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VgK-06/2026•VK Lüneburg, 2026-03-09, VgK-06/2026
Entscheidungsdatum: 2026-03-09
Aktenzeichen: VgK-06/2026
ECLI: [keine Angabe]
Dokumenttyp: Beschluss
Referenz: WKRS 2026, 17533
Tenor: 1. 1.Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen. 2. 2.Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat die Antragstellerin zu tragen. 3. 3.Die Höhe der Kosten wird auf xxxxxx € festgesetzt. 4. 4.Die Antragstellerin hat dem Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. 5. 5.Die Antragstellerin hat der Beigeladenen die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war für die Beigeladene notwendig.
BegründungI.
Der Antragsgegner hat mit EU-Bekanntmachung vom xxxxxx.2025 den Ersatzneunbau der xxxxxxbrücke; xxxxxx im offenen Verfahren ausgeschrieben.
In der Bekanntmachung ist u.a. festgelegt:
"5.1.9. Eignungskriterien
Quellen der Auswahlkriterien: Bekanntmachung
Kriterium: Referenzen zu bestimmten Arbeiten
Beschreibung: Siehe Vergabeunterlagen"
Weitere Informationen zum Nachweis der Eignung enthält die EU-Bekanntmachung nicht.
Die Vergabeunterlagen enthalten die Dokumente: "Eigenerklärung Eignung", "Vorzulegende Unterlagen", "Baubeschreibung" und weitere Dokumente.
In dem Dokument "Vorzulegende Unterlagen" heißt es u.a.:
"Abschnitt 1: Unterlagen, die mit dem Angebot abzugeben sind
Mit der Aufforderung bzw. EU-Aufforderung zur Angebotsabgabe übersandte Vordrucke / Formblätter
[...]
Unternehmensbezogene Unterlagen
Sonstige Unterlagen (z.B. Erfüllung von Mindestanforderungen, insbesondere durch Datenblätter, Muster, spezielle Nachweise)
Erstellung eines 3D-Modells in Verbindung mit der BIM-Methode im Infrastrukturbereich. Die Referenz ist personenbezogen für BIM-Modellautor, Fachplaner und Gesamtkoordinator anzugeben
[...]
Abschnitt 3: Unterlagen, die auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle vorzulegen sind
Mit der Aufforderung bzw. EU-Aufforderung zur Angebotsabgabe übersandte Vordrucke / Formblätter
Unternehmensbezogene Unterlagen (Bestätigungen der Eigenerklärungen)
[...]"
In dem Formular "Erklärung zur Eignung" wird u.a. verlangt:
"[...]
2. Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung
Registereintragungen
Ich bin/Wir sind
Falls mein(e)/unser(e) Bewerbung/Angebot in die engere Wahl kommt, werde(n) ich/wir zur Bestätigung meiner/unserer Erklärung auf gesondertes Verlangen vorlegen:
Gewerbeanmeldung, Berufs-/Handelsregisterauszug, Eintragung in der Handwerksrolle oder bei der Industrie- und Handelskammer oder anderweitige sonstige Nachweise.
Angabe zur Mitgliedschaft bei der Berufsgenossenschaft
Ich bin/Wir sind Mitglieder der Berufsgenossenschaft
Falls mein(e)/unser(e) Bewerbung/Angebot in die engere Wahl kommt, werde(n ich/wir eine qualifizierte Unbedenklichkeitsbescheinigung der Berufsgenossen schaft des für mich zuständigen Versicherungsträgers mit Angabe der Lohnsummen auf gesondertes Verlangen vorlegen.
3. Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit
Nachweis eines bestimmten Mindestjahresumsatzes, einschließlich eines bestimmten Mindestjahresumsatzes in dem Tätigkeitsbereich des Auftrags (alle Angaben brutto)
| Der geforderte Mindestjahresumsatz beträgt: | _____€* | |
|---|---|---|
| Mein Jahresumsatz betrug: | Jahr_____ | _____€, |
| Jahr_____ | _____€, | |
| Jahr_____ | _____€. | |
| Der geforderte Mindestjahresumsatz in dem Tätigkeitsbereich des Auftrages beträgt: | _____€* | |
| Mein Jahresumsatz in diesem Bereich betrug: | Jahr_____ | _____ |
| _____€, | ||
| Jahr_____ | _____€, | |
| Jahr_____ | _____€. |
Falls mein(e)/unser(e) Bewerbung/Angebot in die engere Wahl kommt, werde ich/werden wir eine Bestätigung eines vereidigten Wirtschaftsprüfers/Steuerberaters oder entsprechend testierte Jahresabschlüsse oder entsprechend testierte Gewinn- und Verlustrechnungen auf gesondertes Verlangen vorlegen.
4. Technische und berufliche Leistungsfähigkeit
Vorlage geeigneter Referenzen über die Ausführung von Bauleistungen in den letzten 5 Kalenderjahren, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind.**
- Als vergleichbare Leistungen werden anerkannt:
Erstellung eines 3D-Modells in Verbindung mit der BIM-Methode im Infrastrukturbereich.
Die Referenz ist personenbezogen für BIM-Modellautor, Fachplaner und Gesamtkoordinator anzugeben
Hinweis: Diese Referenz ist auch vom Nachunternehmer vorzulegen, falls diese Leistung von diesem erbracht werden soll.
***** - Der Auftraggeber akzeptiert auch Referenzen, welche mehr als fünf Jahre zurückliegen.***
[...]
Angabe zu Arbeitskräften
Ich/Wir erkläre(n), dass mir/uns die für die Ausführung der Leistung erforderlichen Arbeitskräfte zur Verfügung stehen.
Falls mein(e)/unser(e) Bewerbung/Angebot in die engere Wahl kommt, werde ch / werden wir auf gesondertes Verlangen die Zahl der in den letzten drei abgeschlossenen Kalenderjahren jahresdurchschnittlich beschäftigten Arbeitskräfte, gegliedert nach Lohngruppen und gesondert ausgewiesenem technischen Leitungspersonal angeben."
In der "Baubeschreibung" heißt es auf Seite 64:
"Mindestanforderungen für das Bauverfahren "Aufgeständerte Gründungspolster"
Das angebotene Gründungssystem muss besonders auf die Baugrundverhältnisse Rücksicht nehmen und die Einhaltung der in den Vertragsbedingungen enthaltenden Fertigstellungsfristen gewährleisten. Angebote, für die längere Ausführungszeiten benötigt werden, werden nicht gewertet.
Das angebotene Gründungssystem kann nur gewertet werden, wenn folgende Randbedingungen eingehalten werden und entsprechende Nachweise beigefügt sind:
[...]
(5) Referenzen über die erfolgreiche Ausführung bei vergleichbaren Baugrundverhältnissen sind dem Angebot beizufügen. Insbesondere sind Nachweise über das Langzeitverhalten des angebotenen Gründungssystems erforderlich."
Zum Submissionstermin reichten neben der Antragstellerin auch die Beigeladene und weitere Bietergemeinschaften fristgerecht ein Angebot ein.
Am xxxxxx.2025 hat der Antragsgegner allen Bietern über die Vergabeplattform das Submissionsprotokoll zur Verfügung gestellt.
Mit Schreiben vom 21.01.2026 rügte die Antragstellerin die ordnungsgemäße Darstellung der Eignungsanforderungen in der Bekanntmachung sowie diesbezügliche Widersprüche zwischen den Vergabeunterlagen und der Bekanntmachung. Wesentlich sei dabei für die Antragstellerin, dass die im Rahmen der Preisbildung zu berücksichtigende Einschätzung zum Wettbewerb gänzlich anders ausgefallen wäre, wenn entgegen den Vorgaben zur Eignung in den Vergabeunterlagen, entsprechend der Bekanntmachung, keine Referenzanforderungen für selbsterstellte Leistungen von aufgeständerten Gründungspolstern gestellt worden wären.
Der Antragsgegner half der Rüge der Antragstellerin mit Schreiben vom 23.01.2026 nicht ab.
Daraufhin hat die Antragstellerin am 04.02.2026 einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gestellt.
Der Antrag sei zulässig und begründet.
Es liege keine Präklusion vor. Die Antragstellerin habe am 20.01.2025 bei der konzernzugehörigen Rechtsberatungsgesellschaft rechtlichen Rat eingeholt. Diese habe sie um rechtliche Einschätzung gebeten, ob für die Beibringung der aus Sicht des Antragsgegners als Eignungsanforderung geforderte Referenz eine eigene Ausführung der zu referenzierenden Leistungen durch die Bieterin / Mitglied der Bietergemeinschaft erforderlich oder eine Ausführung in Arbeitsgemeinschaft ausreichend sei. Die Antragstellerin sei dann erstmalig durch die Mitarbeiter der konzernzugehörigen Rechtsberatungsgesellschaft darüber informiert worden, welche Anforderungen gemäß § 122 Abs. 4 S. 2 GWB und der dazu ergangenen Rechtsprechung an die Bekanntmachung und die Transparenz der darin abzubildenden Eignungsanforderungen gestellt werden.
