieter M. vor Zuschlagserteilung angefordert hat.
Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin das Unternehmen bereits aus vorherigen Aufträgen gekannt haben soll. Anders wäre es nur zu bewerten, wenn die Klägerin aus vorherigen Aufträgen bereits im Besitz der Bescheinigung gewesen wäre. In diesem Fall kann die Regelung des § 6b Abs. 3 VOB/A, wonach auf die Anforderung von Nachweisen verzichtet wird, wenn der Auftraggeber bereits im Besitz des Nachweises ist, die unbedingte Verpflichtung des § 8 Abs. 2 NTVergG beeinflussen oder es kann sich dann jedenfalls um einen nicht sanktionswürdigen bloß formalen Fehler handeln, wenn die Bescheinigung nicht erneut verlangt wird. Die genaue Einordnung kann hier offenbleiben. Die Klägerin hat lediglich vorgetragen, das Unternehmen gekannt zu haben. Sie hat nicht behauptet, ihr habe die Bescheinigung - die dann ausweislich des § 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG höchstens ein Jahr hätte alt sein dürfen - aus früheren Aufträgen vorgelegen.
Die Ermessensentscheidung des Beklagten, eine Sanktion in Höhe von 25 % nach den Nrn. 14 und 16 der Finanzkorrekturleitlinie zu verhängen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Bei der Bestimmung der Sanktionshöhe hat der Beklagte jedoch sein Ermessen überschritten. Er ging von einer fehlerhaften Tatsachengrundlage aus und wählte als Bezugspunkt der Sanktion die tatsächlichen Kosten.
Der Beklagte hat auch zu Recht in diesem Gewerk einen sanktionsfähigen Vergaberechtsverstoß gegen § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A angenommen.
§ 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A regelt, dass Bedarfspositionen grundsätzlich nicht in die Leistungsbeschreibung aufzunehmen sind. Unter Bedarfs- oder auch Eventualpositionen versteht man solche Positionen im Leistungsverzeichnis, deren Ausführung zum Zeitpunkt der Ausschreibung noch nicht feststeht (vgl. Kemper, in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 7 VOB/A Rn. 18; VgK Niedersachsen, Beschluss v. 08.07.2015 - VgK-22/2015 -, juris Rn. 93). Der Auftraggeber fragt in seiner Ausschreibung für eine bestimmte Leistung vorsorglich einen Preis ab, behält sich dabei aber die Entscheidung vor, ob er im weiteren Verlauf, etwa bei Auftragserteilung oder erst nach Beginn der Bauausführung, die Leistung tatsächlich in Anspruch nimmt (vgl. Trautner, in: Summa/Schneevogl, jurisPK-Vergaberecht, 7. Aufl., § 7 VOB/A, Stand: 15.11.2024, Rn. 49). Der Auftrag wird dann hinsichtlich der Bedarfsposition unter einer aufschiebenden Bedingung erteilt, sodass der Auftraggeber im Bedarfsfall ohne weitere Ausschreibung die Ausführung durch einseitige Erklärung beauftragen kann (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 10.02.2010 - VII-Verg 36/09 - juris Rn. 2; Lampert in: Burgi/Dreher/Opitz/Lampert, Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 4. Aufl. 2025, VOB/A-EU § 7 Rn. 72).
Damit gehen diverse Nachteile für die Bieter einher. Die Verwendung von Bedarfspositionen kann eine Ausschreibung intransparent machen und damit gegen das Gebot einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung aus § 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A verstoßen (vgl. VgK Niedersachsen, Beschluss v. 08.07.2015 - VgK-22/2015 -, juris Rn. 95; Trautner, a.a.O., Rn. 48). Sie bürdet den Bietern ein erhebliches Kalkulationsrisiko auf. Es besteht weiter die Gefahr von Angebotsmanipulationen, intransparentem Wettbewerb und der Erstellung mangelhafter Ausschreibungen (vgl. Kemper, a.a.O., Rn. 18). Das Vergabe- und Vertragshandbuch für die Baumaßnahmen des Bundes 2017 (Stand 2023) geht daher sogar so weit, in Ziff. 4.6 der Allgemeinen Richtlinien ein striktes Verbot der Aufnahme von Bedarfspositionen festzulegen. Die Anwendung von Bedarfspositionen muss aus diesem Grund auf besondere Ausnahmesituationen beschränkt bleiben (vgl. Markus in: Kapellmann/Messerschmidt/Markus, 9. Aufl. 2025, VOB/A § 7 Rn. 57 ff.,).
Zur Rechtfertigung einer solchen Ausnahme bedarf es einer objektiven, zwingenden Notwendigkeit (vgl. Trautner, a.a.O., Rn. 52). Bedarfspositionen sind dabei nicht zulässig, um den Mangel unzureichender Planung auszugleichen (vgl. Trautner, a.a.O., Rn. 55; Kemper, a.a.O., Rn. 21). Dass ein Auftraggeber zum Zeitpunkt der Ausschreibung noch nicht weiß, ob eine Leistung ausgeführt werden soll, reicht für ein berechtigtes Interesse nicht aus. Vielmehr darf es für den Auftraggeber zum Zeitpunkt der Ausschreibung trotz Ausschöpfung aller örtlichen und technischen Erkenntnismöglichkeiten weder vorhersehbar noch zumutbar aufzuklären sein, ob und in welchem Umfang die Leistungen bei der Auftragsausführungen erforderlich sein werden (vgl. Trautner, a.a.O., Rn. 56; VgK Leipzig, Beschluss v. 21.04.2015 - 1/SVK/010-15 -, juris Rn. 87). Beispiele können Tiefbauarbeiten sein, bei denen unvorhersehbar bleibt, welche Schwierigkeiten der Baugrund aufweist oder bei denen anhand der Pläne Leitungsverläufe unklar bleiben (vgl. Lampert, a.a.O., Rn. 74).
Als zusätzliche Voraussetzung darf der Wert der Bedarfspositionen im Verhältnis zum Auftragswert bloß geringfügig sein. Bedarfspositionen dürfen nur für Leistungen herangezogen werden, die von untergeordneter Bedeutung sind und nur einen unerheblichen Teil des Gesamtauftragswertes ausmachen (vgl. OLG Oldenburg, Urteil v. 03.05.2007 - 8 U 254/06 -, juris Rn. 32 zur Vorgängerregelung in § 9 Nr. 1 Satz 2 VOB/A (idF v. 2007); Trautner, a.a.O., Rn. 55). Teilweise wird ein Umfang von 10 % des geschätzten Auftragswertes für möglich gehalten (vgl. Lampert, a.a.O., Rn. 74), teilweise wird vertreten, der Umfang müsse noch erheblich geringer sein (vgl. Markus, a.a.O., Rn. 61).
