OLG Frankfurt 2. Zivilsenat — 2 U 12/09 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2010-01-13

Aktenzeichen: 2 U 12/09

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0113.2U12.09.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 215 BGB, § 242 BGB, § 389 BGB, § 398 BGB, § 611 Abs 1 BGB ... mehr

Tenor

Auf die Anschlußberufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 12.12.2008 teilweise abgeändert und hinsichtlich des Feststellungsantrags neu gefaßt.

Das klageabweisende Versäumnisurteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 5.9.2008 bleibt aufrechterhalten, soweit der Kläger beantragt hat, den Beklagten zu verurteilen, an ihn über den erstinstanzlich abgewiesenen Betrag von 16.870,84 € hinaus 1,16 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.2.2006 zu zahlen, so daß der Zahlungsantrag insgesamt abgewiesen ist.

Das klageabweisende Versäumnisurteil bleibt ferner hinsichtlich der Abweisung des Feststellungsantrags des Klägers mit der Maßgabe aufrechterhalten, daß festgestellt wird, daß dem Beklagten von dem geltend gemachten Anspruch in Höhe von 32.991,38 € eine fällige Gegenforderung gegen den Kläger in Höhe eines Teilbetrags von 732,43 € nicht zusteht. Insoweit wird die Anschlußberufung des Beklagten zurückgewiesen.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 12.12.2008 (Az.: 2-20 O 2/06) wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Dem Beklagten wird gestattet, Sicherheitsleistung auch durch selbstschuldnerische unbedingte und unbefristete Bürgschaft einer deutschen Großbank, Volksbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 49.863,38 € festgesetzt.

Gründe

1 I. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO:

2 Der Kläger führte mehrere Rechtsstreitigkeiten, in welchen er sich von dem Beklagten als Prozeßbevollmächtigtem vertreten ließ. Er hatte mit dem Beklagten eine Vereinbarung getroffen, daß er als freier Mitarbeiter für ihn tätig war und dafür einen Teil der verdienten Vergütung erhalten sollte. Mit seiner Klage verlangt er die Herausgabe von seitens des Beklagten vereinnahmter Kostenerstattungsbeträge in Höhe von 13.872,- € nebst Zinsen aus einem gegen die frühere A AG und jetzige B AG & Co. KG geführten Rechtsstreit und eines Teilbetrages von 3.000,- € nebst Zinsen aus einem gegen die C AG geführten Rechtsstreit und einem daraus zu erstattenden Gesamtbetrag von 5.334,28 € netto sowie Feststellung, daß dem Beklagten eine Gegenforderung in Höhe von 32.991,38 € aus einem gegen die D AG geführten Rechtsstreit nicht zusteht. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird zunächst auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

3 Nachdem das Oberlandesgericht Frankfurt a.M. auf die Berufung des Klägers das Teilurteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 1.12.2006 (Blatt 81 ff. der Akte) durch Urteil vom 28.6.2007 (Blatt 158 ff. der Akte) aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen hatte, lehnte der Kläger mit Schriftsatz vom 25.10.2007 (Blatt 174 f. der Akte), also einen Tag vor dem mit Verfügung vom 24.7.2007 anberaumten Verhandlungstermin, den erkennenden Richter am Landgericht … wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Dieses Ablehnungsgesuch wies das Landgericht durch Beschluß vom 20.11.2007 (Blatt 183 ff. der Akte) zurück, da eine fehlerhafte Verfahrensweise und eine falsche Rechtsanwendung allein keinen Ablehnungsgrund wegen Befangenheit darstellten.