Die Mitarbeiter der Antragstellerin hätten damit erst im Zuge der Überprüfung der Wettbewerber - hinsichtlich der Erfüllung der geforderten Eignungsanforderungen - nach Übersendung des Submissionsprotokolls und der dadurch indizierten Rechtsfrage an die konzerneigene Rechtsabteilung, positiv Kenntnis von dem geltend gemachten Vergabefehler erlangt. Auch wenn es sich bei den, in der Bietergemeinschaft zusammengeschlossenen, Unternehmen um in öffentlichen Vergabeverfahren erfahrene Unternehmungen handele, könne ein solches Spezialwissen zu den Anforderungen an die Transparenz von Bekanntmachungen nicht verlangt und / oder vorausgesetzt werden. Bis zu dem Hinweis durch die Konzernrechtsberatungsgesellschaft sei die Missachtung der vergaberechtlichen Vorschriften für die Mitarbeiter der Antragstellerin nicht erkennbar gewesen. Zudem würde bei der Kalkulation eines Angebots, insbesondere für die technischen Mitarbeiter, die Bekanntmachung lediglich eine untergeordnete Rolle spielen. Der Fokus liege auf der Baubeschreibung und dem Leistungsverzeichnis.
Der Vergabeverstoß sei für die Antragstellerin nicht vorher erkennbar gewesen. Zum Zeitpunkt der Submission sei der Antragstellerin lediglich bekannt gewesen, dass sich die Beigeladene am Wettbewerb beteiligt habe. Ebenso sei ihr bekannt gewesen, dass die xxxxxx aufgrund der Tätigkeit in der ARGE mit der xxxxxx mangels eigener Ausführung eine eigene Referenz nicht hat gewinnen können. Allein aus der Kenntnis dieser Tatsachen habe sich kein Rügebedürfnis ergeben, zumal der Antragsgegner die Eignung der Beigeladenen zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht habe überprüfen können.
Auch eine frühere Erkennbarkeit aufgrund der Zurechnung der Rechtsabteilung bestehe hier für die Antragstellerin nicht. So würde es sich zum einen bei der Rechtsabteilung des Bietergemeinschaftsmitglieds um eine handelsrechtlich und organisatorisch getrennte und lediglich auf gesonderte Anforderung agierende Servicegesellschaft handeln, welche insbesondere nicht in jeden Angebotsprozess einbezogen werde. So sei auch hier die Konzernrechtsberatungsgesellschaft erst zum angegebenen Zeitpunkt erstmalig mit dem Sachverhalt betraut wurden. Zum anderen handelte es sich, bei der Frage der Anforderung an eine ordnungsgemäße Bekanntmachung um eine Spezialmaterie, die Gegenstand umfangreicher vergaberechtlicher Rechtsprechung sei und bei der sich der Vergabefehler nicht bereits aus dem lesen der Norn ergeben würde.
Der Bekanntmachung seien keinerlei Mindestanforderungen an die einzureichenden Referenzen zu entnehmen. Auch eine Verlinkung auf diese sei in der Bekanntmachung nicht enthalten. Damit verstoße das Vergabeverfahren gegen das vergaberechtliche Transparenzgebot und leide an einem schwerwiegenden Vergabefehler.
Nach Erhalt einer auszugsweisen Akteneinsicht und unter Bezug auf die Antragserwiderung des Antragsgegners und weiterer Schriftsätze der Beteiligten vertiefte die Antragstellerin ihren Vortrag: Der Antragsgegner habe die von ihm vorgetragene Dringlichkeit der Vergabe selbst herbeigeführt. Er habe selbst in seiner Erwiderung ausgeführt, dass bereits eine Brückenhauptprüfung im xxxxxx erhebliche "bestandgefährdende Schäden" außerhalb der sanierten Bereiche gezeigt habe und eine Bauwerksprüfung im xxxxxx mit der statischen Nachberechnung gezeigt habe, dass die Brücke erhebliche Mängel aufweise und den Anforderungen des Verkehrs nicht gerecht werde. Trotzdem habe es bis zum xxxxxx 2025 gedauert, bis die Bekanntmachung zum Neubau veröffentlicht wurde. Diese selbst herbeigeführte Dringlichkeit stelle keine geeignete Ermessensgrundlage bei der Abwägung über eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens dar.
Der Antragsgegner habe selbst ausgeführt, dass die in den Vergabeunterlagen geforderten aber nicht in der Bekanntmachung aufgeführten Referenzanforderungen, bei den für den Zuschlag in Betracht kommenden Bietern, geprüft worden seien. Womit nach Meinung der Antragstellerin der Antragsgegner den Willen hatte, diese Referenzanforderungen zur Eignungsvoraussetzung zu machen. Zudem sei der Antragsgegner bei Prüfung der Referenzen selbst davon ausgegangen, wirksame Eignungsanforderungen durch die Referenzanforderungen gestellt zu haben. Da der Antragsgegner eine Überprüfung der Referenzen der Beigeladenen vorgenommen hat, sei selbst für ihn die Unrichtigkeit der Bekanntmachung und der Widerspruch dieser zu den Vergabeunterlagen nicht erkennbar gewesen.
Zudem gehe nach Ansicht der Antragstellerin die Annahme des Antragsgegners fehl, dass der Nachprüfungsantrag aufgrund ihrer bestehenden Eignung auch unbegründet sei. Die Eignungsanforderungen im Wettbewerb seien nicht nur für die eigene Zulassung zum Wettbewerb relevant, vielmehr würden sie auch die Zuschlagschancen bestimmen und damit die eigene Angebotsstrategie beeinflussen: So dürfe nach Ansicht der Antragstellerin im Regelfall gelten, dass je höher die Anforderungen an die Eignung seien, desto geringer die Anzahl möglicher Wettbewerber sei, womit ein geringerer Wettbewerb im Regelfall zu steigenden Preisen führen würde. Diese Überlegungen habe die Antragstellerin auch im Rahmen ihrer Angebotserstellung vorgenommen.
Auch sei nicht zu erkennen, inwieweit die Argumentation der Antragstellerin widersprüchlich sei. Nur, wenn bei der Antragstellerin sichere Kenntnis bestanden hätte, dass die Beigeladene weder selbst noch durch Eignungsleihe die Referenzanforderungen habe erfüllen können, würde ein Widerspruch in der Aussage der Antragstellerin bestehen, wenn sie einerseits behaupte, dass die Annahme der Existenz von hohen Eignungsanforderungen ihre Preisbildung beeinflusst habe und andererseits lediglich das Leistungsverzeichnis und die Baubeschreibung für ihre Angebotslegung bzw. den kalkulierenden Mitarbeiter erheblich sei. Eine solches Wissen könne die Antragstellerin jedoch trotz ihrer guten Marktkenntnis nicht haben.
Zuletzt seien Eignungsanforderungen gerade auch entscheidend für die Angebotslegung. Aus dem Wettbewerbsprinzip folge, dass Bieter auf Basis eines gleichen Verständnisses der Vergabeunterlagen ihr Angebot im Wettbewerb kalkulieren sollen. Ein solches würde aber nicht vorliegen, wenn ein Bieter aufgrund einer Widersprüchlichkeit der Vergabeunterlagen in einem irrigen Verständnis der Eignungsanforderungen mit einem beschränkten Wettbewerb rechne, während andere Bieter dies nicht tun, bzw. ein deutlich verstärkter Wettbewerb gerade erst aufgrund der Widersprüchlichkeit ermöglicht werde.
Die Antragstellerin beantragt,
Der Antragsgegner beantragt,
Der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig.
Die Antragstellerin sei mit ihrem Argument, dass die ordnungsgemäße Darstellung von Eignungsanforderungen in der Bekanntmachung zu erfolgen habe, präkludiert. Das Fehlen der Eignungsanforderungen sei durch die Antragstellerin erkennbar gewesen. Bei der Antragstellerin handele es sich um eine durchschnittliche Bieterin in der Baubranche. Es würde sich bei allen Beteiligten dieses Vergabeverfahrens um Unternehmen handeln, welche häufiger an Vergabeverfahren teilnehmen. Sie seien damit alle regelmäßig mit entsprechenden Vergabeunterlagen eines öffentlichen Auftraggebers in Kontakt.
