VG Frankfurt 7. Kammer — 7 E 5618/06 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2007-05-24

Aktenzeichen: 7 E 5618/06

ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2007:0524.7E5618.06.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 85 SGB 9, § 91 SGB 9, § 52 VwGO, § 114 VwGO, § 1 Abs 2 VwGOAG HE

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen trägt dieser selbst. Das Verfahren ist gerichtskostenfrei.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

1 Die Klägerin begehrt die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist des Arbeitsverhältnisses mit dem schwerbehinderten Beigeladenen gemäß §§ 85 ff. SGB IX.

2 Der im Jahre 1955 geborene Beigeladene ist seit dem 22.06.1988 operativer Mitarbeiter im Bereich Vorfertigung von Verpflegungsportionen im Betrieb der Klägerin am Frankfurter Flughafen. Erstmals mit Bescheid des Versorgungsamtes Frankfurt am Main vom 05.02.1992 wurde der Beigeladene nach § 69 SGB IX als schwerbehinderter Mensch mit einem festgestellten Grad der Behinderung von 50 anerkannt. Dabei wurden die gesundheitlichen Auswirkungen folgender Funktionsbeeinträchtigungen berücksichtigt: Degenerative Wirbelsäulen- und Hüftgelenksveränderungen, psychische Behinderung und leichte Schwerhörigkeit beidseits. Mit einem weiteren Bescheid vom 03.07.2007 wurde der Grad der Behinderung auf 70 - wegen zusätzlicher Funktionsstörungen (chronische Bronchitis, Bluthochdruck, Organkomplikationen - angehoben. Der Beigeladene ist ledig und eine ordentliche Kündigung ist aufgrund der Beschäftigung von mehr als 15 Jahren bei der Klägerin nach dem geltenden Manteltarifvertrag ausgeschlossen.

3 Erstmals beantragte die Klägerin am 21.01.2001 wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten des Beigeladenen in den Jahren 1995 bis 2001 die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beigeladenen. Zur Begründung führte sie aus, dass das Arbeitsverhältnis durch die erheblichen Fehlzeiten des Beigeladenen gestört und belastet werde. So seien im Jahre 1995 72 Krankentage in sechs Intervallen, 1996 37 Krankentage in drei Intervallen, 1997 24 Krankentage in fünf Intervallen, 1998 24 Krankentage in vier Interballen, 1999 53 Krankentage in sechs Intervallen, 2000 211 Krankentage in zwei Intervallen und 2001 188 Krankentage in fünf Intervallen angefallen. Ab dem Jahre 1999 würden zudem die Krankentage sich mehren. Die Hinweise des betriebsärztlichen Dienstes für die Beschäftigung des Beigeladenen mit leidensgerechten Tätigkeiten seien beachtet worden. Die voraussichtlich auch in Zukunft zunehmenden Fehlzeiten würden die betriebliche Organisation der Klägerin erheblich belasten.

4 Nachdem der Betriebsrat und die Schwerbehindertenvertretung, welche dem Kündigungsverlangen der Klägerin nicht zustimmten, gehört worden waren, regte der Beklagte eine Kündigungsverhandlung an, in welcher zum Erhalt des Arbeitsplatzes für den Kläger einen Lohnkostenzuschuss in Höhe von 270,-- € monatlich vereinbart wurde. Hierauf nahm die Klägerin ihren Antrag am 30.04.2003 zurück. Mit Bescheid vom 19.05.2003 stellte der Beklagte das Verfahren ein.

5 Am 09.03.2005 stellte die Klägerin erneut einen Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist bei dem Beklagten. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Fehlzeiten des Beigeladenen sich auch in den Folgejahren fortgesetzt hätten und Besserung nicht in Sicht sei. Im Jahre 2002 seien 71 Krankentage in sechs Intervallen, 2003 146 Krankentage in vier Intervallen und 2004 186 Krankentage in einem Intervall zu verzeichnen gewesen. Bis zum gestellten Antrag seien für das Jahr 2005 schon 55 Krankentage in vier Intervallen zu verzeichnen gewesen. Eine negative gesundheitliche Prognose liege auf der Hand. Die betriebliche und wirtschaftliche Belastung der Klägerin sei hoch.