4 Mit Verfügung vom 14.12.2007 beraumte das Landgericht Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 11.4.2008, 11.00 Uhr, an. Mit Schriftsatz vom 10.4.2008 (Blatt 193 der Akte), bei Gericht eingegangen am selben Tage, lehnte der Kläger erneut den erkennenden Richter am Landgericht … wegen Besorgnis der Befangenheit ab, da er den Rechtsstreit trotz der besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten nicht gemäß § 348 a Abs. 2 S. 1 ZPO der Kammer vorgelegt habe. Dieses Ablehnungsgesuch wies der abgelehnte Richter durch Beschluß vom 11.4.2008 (nach Blatt 192 der Akte) als unzulässig zurück, da es infolge seiner Kurzfristigkeit und mangels aktuellen Anlasses offensichtlich lediglich der Erzwingung einer unberechtigten Vertagung dienen solle. Gegen diesen Beschluß legte der Kläger am selben Tage um 10.11 Uhr sofortige Beschwerde ein (Blatt 194 der Akte) und wies darauf hin, daß gemäß § 348 Abs. 1 Nr. 2 d), Abs. 2 ZPO nicht der Einzelrichter tätig werden dürfe. Der abgelehnte Richter half der sofortigen Beschwerde gemäß Beschluß vom 11.4.2008 (Blatt 196 der Akte) nicht ab und legte sie unter Aufhebung des Verhandlungstermins dem Oberlandesgericht vor. Dieses wies die sofortige Beschwerde durch Beschluß vom 17.4.2008 (Blatt 203 ff. der Akte) zurück. Zur Begründung hat es insbesondere ausgeführt, der abgelehnte Richter sei zu recht davon ausgegangen, daß das Ablehnungsgesuch rechtsmißbräuchlich gestellt sei, da es nur der Prozeßverschleppung gedient habe. Dies ergebe sich insbesondere daraus, daß der Kläger mit seinen Ablehnungsgesuchen ohne zureichende Begründung jeweils bis kurz vor dem Verhandlungstermin gewartet habe.

5 Aufgrund der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 4.7.2008 wurde Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 18.7.2008 bestimmt. Mit Schriftsatz vom 17.7.2008 (Blatt 228 f. der Akte), bei Gericht eingegangen am selben Tage, lehnte der Kläger erneut den erkennenden Richter am Landgericht … wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Zur Begründung führte der Kläger insbesondere an, der Richter habe in unzulässiger Weise auf das Stellen eines Antrags auf Erlaß eines Versäumnisurteils seitens des Beklagten hingewirkt und entgegen der erfolgten Protokollierung eine wirksame Verkündung einer Entscheidung am Schluß der Sitzung nicht vorgenommen. Der erkennende Einzelrichter verwarf das Ablehnungsgesuch durch Beschluß vom 18.7.2008 (Blatt 230 der Akte) als unzulässig, da es der Verfahrensverschleppung diene und daher rechtsmißbräuchlich sei. Durch Beschluß vom selben Tage (Blatt 234 ff. der Akte) lehnte der erkennende Einzelrichter den Erlaß eines Versäumnisurteils ab, erteilte rechtliche Hinweise und bestimmte Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung auf den 29.8.2008, später verlegt auf den 5.9.2008. Mit Schriftsatz vom 3.9.2008 (Blatt 258 f. der Akte), bei Gericht eingegangen am selben Tage, lehnte der Kläger den erkennenden Richter am Landgericht … erneut wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Zur Begründung führte er insbesondere an, der Richter ignoriere absichtlich Tatsachen, um eine beantragte Beweisaufnahme zu verhindern. Durch Vermerk vom 4.9.2008 (Blatt 257 R der Akte) stellte der erkennende Richter fest, das erneute Ablehnungsgesuch werde nicht förmlich beschieden, da es offensichtlich unzulässig sei. In der mündlichen Verhandlung vom 5.9.2008 legte der Kläger gegen das Unterlassen einer Bescheidung seines Ablehnungsgesuchs sofortige Beschwerde ein und lehnte den erkennenden Richter erneut wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Zur Begründung führte er an, daß der Richter sich bezüglich der Beurteilung der Verjährung nicht an die Ausführungen des Oberlandesgerichts halte und daß er über das Ablehnungsgesuch nicht entscheide. Durch Vermerk vom 5.9.2008 (Blatt 257 R der Akte) stellte der erkennende Richter fest, sowohl die Beschwerde als auch das erneute Ablehnungsgesuch würden nicht beschieden, da beide dem verfahrensfremdem Zweck der Vertagung dienten und damit rechtsmißbräuchlich und unzulässig seien. Am Schluß der Sitzung vom 5.9.2008 wies er die Klage durch Versäumnisurteil, dem Kläger zugestellt am 19.9.2008, ab.

