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6 K 20/18•FG Niedersachsen, 2020-03-18, 6 K 20/18
Entscheidungsdatum: 2020-03-18
Aktenzeichen: 6 K 20/18
ECLI: ECLI:DE:FGNI:2020:0318.6K20.18.00
Dokumenttyp: Gerichtsbescheid
Referenz: WKRS 2020, 63903
Tenor: Die Klage wird abgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.
Die Klägerin trägt die Kosten.
Tatbestand1Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob ausländische Quellensteuern auf nach § 8b KStG steuerfreie Streubesitzdividenden gemäß § 7 Abs. 1 GewStG i.V.m. § 26 Abs. 6 KStG und § 34 c Abs. 2 EStG bei der Ermittlung des Gewerbeertrags der Organgesellschaft abziehbar sind.
2Die Klägerin betreibt in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft ein Unternehmen, dessen Gegenstand die Gründung, der Erwerb, die Veräußerung und die Verwaltung von Unternehmen aller Rechtsformen und Wirtschaftszweige, von Grundstücken und sonstigen Vermögensgegenständen sowie die Vornahme aller damit zusammenhängender Geschäfte ist. Sie ist alleinige Gesellschafterin der .. AG mit Sitz in... Seit Januar 2006 ist die Klägerin im Rahmen einer körperschaftsteuerlichen Organschaft Organträgerin der ... AG (Organgesellschaft). Der Gewinnabführungsvertrag datiert auf den ....2005.
3Die Organgesellschaft bezog im Streitjahr 2007 über Anteile an Investmentfonds Dividenden aus in- und ausländischen Kapitalgesellschaften. U.a. hielt die Organgesellschaft 6.577.969 Anteile an dem ...-Fonds. Dabei handelt es sich um einen Aktienfonds, der schwerpunktmäßig in Aktien von in- und ausländischen Gesellschaften investiert hat, wobei sich die Beteiligungen jeweils auf Streubesitzanteile, d.h. auf Beteiligungen mit einer Beteiligungsquote unter 10 % beschränkten. Die ausländischen Gesellschaften waren dabei in Staaten ansässig, mit denen Deutschland Doppelbesteuerungsabkommen geschlossen hatte (Belgien, Schweiz, Dänemark, Spanien, Finnland, Frankreich, Italien, Japan, Niederlande, Norwegen, Portugal, Schweden, Großbritannien, USA). Die ausländischen Dividenden unterlagen im Ansässigkeitsstaat jeweils dem Quellensteuerabzug.
4Im Rahmen der Steuererklärung für 2007 für die Körperschaft- und Gewerbesteuer wurden Quellensteuern aus dem Fonds ... i.H.v. 787.408 Euro außerbilanziell nach § 10 Nr. 2 KStG hinzugerechnet. Ein Abzug der ausländischen Quellensteuern nach § 4 Abs. 2 InvStG i.V.m. § 34c Abs. 2 EStG wurde weder für die Körperschaftsteuer noch für die Gewerbesteuer vorgenommen. Der Beklagte veranlagte die Klägerin zunächst im Wesentlichen erklärungsgemäß mit dem unter Vorbehalt der Nachprüfung stehenden Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag vom ...10.2008 und setzte den Gewerbesteuermessbetrag mit 1.551.400 Euro fest. Den Gewinn aus Gewerbebetrieb legte das FA mit - 18.287 Euro zugrunde.
5In dem Zeitraum von Januar 2009 bis November 2011 führte das Finanzamt... im Organkreis eine steuerliche Außenprüfung durch. Gegenstand der Prüfung waren u.a. die aus dem Fonds .... erzielten Erträge sowie die daraus resultierende Quellensteuer.
6Auf der Grundlage der Rechtsauffassung der Außenprüfung ergingen am ...10.2010 nach § 164 Abs. 2 AO geänderte Bescheide über Körperschaftsteuer und den Gewerbesteuermessbetrag. Aufgrund anderer, in diesem Verfahren nicht streitiger Punkte, erging gegenüber der Klägerin am ...12.2010 ein erneut geänderter Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag. In dem geänderten Bescheid über Körperschaftsteuer der Organgesellschaft erfasste der Beklagte die ausländischen Streubesitzdividenden bei der Ermittlung des körperschaftsteuerlichen Einkommens (§ 15 Satz 1 Nr. 2 KStG). Bei der Klägerin als Organträgerin wurde die Dividenden gem. § 8b KStG zum 95 % von der Körperschaftsteuer freigestellt. Ausländische Quellensteuer wurde in Höhe von 845.222,45 Euro hinzugerechnet.