6 Mit Bescheid vom 24.03.2005 versagte der Beklagte die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die krankheitsbedingten Fehlzeiten in einem direkten Zusammenhang mit der Behinderung des Beigeladenen bestehen würden. Aufgrund der eingeholten Stellungnahmen der behandelnden Ärzte und des Zentrums für Rehabilitation der Landesversicherungsanstalt Hessen vom 29.04.2004 könne davon ausgegangen werden, dass bereits seit Oktober 2004 ein maßgeblicher Rückgang der krankheitsbedingten Fehlzeiten eingetreten sei und eine positive Entwicklung im Gesundheitszustand des Beigeladenen angenommen werden könne.

7 Über den am 28.04.2005 eingelegten Widerspruch der Klägerin gegen diesen Bescheid beriet der Widerspruchsausschuss der Beklagten am 24.11.2005. Es erging die Entscheidung, dass der Widerspruch zurückgewiesen werde. Die Klägerin, die von dieser Entscheidung unterrichtet wurde, verzichtete auf die Abfassung eines Widerspruchsbescheides.

8 Mit Antrag vom 18.01.2006 - er liegt dem vorliegenden Verwaltungsstreitverfahren zugrunde - beantragte die Klägerin erneut die Zustimmung des Beklagten zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist. Wiederholt wurde das Zustimmungsbegehren auf die Fehlzeiten des Beigeladenen gestützt, die sich im Jahre 2005 auf 55 Krankentage in vier Intervallen belaufen hätten.

9 Das Integrationsamt des Beklagten holte hierauf Stellungnahmen des Betriebsrates und der Schwerbehindertenvertretung ein. Der Betriebsrat der Klägerin stimmte im Schreiben vom 25.01.2006 dem Kündigungsverlangen nicht zu und führte aus, dass der Beigeladene bis heute nicht im Einklang mit den bescheinigten Gesundheitsstörungen angemessen eingesetzt werde. Außerdem sei es dem Beigeladenen gelungen, die Krankentage im Jahre 2005 erheblich zu reduzieren. Die Schwerbehindertenvertretung schloss sich mit einem Schreiben vom 30.01.2006 dieser Einschätzung an.

10 Mit Bescheid vom 03.02.2006 erteilte der Beklagte die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist und führte zur Begründung im Wesentlichen aus, dass nach Einschätzung des Integrationsamtes nicht absehbar sei, dass im Hinblick auf die Gesamtzusammenhänge eine positive Entwicklung der Fehlzeiten des Beigeladenen zu erwarten sei. Zwar habe der behandelnde Arzt des Beigeladenen in seiner Stellungnahme vom 31.01.2006 ausgeführt, das mit dem Auftreten weiterer krankheitsbedingter Fehlzeiten nicht zu rechnen sei, doch erfasse diese Beurteilung nicht die psychische Gesundheitsstörung des Beigeladenen, welche auch in der Vergangenheit eine Ursache für krankheitsbedingte Fehlzeiten gewesen sei. In Abwägung der schon lang anhaltenden betrieblichen und organisatorischen Belastung der Klägerin mit den Belangen des Beigeladenen, insbesondere seinem Alter und seiner Betriebszugehörigkeit, sei unter Berücksichtigung der fehlenden positiven Prognose eine Weiterbeschäftigung nicht zumutbar.

11 Hiergegen legte der Beigeladene am 08.02.2006 Widerspruch ein und verwies darauf, dass die Klägerin bereits zwei Monate nach Abschluss des vorhergehenden Zustimmungsverfahrens erneut einen Antrag gestellt habe, der sich jedenfalls angesichts der Entwicklung der Fehlzeiten im Jahre 2005 als nicht begründet darstelle. Zudem habe das Integrationsamt nicht die Stellungnahme des Neurologen und Psychiaters Beykirch in seiner Entscheidung einbezogen, der eine Stabilisierung der psychischen Situation des Beigeladenen und damit eine positive Prognose bescheinigt habe. Zudem seien als Fehltage auch ein Arbeitsunfall- bestritten von der Klägerin in einer Stellungnahme vom 08.05.2006 - einbezogen worden.

12 Am 15.02.2006 kündigte die Klägerin dem Beigeladenen zum 30.09.2006. Die hiergegen durch den Beigeladenen angestrengte Kündigungsklage wurde mit Urteil vom 27.07.2006 von dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main abgewiesen (Az.: 11 Ca 1458/06).