6 Auf den Einspruch des Klägers vom 6.10.2008 hin beraumte der Einzelrichter Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 7.11.2008 an. Mit Schriftsatz vom 7.11.2008 (Blatt 278 der Akte) lehnte der Kläger den erkennenden Richter am Landgericht … erneut wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Zur Begründung führte er an, daß der Richter weder die Ablehnungsgesuche vom 3.9. und 5.9.2008 beschieden noch die hiergegen gerichtete Beschwerde weitergeleitet habe. Durch den Hinweis, im Falle der Antragstellung seien sämtliche geltend gemachte Ablehnungsgründe hinfällig, habe er ihn in eine Zwangslage gebracht, da er die Ablehnungsgründe nur auf Kosten eines Versäumnisurteils habe aufrechterhalten können. Der abgelehnte Richter erklärte in der mündlichen Verhandlung, er betrachte das Ablehnungsgesuch wiederum als unzulässig.

7 Durch Urteil vom 12.12.2008, dem Kläger zugestellt am 19.12.2008, hat das Landgericht den Beklagten unter entsprechender Aufhebung des Versäumnisurteils vom 5.9.2008 verurteilt, an den Kläger 1,16 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.2.2006 zu zahlen, sowie festgestellt, daß dem Beklagten derzeit nur eine fällige Gegenforderung gegen den Kläger in Höhe von 2.665,98 € zustehe. Im übrigen hat es das Versäumnisurteil aufrechterhalten. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stehe gegen den Beklagten kein weiterer Anspruch in Höhe von 13.872,- € zu, da etwaige Ansprüche aus einem Dienstvertrag auf Vergütung wegen Kostenerstattungsansprüchen gegen die Firma B jedenfalls verjährt seien. Die Verjährungsfrist von drei Jahren sei am 31.12.2004 abgelaufen, da der Kläger bereits im November 2001 Kenntnis von der Zahlung über 115.522,22 DM an den Beklagten erlangt habe. Die am 2.1.2006 eingereichte Klage habe die Verjährung nicht mehr hemmen können. In dem Schreiben des Beklagten vom 23.4.2002 habe auch kein Anerkenntnis gelegen, welches einen Neubeginn der Verjährung hätte zur Folge haben können. Dem Kläger stehe auch kein Anspruch auf Auskehr der vereinnahmten Gelder zu, da die Parteien mit ihrer Vereinbarung zugleich einen Aufrechnungsvertrag geschlossen hätten, nach welchem es auf eine Klagbarkeit gemäß § 10 RVG bzw. § 18 BRAGO nicht ankomme und der Kläger sich jedenfalls nach Treu und Glauben hierauf nicht berufen könne. Aus den gleichen Gründen sei ein Schadenersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten nicht erkennbar. Dem Kläger stehe hingegen ein Vergütungsanspruch gegen den Beklagten wegen der Bearbeitung des Verfahrens gegen die C AG in Höhe des hälftigen Nettobetrages von 2.667,14 € zu. Hiergegen könne der Beklagte mit Gegenansprüchen in Höhe von 2.665,98 € inklusive Mehrwertsteuer aus seiner erstinstanzlichen Tätigkeit in dem Rechtsstreit gegen die D aufrechnen, nämlich 50 % von dem Erstattungsbetrag für die erste Instanz in Höhe von 13.293,40 DM abzüglich der verauslagten Gerichtskosten von 2.865,- DM. Ein an den Beklagten abgetretener Anspruch des Rechtsanwalts E für die zweite Instanz sei infolge von dessen Schreiben vom 25.2.2003, das ein Angebot auf Vertragsänderung enthalte, nicht fällig. Der Kläger habe die Rechtsanwalt E zustehende Vergütung selbst einseitig gemäß § 315 Abs. 1 BGB festlegen sollen. Eine solche Bestimmung habe der Kläger aber bisher nicht getroffen. Dementsprechend sei auch über die Zwischenfeststellungsklage zu entscheiden. Der Zinsanspruch des Klägers bestehe erst von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an, da ein vorheriger Verzugseintritt nicht dargelegt sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts verwiesen.