Nach diesen Maßstäben durfte die Klägerin die Positionen 01.30-01.50 nicht als Bedarfspositionen in das Leistungsverzeichnis aufnehmen. Ihre Begründung, dass zum Ausschreibungszeitpunkt wegen der unklaren Fassadenarbeiten noch nicht festgestanden habe, ob die entsprechenden Gerüstbauarbeiten erforderlich sein würden, ist nicht ausreichend. Ihre unzureichende Planung kann als Rechtfertigung nicht herangezogen werden. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin die Unklarheit nicht durch eine umfassende Planung hätte vermeiden können. Hinzu kommt, dass die Bedarfspositionen einen erheblichen Anteil an der Angebotssumme ausmachten. Die Bieterin gab eine Gesamtnettosumme von 22.630,00 EUR an, die Bedarfspositionen summieren sich auf 4.491,00 EUR und damit auf einen Anteil von ca. 20 %.
Der Einwand der Klägerin, die Bedarfspositionen hätten ihr einen günstigen Preis gesichert und damit keine negativen finanziellen Auswirkungen auf den Unionshaushalt haben können, kann nicht überzeugen. Das grundsätzliche Verbot von Bedarfspositionen soll einen transparenten Wettbewerb ermöglichen und Manipulationen durch Spekulationen der Bieter zuvorkommen. Durch die Angabe eines Preises binden sich die Bieter an die Ausführung der Leistung, ohne zu wissen, ob überhaupt und ggf. wann der Auftraggeber diese beauftragt. Gerade infolge der von der Klägerin angesprochenen erheblichen Baukostensteigerung der letzten Jahre entsteht hierdurch eine große finanzielle Unsicherheit auf Seiten der potentiellen Bieter. Daher ist nicht ausgeschlossen, dass potentielle Bieter angesichts dieses Kalkulationsrisikos von der Abgabe eines Angebots abgesehen haben. Ob dies im Einzelfall so eingetreten oder auch nur wahrscheinlich ist, ist rechtlich nicht erheblich. Die Regelung des § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A soll der Gefahr einer Wettbewerbseinschränkung vorbeugend entgegentreten. Daneben ist nicht ausgeschlossen, dass Bieter ihren Preis für Bedarfspositionen vorsorglich an potentielle Kostensteigerungen anpassen. Da eine zuverlässige Planung dann zu einem preiswerteren Angebot von Bietern hätte führen können, sind auch unter diesem Aspekt negative finanzielle Auswirkungen vorstellbar.
Der Beklagte hat jedoch auf Ebene der Rechtsfolge sein Ermessen bezügliches dieses Verstoßes nicht fehlerfrei ausgeübt. Bei einem Verstoß gegen § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A ist die Anwendung der Nr. 12 der Finanzkorrekturleitlinie ebenfalls im Grundsatz nicht zu beanstanden. Eine analoge Anwendung der angegebenen Nummern ist zulässig. Zunächst sieht die Leitlinie unter Ziff. 1.1 in Fußnote 2 selbst vor, dass andere Arten von Unregelmäßigkeiten in Analogie zu den in der Leitlinie bestimmten sanktioniert werden sollen. Sodann obliegt es dem Beklagten, sein Ermessen dahingehend auszuüben. Da die Leitlinien keine tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Sanktionierung normieren, sondern lediglich ermessenslenkend wirken, bestehen keine Bedenken hinsichtlich einer Sanktionierung, die sich an der Kategorie der Nr. 12 orientiert.
Ermessensfehlerhaft ist allerdings, dass der Beklagte im streitgegenständlichen Bescheid ohne nähere Begründung verschiedene Nummern und verschiedene Korrektursätze für die unzulässige Anwendung von Bedarfspositionen anführt. Nach seinem eigenen Vortrag gibt es keine ständige Ermessenspraxis, da Bedarfspositionen selten ausgeschrieben werden. Nach Auffassung der erkennenden Kammer wäre sowohl die hier angewandte Sanktion in Höhe von 100 % auf die ausgeführten Bedarfspositionen als auch die im Gewerk Fenster und Türen angewandte Sanktionshöhe von 10 % auf die jeweiligen Leistungspositionen ermessensgerecht. Letztere würde sich eng an der Ermessenspraxis des Beklagten zu Verstößen gegen die Produktneutralität anlehnen. Dies wäre auch nachvollziehbar, da der Beklagte die Nr. 12 nur analog anwendet, da die Anwendung von Bedarfspositionen dem angegebenen Verstoß in Nr. 12 der Finanzkorrekturleitlinie nur ähnelt. Während bei dieser Unregelmäßigkeit ein Korrektursatz von 10 % auf das gesamte Gewerk mangels ausreichender Bestimmbarkeit des gesamten Auftragsgegenstands vorgesehen ist, erscheint es sachgerecht, bei Anwendung von Bedarfspositionen, deren Anwendung allein zu einer (teilweise) unzureichenden Bestimmung des Auftragsgegenstandes führt, die Sanktion auf diese zu beschränken. Bei Ausschreibung von Bedarfspositionen eine Sanktion in Höhe von 10 % auf das gesamte Gewerk zu verhängen, dürfte jedoch zumeist unverhältnismäßig sein. Anders als im vorliegenden Gewerk dürften die Bedarfspositionen regelmäßig nur einen sehr geringen Anteil an der Gesamtauftragssumme ausmachen.
Für das Gewerk Dachdecker- und Zimmererarbeiten liegen sanktionsfähige Verstöße zur Eignungsprüfung des Hauptunternehmers und wegen der unzulässigen Anwendung der Bedarfspositionen vor, deren Sanktionierung jedoch ermessensfehlerhaft war. In Bezug auf den Nachunternehmer liegt bereits kein sanktionsfähiger Vergaberechtsverstoß vor.
In Bezug auf die Eignungsprüfung des Hauptunternehmers liegt ein sanktionsfähiger Vergaberechtsverstoß vor. Die Klägerin hat gegen vergaberechtliche Bestimmungen verstoßen, indem sie entgegen § 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG i.V.m. § 6a, 16b VOB/A keinen Nachweis über die vollständige Entrichtung von Beiträgen der gesetzlichen Sozialversicherung von der später erfolgreichen Bieterin N. vor Zuschlagserteilung angefordert hat. Ob darüber hinaus auch ein sanktionsfähiger Verstoß darin begründet liegt, dass die Klägerin vor Zuschlagserteilung keinen Gewerbezentralregisterauszug gemäß § 21 Abs. 4 AEntG a.F. eingeholt hat, kann daher dahinstehen.
Die Ermessensentscheidung des Beklagten, eine Sanktion in Höhe von 25 % nach den Nrn. 14 und 16 der Finanzkorrekturleitlinie zu verhängen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Bei der Bestimmung der Sanktionshöhe hat der Beklagte jedoch sein Ermessen überschritten. Er ging von einer fehlerhaften Tatsachengrundlage aus und wählte als Bezugspunkt der Sanktion die tatsächlichen Kosten.