Einen mit dem Umfang oder der Höhe der Eignungsanforderungen verbundenen, vermeintlichen Vergaberechtsverstoß und den Widerspruch der Formulierung in der Bekanntmachung zu der Eigenerklärung zur Eignung und den vorzulegenden Unterlagen habe die Antragstellerin daher aus den Vergabeunterlagen erkennen können und diesen Verstoß spätestens bis zum Ablauf der Frist für die Angebotsabgabe gegenüber dem Antragsgegner rügen müssen.
Von der Antragstellerin vorgebrachte zeitliche Aspekte und Verzögerungen seien für die Präklusion irrelevant, da diese Umstände außerhalb des Vergabeverfahrens liegen würden. Auch der Umstand, dass die Antragstellerin zunächst einen Ausschluss der Erstbietenden in Betracht gezogen habe, stehe der Erkennbarkeit bei der Antragstellerin nicht entgegen.
Zudem sei der Nachprüfungsantrag auch unbegründet.
Zunächst sei nicht zu erkennen, welcher Schaden der Antragstellerin durch die fehlende Bekanntgabe der Eignungsanforderungen drohe.
Die Antragstellerin habe auch keinen Anspruch auf die Aufhebung des Verfahrens, sondern lediglich auf eine ermessensfehlerhafte Entscheidung, wobei die Gründe der Aufhebung gegen die Gründe der Weiterführung des Verfahrens abzuwägen seien.
Es habe die Möglichkeit bestanden das Vergabeverfahren auch ohne die "nicht an richtiger Stelle geforderten Referenzen" für das aufgeständerte Gründungspolster weiterzuführen. Dabei habe die Eignungsprüfung aller Bieter anhand der im PQ-Verzeichnis hinterlegten und weiteren eingereichten Referenzen erfolgen können. Dabei seien bei der technischen Leistungsfähigkeit die Referenzen daraufhin geprüft worden, ob diese mit der hier zu vergebenen Leistung vergleichbar sind.
Weiterhin seien für die Feststellung der auftragsspezifischen Eignung die konkreten Nachweise eingesehen und geprüft worden, ob durch die angegebenen PQ-Nummern alle Leistungsbereiche abgedeckt seien, welche von dem jeweiligen Bieter erbracht werden und ob die im PQ-Verzeichnis hinterlegten Referenzen nach Art und Umfang mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar seien. Zudem sei die vorliegende bestätigte Referenz zum Nachweis der Eignung in die Prüfung einbezogen worden. Über die Listung im PQ-Verzeichnis habe zudem nachgewiesen werden können, dass keine Ausschlussgründe vorliegen. So habe die Eignung für die Antragstellerin und die Beigeladene geprüft und bejaht werden können. Da die Eignung positiv festgestellt werden könne, würde eine Auftragsvergabe an den Erstbietenden nicht zu einem unzumutbaren und offensichtlich sinnlosen Vertrag führen.
Die Beigeladene könne zudem für die Ausführungen der Arbeiten als geeignet angesehen werden.
Der Vortrag der Antragstellerin, sie hätte ein günstigeres, noch wettbewerbsfähigeres Angebot abgegeben, wenn sie im Zeitpunkt der Angebotserstellung von einer nicht wirksamen Referenzforderung gewusst hätte, könne keine subjektive Rechtsverletzung begründen. Die Antragstellerin habe nicht vorgetragen, welche bieterschützende Norm dadurch verletzt sei. Zudem fehle der konkrete Vortrag, wie ein solches Angebot ausgesehen hätte.
Im Entstehen einer zweiten Chance liege kein Schaden, wenn der Vergabefehler nicht ursächlich für die Nichtberücksichtigung des Angebots war. Wären die Eignungskriterien in der Bekanntmachung aufgeführt gewesen, hätte dies an der Bieterreihenfolge nichts geändert. Trotz Fehlen der Eignungskriterien zum Gründungspolster habe die Eignung beider Bieter festgestellt werden können. Damit sei bei der Antragstellerin kein Schaden entstanden und der Fehler habe sich in diesem Vergabeverfahren nicht ursächlich ausgewirkt.
Der Neubau sei erforderlich, weil die derzeitige xxxxxxbrücke nahezu 70 Jahre alt sei und erhebliche Schäden aufweise. Trotz umfangreicher Betonsanierungsmaßnahmen xxxxxx seien im Jahr xxxxxx außerhalb der sanierten Bereiche bestandsgefährdende Schäden entdeckt worden. Nach der letzten umfangreichen Betonsanierungsmaßnahme im Jahre xxxxxx würden sich bereits bei der Brückenhauptprüfung im Jahre xxxxxx erhebliche bestandsgefährdende Schäden außerhalb der sanierten Bereiche zeigen. Während der Brückenhauptprüfung xxxxxx seien erneut Schäden an der Brückenkonstruktion sowie an den im Jahr xxxxxx sanierten Bereichen festgestellt worden. Die Bauwerksprüfung im Jahr xxxxxx und eine anschließende Nachrechnung der Brückenstatik hätten ergeben, dass die xxxxxxbrücke erhebliche Mängel sowohl am Überbau als auch an den Unterbauten und Gründungen aufweisen würde und somit den Anforderungen des heutigen Verkehrs - insbesondere des Schwerlastverkehrs - nicht mehr gerecht werde.
Bei der Maßnahme handele es sich um einen komplexe Neubauplanung. Hier seien zunächst unterschiedliche Brückenvarianten und Trassierungsmöglichkeiten untersucht worden. Es habe sich herausgestellt, dass die wirtschaftlichste Brückenneubaulösung ein Bauwerk in einer neuen Trassenführung auf der Westseite der vorhandenen xxxxxxbrücke sei. Auf dieser Grundlage sei im Frühjahr xxxxxx die Phase der Entwurfsplanung eingeleitet worden. Der Feststellungsentwurf sei im Oktober xxxxxx fertig gestellt worden. Der Planfeststellungsbeschluss sei am xxxxxx erteilt worden.
Der Baumaßnahme komme zudem eine erhebliche Bedeutung zu. Eine Verzögerung des festgelegten Zeitplanes welcher eine Zuschlagserteilung bis xxxxxx vorsieht würde den Beginn des geplanten Baubeginns am xxxxxx gefährden. Dieser sei jedoch sehr wichtig, denn nur damit könne sichergestellt werden, dass die Brücke nicht ab xxxxxx außer Betrieb genommen werden müsse. Denn besonders wichtige Zwischentermine seien die Fertigstellung der Arbeitsebene zum xxxxxx und der Einschub der xxxxxxbrücke zum xxxxxx. Nach dem Bodengutachten müsse sich der Vorbelastungsdamm ca. 3 Jahre setzen, bevor darauf aufgebaut werden könne. Auf diese Arbeitsebene sei dann das Gründungspolster für die endgültige Brücke aufzusetzen. Der Termin sei mit spätestens xxxxxx terminiert. Dieser enge Zeitplan zeige, dass innerhalb von 3 Monaten die Arbeitsebene fertig gestellt werden müsse, um den Einschub im Jahr xxxxxx zu gewährleisten. Zeitpuffer seien in der Ablaufplanung des Bauwerks nicht in ausreichendem Maße vorhanden.
Die Beigeladene beantragt,
Der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig und auch unbegründet.
Es fehle der Antragstellerin an der Verletzung subjektiver Rechte. Es sei nicht schutzwürdig, dass die Antragstellerin bei ihrer Kalkulation von einer nicht zutreffenden Grundlage ausgegangen sei.
Auf das Argument der Antragstellerin, das sie ein geringeres Angebot abgegeben hätte, wenn sie um den Wegfall der Eignungsanforderungen gewusst hätte, komme es hier nicht an, denn Bestbieter sei die Beigeladene. Mit deren Teilnahme habe die Antragstellerin nach eigenem Vortrag von Anfang an rechnen müssen, da diese mit der ARGE-Konstellation über die geforderten Referenzen verfüge.
Es würde sich widersprechen, dass die Antragstellerin einerseits behauptet, dass die Annahme der Existenz von hohen Eignungsanforderungen ihre Preisbildung beeinflusst habe, womit ihr diese Anforderungen also schon bei der Preisbildung aufgefallen seien. Andererseits behaupte sie, dass lediglich das Leistungsverzeichnis und die Baubeschreibung für ihre Angebotslegung bzw. den kalkulierenden Mitarbeiter erheblich seien.
Es sei auch nicht erklärlich, aus welchem Grund die Antragstellerin knapp anderthalb Monate habe verstreichen lassen, bis sie sich aufgrund von Zweifeln an der Eignung der Beigeladenen mit einer Anfrage an die Rechtsabteilung gewandt habe. Plausibel sei vielmehr, dass die Antragstellerin unmittelbar nach Beginn der Angebotsfrist, oder jedenfalls vor Ende der Angebotsfrist, die fehlende wirksame Mitteilung von Eignungsanforderungen erkannt habe und in der irrigen Annahme einen sicheren Aufhebungsgrund gefunden zu haben, aus taktischen Erwägungen von einer Rüge abgesehen habe.