13 Am 26.09.2006 hob der Widerspruchsausschuss bei dem Integrationsamt des Beklagten den Bescheid des Integrationsamtes vom 03.02.2006 auf und versagte die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist. In dem am 02.11.2006 gefertigten Widerspruchsbescheid wurde zur Begründung dieser Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, dass das Zustimmungsverlangen der Klägerin zur außerordentlichen Kündigung auf die gesundheitlichen Funktionsstörungen des Beigeladenen und mithin seiner Behinderung zurückzuführen sei, weshalb die Bestimmung des § 91 Abs. 4 SGB IX, wonach die Zustimmung im Falle einer außerordentlichen Kündigung in der Regel zu erteilen sei, wenn die Kündigung nicht im Zusammenhang mit der Behinderung stehe, nicht zur Anwendung gelange. Bei der demnach zu treffenden Ermessensentscheidung des Integrationsamtes sei zu berücksichtigen, dass die von der Klägerin aufgeführte Fehlzeit vom 19.11.2005 bis zum 10.01.2006 nach der Fehlzeitenaufstellung der zuständigen AOK auf eine Herz- bzw. Kreislauferkrankung des Beigeladenen beruht habe, für welche eine Wiederholung und mithin negative Prognose nicht anzunehmen sei. Dies ergebe sich auch daraus, dass eine entsprechende Erkrankung nur einmal kurzzeitig im Jahre 2005 und weiter zurückliegend im Jahre 2003 zu verzeichnen gewesen sei. Die weitere berücksichtigungsfähige Fehlzeit des Beigeladenen vom 16.01.2006 bis 12.02.2006 begründe ebenfalls keine negative Prognose. Sie beruhe auf einer Hautoperation, mithin ein Krankheitsbild, dass als Urasche für weitere Fehlzeiten nicht in Ansatz zu bringen sei. Die eingeholten ärztlichen Stellungnahmen - Dr. Brunn (Internist) vom 08.02.2006 und Dr. Beykirch vom 03.02.2006 - attestierten dem Beigeladenen, dass er seine Tätigkeit auch weiterhin verrichten könne. Die im Jahre 2006 angefallenen Fehlzeiten sowie der Rückgang der Fehlzeiten im Jahre 2005 rechtfertigten es nicht, die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung zu erteilen. Zu berücksichtigen sei zudem, dass es zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses evident an einem wichtigen Grund gemäß § 626 BGB fehle, was hinsichtlich der Entscheidung des Integrationsamtes dazu führe, dass das Ermessen auf Null schrumpfe mit der Folge, dass die Zustimmung zur Kündigung zu versagen sei.

14 Gegen den der Klägerin am 06.11.2006 zugestellten Bescheid hat die Klägerin am 12.06.2006 Klage erhoben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass die erheblichen Fehlzeiten des Beigeladenen über einen Zeitraum von 10 Jahren eine negative Gesundheitsprognose für die Zukunft begründen würden. Für die Klägerin seien bisher hohe Lohnfortzahlungskosten angefallen, ohne dass sie eine entsprechende Leistung erhalten habe. Auch die organisatorischen Schwierigkeiten durch die häufigen Fehlzeiten seien der Klägerin nicht weiter zumutbar. Zudem habe der Beigeladene keine Anstrengungen unternommen, seine Fehlzeiten zu reduzieren. Das Zustimmungsverfahren mit Antrag vom 09.03.2005 sei nur deswegen in einer für die Klägerin negativen Weise bestandskräftig geworden, weil sie sich dem betriebsärztlichen Rat, den Kläger zunächst für sechs Monate nur in der Spätschicht einzusetzen, nicht verschlossen habe. Es sei aber keine Besserung eingetreten.

15 Die Ermessenserwägungen des Beklagten seien fehlerhaft, weil die erheblichen Fehlzeiten der vergangenen Jahre nicht berücksichtigt worden seien. Eine negative Prognose ergebe sich im Übrigen auch daraus, dass der Beigeladene offenbar zu einer Vielzahl unterschiedlicher Krankheiten neige. Betrachte man jede Krankheit im Einzelnen, könne man trotz vielfacher Häufung von Kurzerkranken eine Prognose in der Regel nicht anstellen, es sei denn, die gleiche Krankheit finde ihre Fortsetzung in einer erneuten Erkrankung. Es sei zwar festzustellen, dass die Fehlzeiten abgenommen hätten, sie würden sich jedoch immer noch in einem für die Klägerin nicht akzeptablen Bereich bewegen. Im Jahre 2006 seien bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides 55 Krankentage angefallen, was auf das ganze Jahr hochgerechnet 73 Krankentage bedeuten würde. Der Beigeladene trage auch nicht vor, welche Krankheit zu Fehlzeiten geführt habe und aufgrund welcher Umstände nunmehr eine positive Prognose zustellen sei.