7Bei der Ermittlung des Gewerbeertrages sind in dem Bescheid vom ...12.2010 über den Gewerbesteuermessbetrag bei der Klägerin die ausländischen Streubesitzdividenden insgesamt enthalten, da weder die Kürzungsvorschrift des § 9 Nr. 2a GewStG noch des § 9 Nr. 7 bzw. 8 GewStG einschlägig war. Darüber hinaus haben die ausländischen Quellensteuern infolge der Hinzurechnung nach § 10 Nr. 2 KStG den Gewerbeertrag nicht verringert.
8Die Klägerin legte gegen den Bescheid für 2007 über den Gewerbesteuermessbescheid Einspruch ein, den der Beklagte mit Einspruchsbescheid vom ...12.2017 zurückwies. Zur Begründung führte das FA aus, die im Streitfall einschlägigen Doppelbesteuerungsabkommen würden keine Berechtigung zum Abzug der ausländischen Quellensteuer von der gewerbesteuerlichen Bemessungsgrundlage vorsehen. Auch das Gewerbesteuergesetz selbst enthalte keine Kürzungsvorschrift und die Abzugsfähigkeit von Quellensteuern ergebe sich auch nicht aus § 7 Satz 1 GewStG i.V.m. §§ 40 Abs. 4 Satz 4, 42 KAGG (im Streitjahr § 4 Abs. 2 des Investmentsteuergesetzes) i.V.m. § 34 c Abs. 2 EStG. Insoweit nimmt der Beklagte zur Begründung Bezug auf das Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 16.7.2015 6 K 196/13, EFG 2015, 2200. Auch die Organschaft vermöge an diesem Ergebnis nicht ändern. Ausländische Quellensteuer sei nach § 10 Nr. 2 KStG nicht abziehbar. Dies schlage gem. § 7 Satz 1 GewStG auf die Gewerbesteuer durch und gelte auch in Organschaftsfällen. Das Wahlrecht nach § 34 c Abs. 2 EStG, statt der Anrechnung nach § 34 c Abs. 1 EStG die ausländische Steuer bei der Ermittlung der Einkünfte abzuziehen, stehe für die ausländischen Steuern des gesamten Organkreises allein dem Organträger zu. Demnach seien die gesamten ausländischen Steuern des Organkreises unter Berücksichtigung der per-country-limitation entweder nach § 34 c Abs. 2 EStG von den Einkünften des Organträgers abzuziehen oder, wenn dieses Wahlrecht nicht in Anspruch genommen werde, nach § 34 c Abs. 1 EStG i.V.m. § 19 Abs. 1 und 5 KStG auf die Körperschafsteuer bzw. Einkommensteuer des Organträger anzurechnen. Für Quellensteuern auf nach § 8b steuerfreie Dividenden bedeute dies aber wiederum, dass eine Steuerfreistellung für die Gewerbesteuer mangels Tatbestandsmäßigkeit nicht in Betracht komme.
9Selbst wenn der Organgesellschaft ein Wahlrecht nach § 34 c Abs. 2 EStG zustehen würde, wäre ein Abzug bei der Ermittlung des Gewerbeertrages der Organgesellschaft auf der Ebene des Organträger wieder zu korrigieren. Bei der Ermittlung des Organeinkommens handele es sich nur um einen ersten Rechenschritt bei der Gewinnermittlung erster Stufe. Auf der Ebene der Organträgerin werde der "brutto" zugerechnete Teil des Einkommens auf der zweiten Ebene der Gewinnermittlung, d.h. außerbilanziell, nach Maßgabe der Regeln, die für die Organträgerin in Bezug auf Bezüge, Gewinne oder Gewinnminderungen gem. § 8b Abs. 1 bis 3 KStG mit solchen Beträgen zusammenhänge Ausgaben bzw. für Verluste nach § 4 Abs. 7 UmwStG gelten, korrigiert. Es finde eine Verlagerung der Anwendung der für die Einkunftsteile einschlägigen Vorschriften auf der Ebene der Organträgerin statt Dies beinhalte auch, dass die Gewinnminderungen um ausländische Quellensteuern auf Ebene des Organträgers wegen des Zusammenhangs mit Einkünften, die nach § 8b KStG steuerfrei seien, wieder zu korrigieren seien. Das gelte gleichermaßen für die Ermittlung des körperschaftsteuerlichen Einkommens wie für die Ermittlung des Gewerbeertrages. Sinn und Zweck des § 15 Satz 1 Nr. 2 KStG sei die Sicherstellung der systematisch richtigen Besteuerung solcher Organträger, die dem Halb- bzw. Teileinkünfteverfahren unterlägen. Zwar sei der Gewerbeertrag der Organgesellschaft selbstständig zu ermitteln, es handele sich jedoch nur um eine unselbstständige Besteuerungsgrundlage.