8 Mit seiner am 16.1.2009 eingelegten und nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 19.3.2009 an diesem Tage begründeten Berufung verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Der Beklagte wendet sich mit seiner am 15.1.2009 beim Landgericht Frankfurt a.M. eingelegten und am 22.1.2009 beim Oberlandesgericht eingegangenen Berufung gegen die in dem Urteil getroffene Feststellung, ihm stehe derzeit nur eine fällige Gegenforderung gegen den Kläger in Höhe von 2.665,98 € zu. Mit am 10.2.2009 eingegangenen Schriftsätzen vom 9.2.2009 hat der Beklagte sowohl die eingelegte Berufung zurückgenommen als auch Anschlußberufung eingelegt.

9 Die sofortige Beschwerde des Klägers vom 5.9.2008 bearbeitete das Landgericht nicht. Das Oberlandesgericht veranlaßte im Zuge der Berufung gemäß Verfügungen vom 20.2. und 3.3.2009 (Blatt 346 R, 348 der Akte) deren verfahrensmäßige Erfassung. Es wies darauf hin, daß Bedenken an der Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde bestünden, da der Rechtsstreit zwischenzeitlich durch das Landgericht entschieden sei, so daß der Ablehnungsgrund überholt sein und deshalb das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis fehlen dürfte, weil in dem Berufungsverfahren gegen die Endentscheidung inzident zu prüfen sei, ob der gesetzliche Richter entschieden habe, was nicht der Fall wäre, wenn ein Ausschließungsgrund vorgelegen habe. Durch Beschluß vom 24.3.2009 (Blatt 363 ff. der Akte) wies es die sofortige Beschwerde des Klägers gegen die unterlassene Verbescheidung des Befangenheitsantrags vom 3.9.2008 durch das Landgericht Frankfurt a.M. zurück. Sie sei zu verwerfen gewesen, weil ihr nach Abschluß der Instanz mit der Entscheidung des Landgerichts durch Urteil vom 12.12.2008 das Rechtsschutzbedürfnis fehle. Nunmehr sei in dem von dem Kläger angestrengten Rechtsmittelverfahren inzident zu prüfen, ob der abgelehnte Richter tatsächlich über das Ablehnungsgesuch nicht habe entscheiden müssen und auch nicht befangen gewesen sei.

10 Der Kläger vertritt auch im Berufungsverfahren die Ansicht, Verjährung eines Kostenerstattungsanspruchs aus dem Rechtsstreit gegen die Firma B sei jedenfalls aufgrund von Anerkenntnissen seitens des Beklagten, insbesondere durch die Teilzahlung nicht eingetreten. Er wiederholt seine Behauptung, er habe mit dem Beklagten vereinbart, daß ihm im Falle der Beendigung des Rechtsstreits durch Vergleich eine Vergütung in Höhe von 2/3 des Erstattungsbetrages zustehe, und bietet hierfür erneut Beweis durch Vernehmung des Beklagten als Partei an, den das Landgericht seiner Ansicht nach bereits von Amts wegen hätte als Partei vernehmen müssen. Der Kläger rügt die Auslegung des Schreibens des Beklagten an ihn vom 23.4.2002 (Blatt 227 der Akte) durch das Landgericht. Er ist der Ansicht, die Tenorierung betreffend die Entscheidung über seinen Zwischenfeststellungsantrag sei unrichtig. In der mündlichen Verhandlung hat er gerügt, daß der erstinstanzlich erkennende Richter nicht der gesetzliche Richter gewesen sei, weil seine gegen ihn gerichteten Ablehnungsgesuche begründet gewesen seien. Der Kläger hat die Verbindung dieses Verfahrens mit dem gleichfalls vor dem Oberlandesgericht Frankfurt a.M. anhängigen Rechtsstreit Az. 2 U 109/09 beantragt.

11 Der Kläger hat zunächst den Antrag angekündigt, unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 5.9.2008 und unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 12.12.2008 (Az.: 2-20 O 2/06) den Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere 16.870,84 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.12.2001 – mithin also insgesamt 16.872,- € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.12.2001 zu zahlen. Diesen Antrag hat er in der mündlichen Verhandlung nicht gestellt.