Kein sanktionswürdiger Verstoß ergibt sich daraus, dass Unterlagen in Bezug auf den Nachunternehmer fehlten. Es wurden keine Vorschriften verletzt, die die Auftragsvergabe und damit die Zuschlagserteilung beeinflussen konnten. Zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung am 27. April 2020 war die Beauftragung eines Nachunternehmers noch nicht vorgesehen. Erst während der Bauausführung entschied sich die N. für den Einsatz eines Nachunternehmers. Etwaige fehlende Unterlagen des Nachunternehmers konnten damit keinerlei Einfluss auf die Angebotsvergabe selbst haben und fallen damit nicht in den Anwendungsbereich des Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014.
Der Beklagte hat indes zu Recht einen sanktionsfähigen Vergaberechtsverstoß gegen § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A angenommen. Nach dem oben beschriebenen Maßstab nahm die Klägerin unzulässigerweise die Positionen 02.01.60 und 02.01.120 als Bedarfspositionen in ihr Leistungsverzeichnis auf. Ihre Begründung, dass zum Ausschreibungszeitpunkt die Entscheidung noch nicht abgeschlossen war, ob weitere Räume im Dachgeschoss ausgebaut werden sollten und ob der Regensensor benötigt werde, ist unzureichend und belegt eine insoweit nicht abgeschlossene Planung, die gerade keine Rechtfertigung für die Aufnahme von Bedarfspositionen ist. Auch die geringen Positionskosten allein erlauben die Ausschreibung einer Bedarfsposition nicht. Dabei übersieht die Klägerin, dass die untergeordnete Bedeutung nur eine der notwendigen Voraussetzungen ist, um eine Position unter Vorbehalt ausschreiben zu dürfen. Sie hätte zudem eines berechtigten Interesses bedurft. Eine noch nicht abgeschlossene Entscheidungsfindung reicht dafür nicht aus. Der Auftraggeber hat seine Planung grundsätzlich so zu gestalten, dass der Auftragsgegenstand vollumfänglich beschrieben werden kann. Im Übrigen wird auf die Ausführungen unter 3d) Bezug genommen.
Der Beklagte hat jedoch sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt, indem er keinen einheitlichen Sanktionssatz für Verstöße gegen § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A angewendet hat (vgl. dazu die Ausführungen oben zu den Gerüstbauarbeiten).
Die Sanktion für das Gewerk Trockenbauarbeiten ist insgesamt rechtswidrig, sodass die für dieses Gewerk festgesetzte Sanktionssumme in Höhe von 9.830,10 EUR als weitergehende Zuwendungssumme festzusetzen und der Betrag an die Klägerin auszuzahlen ist.
Entgegen der Ansicht des Beklagten liegen insoweit keine Vergaberechtsverstöße vor, soweit er der Klägerin eine unzureichende Eignungsprüfung sowie die unterbliebene Einholung eines Gewerbezentralregisterauszugs vorhält. Der öffentliche Auftraggeber ist gemäß § 3 Abs. 2 NTVergG i.V.m. §§ 6a, 16b VOB/A verpflichtet, die Eignung des Hauptunternehmers vor Auftragserteilung zu prüfen. Weiterhin schrieb § 21 Abs. 4 Arbeitnehmer-Entsendegesetz in der bis zum 31. Mai 2022 gültigen Fassung (AEntG a.F.) vor, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei Aufträgen ab 30.000,00 EUR für den Bewerber, der den Zuschlag erhalten soll, vor Zuschlagserteilung eine Auskunft aus dem Gewerbezentralregisterauszug nach § 150a der Gewerbeordnung (GewO) anfordert. Da die geschätzte Auftragssumme für das Gewerk Trockenbauarbeiten 79.728,83 EUR betrug, war § 21 Abs. 4 AEntG a.F. im konkreten Fall anwendbar. Beiden Verpflichtungen ist die Klägerin durch die Prüfung des Präqualifikationsregisters nachgekommen.
Nach § 6b Abs. 1 VOB/A 2019 kann der Nachweis der Eignung mit der vom Auftraggeber direkt abrufbaren Eintragung in die allgemein zugängliche Liste des Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen e. V. (Präqualifikationsverzeichnis) erfolgen. Dieses Verzeichnis enthält auch die Erklärung, dass keine Eintragungen im Gewerbezentralregister nach § 150a GewO vorliegen und kann damit die Einholung eines Gewerbezentralregisterauszugs nach § 21 Abs. 4 AEntG a.F. ersetzen (vgl. zu dem gleichlautenden § 6b VOB/A 2016: Urteil d. Kammer v. 28.05.2025 - 8 A 414/24 - S. 20 ff. n.v.). Diese Angaben sind im Internet abrufbar und allgemein zugänglich. Darüber hinaus sind die konkreten Nachweise, die bei den Präqualifikationsstellen eingereicht wurden, in einem passwortgeschützten Bereich der Präqualifikationsliste hinterlegt. Abgelaufene und damit ungültig gewordene Nachweise werden fortlaufend aktualisiert, sodass stets gültige Nachweise hinterlegt sind. Der Auftraggeber kann daher auf die Gültigkeit der Eintragung vertrauen (vgl. Hövelberndt in: MüKoEuWettbR, 4. Aufl. 2022, VOB/A § 6b Rn. 13, 28).
Das bezuschlagte Unternehmen P. war für die entsprechende Bauleistung präqualifiziert und hatte mit Angebotsabgabe die Präqualifikationsnummer mitgeteilt. Die Klägerin hatte Zugriff auf den passwortgeschützten Teil des Verzeichnisses und hat nach unbestrittenem Vortrag elektronisch Einsicht in die Unterlagen genommen. Damit war sie ihrer Verpflichtung aus § 3 Abs. 2 NTVergG i.V.m. §§ 6a, 16b VOB/A und § 21 Abs. 4 AEntG a.F. nachgekommen. Dies hat sie gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A auch entsprechend dokumentiert. Im Vergabevermerk hat sie angegeben, die Nachweise im Präqualifikationsverzeichnis geprüft und auf die Einholung eines Gewerbezentralregisterauszugs verzichtet zu haben, da er in den Präqualifizierungsunterlagen enthalten sei. Obgleich es ein Ausdruck vom Aufruf des Präqualifikationsverzeichnisses vom Tag der Überprüfung, wie ihn der Beklagte fordert, noch einfacher gemacht hätte, die Einhaltung der Vorschriften zu überprüfen, war die Dokumentation im Wege einer Eintragung in den Vergabevermerk ausreichend.
Ein Vergaberechtsverstoß ist entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht darin zu sehen, dass die Klägerin vor Zuschlagserteilung für das eingesetzte, nicht präqualifizierte Nachunternehmen keine Eignungsnachweise angefordert und demnach auch nicht überprüft hat.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass eine Eignungsprüfung der Nachunternehmer in den Regelungen der VOB/A nicht ausdrücklich vorgesehen ist. § 16b Abs. 1 Satz 1 VOB/A sieht nur die Eignungsprüfung der Bieter (und damit der Hauptunternehmer) vor (anders ausdrücklich für den Oberschwellenbereich, vgl.: § 36 Abs. 5 Vergabeverordnung - VgV - "Unteraufträge"; vgl. Urteil d. Kammer v. 28.05.2025 - 8 A 414/24 -, S. 22 n.v.). Auch § 21 Abs. 4 AEntG a.F. sieht die Einholung eines Gewerbezentralregisterauszugs nur für denjenigen Bieter vor, der den Zuschlag erhalten soll, mithin den Hauptunternehmer.