Die Erkennbarkeit des vorgetragenen Vergaberechtsverstoßes sei bei der Antragstellerin bereits bei Angebotserstellung gegeben gewesen
Der Nachprüfungsantrag sei überdies auch unbegründet. Der Antragsgegner habe mit seinem Vorgehen keine Vergabevorschriften verletzt.
Die Antragstellerin habe keinen Anspruch auf Zurückversetzung des Vergabeverfahrens und damit auf eine neue Chance auf die Zuschlagserteilung. Die Eignungsanforderungen des Antragsgegners seien vergaberechtskonform, womit die Antragstellerin auch keinen Anspruch auf Änderung der Eignungskriterien zustehe.
Zudem habe die Antragstellerin auch keinen Anspruch auf Aufhebung des Vergabeverfahrens. Es liege hier kein wichtiger Grund im Sinne des § 17 EU Abs. 1 Nr. 1-3 VOB/A vor. Ferner bestehe schon deshalb kein Aufhebungsgrund, da schon das Angebot der Beigeladenen den Ausschreibungsbedingungen entsprechen wurde.
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin sei die Beigeladene auch für die Ausführung des Auftrages geeignet. Die von der Beigeladenen angeführten Referenz bezüglich des aufgeständerten Gründungspolsters seien ihr unstreitig zuzurechnen und würden ihre Eignung für diese Teilleistung belegen. Auch die weiteren zwei von der Beigeladenen eingereichten Referenzen seien von der xxxxxx als Mitglied einer echten ARGE (50:50) ausgeführt worden. Die als ARGE ausgeführte Leistung seien jedem ARGE Mitglied zuzurechnen, und auch die Beigeladene könne sie sich daher zurechnen lassen. Bei einer weiteren Referenz sei der Antragsgegner von dem Referenzgeber nicht zutreffend informiert worden. Auch hier sei die Leistung des aufgeständerten Gründungspolsters ebenfalls durch xxxxxx mit eigenem Personal und eigenem Gerat ausgeführt worden.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig. Die Antragstellerin ist zwar antragsbefugt, in dem sie beanstandet, dass sie ihr Angebot anders kalkuliert hätte, wären die Eignungsanforderungen an die Referenzen in den Vergabeunterlagen nicht gefordert worden (im Folgenden 1 a). Die Antragstellerin ist jedoch mit ihrem Vorbringen in Bezug auf das Unterbleiben einer vollständigen Bekanntmachung von Eignungsvorgaben im Auftragsbekanntmachungsformular gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB präkludiert. Der Antragstellerin war es als verständige Bieterin auch ohne anwaltliche Beratung möglich, die Angaben in der Bekanntmachung zutreffend zu beurteilen und die unzureichende Bekanntmachung als solche zu erkennen (im Folgenden 1 b).
Selbst wenn man aber mit der Antragstellerin die Auffassung vertreten würde, dass der Antrag zulässig ist, ist er jedoch unbegründet. Die Antragstellerin ist im Hinblick auf die Eignungsprüfung durch die Fortführung des Verfahrens durch den Antragsgegner nicht in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Der Antragsgegner hat zurecht bei der Prüfung der Eignung auf die Heranziehung der nur in den Vergabeunterlagen geforderten Anforderungen an die Referenzen verzichtet (im Folgenden 2 a). Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Aufhebung der Ausschreibung. Durch die nicht vollständig bekanntgemachtem Eignungskriterien wird ein Aufhebungsgrund nach § 17 EU Abs. 1 VOB/A nicht erfüllt (im Folgenden 2 b).
Bei dem Antragsgegner handelt es sich um das xxxxxx und damit um einen öffentlichen Auftraggeber i. S. d. § 99 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 106 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweiligen Schwellenwerte erreicht oder überschreitet, die nach den EU-Richtlinien festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Bauauftrag i. S. des § 1 EU VOB/A, für den gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i. V. m. Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU in der seit 01.01.2024 und damit zum Zeitpunkt der Bekanntmachung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens geltenden Fassung ein Schwellenwert von 5.538.000 € gilt. Die geschätzten Kosten für die verfahrensgegenständliche Gesamtmaßnahme überschreiten diesen Schwellenwert deutlich (vgl. Vergabevermerk xxxxxx).
a) Die Antragstellerin ist auch gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB, § 160, Rn. 23, Boesen, Vergaberecht, § 107 GWB, Rn. 52). Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004, 2 BvR 2248/04; Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB, § 160, Rn. 43; vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB, § 160, Rn. 34; Schäfer in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 160, Rn. 30.).
Entgegen der Auffassung der Beigeladenen und des Antragsgegners ist die Antragsbefugnis vorliegend gegeben, soweit die Antragstellerin beanstandet hat, dass ihre Einschätzung, welche Marktteilnehmer sich am Wettbewerb beteiligen können, sowie die eigene Preisbildung anders ausgefallen wären, sofern in den Vergabeunterlagen die aufgeführte Erfahrung mit Gründungspolstern nicht gefordert worden wäre (vgl. Nachprüfungsantrag, Seite 5).
Die Beigeladene und der Antragsgegner vertreten die Auffassung, dass sich die Antragstellerin auf eine vermeintlich mangelhafte Bekanntmachung der Eignungskriterien und -nachweise nicht berufen könne, da von § 122 Abs. 4 S. 2 GWB nicht die Annahmen eines Wettbewerbers zum Bieterkreis bzw. hierauf aufbauende taktische Erwägungen zur Preisbildung geschützt seien. Vielmehr habe die Antragstellerin nach eigenem Vortrag von Anfang an damit rechnen müssen, dass die Beigeladene über die ARGE-Konstellation die geforderten Referenzen einreichen und über diese auch verfügen würde. Daher wäre dies auch im Rahmen der Kalkulation schon zu berücksichtigen gewesen, was wiederum gegen das Argument eines günstigeren und noch wettbewerbsfähigeren Angebots spreche.
Für die Antragsbefugnis ist ein schlüssiger Vortrag erforderlich, aus dem sich ergibt, dass gerade durch den gerügten Verstoß gegen Vergaberecht die Aussichten des Antragstellers auf eine Berücksichtigung seiner Bewerbung oder seines Angebotes im Hinblick auf die Zuschlagserteilung beeinträchtigt worden sein könnten (Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB, § 160, Rn. 32, 33). Der Schaden muss daher grundsätzlich auf die Zuschlagschance bezogen sein. Die Antragsbefugnis kann also grundsätzlich nicht aus jenseits der Zuschlagschance liegenden Beeinträchtigungen rechtlicher oder wirtschaftlicher Art hergeleitet werden (a. a. O). Dabei sind die in § 160 Abs. 2 GWB genannten Voraussetzungen in einer Weise auszulegen, die dem betroffenen Unternehmen einen effektiven Rechtsschutz gewährleisten (BVerfG, Kammerbeschluss vom 29.07.2004, 2 BvR 2248/03 zu § 107 Abs. 2 GWB a.F.).
Ein Verstoß gegen die Bekanntmachungspflicht kann demnach nur dann erfolgreich geltend gemacht werden, wenn der Bieter darlegen kann, dass das Angebot im Fall eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag hätte haben können als im beanstandeten Verfahren. So ist beispielsweise im Falle einer nicht bekannt gemachten Umrechnungsformel zu fragen, ob der Bieter bei deren Kenntnis ein chancenreicheres Angebot abgegeben hätte (Wagner in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 127 GWB (Stand: 27.05.2021), Rn. 88). Weil es sich um subjektive Umstände aus der Sphäre des Antragstellers handelt, muss er zumindest plausibel und schlüssig darstellen, dass die fehlende Bekanntgabe der Umrechnungsformel zu einer Fehlvorstellung geführt hat, die sein Angebot beeinflusst hat, und er bei Kenntnis der Formel Änderungen seines Angebotes vorgenommen hätte, die seine Zuschlagschancen erhöht hätten. Allerdings ist im Gegensatz zur Transparenz von Preisbewertungsformeln für Eignungskriterien ausdrücklich gesetzlich geregelt, dass sie in der Auftragsbekanntmachung zwingend aufgeführt werden müssen (§ 122 Abs. 4 Satz 2 GWB), so dass diese damit Einfluss auf die Einschätzung der Mitbewerberlage und die damit ggf. zusammenhängende Angebotslegung haben kann (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 14.10.2022, VgK-17/2022).