12 Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 5.9.2008 und unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 12.12.2008 (Az.: 2-20 O 2/06) im Wege der Zwischenfeststellungsklage festzustellen, daß dem Beklagten eine Gegenforderung in Höhe von 32.991,38 € nicht zustehe,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an eine andere Zivilkammer des Landgerichts zurückzuverweisen.

13 Der Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

14 Im Wege der Anschlußberufung beantragt er,

das angefochtene Urteil im Umfang der Anfechtung abzuändern und das Versäumnisurteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 5.9.2008 insgesamt aufrechtzuerhalten,

ihm nachzulassen, eine Sicherheitsleistung durch selbstschuldnerische Bankbürgschaft einer deutschen Großbank, Volksbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

15 Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten als unzulässig zu verwerfen,

hilfsweise,

sie zurückzuweisen.

16 Der Beklagte beruft sich auf die Begründung des Landgerichts, soweit dieses die Anträge des Klägers abgewiesen hat. Er vertritt die Ansicht, der Kläger sei nicht aktivlegitimiert, da er im Rahmen der Klage gegen die Firma B nicht nur ihn, sondern auch den F e.V. vertreten habe, dem somit die Kostenerstattungsansprüche gleichfalls zuständen. Nach Aufkündigung des Mandats und der Teilungsvereinbarung zwischen den Parteien im Mai 2002 sei er überhaupt nicht mehr zur Abführung eines Teils der ihm zustehenden Anwaltsgebühren an den Kläger verpflichtet. Eine Parteivernehmung sei nicht zulässig gewesen, weil das Gericht bereits das Gegenteil der behaupteten Tatsachen für erwiesen erachtet habe. Der an ihn abgetretene Anspruch des Rechtsanwalts E sei fällig. Er habe zwar die Gegenleistung des Klägers in dessen freies Belieben gestellt, aber jedenfalls eine Gegenleistung gefordert. Die Bestimmung des § 315 BGB sei nicht anwendbar. Im übrigen widerspreche es jedenfalls Treu und Glauben, wenn der Kläger über eine derart lange Zeit hin eine Leistungsbestimmung nicht treffe.

17 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 10.3., 29.5.2009 (Blatt 359 ff., 388 ff. der Akte) und des Beklagten vom 9.2., 28.5., 28.7. und 23.10.2009 (Blatt 320, 322 ff., 382 ff., 419 ff., 448 ff. der Akte) Bezug genommen.

18 II. § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO:

19 Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511, 517, 519 ff. ZPO). Die Berufung des Beklagten ist als Anschlußberufung zulässig (§ 524 ZPO). Sie ist auch statthaft, wenn die Berufungsfrist verstrichen ist, und ist innerhalb der dem Beklagten gesetzten Frist zur Erwiderung auf die Berufung fristgemäß eingelegt worden (§ 524 Abs. 2 S. 1 ZPO). Die Äußerungen des Beklagten mit Schriftsätzen vom 9.2.2009 sind dahingehend auszulegen, daß die bereits eingelegte Berufung als Anschlußberufung eingelegt bleiben sollte.

20 Die Berufung des Klägers war, soweit er in der mündlichen Verhandlung die angekündigten Klageanträge nicht gestellt hat, also bezüglich des Klageantrags zu 1), auf Antrag des Beklagten durch Versäumnisurteil zurückzuweisen (§ 539 Abs. 1 ZPO). Hinsichtlich des Zwischenfeststellungsantrags, den der Kläger in der mündlichen Verhandlung gestellt hat, war die Berufung als unbegründet zurückzuweisen. Auf die Anschlußberufung des Beklagten war das Urteil des Landgerichts wie aus dem Tenor ersichtlich abzuändern.