Lediglich in § 13 Abs. 1 Satz 1 NTVergG ist für den Fall des Einsatzes von Nachunternehmen bei der Ausführung eines Auftrags vorgesehen, dass sich das Hauptunternehmen bei Bauleistungen verpflichten muss, die Nachweise nach §§ 4 Abs. 1, 8 Abs. 2 NTVergG (Tariftreueerklärung und Nachweis der vollständigen Entrichtung von Beiträgen zur gesetzlichen Sozialversicherung) zu erbringen, sofern der Nachunternehmer, wie hier, nicht in das Präqualifikationsverzeichnis eingetragen ist. Während die Erklärung nach §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1 NTVergG vorliegt, wurde der Nachweis nach §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 8 Abs. 2 NTVergG nicht eingereicht. Indem die Klägerin hierauf im weiteren Verlauf nicht bestanden hat, verstieß sie zwar gegen gesetzliche Vorgaben. Das Fehlen der Bescheinigung für den Nachunternehmer ist jedoch anders als für den Hauptunternehmer nicht nach Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 sanktionsfähig.
Zum einen besteht, wie oben dargelegt, anders als für das Hauptunternehmen keine Verpflichtung, die Eignung der Nachunternehmen zu prüfen. Nach den gesetzlichen Vorschriften führt das Fehlen des Nachweises vom Nachunternehmer nach §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 8 Abs. 2 NTVergG demnach nicht zwingend zu einer Nichtberücksichtigung des Angebotes, da dies weder das NTVergG noch die VOB/A vorsehen. Die Angebote geeigneter Bieter werden gemäß § 16c VOB/A weiter geprüft; die Eignung der Nachunternehmer ist hierfür keine zwingende Voraussetzung. Zum anderen hat die Verpflichtung des § 13 Abs. 1 NTVergG eine andere Ausprägung als die des § 8 Abs. 2 NTVergG. Nach § 8 Abs. 2 NTVergG hat das Unternehmen, das den Zuschlag erhalten soll - also noch vor Zuschlagserteilung - den Nachweis gemäß § 8 Abs. 2 NTVergG zu erbringen. Der Wortlaut fordert verbindlich eine Vorlage des Nachweises vor Zuschlagserteilung. Im Gegensatz dazu muss sich das Hauptunternehmen gemäß § 13 Abs. 1 NTVergG nur verpflichten, die Erklärungen von dem Nachunternehmen abzuverlangen und vorzulegen. Der Wortlaut fordert hier demnach nicht die Vorlage durch den Auftraggeber, sondern stellt eine Verpflichtung des Hauptunternehmers auf. Ein Zeithorizont für die Vorlage ist nicht normiert. Die Erklärung selbst muss dem Wortlaut nach somit nicht vor Zuschlagserteilung vorgelegt werden und kann daher keinen Einfluss auf die Auswahlentscheidung nehmen. Ob den Auftraggeber - ebenso wie bei § 8 Abs. 2 NTVergG - eine spiegelbildliche Pflicht trifft, die Vorlage im Laufe der Auftragsausführung zu überprüfen und gegebenenfalls auf sie zu bestehen, kann dahinstehen. Eine solche Pflichtverletzung läge jedenfalls außerhalb des für die Sanktionierung nach Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 maßgeblichen Zeithorizonts bis zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung.
Vorliegend hat sich das Hauptunternehmen zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung verpflichtet, den Nachweis zu erbringen. In der Aufforderung zur Abgabe des Angebots war aufgeführt, dass die "Vertragsbedingungen zur Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben der §§ 13 bis 15 NTVergG bei der Vergabe von Bauaufträgen" Vertragsbestandteil werden, die das Hauptunternehmen mit Angebotsabgabe angenommen hat. Dort verpflichtet sich das Hauptunternehmen, vor Einsatz des jeweiligen Nachunternehmens die Erklärungen einzufordern. Zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe waren damit die Vorgaben des § 13 Abs. 1 NTVergG eingehalten. Dass es in der späteren Ausführungsphase womöglich zu Versäumnissen kam, kann eine Sanktionierung nach Art. 35 Abs. 2 Buchst. b Delegierte VO (EU) Nr. 640/2014 nicht begründen. Im Übrigen war das Hauptunternehmen, wie die Klägerin zu Recht vorträgt, präqualifiziert, und hat sich damit verpflichtet, seinerseits nur präqualifizierte Unternehmen einzusetzen oder solche, welche die Voraussetzung der Präqualifizierung erfüllen. Zu diesen Voraussetzungen gehört auch die ordnungsgemäße Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge (siehe https://www.pq-verein.de/pq-liste/informationen-fueroeffentliche-auftraggeber/). Bereits durch die Präqualifizierung hatte sich das Hauptunternehmen damit zwar nicht formell zur Vorlage des jeweiligen Nachweises, jedoch materiell zur Prüfung verpflichtet, ob das Nachunternehmen die Sozialversicherungsbeiträge ordnungsgemäß entrichtet.
Für das Gewerk Fenster und Türen liegt ein sanktionsfähiger Vergaberechtsverstoß nur in der Missachtung der Produktneutralität, wobei der Beklagte sein Ermessen bei Bestimmung der Sanktionshöhe nicht fehlerfrei ausgeübt hat.
Der Beklagte sanktionierte zu Unrecht einen vermeintlichen Verstoß gegen § 3 Abs. 2 NTVergG i.V.m. §§ 6a, 16b VOB/A und § 21 Abs. 4 AEntG. Der gesetzlichen Verpflichtung zur Eignungsprüfung und Einholung des Gewerbezentralregisterauszugs war die Klägerin auch hier durch Einsichtnahme in das elektronisch geführte Präqualifikationsregister nachgekommen. Der Bieter hatte mit Abgabe seines Angebots seine Präqualifikationsnummer mitgeteilt. Die Klägerin hatte sodann unstreitig Einsichtnahme in das Verzeichnis genommen. Im Vergabevermerk findet sich dazu ein handgeschriebener und unterschriebener Vermerk vom 17. Juli 2020, der die Einsichtnahme dokumentiert und bestätigt, dass die Unterlagen vollständig und aktuell waren. Auch zum Gewerbezentralregisterauszug enthält der Vergabevermerk einen Verweis auf das Präqualifikationsregister.
Zu Recht hat der Beklagte dagegen einen sanktionsfähigen Vergaberechtsverstoß gegen § 7 Abs. 2 VOB/A angenommen, weil die Klägerin bei einzelnen Positionen im Leistungsverzeichnis produktbezogen ausgeschrieben und damit die Produktneutralität nicht beachtet hat.