10Hiergegen richtet sich die vorliegende Klage.
12Die Klägerin als Organträgerin und die Organgesellschaft seien selbstständige Gewerbebetriebe, die einzeln für sich bilanzieren und deren Gewerbeerträge getrennt zu ermitteln seien. Der Gewerbeertrag der Organgesellschaft sei so zu ermitteln, als wäre diese Gesellschaft ein selbstständiges Steuersubjekt. Der Gewerbeertrag der Organgesellschaft sei auf der zweiten Stufe mit dem für den Organträger selbst ermittelten Gewerbeertrag zusammen zu rechnen. Die herrschende Meinung gehe dabei von einer eigenständigen Ermittlung des Gewerbeertrages nach Maßgabe der einkommen- bzw. körperschaftsteuerlichen Vorschriften aus, eine bloße Übernahme des körperschaftsteuerlichen Einkommens genüge diesen Anforderungen nicht.
13Zwar stelle das FA zunächst zutreffend fest, dass ausländische Quellensteuern als Personensteuern bei der Ermittlung des Gewerbeertrages nach § 7 Satz 1 GewStG i.V.m. § 10 Nr. 2 KStG steuerlich grundsätzlich einem Abzugsverbot unterlägen. Gleichwohl seien ausländische Steuern, die unmittelbar dem Anwendungsbereich des § 34c Abs. 2 EStG - bzw. einer Regelung die eine entsprechende Anwendung des § 34c Abs. 2 EStG anordne - unterlägen, bei der Ermittlung des Gewerbeertrags in Abzug zu bringen. Denn als Gewinnermittlungsvorschrift ausgestaltet, sei die Vorschrift auch bei der Ermittlung des Gewerbeertrages zu berücksichtigen. Im Streitfall ergebe sich die Möglichkeit zum Abzug ausländischer Steuern, die im Rahmen eines Fondinvestments angefallen seien, aus der Vorschrift des § 4 Abs. 2 Satz 4 InvStG 2004, die eine sinngemäße Anwendung des § 34c Abs. 2 EStG bei solchen Fondsinvestments anordne.
14Dem stehe auch § 19 KStG nicht entgegen. Danach seien besondere Tarifvorschriften, sofern die Voraussetzungen für die Anwendung bei der Organgesellschaft erfüllt seien, beim Organträger so anzuwenden, als wären die Voraussetzungen für ihre Anwendung bei ihm selbst erfüllt. Dies gelte jedoch nicht für den Abzug ausländischer Quellensteuern. Der Antrag auf Abzug der ausländischen Steuern könne nur auf der Ebene der Organgesellschaft gestellt werden, daher könne auch nur auf der Ebene der Organgesellschaft der entsprechende Abzug vorgenommen werden. Organgesellschaft und Organträger könnten nach h.M. in der Literatur unabhängig voneinander zum Steuerabzug optieren, da dies gesetzlich nicht untersagt sei. Die davon abweichende Auffassung der Finanzverwaltung, nach der der Abzug nur einheitlich für alle Organgesellschafter auf der Ebene des Organträgers möglich sei, sei systematisch nicht haltbar. Vielmehr sei das Wahlrecht auf Abzug der ausländischen Quellensteuer - wie alle Wahlrechte, die die Ermittlung der Einkünfte beträfen - auf Ebene der Organgesellschaft auszuüben. Nichts Anderes könne für den Abzug nach § 4 Abs. 2 InvStG i.V.m. § 34c Abs. 2 EStG gelten.
16Die Versagung des Quellensteuerabzuges könne auch nicht mit der Vorschrift des § 15 Satz 2 Nr. 2 Satz 2 KStG, wonach § 8b KStG auf Ebene des Organträgers anzuwenden ist, begründet werden. Eine "Infizierung" der von der Organgesellschaft bezogenen Dividenden mit deren Behandlung auf Ebene des Organträgers laufe der geltenden Zurechnungstheorie zuwider, der zufolge Organgesellschaft und Organträger weiter selbstständige Rechtssubjekte blieben. Die Ausübung des Wahlrechts auf der ersten Stufe durch die Organgesellschaft könne nicht vom Organträger auf der zweiten Stufe beeinflusst werden. Dass somit auf Ebene des Organträgers ein durch den Steuerabzug gemindertes Einkommen und zugleich die Einkommensminderung infolge der Anwendungen des § 8b Abs. 1 KStG auf die im zuzurechnenden Einkommen enthaltenen Dividenden kumulativ zusammenfielen, könnte zwar ggf. als nicht sachgerecht angesehen werden; einer abweichenden steuerlichen Behandlung stünde jedoch die eindeutige Systematik der getrennten Einkommensermittlungen im Rahmen einer Organschaft entgegen.