21 Da der Kläger die angekündigten Anträge nur teilweise gestellt hat, war er im übrigen als säumig anzusehen, was durch entsprechendes Teilversäumnisurteil auszusprechen war (§ 539 Abs. 3, §§ 333, 301 Abs. 1 ZPO; vgl. Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 333, Rdnr. 3, § 334, Rdnr. 1). In dem Antrag des Beklagten auf Zurückweisung der Berufung des Klägers ist zugleich ein Antrag auf Erlaß eines Versäumnisurteils zu sehen (vgl. BGHZ 37, 79 ff., 83). Denn mangels eines Anhaltspunktes für das Gegenteil ist anzunehmen, daß der Beklagte den Erfolg seines Sachantrags auf jedem verfahrensrechtlich möglichen Weg wünschte und daß deshalb sein Sachantrag stillschweigend zugleich den Prozeßantrag auf Versäumnisurteil enthält für den Fall, daß dies der einzige Weg zum Erfolg ist.

22 Der Erlaß eines Teilversäumnisurteils war möglich. Der Streitstoff der Berufung umfaßt mehrere einer Abtrennung oder einem Teilurteil zugängliche Ansprüche. Über den zugesprochenen Teil der Klageforderung in Höhe von 1,16 €, welchen der Beklagte nur insoweit angreift, als das Landgericht eine weitergehende Aufrechnung mit Gegenforderungen verneint hat, kann eine Entscheidung unabhängig davon ergehen, ob dem Kläger weitergehende Zahlungsansprüche zustehen. Über die Reihenfolge der prozessual geltend gemachten Aufrechnungen mit oder gegen unterschiedliche Gegenforderungen kann der Aufrechnende entscheiden (vgl. BGH, NJW 2009, 1071 f. ). Über die Zwischenfeststellungsklage, welche zur Aufrechnung gestellte Gegenansprüche des Beklagten betrifft, kann gleichfalls unabhängig von einer Entscheidung über den mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachten Zahlungsanspruch entschieden werden; dieser hängt vielmehr in der Sache von der Entscheidung über den Gegenstand des Zwischenfeststellungsantrags ab. Widersprechende Entscheidungen sind damit nicht zu befürchten.

23 Die Sache war nicht unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Landgericht zurückzuverweisen (§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Zwar leidet das Verfahren im ersten Rechtszug an einem wesentlichen Mangel. Denn das Urteil wurde nicht durch den gesetzlichen Richter gefaßt. Der erkennende Richter am Landgericht … war nicht der gesetzliche Richter, da der Kläger ihn zu recht wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt hatte (§ 42 Abs. 1, 2 ZPO). Der Richter hat gegen die gebotene Objektivität und Neutralität verstoßen, indem er die sofortige Beschwerde des Klägers gegen das Ablehnungsgesuch vom 3.9.2008 nicht weitergeleitet und er sämtliche weiteren Ablehnungsgesuche nicht mehr beschieden hat. Zwar war es grundsätzlich zulässig, daß der Richter insbesondere wiederholt unmittelbar vor einer anstehenden mündlichen Verhandlung gestellte Ablehnungsgesuche des Klägers selbst beschied und als unzulässig verwarf. Er war aber gehalten, dem Kläger nicht das ihm gegen diese Verfahrensweise zustehende Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde abzuschneiden, indem er diese nicht weiterleitete. Indem er statt dessen das Verfahren weiterbetrieb, noch am Schluß der Sitzung vom 5.9.2008 ein klageabweisendes Versäumnisurteil erließ und auf den Einspruch des Klägers hin trotz des weiteren Ablehnungsgesuchs des Klägers aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 7.11.2008 durch Urteil vom 12.12.2008 eine endgültige die Instanz beendende Entscheidung traf, hat er den Kläger in erheblicher Weise in der Ausübung seiner Rechte behindert und zugleich gegen die ihm obliegende Wartepflicht verstoßen (§ 47 Abs. 1 ZPO; vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 42, Rdnr. 24, § 47, Rdnr. 4 m.w.N.). Durch die Nichtbearbeitung der eingelegten Beschwerde und der erneuten Ablehnungsgesuche hatte der Richter den Anschein erweckt, er werde in der Sache entscheiden, ohne die endgültige Bescheidung der Ablehnungsgesuche abzuwarten, wie er es dann auch getan hat. Dieser Eindruck wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß das Ablehnungsgesuch des Klägers vom 3.9.2008 bei ordnungsgemäßer Bearbeitung und Weiterleitung der sofortigen Beschwerde vermutlich seinerzeit erfolglos geblieben wäre.

