VG Frankfurt 9. Kammer — 9 G 154/03 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2003-06-12

Aktenzeichen: 9 G 154/03

ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2003:0612.9G154.03.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Leitsatz

Erlaubnispflichtiger Eigenhandel mit Finanzinstrumenten "für andere" i. S. v. § 1 Abs. 1 a Nr. 4 KWG liegt schon dann vor, wenn mit dem Eigenhandel eine Dienstleistung für einen Dritten verbunden ist. Auf eine vertragliche oder sonstige Verpflichtung zur Durchführung des Eigenhandels kommt es nicht an.

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

De Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird festgesetzt auf 112.500,00 €.

Gründe

1 Das Begehren der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 13.01.2003 gegen die sofort vollziehbaren bzw. für sofort vollziehbar erklärten Anordnungen im Bescheid des Bundesaufsichtsaufsichtsamtes für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 30.12.2002 anzuordnen bzw. wiederherzustellen, beleibt ohne Erfolg, da die Sofortvollzugsanordnung in Ziffer VI des streitigen Bescheides in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden ist, der angefochtene Bescheid sich aller Voraussicht nach im Hauptsacheverfahren als rechtmäßig erweisen wird und der Vollzug der Maßnahme unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen eilbedürftig ist.

2 Die Voraussetzungen des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO sind erfüllt, da der angefochtene Bescheid bezüglich der Zwangsgeldandrohung zu Ziffer IV. eine schriftliche Sofortvollzugsbegründung enthält, die insbesondere ausreichend schriftlich das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Zwangsgeldandrohung begründet und damit zu erkennen gibt, dass sich die Antragsgegnerin jedenfalls der besonderen Lage des § 80 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 S. 1 VwGO bewusst gewesen ist. Denn die entsprechenden Ausführungen zur Begründung der sofortigen Vollziehung der Zwangsmittelandrohung gehen über formelhafte Erwägungen hinaus und sind dem Grunde nach geeignet, die Sofortvollzugsanordnung zu rechtfertigen, um ein effektives Einschreiten der Antragsgegnerin gegen das unerlaubte Erbringen von Finanzdienstleistungen im öffentlichen Interesse zu ermöglichen.

3 Auch materiell überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit des Bescheides vom 30.12.2002 das Interesse der Antragstellerin, vorläufig von dessen Vollziehung verschont zu bleiben. Denn die Erfolgsaussichten der Antragstellerin im weiteren Verfahren sind ungünstig, da jedenfalls nach derzeitigem Sach- und Streitstand alles dafür spricht, dass der angefochtene Bescheid letztlich Bestand haben wird, folglich auch eine spätere Anfechtungsklage hiergegen voraussichtlich erfolglos bleiben wird.

4 Rechtsgrundlage für die gem. §§ 49 KWG, 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO kraft Gesetzes sofort vollziehbaren Anordnungen zu Ziffern I.-III. der streitigen Verfügung ist § 37 Abs. 1 S. 1 KWG. Hiernach kann die Antragsgegnerin die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebes und die unverzügliche Abwicklung von Geschäften anordnen, wenn ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht werden. Die Anordnungen zu Ziffern I.-III. der streitigen Verfügung vom 30.12.2002 werden hiervon getragen, da die Antragstellerin Finanzdienstleistungen erbringt, die nach §§ 32 Abs. 1, 1 Abs. 1 a Nr. 4 KWG erlaubnispflichtig sind, ohne im Besitz der erforderlichen Erlaubnis zu sein. Denn die streitige Geschäftstätigkeit der Antragstellerin stellt sich nach Aktenlage nicht lediglich als erlaubnisfreier Eigenhandel dar, sondern als erlaubnispflichtige Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im Wege des Eigenhandels für andere i. S. v. § 1 Abs. 1 a Ziffer 4 KWG.