18Eine Begründung, warum die körperschaftsteuerliche Behandlung der Dividende Einfluss auf die Möglichkeit des Steuerabzugs bei der Gewerbeertragsermittlung haben solle, sei nicht ersichtlich. Dies werde insbesondere deutlich durch einen Vergleich der steuerlichen Behandlung ausländischer Streubesitzdividenden mit der Behandlung anderer ausländischer Einkünfte wie z.B. Zinsen. Beide Einkünfte unterlägen grundsätzlich in vollem Umfang der Gewerbesteuer. Dass die gewerbesteuerliche Bemessungsgrundlage nur hinsichtlich der Zinsen um den Betrag ausländischer Quellensteuer gemindert werden könne, sei systematisch nicht zu begründen.
20Das FA nehme zu Unrecht an, dass der zugerechnete Teil des Einkommens auf der zweiten Ebene der Gewinnermittlung beim Organträger auch in Bezug auf Gewinnminderungen um ausländische Quellensteuern korrigiert werden müsse. Es sei jedoch unzutreffend, dass die Korrektur gleichermaßen für die Ermittlung des körperschaftsteuerlichen Einkommens sowie für die Ermittlung des Gewerbeertrages vorzunehmen sei. Die gewerbesteuerliche Fiktion als Betriebsstätte im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG bestimme lediglich die Voraussetzungen einer gewerbesteuerrechtlichen Organschaft, sage jedoch nichts darüber aus, wie der beim Organträger zuzurechnende Gewerbeertrag der Organgesellschaft zu ermitteln und wie der zugerechnete Gewerbeertrag beim Organträger zu behandeln sei. Insbesondere werde von § 7 Satz 1 GewStG die Anwendbarkeit der körperschaftsteuerrechtlichen Gewinnermittlungsvorschriften - wozu auch der Abzug von ausländischer Quellensteuer gehöre - im Grundsatz einschränkungslos angeordnet. Auch in der Literatur werde die Auffassung vertreten, dass eine Korrektur nur für im Ergebnis unbillige Be- oder Entlastungen erfolgen könne. Diese Voraussetzung sei im Streitfall nicht gegeben, da eine Kürzung der Gewerbesteuer auf steuerpflichtige Streubesitzdividenden gerade eine sachgerechte Weise der Vermeidung der Doppelbesteuerung darstelle.
21Der um die ausländische Quellensteuer geminderte Gewerbeertrag schlage auf die Ermittlung des Gewerbeertrages bei der Klägerin (als Organträger) durch. Insoweit verweist die Klägerin zur weiteren Begründung auf das Urteil des BFH vom 17.12.2014 I R 39/14, BStBl II 2015, 1052. Auch der BFH führe aus, sofern sich in Fällen der Organschaft möglicherweise eine Hinzurechnungslücke ergebe, könne diese weder durch Auslegung noch durch Analogie geschlossen werden.
Eine Korrektur auf Ebene des Organträgers würde zudem gegen die europarechtlich geschützte Kapitalverkehrsfreiheit verstoßen. Deutschland wende sowohl für inländische als auch für ausländische Dividenden für körperschaftsteuerliche Zwecke das Freistellungsverfahren erst auf der Ebene des Organträgers an. Die Dividenden seien wegen § 15 Satz 1 Nr. 2 KStG bei der Organgesellschaft im Einkommen und Gewerbeertrag enthalten. Die Freistellung von der Körperschaftsteuer nach § 8b KStG erfolge beim Organträger. Für Zwecke der Gewerbesteuer unterlägen die Dividenden der Besteuerung. Zu versteuern sei jeweils die Bruttodividende, d.h. Kapitalertragsteuer (Inlandsfall) oder Quellensteuer (Auslandsfall) würden nicht abgezogen. Während im Inlandsfall die Kapitalertragsteuer auf die Körperschaftsteuer des Organträgers angerechnet oder erstattet würde, würde eine unterlassene Minderung des Gewerbeertrags um ausländische Quellensteuer dazu führen, dass im Auslandsfall auf die im Ausland erhobene Quellensteuer nochmals deutsche Gewerbesteuer erhoben werde. Dies führe zu einer europarechtlich nicht gebotenen Doppelbesteuerung von ausländischen Dividenden.