24 Aufgrund dieses Mangels ist aber keine Beweisaufnahme, insbesondere keine umfangreiche oder aufwendige Beweisaufnahme, erforderlich, so daß das Berufungsgericht selbst entscheiden kann (vgl. BGH, NJW 2008, 1672 ff.).

25 Gegenstand der Berufung des Klägers ist hinsichtlich des Klageantrags zu 2) sein Zwischenfeststellungsantrag, welcher insgesamt darauf gerichtet ist, daß dem Beklagten die geltend gemachte Gegenforderung in Höhe von 32.991,38 € nicht zusteht, in Höhe des Teilbetrages von 2.665,98 €, wegen dessen das Landgericht seine Feststellungsklage abgewiesen hat. Gegenstand der Anschlußberufung des Beklagten ist seine Verurteilung auf die Klage des Klägers hin und zwar auf den Antrag zu 1) in Höhe von 1,16 € und sein Unterliegen auf den Zwischenfeststellungsantrag zu 2) des Klägers hin in Höhe von 30.325,40 € (32.991,38 € ./. 2.665,98 €),

26 Der Klageantrag zu 2) ist nur insoweit begründet, als festzustellen ist, daß dem Beklagten von dem geltend gemachten Anspruch in Höhe von 32.991,38 € eine fällige Gegenforderung gegen den Kläger in Höhe eines Teilbetrags von 732,43 € nicht zusteht. Insoweit war die Anschlußberufung des Beklagten zurückzuweisen. Im übrigen ist der Klageantrag zu 2) unbegründet. Dem Beklagten stehen gegen den Kläger aus der erfolgten Kostenerstattung in dem Rechtsstreit der D AG ein Anspruch auf Zahlung einer Vergütung für seine anwaltlichen Tätigkeiten in erster Instanz in Höhe von 2.665,98 € und ein Anspruch aus abgetretenem Recht des Rechtsanwalts E auf Zahlung einer Vergütung für dessen anwaltliche Tätigkeiten in zweiter Instanz in Höhe von jedenfalls 29.592,97 €, insgesamt also Gegenforderungen in Höhe von 32.258,95 € zu (§ 611 Abs. 1, § 675 Abs. 1, § 398 BGB). Ein möglicher Eintritt der Verjährung ist für das Bestehen der Forderungen unerheblich (vgl. § 214 BGB). Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, ist eine Aufrechnung auch im Falle des Eintritts der Verjährung möglich, da sich die gegenseitigen Forderungen bereits in unverjährter Zeit aufrechenbar gegenüberstanden (§ 215 BGB).

27 Der Beklagte kann von dem Kläger jeweils Zahlung der hälftigen Vergütung verlangen, nicht nur in Höhe eines Drittels. Der Kläger hat nicht hinreichend konkret vorgetragen, daß er mit dem Beklagten verbindlich vereinbart hatte, daß die abgesprochene hälftige Teilung der erstatteten Vergütung im Falle einer vergleichsweisen Erledigung des Rechtsstreits nicht gelten solle, sondern der Beklagte lediglich ein Drittel der erstatteten Vergütung habe erhalten sollen. Für eine solche Vereinbarung bestand keine hinreichende Veranlassung. Im übrigen hätte der Kläger, nachdem der Beklagte seinen Vortrag bestritten hat, dies aufgrund seiner dadurch gesteigerten Darlegungslast konkret vortragen müssen. Die beantragte Vernehmung des Beklagten als Partei hätte daher einen unzulässigen Ausforschungsbeweis zur Folge.