5 Die streitbefangene Geschäftstätigkeit der Antragstellerin gestaltet sich nach Aktenlage im wesentlichen so, dass diese den Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten i. S. d. § 1 Abs. 11 KWG im eigenen Namen und für eigene Rechnung durchführt und zur Finanzierung ihrer Geschäftstätigkeit öffentlich Inhaberschuldverschreibungen im Rahmen des freihändigen Verkaufs anbietet. Gemäß § 4 der jeweiligen Zertifikatsbedingungen können die Anleger die Rechte aus den Zertifikaten zu jedem Monatsultimo mit einer Frist von 6 Tagen Frankfurter Bankarbeitstagen durch Rückgabe der Zertifikate an die Gesellschaft ausüben und dafür einen Gegenwert in bar erhalten, der sich nach einem indexartig von unabhängigen Wirtschaftsprüfern ermittelten Tageswert eines Bezugsvermögens richtet. Daneben soll die Möglichkeit bestehen, die Inhaberzertifikate in beliebiger Stückzahl börsentäglich an der Frankfurter Wertpapierbörse zu handeln. Neben dem in den Zertifikatsbedingungen geregelten Ausübungsrecht bietet die Antragstellerin den Anlegern auf ihrer Internetseite darüber hinaus jedoch auch die Möglichkeit an, die Zertifikate jederzeit aufgrund eines individuell vereinbarten Tageskurses an die Gesellschaft zurückzuverkaufen. Ausweislich des bei den Verwaltungsvorgängen befindlichen Abdrucks der Internetseite der Antragstellerin erfolgt dies dergestalt, dass nach Eingang der Anlagezertifikate auf dem Depot der Gesellschaft bzw. Eingang beim Geschäftssitz der Antragstellerin der mitgeteilte aktuelle Rücknahmekaufpreis an den Anleger überwiesen wird.

6 Die hiernach den Anlegern zusätzlich zu den Zertifikatsbedingungen eröffnete Möglichkeit der jederzeitigen Rückveräußerung ihrer Inhaberzertifikate an die Antragstellerin zu einem aktuell ermittelten Rücknahmepreis erfüllt die Voraussetzungen des Eigenhandels "für andere" i. S. d. § 1 Abs. 1 a Nr. 4 KWG.

7 Bei den von der Antragstellerin ausgegebenen Inhaberzertifikaten handelt es sich - und insoweit besteht zwischen den Beteiligten in der Sache auch kein Streit - um Finanzinstrumente i. S. d. § 1 Abs. 11 Nr. 1 KWG, die von der Antragstellerin bei der hier allein streitigen Rückveräußerung durch den Anleger von dieser im eigenen Namen und für eigene Rechnung erworben werden, sodass insoweit ein Eigenhandel in Finanzinstrumenten vorliegt.