Die Antragstellerin hat zumindest plausibel dargelegt, dass sie, unterstellt die Eignungsnachweise, insbesondere die Anzahl und inhaltliche Konkretisierung der Referenzen, seien in den Vergabeunterlagen nicht gefordert worden, ihr Angebot anders kalkuliert hätte.
Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, bleibt eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006, X ZB 14/06, zitiert nach VERIS). Die Antragstellerin hat eine mögliche Beeinträchtigung ihrer Chancen auf den Zuschlag und damit einen möglichen Schaden schlüssig dargelegt.
b) Die Antragstellerin ist jedoch mit ihrem Vorbringen der nicht in der Auftragsbekanntmachung ordnungsgemäß benannten Eignungskriterien gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB präkludiert.
Die Rügeobliegenheit nach dieser Vorschrift wird nur dann ausgelöst, wenn der geltend gemachte Vergabefehler aus verständiger Bietersicht erkennbar war. Für die Erkennbarkeit kommt es darauf an, dass ein Vergaberechtsverstoß in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht von einem durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung üblicher Sorgfalt hätte erkannt werden können (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2018, Verg 24/18). Zwar ist bei einem sorgfältig agierenden und durchschnittlich fachkundigen Bieter, der sich mit einem Angebot an einem Vergabeverfahren beteiligen will, davon auszugehen, dass er die wesentlichen vergaberechtlichen Grundsätze kennt. Dazu gehört grundsätzlich auch das Wissen darüber, dass ein öffentlicher Auftrag nicht voraussetzungslos vergeben wird, sondern nur an ein Unternehmen erteilt werden darf, das überhaupt in der Lage scheint, den Auftrag in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht erfüllen zu können, und der Auftraggeber dementsprechend verpflichtet ist, eine Überprüfung der Eignung anhand von ihm vorab gegenüber allen Bietern bekannt zu machenden Eignungskriterien durchzuführen. Die Verpflichtung eines Auftraggebers, die Eignungsanforderungen in der Auftragsbekanntmachung zu veröffentlichen, kann sich dem Bieter unmittelbar durch die Lektüre der gesetzlichen Bestimmung des § 122 Abs. 4 S. 2 GWB erschließen (vgl. VK Bund, Beschluss vom 31.08.2022, VK 2 - 72/22; OLG Koblenz, Beschluss vom 07.11.2007, 1 Verg 6/07).
Der an die Erkennbarkeit anzulegende Maßstab ist objektiv zu bestimmen, was nicht ausschließt, dabei auf den jeweils in Betracht kommenden Bieterkreis abzustellen. Erkennbar sind Vergaberechtsverstöße, die ein durchschnittlicher Bieter bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen erkennen kann. Dies muss sich auf die den Verstoß begründenden Tatsachen sowie deren laienhafte rechtliche Beurteilung beziehen. Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem verständigen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots auffallen muss. Die Rügepräklusion nach Nr. 2 und Nr. 3 kommt daher i. d. R. nur in Betracht, wenn die Annahme eines Verfahrensfehlers auf der allg. Überzeugung der Vergabepraxis beruht und der Fehler klar erkennbar ist. Dabei ist davon auszugehen, dass der durchschnittliche Bieter bei üblicher Sorgfalt die Bekanntmachung und die Vergabeunterlagen liest und ihm sich aus einem bloßen Textvergleich mit im Bieterkreis allg. bekannten einschlägigen Bestimmungen ergebende Verstöße auffallen (Ziekow/Völlink/Dicks/Schnabel, 5. Aufl. 2024, GWB § 160 Rn. 49, beck-online).
Ein Vergaberechtsverstoß, der sich in rechtlicher Hinsicht durch bloßes Lesen der einschlägigen Normen feststellen lässt, ist für jeden erkennbar, der über die Fähigkeiten verfügt, die notwendig sind, um ein Angebot zu erstellen oder gar ein Unternehmen zu leiten (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 27.02.2020, 13 Verg 5/19, BeckRS 2020, 14745 Rn. 52, beck-online; Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 160 GWB, Rn. 277).
Gemäß § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB sind die Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung aufzuführen.
Eine Erkennbarkeit war für die Antragstellerin nach Auffassung der Vergabekammer gegeben. Die Divergenz zwischen den in der Bekanntmachung genannten Eignungskriterien und denjenigen in den Vergabeunterlagen ging aus einem einfachen Abgleich der Unterlagen unmittelbar hervor. Für die Antragstellerin war bereits durch das bloße Lesen des § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB erkennbar, dass die Angaben in der Bekanntmachung unzureichend waren.
In der Auftragsbekanntmachung wurde bezüglich der Eignungskriterien Folgendes festgelegt:
"5.1.9. Eignungskriterien
Quellen der Auswahlkriterien: Bekanntmachung
Kriterium: Referenzen zu bestimmten Arbeiten
Beschreibung: Siehe Vergabeunterlagen"
Weitere Informationen zum Nachweis der Eignung enthielt die EU-Bekanntmachung nicht. Mit dem Vergabeunterlagen wurde jedoch das sechs seitige Dokument "Erklärung zur Eignung" zur Verfügung gestellt, welches u.a. Angaben zur Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung, zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit und zur technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit (Ziffer 4.) verlangte.
Bei sämtlichen Mitgliedern der Bietergemeinschaft der Antragstellerin handelt es sich um Unternehmen, die regelmäßig an Vergabeverfahren der öffentlichen Hand teilnehmen und daher grundsätzlich mit den vergaberechtlichen Anforderungen vertraut sind.
Die Antragstellerin führt in ihrem Nachprüfungsantrag auf Seite 5 zu ihrer eigenen Zusammensetzung aus, dass sich die Bietergemeinschaftsmitglieder aufgrund der verschiedenen Leistungsanforderungen nicht in der Lage sahen, sich als Einzelunternehmen an der Ausschreibung zu beteiligen. Sie macht weiter auf Seite 6 geltend, "dass die im Rahmen der Preisbildung zu berücksichtigende Einschätzung zum Wettbewerb gänzlich anders ausgefallen wäre, wenn entgegen den Vorgaben zur Eignung in der Vergabeunterlagen entsprechend der Bekanntmachung keine Referenzanforderungen für selbsterstellte Leistungen von aufgeständerten Gründungspolstern gestellt worden wären."
Die Antragstellerin prüfte somit in einem ersten Schritt, in welcher Zusammensetzung sie sich an der Ausschreibung beteiligen könne. In diesem Zusammenhang ist davon auszugehen, dass sie sich bereits schon mit der Frage, ob für die Beibringung der aus Sicht des Antragsgegners als Eignungsanforderung geforderte Referenz eine eigene Ausführung der zu referenzierenden Leistungen durch die Bieterin / Mitglied der Bietergemeinschaft erforderlich oder eine Ausführung in Arbeitsgemeinschaft ausreichend ist, auseinandergesetzt hat. Denn nur dadurch konnte sie sich entscheiden, mit welchen Unternehmen ggf. gemeinsam ein Angebot abgegeben wird. Von einer Einschaltung der konzernangehörigen Rechtsabteilung hat sie dennoch zu diesem Zeitpunkt keinen Gebrauch gemacht.
Des Weiteren prüfte die Bietergemeinschaft nach eigenem Vortrag der Antragstellerin in diesem Zusammenhang bereits vor Angebotsabgabe, die in den Vergabeunterlagen festgelegten Eignungsanforderungen und schätzte darauf aufbauend ihre Erfolgsaussichten im weiteren Vergabeverfahren ein. Diese Einschätzung bildete nach eigener Aussage der Antragstellerin zugleich die Grundlage ihrer späteren Kalkulation. Die Referenzanforderungen in den Vergabeunterlagen waren der Antragstellerin folglich sehr genau bekannt.
Die Abweichung zwischen der Auftragsbekanntmachung und den Vergabeunterlagen war im vorliegenden Fall in besonderem Maße augenfällig. Während die Bekanntmachung lediglich vier Wörter bzw. den allgemeinen Hinweis "Referenzen" enthielt, ohne jede weiterführende Spezifizierung, umfasste die in den Vergabeunterlagen enthaltene "Erklärung zur Eignung" insgesamt sechs Seiten. Die daraus resultierende erhebliche inhaltliche Divergenz erschloss sich bereits durch einen einfachen Vergleich beider Dokumente. Zumal sich potenzielle Bieter bzw. Bietergemeinschaften regelmäßig zunächst über die Bekanntmachung informieren, bevor sie die Vergabeunterlagen abrufen und auswerten.