Gemäß § 7 Abs. 2 VOB/A darf in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die von einem bestimmten Unternehmen bereitgestellten Produkte charakterisiert, oder auf Marken, Patente, Typen oder einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, es sei denn, dies ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt (Satz 1) oder der Auftragsgegenstand kann nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden - solche Verweise sind dann mit dem Zusatz "oder gleichwertig" zu versehen (Satz 2). § 7 Abs. 2 VOB/A enthält das sog. Gebot der produktneutralen Ausschreibung (vgl. Kemper, in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 7 EU VOB/A, Rn. 27). Mit dieser Regelung soll vermieden werden, dass bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Gegen das Gebot wird nicht nur durch die explizite Nennung eines Produkts verstoßen, sondern auch durch die Angabe einer Vielzahl von Vorgaben, deren Anforderungen letztlich nur ein bestimmtes Produkt gerecht werden kann, sog. verdeckte Produktvorgaben (vgl. OLG München, Beschluss v. 26.03.2020 - Verg 22/19 -, juris Rn. 128). Die Vorschrift des § 7 Abs. 2 VOB/A begrenzt die Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers zugunsten der den Bietern zukommenden Dispositionsfreiheit. Es obliegt grundsätzlich der Entscheidungshoheit der Bieter, welche Produkte sie verwenden, um den Auftrag auszuführen (vgl. Markus, in: Kapellmann/Messerschmidt, 9. Aufl. 2025, VOB/A § 7 Rn. 78 f.). Von diesem Gebot sind zwei strikt zu trennende Ausnahmen normiert. Satz 1 erlaubt die Nennung eines Produkts, soweit es durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Das Bestimmungsrecht des Auftraggebers rechtfertigt eine Ausnahme, wenn eine spezifische Produktausschreibung für die geforderte Bauleistung erforderlich ist (vgl. Kemper, a.a.O., § 7 EU VOB/A Rn. 29). Dies kann technische, gestalterische oder zweckmäßige Gründe haben (vgl. Trautner in: Summa/Schneevogl, jurisPK-Vergaberecht, 7. Aufl., § 7 VOB/A, Stand: 15.11.2024), Rn. 92).
Im Baubereich können dies insbesondere bautechnische oder bauästhetische Zwänge sein, etwa Denkmalschutzvorgaben, das sich Einfügen in ein optisches Erscheinungsbild oder technische Kompatibilität (vgl. Lampert, Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 4. Aufl. 2025, § 7 VOB/A Rn. 101). Dem Auftraggeber kommt zwar ein Beurteilungsspielraum zu bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Produkts erforderlich ist (vgl. VG Schwerin, Urteil v. 10.04.2025 - 3 A 1671/20 - juris Rn. 25). Er muss aber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angeben. Die Bestimmung muss folglich willkürfrei getroffen worden sein, die angegebenen Gründe müssen tatsächlich vorliegen, und die Bestimmung darf andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminieren (vgl. OLG München, Beschluss v. 26.03.2020 - Verg 22/19 -, juris Rn. 128). Der Auftraggeber darf ferner nicht erst durch seine Planung die Ursache selbst dafür schaffen, dass nur ein gewünschtes Fabrikat verwendet werden kann (vgl. Lampert, a.a.O. § 31 VgV Rn. 99a). Sollte sich der Auftraggeber aus nachvollziehbaren Gründen auf ein Produkt festgelegt haben, so ist der Zusatz "oder gleichwertig" nicht zu verwenden. Dieser ist der zweiten Ausnahme vorbehalten (vgl. VG Schwerin, Urteil v. 10.04.2025 - 3 A 1671/20 - juris Rn. 25). Der Zusatz ergäbe bei produktspezifischen Ausschreibungen auch keinen Sinn, da aus bestimmten Sachgründen gerade ein bestimmtes Produkt erforderlich sein soll (vgl. Lampert, a.a.O. § 31 VgV, Rn. 100). Die zweite Ausnahme in Satz 2 ermöglicht dem Auftraggeber die Nennung eines Leitprodukts, dessen Bezeichnung sich derart etabliert hat, dass eine abstrakte Beschreibung Missverständnisse auslösen könnte (vgl. Lampert, a.a.O. § 7 VOB/A Rn. 101). Gemeint sind Produkte, die sich auf dem Baumarkt so durchgesetzt haben, dass deren Bezeichnung in den allgemeinen fachlichen Sprachgebrauch übergegangen ist (vgl. Trautner, a.a.O., Rn. 99). Hier muss der Auftraggeber den Zusatz "oder gleichwertig" hinzufügen und Gleichwertigkeitsparameter angeben (vgl. Lampert, a.a.O., § 7 VOB/A Rn. 101). Es kommt dem Auftraggeber in dieser Fallgruppe gerade nicht darauf an, dass ein bestimmtes Produkt verwendet wird, sondern die Angabe dient bloß der besseren Beschreibung des Auftragsgegenstandes. Daher kann der Auftraggeber hier ein gleichwertiges Produkt akzeptieren. Da das Gebot der produktneutralen Ausschreibung den freien Wettbewerb schützt, einen der wichtigsten Grundsätze im Vergaberecht (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB), sind die beiden Ausnahmen restriktiv zu handhaben (vgl. zur wortgleichen Bestimmung in § 31 Abs. 6 VgV: Lampert, a.a.O, VgV § 31 Rn. 98).
Unter Anwendung des vorgenannten Maßstabes hat die Klägerin gegen § 7 Abs. 2 VOB/A verstoßen, indem sie für die Positionen 01.10-01.230 im Leistungsverzeichnis Fabrikate angab, ohne dass die Ausnahmen greifen. Die Klägerin nannte für Fenster und Türen Produkte des Fabrikats Schüco, für die Sonnenschutzrollos das Fabrikat Sunmaster. Da es sich hierbei um Bezeichnungen handelt, die abstrakt beschrieben werden könnten oder im fachlichen Sprachgebrauch allgemein üblich sind, scheidet der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 2 Satz 2 VOB/A aus. Die angegebene Begründung der Klägerin rechtfertigt auch keine produktspezifische Ausschreibung nach Satz 1. Bei dem Bauprojekt der Klägerin handelte es sich um einen Neubau, sodass sich die Fabrikate nicht in eine bereits vorhandene Bauumgebung einfügen mussten. Das von der Klägerin vorgebrachte Erfordernis eines einheitlichen Designs und der Kompatibilität hätte auch durch die einheitliche Serie eines anderen Fabrikats sichergestellt werden können. Dass es der Klägerin nicht auf das genannte Produkt ankam, lässt sich auch daran erkennen, dass sie den Bietern die Möglichkeit eröffnet hatte, ein anderes gleichwertiges Fabrikat anzubieten. Mit den dann angegebenen Vergleichbarkeitskriterien, welche die Anforderungen an das Produkt abstrakt beschreiben, hätte sie die Ausschreibung neutral formulieren können.