8 Entgegen der Auffassung der Antragstellerin handelt es sich hierbei auch um einen Eigenhandel "für andere" i. S. d. § 1 Abs. 1 a Nr. 4 KWG, da entscheidend für die Einordnung des Erwerbs oder der Veräußerung von Finanzinstrumenten in eigenem Namen als Finanzdienstleistung "für andere" nur ist, dass das Geschäft "als Dienstleistung für einen Kunden" erfolgt, wie sich bereits aus Titel I Art. 1 Nr.1 der Richtlinie 93/22/EWG über Wertpierdienstleistungen vom 10.05.1993 (ABl. Nr. L 141/27) i. V. m. Abschnitt A Nr. 2 des Anhangs zu dieser Richtlinie ergibt, letztlich aber auch aus der Regierungsbegründung zur KWG-Novelle 1997 zu § 1 Abs. 1 a Nr. 4 KWG (BT-Drs. 13/7142, S. 55 ff.), die beide maßgeblich für die Genehmigungspflichtigkeit des Eigenhandels in Finanzinstrumenten darauf abstellen, dass es sich hierbei um "für Dritte erbrachte Dienstleistungen" handelt (ebenso.: Beck/Samm, Gesetz über das Kreditwesen, § 1 Rdn. 272). Das streitige Angebot der Antragstellerin an die Inhaber der von ihr ausgegebenen Inhaberzertifikate, die Zertifikate zusätzlich zu der verbrieften termingebundenen Rückgabeoption auch zu einem tagesaktuell festgelegten Wert zurückzukaufen, stellt ein zusätzliches, als Dienstleistung gegenüber den Anlegern zu qualifizierendes Angebot zu einem Eigenhandelsgeschäft der Antragstellerin dar. Die mit dem angebotenen Eigenhandelsgeschäft - zusätzlich zu der verbrieften Rücknahmeoption - verbundene Dienstleistung ist u.a. darin zu sehen, dass den Anlegern über die aus den Schuldverschreibungen selbst sich ergebenden Verpflichtungen der Antragstellerin hinaus die Möglichkeit eröffnet wird, unabhängig vorgegebenen Terminen, mithin vor Fälligkeit der jeweiligen Schuldverschreibung, jederzeit aus dem Anlagegeschäft auszusteigen, wofür die Antragstellerin ihrerseits liquide Mittel im erforderlichen Umfang dauerhaft - nicht nur zum jeweils letzten Tag eines Monats -bereithalten muss, mit der Folge, dass jedenfalls ein gewisser Teil ihrer Mittel zur Wahrung der für einen täglichen Rückkauf erforderlichen Liquidität einer dauerhaften Bindung - zumindest auch im Interesse der Anleger - unterworfen ist. Für den Anleger besteht die Dienstleistung darin, dass dieser nicht nur zu bestimmten Terminen und zu den an den jeweiligen Stichtagen geltenden Bedingungen seine Anlagen rückveräußern kann, ohne die üblichen Transaktionskosten bei einem zwischenzeitlichen Verkauf der Zertifikate an der Frankfurter Wertpapierbörse in Kauf nehmen zu müssen, mithin den Anlegern hierdurch zusätzlich eine kostengünstige, flexible und im Ergebnis die Attraktivität der Anlage steigernde Option eröffnet wird. Dies aber ist in der Sache nichts anderes als eine zusätzliche Dienstleistung der Antragstellerin in Form eines Eigengeschäfts in Finanzinstrumente "für andere". Dies ergibt sich letztlich auch schon aus den Ausführungen der Antragstellerin, soweit diese darlegt, sie biete etwaigen Besitzern von Wertpapieren an, neben den anderen Möglichkeiten, die diese haben - nämlich Ausüben der Rückgabeoption zum Monatsende, Verkauf an der Börse, Verkauf an einen Dritten - außerbörslich auch über eine andere Anlagevariante nachzudenken, nämlich sich bei der Antragstellerin zu erkundigen, wie diese das Wertpapier gerade sieht und falls ihnen die Konditionen zusagen, den Rückkauf direkt mit der Antragstellerin abzuwickeln. Gerade dieses zusätzliche, nicht durch das Zertifikat verbriefte Angebot stellt die Dienstleistung dar, mit der das angebotene, im Rückkauf der Zertifikate liegende Eigenhandelsgeschäft der Antragstellerin gekoppelt ist. Dass die Antragstellerin daneben auch eigene wirtschaftliche Interessen mit dem Zusatzangebot verbindet, ist dagegen unerheblich, da Handeln im Wirtschaftsverkehr regelmäßig auch von Eigeninteressen (mit-)motiviert ist.

9 Die Antragstellerin kann hiergegen auch nicht mit Erfolg einwenden, es bestehe kein Dienstvertrag zwischen ihr und den jeweiligen Anlegern, der sie zu einem jederzeitigen Ankauf der Zertifikate zu einem von ihr ermittelten Tagespreis verpflichte und ggf. mit einer Entlohnungsfunktion für den angebotenen Eigenhandel verbunden sei. Es bestehe vielmehr eine reine Käufer- Verkäuferbeziehung auf der Grundlage eines tagesaktuell vereinbarten Rücknahmepreises. Denn von einem Eigenhandel "für andere" kann nicht erst dann ausgegangen werden, wenn der Eigenhandel auf der Grundlage eines Dienstvertrages für einen Dritten erfolgt. Dies ist nur eine denkbare Variante. Es genügt daneben auch jede andere Form der Dienstleistung, zu deren Zweck ein Eigenhandel mit Finanzinstrumenten erfolgt, unabhängig ob insofern eine vertragliche Verpflichtung gegenüber dem Kunden zur Vornahme des Eigenhandelsgeschäftes besteht oder ob der Eigenhandel aus anderen Motiven als Dienstleistung gegenüber dem Kunden erbracht wir. Dies folgt letztlich bereits aus der eingangs genannten Regelung der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie, die u. a. im hier maßgeblichen § 1 Abs. 1 a Nr. 4 KWG umgesetzt wurde und die lediglich neutral von "für Dritte erbrachten Dienstleistungen" spricht, ohne den Begriff der Dienstleistungen auf die Erfüllung vertraglicher Verpflichtungen zu reduzieren. Dies legt es nahe, von einem Eigenhandel als Dienstleistung für andere auch dann auszugehen, wenn dieser nicht auf einer dienstvertraglichen Verpflichtung beruht, sondern Folge autonomer Motive ist, wie vorliegend wohl die Erwägung der Antragstellerin, die von ihr vertriebene Anlage für potentielle Anleger dadurch attraktiver zu gestalten, dass diese zusätzlich zur terminsgebundenen Rückgabeoption zu jeder Zeit die erworbenen Zertifikate zurückgeben können, ohne den kostenintensiveren Weg über den Freiverkauf an der Börse, zumal unter Inkaufnahme eines von den Marktbedingungen an der Börse abhängigen Tagespreises, tätigen zu müssen.