Das Argument der Antragstellerin (Seite 7 des Nachprüfungsantrages), für die Kalkulation eines Angebots spiele, insbesondere für die technischen Mitarbeiter, die Bekanntmachung lediglich eine untergeordnete Rolle, der Fokus liege auf der Baubeschreibung und dem Leistungsverzeichnis und auch im Rahmen der eigentlichen Abgabe komme der Bekanntmachung eine nur untergeordnete Bedeutung zu, überzeugt nicht. Einerseits gibt die Antragstellerin nicht an, dass die Angebotserstellung und -abgabe ausschließlich durch technische Mitarbeiter vorgenommen wurde. Zum anderen steht dies im Widerspruch zu ihrem eigenen Vortrag, dass sie aus den Anforderungen an die vorzulegenden Referenzen gemäß den Vergabeunterlagen abgeleitet habe, welche Mitbewerber sich voraussichtlich am Verfahren beteiligen würden, und ihre Kalkulation an dieser Einschätzung ausgerichtet habe. Nach Auffassung der Vergabekammer hat folglich nicht nur eine Auseinandersetzung mit den Vergabeunterlagen aus "technischer" Sicht stattgefunden.
Die Antragstellerin bemängelte die unzureichende Bekanntmachung im Hinblick auf die Eignungskriterien jedoch erst sechs Wochen nach Angebotsabgabe bzw. Kenntnisnahme des Submissionsprotokolls. Die Antragstellerin führt in ihrem Nachprüfungsantrag auf Seite 5 aus: "Im Rahmen der Überprüfung der eigenen Auftragschancen nach Übersendung und in Ansehung des Submissionsprotokolls hinterfragen die Mitarbeiter der Antragstellerin die Eignung der wettbewerbenden, bestbietenden Bietergemeinschaft. Von besonderem Interesse waren dabei die aus Sicht der Antragstellerin die als Eignungsanforderungen für die berufliche Erfahrung definierten Nachweise in Form von Referenzen für drei Leistungen in den letzten fünf Kalenderjahren, die mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar sind und insbesondere ein "aufgeständertes Gründungspolster" beinhalteten."
Die Antragstellerin legt nicht dar, weshalb sie erst sechs Wochen nach Kenntnisnahme des Submissionsprotokolls eine Überprüfung veranlasste und sich hierzu an eine zum Konzern gehörende Rechtsberatungsgesellschaft wandte. Der von der Beigeladenen geäußerte Verdacht (Schriftsatz vom 23.02.2026, Seite 18), die Antragstellerin habe sich aufgrund der Nachfrage des Referenzgebers der Beigeladenen, der xxxxxx, bei der xxxxxx bemüßigt gesehen, Zweifel an der Eignung der Beigeladenen in diesem Vergabeverfahren zu sähen und daraufhin aktiv zu werden, hat die Antragstellerin nicht entkräftet. Der Verdacht wurde von der Beigeladenen oder dem Antragsgegner jedoch auch nicht weiter belegt.
Am Ende bleibt es daher bei der Tatsache, dass die Antragstellerin die unzureichende Bekanntmachung erst sechs Wochen nach Kenntnisnahme des Submissionsergebnisses bemängelte, nachdem ihr bewusst wurde, dass sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hatte und damit ihre Möglichkeiten auf den Zuschlag verringert wurden.
In rechtlicher Hinsicht gehört es zu den Erkenntnismöglichkeiten und Kenntnissen des Durchschnittsbieters, dass er die Anforderungen, die sich aus Normtexten ergeben, erkennt und etwaige Verstöße dagegen auch rügt. Die Bekanntmachungspflicht war durch das bloße Lesen der Vorschrift des § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB zu entnehmen. Weitere Informationen musste ein Durchschnittsbieter für das Verständnis nicht einholen. Es konnte daher erwartet werden, dass die Antragstellerin zumindest eine (grobe) rechtliche Beurteilung der wenigen Angaben in der Bekanntmachung dahin gehend vornimmt, ob die erhebliche inhaltliche Divergenz zu den Vergabeunterlagen dazu führt, dass in der Folge der Bekanntmachungspflicht nach § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB nicht ausreichend nachgekommen wurde. Gerade weil die Bekanntmachung äußerst knappgehalten war und die Diskrepanz zu den Vergabeunterlagen klar erkennbar hervortrat, musste sich aufdrängen, dass die Informationen in der Auftragsbekanntmachung unvollständig waren. Die Antragstellerin konnte sich die Reichweite der fehlenden bzw. unvollständigen Angaben zu den Eignungskriterien somit ohne Weiteres ohne anwaltlichen Rat erschließen.
Folglich ist die Antragstellerin mit ihrer Rüge in Bezug auf das Unterbleiben einer vollständigen Bekanntmachung der Eignungsvorgaben im Auftragsbekanntmachungsformular gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB präkludiert.
Im Übrigen waren Gegenstand der Rüge der Antragstellerin weder der Vorwurf des unlauteren Eingriffs in den Wettbewerb noch die Anforderungen an die Eignung. Insoweit ist sie mit ihren Einwänden ebenfalls präkludiert.
Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig.
Die Antragstellerin ist durch die Fortführung des Verfahrens durch den Antragsgegner nicht in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Der Antragsgegner hat zurecht bei der Prüfung der Eignung auf die Heranziehung der nur in den Vergabeunterlagen geforderten Anforderungen an die Referenzen verzichtet. Zudem liegt insoweit ein Aufhebungsgrund nach § 17 EU Abs. 1 VOB/A nicht vor.
a) Der Antragsgegner hat in zulässigerweise drauf verzichtet seine Eignungsprüfung anhand der nur in den Vergabeunterlagen im Dokument "Erklärung zur Eignung" geforderten Anforderungen an die Referenzen vorzunehmen. Denn der Antragsgegner hat es versäumt, die im Dokument "Erklärung zur Eignung" unter Ziffer 4 sowie im Dokument "Vorzulegende Unterlagen" aufgeführten Mindestanforderungen gemäß § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen.
Gemäß § 6 EU Abs. 1 VOB/A werden öffentliche Aufträge an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach §§ 123, 124 GWB bzw. § 6 e EU VOB/A ausgeschlossen worden sind. Nach § 122 Abs. 2 Satz 1 GWB, § 6 EU Abs. 2 Satz 1 VOB/A ist ein Unternehmen geeignet, wenn es die durch den öffentlichen Auftraggeber im Einzelnen zur ordnungsgemäßen Ausführung des öffentlichen Auftrags festgelegten Kriterien (Eignungskriterien) erfüllt.
Gemäß § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB sind die Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung aufzuführen. Diese Regelung ist Ausfluss des vergaberechtlichen Transparenzgebotes gemäß § 97 Abs. 1 GWB (Hausmann/von Hoff in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 122 GWB, Rn. 47). Für die Bekanntgabe der Eignungskriterien genügt ein bloßer Verweis auf § 122 Abs. 2 Satz 2 GWB ebenso wenig, wie für die Bekanntgabe der Eignungsnachweise ein bloßer Verweis auf die Nachweisvorschriften der Vergabeordnungen genügt (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 16.02.2015, 11 Verg 11/14). Gleiches gilt für einen Verweis auf ergänzende Unterlagen oder Formblätter, die erst auf Anfrage zugesendet werden (OLG Celle, Beschluss vom 24.04.2014, 13 Verg 2/14 = IBR 2014, Seite 435; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.01.2014, VII Verg 26/13 = NZBau 2014, Seite 371).
Der (potentielle) Bieter und Bewerber soll sich bereits aufgrund der Bekanntmachung überlegen können, ob er die festgelegten Eignungskriterien erfüllen kann. Muss der potentielle Bewerber/Bieter erst die gesamten Vergabeunterlagen sichten, um sich die Eignungsanforderungen und die zu erbringenden Nachweise zu erschließen, wird dies weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck der vorgenannten Vorschrift gerecht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.11.2011, VII-Verg 60/11; Kadenbach in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl., § 122 GWB, Rn. 66, m. w. N.; Opitz in: Burgi/Dreher, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 122 GWB, Nr. 98, m. w. N.). Die bloße Verweisung in der Auftragsbekanntmachung auf die Vergabeunterlagen oder auf "Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen" erfüllt diesen Zweck nicht und ist unzulässig. Ebenso wenig genügt ein Link auf die Vergabeunterlagen als Ganzes (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 14.10.2022, VgK-17/2022).
Eine mangelnde bzw. unvollständige Bekanntmachung von Eignungskriterien hat zur Folge, dass der Antragsgegner diese nicht im Rahmen der Eignungsprüfung berücksichtigen darf. Er ist vielmehr gehalten, die Eignungsprüfung allein anhand der in der Auftragsbekanntmachung bekannt gemachten Eignungskriterien und -nachweise durchzuführen (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 14.10.2022, VgK-17/2022).
Laut der Auftragsbekanntmachung wurden "Referenzen zu bestimmten Arbeiten" gefordert.