Ohne Erfolg wendet die Klägerin ein, die produktspezifische Ausschreibung werde durch ihr Leistungsbestimmungsrecht gedeckt, da das Gebot der produktneutralen Ausschreibung dieses Recht gerade begrenzt. Auch war die Nennung eines Fabrikats als bloße Anregung oder Orientierung für die Bieter nicht zulässig. Soweit neben den genannten Ausnahmen die Nennung eines bestimmten Produkts als Leitprodukt oder Planungsfabrikat im Sinne einer Hilfestellung an die Bieter für möglich gehalten wird (sog. unechte Produktvorgabe, vgl. Lampert, a.a.O., § 31 VgV, Rn. 119), folgt die Kammer dieser Auffassung nicht. Diese Praxis findet keine Grundlage im Wortlaut des § 7 Abs. 2 VOB/A. Eine solche Produktnennung lässt sich unter keine der oben genannten, eng auszulegenden Ausnahmevorschriften subsumieren. Nach dem eben entwickelten Maßstab und im Hinblick auf den Normzweck, den freien Wettbewerb zu schützen, erscheint es widersprüchlich, die Nennung von Produkten ohne Vorliegen der o.g. Voraussetzungen im Rahmen einer zusätzlichen Fallgruppe abweichend hiervon zu erlauben (vgl. VgK München, Beschluss v. 18.02.2020 - Z3-3-3194-142-10-19 -, juris Rn. 115).
Der Beklagte hat sein Entschließungsermessen fehlerfrei ausgeübt, als er sich dazu entschied, eine Sanktion zu verhängen (vgl. die Ausführungen oben). Bei dem Verstoß gegen die Produktneutralität handelt es sich nicht nur um einen Formalverstoß nach Ziff. 1.1 der Finanzkorrekturleitlinie. Ein solcher zeichnet sich dadurch aus, dass er keine tatsächlichen oder auch nur potentiellen finanziellen Auswirkungen auf den Unionshaushalt haben kann, sodass eine Sanktion nicht gerechtfertigt wäre (vgl. Urteil d. Kammer v. 20.08.2025 - 8 A 418/24 - S. 34 UA). Es ist jedoch denkbar, dass ohne die Nennung von Marken und Herstellern im Leistungsverzeichnis weitere Unternehmen Angebote abgegeben hätten, die auch kostengünstiger hätten sein können. Diesen Wettbewerb unter den (potentiellen) Bietern soll das Gebot der Produktneutralität gerade schützen. Besonders deutlich wird dies bei dem vorliegenden Gewerk. Hier lag ein kostengünstigeres Angebot als das des später erfolgreichen Bieters vor, welches - neben der Nichtvorlage der Nachweise zur Eigenerklärung - auch deshalb ausgeschlossen wurde, da der Bieter den Nachweis der Vergleichbarkeit seiner angebotenen Produkte zu den in der Leistungsbeschreibung genannten Leitprodukten nicht erbracht hatte.
Ermessensfehlerhaft ist jedoch die Bestimmung des Sanktionssatzes. Zwar darf sich der Beklagte für einen Verstoß gegen § 7 Abs. 2 VOB/A an Nr. 11 der Finanzkorrekturleitlinie orientieren. Dabei hat der Beklagte jedoch nicht beachtet, dass Nr. 11 der Finanzkorrekturleitlinie als Korrektursatz nicht ausschließlich 10 %, sondern auch 5 % vorsieht. Ein Korrektursatz von 5 % kommt danach in Betracht für Fälle, "in denen beschränkende Kriterien/Bedingungen/Spezifikationen verwendet wurden, jedoch ein Mindestmaß an Wettbewerb sichergestellt war, d.h. eine bestimmte Anzahl an Wirtschaftsteilnehmern Angebote einreichte, die akzeptiert wurden und die Eignungskriterien erfüllten" (s. hierzu auch Urteile d. Kammer v. 20.08.2025 - 8 A 418/24 - S. 36 UA). Nach Auffassung der erkennenden Kammer könnte ein solcher Fall hier vorliegen. Es gingen fünf Angebote ein, die zumindest ein gewisses Maß an Wettbewerb ermöglichten. Diesen Ermessensspielraum hat der Beklagte offenbar nicht erkannt. Jedenfalls hat er in den Begründungen zur Höhe der Kürzung wegen der Verstöße gegen die Produktneutralität nur pauschal ausgeführt, der Verstoß sei mit 10 % zu bewerten.
Der Beklagte hat nur teilweise zu Recht Vergaberechtsverstöße im Gewerk Heizungs-, Lüftungs- und Sanitärinstallationsarbeiten beanstandet und muss zudem sein Ermessen erneut ausüben.
In Bezug auf die Eignungsprüfung der Hauptunternehmerin U. (Los 2) hat der Beklagte zu Unrecht wegen eines vermeintlichen Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 NTVergG i.V.m. §§ 6a, 16b VOB/A und § 21 Abs. 4 AEntG sanktioniert. Der gesetzlichen Verpflichtung zur Eignungsprüfung und Einholung des Gewerbezentralregisterauszugs war die Klägerin auch hier durch Einsichtnahme in das elektronisch geführte Präqualifikationsregister nachgekommen. Der Bieter hatte mit Abgabe seines Angebots seine Präqualifikationsnummer mitgeteilt. Nach unbestrittenem Vortrag nahm die Klägerin in das elektronische Verzeichnis mitsamt den Angaben des Gewerbezentralregisterauszugs Einsicht.
Zwar versäumte es die Klägerin, diese Prüfung in geeigneter Weise zu dokumentieren. Damit kann ihr aber nur ein Verstoß gegen die Dokumentationspflicht aus § 20 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A angelastet werden. Die Verletzung dieser Dokumentationspflicht stellt jedoch keinen sanktionsfähigen Vergaberechtsverstoß dar und wäre, wenn man dies doch annähme, lediglich ein Formalverstoß. Dieser wäre ohne tatsächliche oder potentielle Auswirkungen auf den Unionshaushalt geblieben (vgl. Ziff. 1.1 des Anhangs der Finanzkorrekturleitlinie) und rechtfertigt daher keine Sanktionierung (vgl. Urteile d. Kammer v. 28.05.2025 - 8 A 414/24 -, S. 24 UA).
In Bezug auf die Eignungsprüfung der Hauptunternehmerin T. (Lose 1 und 3) liegt ein sanktionsfähiger Vergaberechtsverstoß indes vor. Die Klägerin hat gegen vergaberechtliche Bestimmungen verstoßen, indem sie entgegen § 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG i.V.m. §§ 6a, 16b VOB/A keinen Nachweis über die vollständige Entrichtung von Beiträgen der gesetzlichen Sozialversicherung von dem später erfolgreichen, nicht präqualifizierten Bieter T.vor Zuschlagserteilung angefordert hat.
Ob darüber hinaus auch ein sanktionsfähiger Verstoß darin begründet liegt, dass die Klägerin womöglich vor Zuschlagserteilung keinen Gewerbezentralregisterauszug gemäß § 21 Abs. 4 AEntG a.F. eingeholt hat, kann dahinstehen.