28 Von dem Betrag von 2.665,98 € für die erstinstanzliche Tätigkeit des Beklagten, welchen das Landgericht festgestellt hat, ist auch in der Berufungsinstanz auszugehen. Der Beklagte hat sich gegen die Höhe der Summe in seiner Berufungsbegründung nicht gewandt. Bei dem genannten Betrag handelt es sich um die Hälfte des Bruttobetrages von 10.428,40 DM (= 5.331,96 €). Der Beklagte hat auch Zahlung der anteiligen Mehrwertsteuer verlangt. Die Forderung des Beklagten ist fällig. Eine besondere Rechnung mußte der Beklagte nicht erstellen, zumal bereits die Kostenrechnung des Klägers selbst vom 25.9.2002 vorliegt, die sämtliche Gebühren im einzelnen ausweist. Von dem seitens des Beklagten angesetzten Gesamtbetrag von 13.293,40 DM (= 6.796,81 €) gemäß der Kostenrechnung des Klägers vom 25.9.2002 (Blatt 33 f. der Akte), welche die D AG ausweislich ihres Schreibens vom 3.2.2003 (Blatt 35 der Akte) mit einem erstrangigen Teilbetrag erfüllt hat, nicht begründet ist somit der auf die verauslagten Gerichtskosten von 2.865,- DM entfallende von dem Beklagten hälftig geltend gemachte Teilbetrag von 1.432,50 DM (= 732,43 €). Insoweit ist die Feststellungsklage des Klägers begründet.

29 Aus abgetretenem Recht des Rechtsanwalts E steht dem Beklagten gegen den Kläger eine weitere Vergütungsforderung in Höhe von jedenfalls 29.592,97 € zu. Rechtsanwalt E hat seinen Honoraranspruch gegen den Kläger in Höhe von 69.743,45 € mit Abtretungsvereinbarung vom 30.11./1.12.2006 (Blatt 77 f. der Akte) wirksam an den Beklagten abgetreten. Der Beklagte macht als zur Aufrechnung gestellten Gegenanspruch die Forderung des Rechtsanwalts E hälftig geltend, wobei er den Nettobetrag von 60.123,67 €, also 30.061.84 € angesetzt hat. Diese Forderung ist auch fällig. Das Schreiben des Rechtsanwalts E vom 25.2.2003 steht dem nicht entgegen. Es ist nicht als Angebot auf eine Vertragsänderung anzusehen, welches der Kläger bisher nicht angenommen hat, aber noch annehmen könnte. Vielmehr enthielt es lediglich ein Angebot, auf einen nicht näher bestimmten Teil der seitens des Klägers geschuldeten Vergütung zu verzichten, sofern auf der Grundlage einer Äußerung des Klägers eine entsprechende Vereinbarung zustande kommt. Dies ist allerdings nicht erfolgt. Im übrigen wäre eine Berufung darauf, daß mangels Äußerung des Klägers bisher eine Einigung nicht erfolgt ist, aufgrund Verstoßes gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) unbeachtlich.

30 Die Anschlußberufung des Beklagten ist auch hinsichtlich des Klageantrags zu 1) begründet. Dieser Antrag ist unbegründet, soweit der Kläger einen Anspruch in Höhe von 1,16 € geltend macht, welchen ihm das Landgericht in dem angegriffenen Urteil zugesprochen hat. Da dem Beklagten gegen den Kläger wie dargelegt weitergehende Gegenansprüche zustehen, gilt durch die erklärte Aufrechnung die mit der Klage geltend gemachte und durch das Urteil des Landgerichts bejahte Forderung in Höhe von 2.667,14 €, gegen welche sich der Beklagte in der Berufungsbegründung nicht gewandt hat, jedenfalls nicht nur in Höhe von 2.665,98 €, sondern auch in Höhe des weiteren Teilbetrages von 1,16 € als erloschen (§ 389 BGB).

31 Der Kläger hat als im wesentlichen unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten seines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels sowie der Kosten seiner Säumnis in erster Instanz zu tragen (§ 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 344 ZPO).

32 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den § 708 Nrn. 2, 10, § 711, § 108 Abs. 1 ZPO.

33 Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nrn. 1, 2 ZPO).

34 Der Gegenstandswert der Berufung beträgt insgesamt 49.863,38 €. Hiervon entfallen auf die Berufung des Klägers 19.536,82 € (16.870,84 € + 2.665,98 €) und auf die Berufung des Beklagten 30.326,56 € (1,16 € + 30.325,40 €).

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