Inhaltliche bzw. zu erfüllende Mindestanforderungen an die Referenzen hat der Antragsgegner erst im Formblatt "Erklärung zur Eignung" sowie im Dokument "Vorzulegende Unterlagen" benannt.
Unter Ziffer 4 der "Erklärung zur Eignung" wird gefordert:
"4. Technische und berufliche Leistungsfähigkeit
Vorlage geeigneter Referenzen über die Ausführung von Bauleistungen in den letzten 5 Kalenderjahren, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind.**
- Als vergleichbare Leistungen werden anerkannt:
Erstellung eines 3D-Modells in Verbindung mit der BIM-Methode im Infrastrukturbereich. Die Referenz ist personenbezogen für BIM-Modellautor, Fachplaner und Gesamtkoordinator anzugeben
Hinweis: Diese Referenz ist auch vom Nachunternehmer vorzulegen, falls diese Leistung von diesem erbracht werden soll.
***** - Der Auftraggeber akzeptiert auch Referenzen, welche mehr als fünf Jahre zurückliegen.***
[...]
In dem Dokument "Vorzulegende Unterlagen" heißt es u.a.:
"Abschnitt 1: Unterlagen, die mit dem Angebot abzugeben sind
Mit der Aufforderung bzw. EU-Aufforderung zur Angebotsabgabe übersandte Vordrucke / Formblätter
[...]
- Nachweis MVAS
- - Angaben über die Ausführung von mindestens drei Leistungen aus den letzten bis zu fünf abgeschlossenen Kalenderjahren, die mit der zu vergebenden Leistung (Gründungssystem "Aufgeständertes Gründungspolster") vergleichbar sind, wobei für die wichtigsten Bauleistungen Bescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung und das Ergebnis beizufügen sind."
Eine unmittelbare Verlinkung auf die Vergabeunterlagen bzw. auf das Dokument "Erklärung zur Eignung" und das Dokument "Vorzulegende Unterlagen" enthielt die Bekanntmachung nicht.
Dem Antragsgegner ist der Mangel der nicht ordnungsgemäßen Bekanntmachung erst im Rahmen der Angebotsprüfung nach Angebotsabgabe durch seinen zentralen Geschäftsbereich bewusst geworden. Dieser wies ihn darauf hin, dass ein Ausschluss aufgrund von Referenzen, die die Anforderungen gemäß Ziffer 4. der "Erklärung zur Eignung" nicht erfüllen, nicht möglich sei. Da die erforderliche Abgabe der Referenzen nicht dezidiert in der Auftragsbekanntmachung bekannt gemacht worden sei, dürften die fehlerhaften Referenzen nicht bei der Wertung berücksichtigt werden und ein Ausschluss sei somit aufgrund dessen nicht möglich. Es sei daher seitens der Vergabestelle im PQ-Verzeichnis der xxxxxx geprüft worden, ob hier entsprechende Referenzen hinterlegt seien (vgl. Anlage AG xxxxxx).
Eine Eignungsprüfung ist stets durchzuführen, um der in § 122 Abs. 1 GWB verankerten Vorgabe gerecht zu werden, wonach öffentliche Aufträge ausschließlich an fachkundige und leistungsfähige - also geeignete - Unternehmen vergeben werden dürfen. Die mangelnde Bekanntmachung der Mindestanforderungen an die einzureichenden Referenzen, wie beispielsweise die Anzahl oder die Konkretisierung des Auftragsgegenstandes der Referenzen, hat zur Folge, dass der Antragsgegner diese im Rahmen der Eignungsprüfung nicht berücksichtigen durfte. Er war vielmehr gehalten, die Eignungsprüfung allein anhand der bekannt gemachten Eignungskriterien "Referenzen zu bestimmten Arbeiten" durchzuführen.
Der Antragsgegner hat folglich zurecht bei der Prüfung der Eignung auf die Heranziehung der nur in den Vergabeunterlagen geforderten Anforderungen an die Referenzen verzichtet und vielmehr die Nachweise im PQ-Verzeichnis berücksichtigt.
Der Vergabekammer liegt die abschließende Dokumentation der Ergebnisse der gesamten Eignungsprüfung sowie der übrigen Prüfung der Angebote nicht vollumfänglich vor. Im Übrigen ist lediglich die unzureichende Bekanntmachung der Eignungskriterien streitgegenständlich. Der guten Ordnung halber weist die Vergabekammer insbesondere darauf hin, dass sich die Eignungsprüfung sowie die anschließende Prognoseentscheidung auf den Bieter bzw. die Bietergemeinschaft insgesamt beziehen muss. Des Weiteren hat der Antragsgegner die Einhaltung der von ihm aufgestellten Mindestanforderungen an die Leistung zu prüfen und zu berücksichtigen. Dies gilt auch für die auf den Seiten 64 und 65 der Baubeschreibung aufgestellten Mindestanforderungen für das Bauverfahren "Aufgeständertes Gründungspolster".
b) Ein Aufhebungsgrund nach § 17 EU Abs. 1 VOB/A liegt aufgrund der nicht vollumfänglich ordnungsgemäß bekanntgemachten Eignungskriterien nicht vor. Die Antragstellerin hat insoweit keinen Anspruch auf Aufhebung des Vergabeverfahrens.
Gemäß § 17 EU Abs. 1 VOB/A kann die Ausschreibung aufgehoben werden, wenn:
kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht,
die Vergabeunterlagen grundlegend geändert werden müssen,
andere schwerwiegende Gründe bestehen.
Die Aufhebung eines Ausschreibungsverfahrens ist nur dann rechtmäßig, wenn ein Aufhebungsgrund nach § 17 VOB/A vorliegt. Der Aufhebungsgrund, der den Ausschreibenden nach § 17 Abs. 1 VOB/A zur Aufhebung der Ausschreibung berechtigt, muss nach Beginn der Ausschreibung eingetreten sein oder darf ihm jedenfalls vorher nicht bekannt gewesen sein. An das Vorliegen eines Aufhebungsgrundes nach § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A sind als Ausnahmetatbestand strenge Anforderungen zu stellen. Berücksichtigungsfähig sind nur solche Gründe, die die Durchführung des Verfahrens und die Vergabe des Auftrags selbst ausschließen. Im Einzelnen bedarf es für die Feststellung des schwerwiegenden Grundes einer Interessenabwägung, für die die Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalls maßgeblich sind (BGH NZBau 2014, 310 [313] [BGH 20.03.2014 - X ZB 18/13] Rn. 25 - Autobahnkreuz Heidelberg). Das Gewicht des schwerwiegenden Grundes muss so groß sein, dass eine Bindung des Auftraggebers an die Bedingungen der Ausschreibung mit Recht und Gesetz unvereinbar wäre und von den Bietern erwartet werden kann, dass sie auf die rechtlichen und tatsächlichen Bindungen des Ausschreibenden Rücksicht nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 08.12.2020, XIII ZR 19/19, NZBau 2021, 279 Rn. 12, 14, 16 beck-online).
Laut dem BGH (BGH, Beschluss vom 20.03.2014, X ZB 18/13) komme eine gemäß § 17 VOB/A rechtmäßige Aufhebung nicht in Betracht, wenn der Aufhebungsgrund durch ein Fehlverhalten des Aufraggebers (unabhängig von einem Verschulden) verursacht worden sei. Denn ein zur Aufhebung der Ausschreibung Anlass gebendes Fehlverhalten des Auftraggebers genüge schon deshalb nicht, weil dieser es anderenfalls in der Hand hätte, nach freier Entscheidung durch Verstöße gegen das Vergaberecht den bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bestehenden Bindungen zu entgehen. Deshalb führen von dem Auftraggeber herbeigeführte Vergabeverstöße, selbst wenn sie zur Folge haben, dass das Vergabeverfahren nicht mehr rechtmäßig durch Zuschlagserteilung beendet werden kann, nicht dazu, dass ein schwerwiegender Grund im Sinne von § 17 VOB/A vorliegt. Die Aufhebung bleibt in diesem Fall im Sinne von § 17 VOB/A rechtswidrig (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Glahs, 9. Aufl. 2025, VOB/A § 17 Rn. 7, beck-online).
Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Aufhebungsgrundes gemäß § 17 VOB/A trifft den Auftraggeber (Kapellmann/Messerschmidt/Glahs, 9. Aufl. 2025, VOB/A § 17 Rn. 12, beck-online). Die Aufhebung eines Vergabeverfahrens ist eine von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbare Ermessensentscheidung. Sie kann von den Nachprüfungsinstanzen nur daraufhin überprüft werden, ob die Vergabestelle überhaupt ihr Ermessen ausgeübt hat (Ermessensnichtgebrauch) oder ob sie das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten, von einem nicht zutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, sachwidrige Erwägungen in die Wertung mit eingeflossen sind oder der Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt worden ist (Ermessensfehlgebrauch) (VK Sachsen-Anhalt Beschl. v. 6.6.2019 - 3 VK LSA 18/19, BeckRS 2019, 42601 Rn. 28, beck-online).