16 Die Klägerin beantragt,

17 den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 02.11.2006 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist gegenüber dem Beigeladenen zu erteilen.

18 Der Beklagte beantragt,

19 die Klage abzuweisen.

20 Der Beklagte macht sich die Gründe in dem angefochtenen Widerspruchsbescheid zu eigen und führt darüber hinaus aus, dass die Klägerin die außerordentlichen Kündigung nur auf einen wichtigen Grund stützen könne, der in den Fehlzeiten liege, die nach der Sitzung des Widerspruchsausschusses vom 24.11.2005 entstanden seien. Im angegriffenen Widerspruchsbescheid sei bereits dargelegt worden, weshalb diese Fehlzeiten nicht zur Begründung einer negativen Zukunftsprognose herangezogen werden könnten. Gegen eine Berücksichtigung der Fehlzeiten in der Beschäftigungszeit zuvor spreche auch, dass diese bereits Gegenstand bestandskräftiger (ablehnender) Zustimmungsverfahren gewesen seien und entsprechend gewürdigt worden seien. Sie seien im vorliegenden Zustimmungsverfahren nicht verwertbar. Soweit die Klägerin für die Fehlzeiten des Beigeladenen mangelnde Motivation ins Feld geführt habe, sei dies wenig greifbar und prognostisch auch nicht aussagekräftig, denn die Fehlzeiten des Beigeladenen seien auf eindeutig krankheitsbedingte Ursachen zurückzuführen. Die Ablehnung des Beigeladenen, Hilfe des Integrationsfachdienstes in Anspruch zu nehmen, könne nicht gegen ihn gewendet werden, weil er sich in kontinuierlicher neuropsychologischer Behandlung befunden habe.

21 Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

22 Mit Beschluss vom 13.12.2006 hat das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main den Beigeladenen beigeladen. Nach Anhörung der Beteiligten hat die 7. Kammer des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 16.04.2007 den Rechtstreit auf den Berichterstatter als Einzelrichter übertragen.

23 Zum weiteren Sach- und Streitstand wird auf die Gerichtsakte, die beigezogenen Behördenakten des Beklagten (3 Bände) sowie die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 24.05.2007 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

24 Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main ist zur Entscheidung in diesem Verwaltungsstreitverfahren zuständig. Insbesondere ist die örtliche Zuständigkeit gemäß § 52 Nr. 3 S. 2 VwGO i. V. m. § 1 Abs. 2 Nr. Hess. Gesetz zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung (HessAGVwGO) gegeben, da die Klägerin erst nach Anhängigkeit ihrer Klage mit Wirkung vom 08.12.2006 ihren Geschäftsitz von Frankfurt am Main nach Neu-Isenburg, mithin in den Landkreis Offenbach verlegt hat.

25 Die im Übrigen zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet.

26 Gemäß §§ 85, 91 SGB IX bedarf die außerordentliche Kündigung eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Ferner kann nach § 91 Abs. 2 SGB IX die Zustimmung zur Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen beantragt werden; maßgebend ist der Eingang des Antrages bei dem Integrationsamt. Die Frist beginnt zu dem Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber von dem für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Diese Frist hat die Klägerin gewahrt. Bei einem Dauerkündigungsgrund wie z. B. Krankheit wird die Frist bis zur Zumutbarkeitsgrenze für den Arbeitgeber ausgedehnt, so dass sie erst dann zu laufen beginnt, wenn diese Grenze erreicht ist (Neumann in: Neumann, Pahlen, Mayerski-Pahlen, Sozialgesetzbuch IX, § 91 RN 8 - Kommentar - 11. Auflage).Auf den Nichtablauf der Frist kann die Klägerin sich vorliegend auch deswegen stützen, weil sie erst die Erfahrungen des Arbeitsversuches in der Spätschicht abwarten wollte. Bei verständiger Würdigung ist ihre Antragstellung am 18.01.2006 noch fristgemäß.

27 Die Versagung der Zustimmung durch den Beklagten ist rechtmäßig, weil der Beklagte das ihm zustehende Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat.