Die Ermessensentscheidung des Beklagten, eine Sanktion in Höhe von 25 % nach den Nrn. 14 und 16 der Finanzkorrekturleitlinie zu verhängen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Bei der Bestimmung der Sanktionshöhe hat der Beklagte jedoch sein Ermessen überschritten. Er ging von einer fehlerhaften Tatsachengrundlage aus und wählte als Bezugspunkt der Sanktion die tatsächlichen Kosten (s.o.). Darüber hinaus dürfte sich eine Sanktion nur auf die Fachlose 1 und 3 des Gewerkes beziehen, da die Firma T. nur für diese Fachlose als Hauptunternehmerin tätig war. Der Verstoß konnte sich nicht auf den Teil des Gewerks auswirken, für den die U. bezuschlagt worden war. Eine Sanktionierung des gesamten Gewerkes erscheint unverhältnismäßig.
Der Beklagte hat daneben zu Recht einen sanktionsfähigen Vergaberechtsverstoß gegen § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A angenommen. Nach dem oben ausgeführten Maßstab nahm die Klägerin unzulässigerweise die Positionen 1.3.360 und 2.1.60 als Bedarfspositionen in ihr Leistungsverzeichnis auf. Sie trug dazu vor, der Fliesenspiegel habe noch nicht vorgelegen und eine Schalldämmhaube sei angefragt worden, weil die Wärmepumpe die Emissionsgrenzwerte überschreite und sich zukünftig Nachbarn beschweren könnten. Angesichts der eng umrissenen Ausnahme für zulässige Bedarfspositionen reicht diese Begründung nicht aus. Sie vermittelt nicht nachvollziehbar, warum es der Klägerin unmöglich oder unzumutbar war, ihren Bedarf vor der Ausschreibung hinreichend zu ermitteln. Im Übrigen wird auf die Ausführungen zum Gewerk Gerüstbauarbeiten Bezug genommen.
Der Beklagte muss jedoch erneut über den Sanktionssatz und die konkrete Sanktionshöhe entscheiden, da seine Entscheidung aus den o.g. Gründen insoweit ermessensfehlerhaft ist.
Es liegt zudem ein Verstoß gegen § 7 Abs. 2 VOB/A vor, da die Klägerin bei einzelnen Positionen im Leistungsverzeichnis produktbezogen ausgeschrieben und damit die Produktneutralität missachtet hat. Die Produktnennung der verschiedenen Positionen unterfällt keiner Ausnahme des § 7 Abs. 2 VOB/A. Die angegebenen Begründungen vermögen eine produktbehaftete Ausschreibung nicht zu rechtfertigen. Es genügt nicht, dass bestimmte Sanitärobjekte bemustert und abgestimmt worden waren. Die Klägerin hätte ihre Anforderungen abstrakt formulieren und es den Bietern überlassen müssen, passende Produkte anzubieten. Die erforderliche Ablaufleistung, Qualitätsanforderungen, Glimmfaktoren oder die bereits in der Planung zwingend anzunehmenden hydraulischen Kennwerte, Schallemissionen etc. hätten ohne Weiteres abstrakt als zwingend einzuhaltende Werte angegeben werden können. Dass es der Klägerin bei zahlreichen Positionen nicht auf ein bestimmtes Produkt ankam, ergibt sich schon aus der vielfachen Zulassung gleichwertiger Produkte. Bei den Positionen 2.1.10, 2.1.210, 2.1.390, 2.1.420, 2.1.430, 2.1.510, 2.2.750, 3.1.10 handelt es sich um unzulässige verdeckte Produktangaben. Die Klägerin hatte hier auf die Nennung von Produkt-, bzw. Herstellernamen verzichtet, jedoch derart detaillierte und ausführliche Angaben gemacht, dass sich die Auswahl auf ein Produkt beschränkte. So machte die Klägerin teils ohne ersichtlichen Grund millimetergenaue Angaben zur Abmessung oder forderte Produkte mit Schallemissionen unter genauer Angabe der Dezibel, statt etwa nur die maximal möglichen Dezibel anzugeben. Es sind keine objektiv nachvollziehbaren Gründe ersichtlich, weshalb eine produktneutrale Ausschreibung nicht möglich gewesen sein sollte.
In Bezug auf den angewandten Sanktionssatz wird der Beklagte verpflichtet, sein Ermessen erneut auszuüben. Für das Gewerk gingen drei Angebote ein, sodass nach Nr. 11 der Finanzkorrekturleitlinie auch eine Sanktion in Höhe von 5 % möglich gewesen wäre. Diesen Ermessensspielraum hatte der Beklagte nicht beachtet.
Die Vergabe des Gewerks Rohbauarbeiten war nur in Bezug auf die Missachtung der Produktneutralität sowie teilweise wegen unzulässiger Bedarfspositionen zu beanstanden. Im Übrigen sanktionierte der Beklagte zu Unrecht und übte sein Ermessen zudem fehlerhaft aus.
Die Sanktion wegen eines behaupteten Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 NTVergG i.V.m. §§ 6a, 16b VOB/A und § 21 Abs. 4 AEntG in Bezug auf das Hauptunternehmen erging zu Unrecht. Die Klägerin ist ihrer Verpflichtung durch Einsichtnahme in das elektronisch geführte Präqualifikationsregister anhand der angegebenen Präqualifikationsnummer nachgekommen und hat dies im Vergabevermerk dokumentiert, indem sie zum Punkt "Gewerbezentralregisterauszug" schrieb, dass die Präqualifizierungsunterlagen im Register eingesehen worden seien und der "GZR" vorliege.
Auch hinsichtlich der Nachunternehmer ist der Klägerin kein sanktionsfähiger Vergaberechtsverstoß vorzuwerfen. Die Eignung der Nachunternehmer muss grundsätzlich nicht geprüft und ein Gewerbezentralregisterauszug nicht eingeholt werden.
Hinsichtlich des Nachunternehmens R. erfüllte die Klägerin ihre gesetzliche Verpflichtung aus § 13 Abs. 1 NTVergG, indem sie die Erklärung gemäß § 4 Abs. 1 NTVergG entgegennahm. Der Nachweis der vollständigen Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge war gemäß §§ 13 Abs. 1, 8 Abs. 2 Satz 1 NTVergG nicht erforderlich, da das Nachunternehmen in das Präqualifikationsregister eingetragen war. Dies hatte die Klägerin anhand der angegebenen Präqualifikationsnummer eingesehen.
Hinsichtlich der anderen drei Nachunternehmer liegt aus den o.g. Gründen jedenfalls kein sanktionsfähiger Verstoß darin, dass sich die Klägerin den Nachweis zur Zahlung der Sozialversicherung von den Nachunternehmern nicht vorlegen ließ.