Der Antragsgegner führt in Anlage AG xxxxxx insoweit unter anderem aus:
"Gegen eine Aufhebung und Zurückversetzung spricht, dass dies die Fertigstellung der neuen Brücke um ein komplettes Jahr in die Zukunft verschieben würde. Der Grund ist, dass der Einschub des Stabbogens über xxxxxx nur zu einer bestimmten Zeit im Jahr erfolgen darf (It. Vertragsbedingungen bis spätestens xxxxxx). Sobald der Zuschlag nach dem xxxxxx (Bindefrist) erfolgen würde, wäre der Zeitplan für eine Fertigstellung des Stabbogens bis xxxxxx nicht mehr einzuhalten. Da die vorhandene xxxxxxbrücke bereits lastbeschränkt ist und zahlreiche Schäden aufweist, (siehe Anlage 4), und daher zum jetzigen Zeitpunkt nicht garantiert werden kann, dass sie bis zur Fertigstellung des Neubaus unter Verkehr bleiben kann, ist es von großer Bedeutung, dass der in den Ausschreibungsunterlagen enthaltene Zeitplan für den Neubau eingehalten wird. Dies ist bei einer Zurückversetzung in den Zustand vor der Submission auf jeden Fall nicht mehr gewährleistet. [...] Der Hauptgrund, der gegen eine Aufhebung und Zurückversetzung spricht, ist somit die Einhaltung des geplanten Einschubtermines im xxxxxx. [...]"
In der Antragserwiderung trägt der Antragsgegner ergänzend vor, dass die Antragstellerin keinen Anspruch auf die Aufhebung des Verfahrens, sondern lediglich auf eine ermessensfehlerhafte Entscheidung habe, wobei die Gründe der Aufhebung gegen die Gründe der Weiterführung des Verfahrens abzuwägen seien. Es habe die Möglichkeit bestanden das Vergabeverfahren auch ohne die "nicht an richtiger Stelle geforderten Referenzen" für das aufgeständerte Gründungspolster weiter zu führen. Dabei habe die Eignungsprüfung aller Bieter anhand der im PQ-Verein hinterlegten und weiteren eingereichten Referenzen erfolgen können. Es seien bei der technischen Leistungsfähigkeit die Referenzen daraufhin geprüft wurden, ob diese mit der hier zu vergebenen Leistung vergleichbar sind. Weiterhin seien für die Feststellung der auftragsspezifischen Eignung die konkreten Nachweise eingesehen und es sei geprüft worden, ob die durch die angegebenen PQ-Nummern alle Leistungsbereiche abgedeckt sind, welche von dem jeweiligen Bieter erbracht werden und ob die in PQ hinterlegten Referenzen nach Art und Umfang mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar sind. Zudem sei die vorliegende bestätigte Referenz zum Nachweis der Eignung in die Prüfung einbezogen worden. Über die Listung im PQ-Verein habe zudem nachgewiesen werden können, dass keine Ausschlussgründe vorliegen. So habe die Eignung für die Antragstellerin und die Beigeladene geprüft werden können und sei bejaht wurden. Da die Eignung positiv festgestellt werden konnte, würde eine Auftragsvergabe an den Erstbietenden nicht zu einem unzumutbaren und offensichtlich sinnlosen Vertrag führen.
Im derzeitigen Stand der Angebotsprüfung kann die Vergabekammer mangels Vorliegens einer Aufhebung des Verfahrens durch den Auftraggeber keine Aufhebungsentscheidung des Antragsgegners überprüfen. Dem Antragsgegner wurde der Mangel der Bekanntmachung erst nach Angebotsabgabe im Rahmen der Angebotsprüfung durch einen Hinweis seines zentralen Geschäftsbereichs bewusst.
Der Antragsgegner hat sich nachvollziehbar mit den für eine Fortführung des Verfahrens maßgeblichen Erwägungen befasst. Im Hinblick auf die Eignungsprüfung hat er die Voraussetzungen einer Aufhebung plausibel geprüft und zutreffend festgestellt, dass kein Aufhebungsgrund vorliegt und das Verfahren wettbewerblich fortgeführt werden kann.
Ein Anspruch der Antragstellerin auf Aufhebung des Vergabeverfahrens besteht nicht. Ein solcher setzt voraus, dass ein anerkannter Aufhebungsgrund gegeben ist und die Aufhebung die einzig verbleibende Maßnahme wäre, um eine wettbewerbliche Vergabe sicherzustellen. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Zwar wurden einzelne Eignungskriterien nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht; dies erfüllt jedoch weder die Voraussetzungen des § 17 EU Abs. 1 Nr. 2 noch Nr. 3 VOB/A noch begründet es einen sonstigen schwerwiegenden Grund. Eine Anpassung der Vergabeunterlagen ist nicht erforderlich, sodass das Verfahren wie bereits aufgezeigt hinsichtlich der Eignungsprüfung zulässig fortgeführt werden kann. Eine Aufhebung war insoweit nicht angezeigt.
Im Ergebnis ist der Nachprüfungsantrag auch unbegründet
Die Vergabekammer weist lediglich daraufhin, dass nach ihrer Auffassung kein überwiegendes Interesse des Auftraggebers an der vorzeitigen Zuschlagserteilung in Fällen der "hausgemachten Zeitnot" vorliegt. Ein öffentlicher Auftraggeber, der den Zeitplan für ein europaweit auszuschreibendes Bauvorhaben von vornherein "extrem knapp" bemessen hat, kann seinen Antrag auf Gestattung des sofortigen Zuschlags nicht darauf stützen, dass die zu erstellende Anlage bei Durchführung des Nachprüfungsverfahrens nicht fristgerecht fertig gestellt werden kann, weshalb er mit erheblichen finanziellen Einbußen zu rechnen habe. Der Gesetzgeber hat bewusst in Kauf genommen, dass durch das Nachprüfungsverfahren Verzögerungen gegenüber dem geplanten Vertragsschluss entstehen. Je nach Bedeutung des Vorhabens ergibt sich dadurch für die Beteiligten, vor allem für den Auftraggeber, ein zusätzlicher Aufwand an Arbeitskraft für die Koordination, Projektumsteuerung, ggf. auch für die Finanzierung. Nur wenn die Verzögerungen durch das Nachprüfungsverfahren ungewöhnliche, deutlich überdurchschnittliche Ausmaße erreichen, können sie das Interesse des Antragstellers an der Aussetzung des Vergabeverfahrens gem. § 169 Abs. 1 GWB überwiegen (vgl. Gause in Willenbruch/Wieddekind/Hübner (Hrsg.), Vergaberecht Kompaktkommentar, 5. Aufl. 2023, § 169 Rn. 5).
III. Kosten
Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB.
Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung aus Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 182 Abs. 2 S. 1 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 182 Abs. 2 S. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 - 1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.
Der zugrunde zu legende Auftragswert wird auf xxxxxx € (brutto) festgesetzt. Dieser Betrag entspricht der vom Antragsgegner geprüften Angebotssumme der Antragstellerin (Vergabevermerk samt Anlagen, xxxxxx) und damit ihrem Interesse am Auftrag.
Bei einem Gegenstandswert von xxxxxx € ergibt sich eine Basisgebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein.
Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostentragungspflicht folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin in der Hauptsache keinen Erfolg hatte.
Aufwendungen des Antragsgegners:
Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragstellerin dem Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 4 GWB zu erstatten.
Angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren in der Hauptsache unterlegen ist, hat sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung erforderlichen Kosten des Antragsgegners zu tragen. Der Antragsgegner war jedoch im Nachprüfungsverfahren nicht durch einen Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwältin, sondern durch eine eigene Justitiarin vertreten.
Kosten der Beigeladenen:
Gemäß Ziffer 5 des Tenors hat die Antragstellerin der Beigeladenen die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 4 GWB zu erstatten.
Gemäß § 182 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war auf den Antrag der Antragstellerin gemäß Ziffer 5 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren für die Beigeladene notwendig war. Ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, bedurfte die Beigeladene gleichwohl wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahren regelnden Verfahrensrechts einerseits sowie auch der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung.
Angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren in der Hauptsache unterlegen ist, hat sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen.
Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Bestandskraft dieses Beschlusses die Gebühr in Höhe von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens
xxxxxx
auf folgendes Konto zu überweisen:
IBAN: xxxxxx
Zahlungsempfänge r: xxxxxx
von dem Knesebeck
Winterberg
Magill
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