28 Im Falle einer - wie hier - außerordentlichen Kündigung ist dem Integrationsamt Ermessen nur eingeräumt, wenn die Kündigung aus einem Grunde erfolgt, der im Zusammenhang mit der Behinderung steht, § 91 Abs. 4 SGB IX. Andernfalls hat das Integrationsamt im Regelfall die Zustimmung zu erteilen. Vorliegend hat die Klägerin den Antrag wegen der erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten des Beigeladenen zum Anlass für eine außerordentlichen Kündigung genommen. Damit liegt ein derartiger Zusammenhang vor, denn die Fehlzeiten gründen zumindest auch in der Behinderung des Beigeladenen.

29 Besteht somit zwischen dem angegebenen Kündigungsgrund und der Behinderung des Beigeladenen ein Zusammenhang, so hat der Beklagte gemäß §§ 91 Abs. 1, 85 SGB IX über den Antrag der Klägerin unter Ausübung seines Ermessens in den gesetzlichen Grenzen zu entscheiden. Insoweit unterliegt die Ablehnung der Zustimmung lediglich einer gemäß § 114 VwGO eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Überprüfung. Maßgebend ist der Ausgangsbescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheides. Nach § 114 VwGO ist lediglich zu prüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Hierbei ist zu prüfen, ob der Beklagte in seiner Ermessenserwägungen alle nach Sinn und Zweck des Gesetzes wesentlichen und den Rechtstreit prägenden Gesichtspunkte eingestellt hat und dabei von einem richtigen Sachverhalt ausgegangen ist und ob das Ergebnis seiner Entscheidung aufgrund der vorzunehmenden relativen Gewichtung der zu berücksichtigenden Gesichtspunkte sachgerecht ist.

30 Maßgeblich für die Entscheidung über die Rechtsmäßigkeit der Zustimmung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides. Spätere Entwicklungen bleiben bei der Prüfung unberücksichtigt (BVerwG, Beschluss vom 22.01.1993 - 5 B 80/92 -).

31 Bei der Ermessensentscheidung nach §§ 91 Abs. 1, 85 SGB IX sind die Interessen der Klägerin, die vorhandenen Arbeitsplätze wirtschaftlich zu nutzen, gegen das Interesse des Beigeladenen abzuwägen, seinen Arbeitsplatz zu behalten. Einerseits hat der Beklagte zu berücksichtigen, dass die unternehmerische Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers erhalten bleibt. Andererseits soll dem schwerbehinderten Arbeitnehmer aufgrund des Charakters des Sozialgesetzbuchs IX als einem fürsorgerechtlichen Regelungswerk soweit geholfen werden, dass er gegenüber Gesunden nicht ins Hintertreffen gerät (BVerwG, Urteil vom 19.10.1995 - 5 C 24/93, DVBl. 1995, S. 885, 859 m. w. N.). Der Schwerbehindertenschutz gewinnt an Gewicht, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Gründe gestützt wird, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben. In diesem Fall werden an die Zumutbarkeitsgrenze für den Arbeitgeber besonders hohe Anforderungen gestellt, damit der fürsorgerechtliche Schutzgedanke der Rehabilitation schwerbehinderter Menschen verwirklicht werden kann. So kann die Zustimmungsverweigerung in Ausnahmefällen sogar die Zumutung bedeuten, dass der Arbeitgeber den schwerbehinderten Arbeitnehmer „durchschleppen“ muss. Die gebotene Sicherung des Arbeitsplatzes findet allerdings dort ihre Grenze, wo eine Weiterbeschäftigung des schwerbehinderten Menschen allen Gesetzen wirtschaftlicher Vernunft widerspricht, insbesondere dem Arbeitgeber einseitig die Lohnzahlungspflicht auferlegen würde (vgl. BVerwG, Urteil 19.10.1995, a. a. O.).

32 Vorliegend hält die Zustimmungsversagung zur Kündigung des Beigeladenen einer rechtlichen Überprüfung stand. Der Beklagte hat die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung, die auf krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützt wird, zu Recht versagt, weil er sein Ermessen nach dem oben angegebenen Maßstab in unbeanstandender Weise ausgeübt hat.

33 Der Beklagte hat insoweit durchaus berücksichtigt, dass die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Beigeladenen ab dem Jahre 2000 ein das Übliche wesentlich überschreitende Maß erreicht haben, was sich insbesondere aus der Gegenüberstellung mit der viel niedrigeren bereichsinternen Krankenquote ergibt. Es ist auch erkennbar berücksichtigt worden, dass die mit diesen Fehlzeiten verbundenen Minderleistungen bei der Klägerin zu organisatorischen Aufwand und einer wirtschaftlichen Austauschstörung geführt haben. Trotz dieser Sachlage hat der Beklagte jedoch im Rahmen seiner zweckentsprechenden Ermessenausübung unter Beachtung der gesetzlichen Grenzen festgestellt, dass aufgrund der Bewertung des zur Entscheidung gestellten Sachverhaltes davon auszugehen ist, dass künftig krankheitsbedingte Fehlzeiten bei dem Beigeladenen nicht mehr in diesem Maße auftreten werden.