10 War nach alledem das Angebot der Antragstellerin an die Inhaber der von ihr ausgegebenen Zertifikate zu deren Rückkauf zu Tageskursen rechtlich als genehmigungspflichtige Erbringung einer Finanzdienstleistung zu qualifizieren, so war die Antragsgegnerin gem. § 37 S. 1 KWG gehalten, die von der Antragstellerin ohne die erforderliche Erlaubnis angebotene und betriebene Finanzdienstleistung unverzüglich einzustellen. Diesem Zweck dienen die unter Ziffer I.-III. der streitigen Anordnung getroffenen Regelungen, ohne dass Anhaltspunkte für eine Unverhältnismäßigkeit der streitigen Anordnungen bestehen, zumal durch die Anordnungen weder das im Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten bestehende Kerngeschäft der Antragstellerin betroffen ist noch deren Emission der betroffenen Inhaberzertifikate, sondern lediglich eine einzelne Rückgabemöglichkeit. Auch die weiteren Anordnungen unter Ziffer II. und III. sind geeignet und erforderlich, um das weitere unerlaubte Erbringen genehmigungspflichtiger Eigenhandelsgeschäfte effektiv zu verhindern.

11 Durchgreifende Anhaltspunkte gegen die Rechtmäßigkeit der Zwangsmittelandrohung sind weder ersichtlich noch dargetan. Diese ist insbesondere hinreichend bestimmt und es sind auch keine Einwendungen gegen die Verhältnismäßigkeit der Höhe des angedrohten Zwangsgeldes dargetan noch sonst ersichtlich, zumal in § 17 S. 4 FinDAG ein Höchstbetrag von 250.000,00 € für Zuwiderhandlungen bei Maßnahmen nach § 37 KWG vorgesehenen ist.

12 Die Anordnungen zu Ziffer I.-III. der streitigen Verfügung sind gem. § 49 KWG, 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO kraft Gesetzes sofort vollziehbar. Die sofortige Vollziehbarkeit der Zwangsgeldandrohung zu Ziffer IV. der streitigen Verfügung ist eilbedürftig, da andernfalls die Fortsetzung der derzeitigen, in ihrer konkreten Ausgestaltung erlaubnispflichtigen Erbringung von Eigenhandelsgeschäften nicht effektiv zeitnah verhindert werden kann, zumal die Antragstellerin aufgrund der von ihr vertretenen Rechtsauffassung erkennbar die Beibehaltung ihrer bisherigen Geschäftstätigkeit beabsichtigt.

13 Da die Antragstellerin unterliegt, hat sie gem. § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen.

14 Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 20 Abs. 3, § 13 Abs. 1 S. 1 GKG, wobei die Kammer das Interesse der Antragstellerin an einer Fortsetzung der zusätzlich angebotenen Rückerwerbspraxis in Ermangelung konkreter Anhaltspunkte zu deren wertmäßiger Bezifferung, jedoch in Anerkenntnis einer die Attraktivität der angebotenen Anlagen steigernden Bedeutung sowie im Hinblick auf den vorläufigen Charakter der begehrten Entscheidung auf 100.000,00 € ansetzt. Für die Zwangsgeldandrohung in Ziffer IV. war zusätzlich streitwerterhöhend die Hälfte des angedrohten Betrages von 25.000,00 € (= 12.500,00 €) anzusetzen.

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