Ein Widerspruch zu der Entscheidung des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 16.7.2015 6 K 196/13 bestehe nicht. Zwar habe sich der Senat mit der Abzugsfähigkeit von Quellensteuern auseinandergesetzt und diese verneint. Im dortigen Streitfall habe jedoch kein Organschaftsverhältnis vorgelegen.
24Die Klägerin beantragt,
25den Bescheid für 2007 über den Gewerbesteuermessbetrag vom ...12.2010 und die Einspruchsentscheidung vom ...12.2017 mit der Maßgabe zu ändern, dass der Gewerbeertrag um 845.222,45 Euro gemindert wird.
26Der Beklagte beantragt,
27die Klage abzuweisen.
28Er beruft sich zur Begründung auf seine Ausführungen im Einspruchsbescheid.
Entscheidungsgründe291. Die Entscheidung ergeht gem. § 90a Abs. 1 FGO durch Gerichtsbescheid.
30Im Streitfall geht es bei feststehendem und zwischen den Beteiligten unstreitigen Sachverhalt allein um die Rechtsfrage der Abzugsfähigkeit ausländischer Quellensteuern. Der Senat hält es daher für ermessensgerecht ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid zu entscheiden.
32Der angefochtene Bescheid für 2007 über den Gewerbesteuermessbetrag vom ...12.2010 und die Einspruchsentscheidung vom ...12.2017 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten. Der Beklagte hat zu Recht die steuermindernde Berücksichtigung der ausländischen Quellensteuern bei der Ermittlung des der Klägerin zuzurechnenden Gewerbeertrages abgelehnt.
33Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG gelten Kapitalgesellschaften, die - wie im Streitfall - Organgesellschaften im Sinne des § 14 KStG sind, als Betriebsstätten des anderen Unternehmens (sog. gewerbesteuerrechtliche Organschaft). Trotz dieser Fiktion bilden die eingegliederten Kapitalgesellschaften (die Organgesellschaften) und das andere Unternehmen (der Organträger) nach der Rechtsprechung des BFH kein einheitliches Unternehmen. Sie bleiben vielmehr selbständige Gewerbebetriebe, die einzeln für sich bilanzieren und deren Gewerbeerträge getrennt zu ermitteln sind (zur insoweit ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs z.B. --BFH-- Urteile vom 18. September 1996 I R 44/95, BFHE 181, 504, BStBl II 1997, 181; vom 22. April 1998 I R 109/97, BFHE 186, 443, BStBl II 1998, 748). Die Organschaft führt dazu, dass die persönliche Gewerbesteuerpflicht der Organgesellschaften für die Dauer der Organschaft dem Organträger zugerechnet wird. Deshalb ist der Gewerbesteuermessbetrag für die zum Organkreis gehörenden Gewerbebetriebe --das sind die Gewerbebetriebe des Organträgers und der Organgesellschaft(en)-- allein gegenüber dem Organträger festzusetzen.
34Bei der Ermittlung des Gewerbeertrages für die Organgesellschaft der Klägerin kommt eine Minderung um die ausländischen Quellensteuern nicht in Betracht. Gewerbeertrag ist gem. § 7 Satz 1 GewStG der nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes oder des Körperschaftsteuergesetzes zu ermittelnde Gewinn aus Gewerbebetrieb. Dieser enthält sowohl die ausländischen Dividenden - da für die Organgesellschaft gem. § 15 Nr. 2 KStG die im Streitjahr auch noch für Streubesitzdividenden geltende Steuerfreistellung des § 8b Abs. 1 KStG nicht anzuwenden ist - als auch die nach § 10 Nr. 2 KStG gezahlten ausländischen Quellensteuern.
35a) Der Gewerbeertrag ist nicht gem. § 4 Abs. 2 Satz 4 InvStG 2007 i.V.m. § 34c Abs. 2 EStG um die ausländische Quellensteuer zu mindern. Nach § 4 Abs. 2 Satz 4 InvStG 2007 ist die Vorschrift des § 34 c Abs. 2 EStG für das im Streitfall vorliegende Fondinvestment sinngemäß anzuwenden. Nach § 34 c Abs. 2 EStG ist die ausländische Steuer auf Antrag bei der Ermittlung der Einkünfte abzuziehen, soweit sie auf ausländische Einkünfte entfällt, die nicht steuerfrei sind.