34 Nicht zuletzt aufgrund der Anhörung der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vermag das Gericht dieser Auffassung des Beklagten zu folgen. Es ist insbesondere nicht zu beanstanden, dass der Beklagte für seine ablehnende Entscheidung die angefallenen Fehlzeiten des Beigeladenen seit Abschluss des vorherigen Zustimmungsverfahren im November 2005 bis zum Ergehen des Widerspruchsbescheides ausschließlich berücksichtigt hat und hierauf seine Prognose stützt. Der Beklagte hat insoweit aus der Sicht des Gerichts die Sachlage insoweit zutreffend gewürdigt, als zwischen Antragstellung und Ergehen des Widerspruchsbescheides lediglich 51 Arbeitstage durch krankheitsbedingte Fehlzeiten anfielen und - dies ist wesentlich - diese Fehlzeiten durch opportunistisch auftretende, nach ihrem Charakter aller Voraussicht nach nicht weitere Fehlzeiten verursachende und nicht mit den Behinderungen im Zusammenhang stehende Krankheiten verursacht worden sind. Insoweit ist die Prognose des Beklagten nicht zu beanstanden, wenn er davon ausgeht, dass sich erhebliche, weit über dem Normalmaß liegende Fehlzeiten in Zukunft nicht wiederholen werden.

35 Soweit die Klägerin hiergegen vorträgt, dass in den vergangenen Jahren erhebliche Fehlzeiten in der Person des Beigeladenen angefallen sind und auch diese Zeiträume und erheblichen Fehlzeiten bei einer Prognose zu berücksichtigen sind, ist auszuführen, dass sich diese Fehlzeiten jedenfalls im Jahre 2005 und 2006 in diesem Ausmaß nicht fortgesetzt haben. Der Beklagte, der bei seiner Entscheidung von einer Fortdauer dieser Entwicklung ausgegangen ist, kann sich deshalb auch in Ansehung dieser Zeiträume darauf berufen, dass eine maßgebliche Besserung des krankheitsbedingten Fehlzeitenanfalls in der Person des Beigeladenen sich aufgrund der jüngsten Entwicklung im Vergleich zu der langen Zahlenreihe gut begründen lässt.

36 Bei der Abwägung der Beteiligteninteressen hat schließlich der Beklagte zur Auffassung des Gerichts zutreffend den Umstand gewürdigt, dass vorliegend die ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist und die außerordentliche Kündigung sich nur unter den engen Voraussetzungen eines schwerwiegenden Grundes rechtfertigen lässt. Es ist zwar zu berücksichtigen, dass die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Beigeladenen immer noch weit über dem bereichsinternen Krankenstand der Klägerin liegen dürften, der nach den Angaben für die Vorjahre zwischen 18 und 25 Tagen betragen dürfte. Es ist aber aus der Sicht des Gerichts nicht zu beanstanden, wenn der Beklagte in einem Fall, in dem sich die krankheitsbedingten Fehlzeiten über etwa zwei Jahre im Vergleich zu den Vorjahren erheblich reduziert haben, dem Interesse des Beigeladenen an dem Erhalt seines Arbeitsplatzes unter Konkretisierung des Schutzgedankens der Rehabilitation größere Bedeutung beimisst als dem Interesse der Klägerin an einem reibungslosen Ablauf und dem ungestörten Austauschverhältnis. Für das Gericht ist jedenfalls nicht erkennbar, dass der Beklagte sein Ermessen fehlerhaft unter Verletzung der vom Bundesverwaltungsgericht genannten Grenze - Auferlegung der einseitigen Lohnzahlungspflicht - verletzt hat.

37 Als unterliegende Beteiligte trägt die Klägerin die Kosten des Verfahrens, § 154 Abs. 1 VwGO. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst, weil er keinen Antrag gestellt hat und sich somit nicht dem Risiko des Unterliegens ausgesetzt hat.

38 Das Verfahren ist gerichtskostenfrei, § 188 S. 1 VwGO.

39 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO i. V. m. 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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