Der Beklagte ist nur teilweise zu Recht von einem sanktionsfähigen Vergaberechtsverstoß gegen § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A ausgegangen. Nach dem oben beschriebenen Prüfungsmaßstab nahm die Klägerin unzulässigerweise die Positionen 04.03.10 und 04.03.50 als Bedarfspositionen in ihr Leistungsverzeichnis auf. Sowohl die Planung von Stillstandszeiten wegen der Einbindung des Eigenbetriebs als auch die Entscheidung, ob Leitungen überprüft werden sollten, liegen in der Sphäre der Klägerin und sind von ihrer Planung und Entscheidung abhängig. Bei ihnen ist kein zwingender Grund zu erkennen, der die Aufnahme von Bedarfspositionen rechtfertigt.
Zu einem anderen Ergebnis kommt die erkennende Kammer für die übrigen Positionen. Die Klägerin gab an, dass die Dimensionen der Leitungen aus den Plänen nicht hervorgehe und deshalb verschiedene Anschlussgrößen mit den Positionen 04.01.30-04.01.50 abgedeckt worden seien. Es ist nicht ersichtlich, wie die Klägerin vor Baubeginn hätte feststellen sollen, welche Größe sie benötigen würde. Es war ihr nicht zuzumuten, ein Rohr freizulegen, um die Wanddicke vorab zu bestimmen. Die Positionen 04.01.330 und 04.02.230 begründete sie damit, dass diese abhängig vom nicht vorhersagbaren Grundwasserstand seien. Diese Begründung lässt nachvollziehbar erkennen, dass es der Klägerin objektiv nicht möglich war, ihren Bedarf zum Ausschreibungszeitpunkt bereits zu bestimmen. Weiterhin nahm die Klägerin als Bedarfspositionen die Abfuhr von kontaminierten Böden (04.01.350, 04.01.360, 04.02.250, 04.02.260) auf, da das Baufeld nicht vollständig auf kontaminiertes Material untersucht worden sei und Kleinstmengen bei Schachtarbeiten gefunden werden könnten. Dies rechtfertigt ebenfalls eine Ausnahme vom Verbot des § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A. Die Klägerin konnte nicht vorhersehen, ob bei den Bauarbeiten kleine Mengen an kontaminiertem Boden auftreten würden und dann beseitigt werden müssten. Es ist überzeugend, dass es der Klägerin nicht möglich oder jedenfalls nicht zuzumuten war, das gesamte Baufeld vorab umfassend auf Kontamination zu prüfen. Neben der nachvollziehbaren Begründung liegt auch die zweite Voraussetzung für eine Ausnahme vor. Die Bedarfspositionen machten nur einen geringen Teil der Bauleistung aus. Alle Bedarfspositionen zusammengerechnet ergaben eine Angebotssumme von 5.435,21 EUR. Im Verhältnis zur Nettoauftragssumme von 659.079,92 EUR betrug der Anteil damit lediglich 0,8 %.
Die Bestimmung des Sanktionssatzes und der Sanktionshöhe ist darüber hinaus ermessensfehlerhaft. Unabhängig davon, dass der Beklagte fälschlicherweise alle oben genannten Positionen sanktionierte, hat er auch wie bei den Gewerken Gerüstbauarbeiten, Dachdecker- und Zimmererarbeiten und Heizung/Lüftung/Sanitär über den anzuwendenden Sanktionssatz neu zu entscheiden. Die erkennende Kammer neigt dazu, den hier angewandten Korrektursatz von 10 % auf das gesamte Gewerk für unverhältnismäßig zu halten. Die beiden unzulässigen Bedarfspositionen ergeben zusammen eine Summe von 1.813,72 EUR, was einem Anteil von weniger als 0,3 % an der Gesamtauftragssumme des Gewerks entspricht. Selbst bei Berücksichtigung einer präventiven Funktion der Sanktion, dürfte ein Abzug von 10 % der Fördersumme für das Gewerk außer Verhältnis zur Schwere des Verstoßes stehen.
Es liegt weiterhin ein Verstoß gegen § 7 Abs. 2 VOB/A vor, indem die Klägerin in ihrem Leistungsverzeichnis bei den Positionen 04.01.280 und 04.02.190 das Fabrikat Pewepren benannte. Die Ausführungen der Klägerin rechtfertigen keine Ausnahme vom Gebot der Produktneutralität. Zwar gab die Klägerin an, sie habe bereits technische Anforderungen bestimmen müssen und diese seien für die Leistungserbringung erforderlich gewesen. Sie eröffnete aber ausdrücklich die Möglichkeit, andere Produkte mit den gleichen technischen Anforderungen anzubieten. Insofern ist es nicht überzeugend, dass eine abstrakte Beschreibung der notwendigen technischen Anforderungen nicht möglich gewesen sein soll.
Bei der Ausübung des Ermessens unterließ es der Beklagte auch hier, einen Sanktionssatz nach Nr. 11 in Höhe von nur 5 % zu prüfen, obwohl drei Angebote eingegangen waren. Dieser Ermessensfehler führt zu einer Verpflichtung des Beklagten, über die Höhe der Sanktion neu zu entscheiden.
II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Eine Kostenteilung von 80 % zu 20 % ergab sich aus dem Verhältnis des teilweisen Obsiegens und Unterliegens beider Beteiligten. Zwar stellte die Klägerin einen Verpflichtungsantrag und erreichte für den überwiegenden Teil ihrer Klage nur die Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung. Zu Gunsten der Klägerin musste sich jedoch auswirken, dass sie auch im Hinblick auf einige Gewerke - vor allem die zwei kostenträchtigsten Gewerke Rohbauarbeiten und Heizung/Lüftung/Sanitär -, für die die erkennende Kammer den Beklagten nur zur Neubescheidung verpflichtete, insofern obsiegte, als diverse von dem Beklagten angenommene Vergaberechtsverstöße nicht vorlagen. Die Sanktionen werden im Rahmen der Neubescheidung bereits deshalb niedriger ausfallen, weil es für die Sanktionen in dem Umfang an der tatbestandlichen Voraussetzung fehlt. Eine antragsgemäße Verpflichtung des Beklagten war in Bezug auf diese Gewerke nur deshalb nicht möglich, weil weniger schwere Vergaberechtsverstöße verblieben, hinsichtlich derer der Beklagte zu einer Neubescheidung verpflichtet wurde, da die bisherige Entscheidung ermessensfehlerhaft war. Hinzu kommt, dass der Beklagte in seiner Sanktionsberechnung von falschen tatsächlichen Kosten ausgegangen war und die Heranziehung dieser tatsächlichen Kosten als Bezugsgröße für die Sanktionsberechnung von der erkennenden Kammer für rechtswidrig erachtet wurde. Eine Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts wird auch aus diesen Gründen zu Gunsten der Klägerin ausfallen, indem sich ein geringerer Sanktionsabzug errechnet.
III. Angesichts des erheblichen Umfangs und der Schwierigkeit der Sache war die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren notwendig i.S.v. § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Die entsprechenden Kosten sind demnach - im Umfang der Kostenerstattung - erstattungsfähig.
IV. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt für die Klägerin aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 709 ZPO, für den Beklagten wegen der Kosten aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
V. Die Berufung wird wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen.
VI. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 3 Satz 1 GKG.
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