36Der Senat geht in Übereinstimmung mit der Klägerin davon aus, dass ein entsprechender Antrag von der Organgesellschaft - wie von der Klägerin begehrt - gestellt werden kann. Da der Steuerabzug nach § 34 c Abs. 2 EStG die Ermittlung des Einkommens regelt, wirkt sich die Vergünstigung auf der Ebene der Organgesellschaft aus, die ihren Gewinn aus Gewerbebetrieb eigenständig ermittelt. Die Vergünstigung kann daher in der Weise genutzt werden, dass sie das zuzurechnende Einkommen der Organgesellschaft beeinflusst, so dass auch dem Zweck des § 19 KStG Rechnung getragen wird (Neumann in Gosch, KStG, 3. Auflage § 19 Rz. 11, m.w.N. a.A. Finanzverwaltung) .
37Die entsprechend anzuwendende Steuerermäßigung des § 34c EStG führt jedoch nicht zu einer Minderung des Gewerbeertrages. Der Senat hält insoweit an seiner Auffassung (vgl. Urteil in dem Verfahren 6 K 196/13 a.a.O.) fest, dass die Vorschriften der §§ 4 InvStG, 34c EStG nur Regelungen über die Anrechnung auf die Einkommensteuer und Körperschaftsteuer bzw. wahlweise über den Abzug von der einkommen- bzw. körperschaftsteuerlichen Bemessungsgrundlage regeln, nicht dagegen über die Anrechnung auf die Gewerbesteuer bzw. den Abzug von der gewerbesteuerlichen Bemessungsgrundlage.
38Insoweit kann im Ergebnis dahinstehen, ob bereits die Regelungen in den jeweils geltenden DBA eine Anwendung des § 34c Abs. 1 und 2 EStG ausschließen (§ 34c Abs. 6 EStG).
39b) Unabhängig davon liegen auch die Voraussetzungen für einen Steuerabzug nach § 34c Abs. 2 EStG im Streitfall nicht vor. Voraussetzung für den Steuerabzug ist, dass die ausländischen Einkünfte nicht steuerfrei sind. Zwar ist der Klägerin zuzustimmen, dass bei der Organgesellschaft die Steuerbefreiung nach § 8b Abs. 1 KStG für die ausländischen Dividenden nicht eingreift, die Voraussetzungen für die Vergünstigung des § 34 c EStG müssen jedoch zur Überzeugung des Senates in der Person der Klägerin als Organträgerin vorliegen (unabhängig von dem der Organgesellschaft zustehenden Wahlrecht). Da die Steuerpflicht für das zuzurechnende Einkommen bei der Organträgerin und nicht der Organgesellschaft vorliegt, ist entscheidend, ob die Einkünfte bei der Organträgerin steuerfrei sind (vgl. Neumann in Gosch, KStG, 3. Auflage, § 19 Rz. 8). Die ausländischen Dividenden sind jedoch bei der Klägerin gem. § 8b KStG steuerbefreit, so dass gerade keine nicht steuerfreien Einkünfte vorliegen.
40c) Abkommensrechtlich kann die Klägerin den Abzug der ausländischen Quellensteuer nicht begehren, da keines der auf die streitbefangenen ausländischen Streubesitzdividenden anwendbaren DBA eine Minderung des Gewerbeertrages als der gewerbesteuerlichen Bemessungsgrundlage um die ausländische Quellensteuer entsprechend § 34c Abs. 2 EStG vorsieht.
41Dies hat die Klägerin im Übrigen auch nicht vorgetragen.
42d) Das Gewerbesteuergesetz enthält keine Kürzungsvorschrift, die den Abzug der ausländischen Quellensteuern zulässt.
Für ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH gem. Art. 267 AEUV sieht der Senat keine Veranlassung. Sofern eine europarechtswidrige Besteuerung gegeben wäre, wäre es vorrangig Aufgabe der Quellensteuerstaaten dafür Sorge zu tragen, dass durch den Einbehalt der Quellensteuer auf Streubesitzdividenden der freie Kapitalverkehr keine Beschränkung erfährt (siehe ausführlich Senatsurteil vom 16.7.2015, a.a.O.)
Die Revision war zuzulassen, da eine höchstrichterliche Entscheidung zur Abzugsfähigkeit der Quellensteuern in Organschaftsfällen noch nicht vorliegt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.
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