OLG Frankfurt 14. Zivilsenat — 14 U 30/09 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2009-12-15

Aktenzeichen: 14 U 30/09

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2009:1215.14U30.09.0A

Dokumenttyp: Urteil

Anmerkung

Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.

Verfahrensgang

vorgehend LG Fulda, 14. Januar 2009, 4 O 156/08, Urteil

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil 4. Zivilkammer des Landgerichts Fulda vom 14.01.2009 aufgehoben, soweit über die Klage entschieden worden ist, und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung über die Klage an das Landgericht zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Landgericht vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

1 I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Ersatz der Mehrkosten für die Fertigstellung eines Bauvorhabens nach Kündigung des Bauvertrages in Anspruch. Die Beklagte begehrt mit der Widerklage die Bezahlung noch offener Werklohnforderungen.

2 Die Klägerin plante auf einem Grundstück in Stadt1, Straße1, einen neuen A-Lebensmittelmarkt zu errichten. Die Beklagte ist ein Bauunternehmen. Sie erhielt von der Klägerin gemäß Vergabeprotokoll vom 25.9.2006 (Bd. I Bl. 24 d.A.) auf der Grundlage ihres Angebotes vom 19.9.2006 (Bd. I Bl. 18 d.A.) und dem Generalunternehmervertrag (Bd. I Bl. 29 ff d.A.) den Auftrag zum Abbruch der auf diesem Grundstück noch vorhandenen Gebäude und Herstellung eines Planums zur Errichtung des neuen Gebäudes. Zum Auftrag gehörten auch das Entsorgen des Abbruchmaterials sowie die Herstellung einer Baustraße und einer Rampe, damit das Baugrundstück mit Baugeräten und Baufahrzeugen befahren werden konnte. Die Einzelheiten der Baumaßnahmen waren in der Ausführungsbeschreibung (Bd. I Bl. 19 ff d.A.) näher beschrieben und erläutert. Für die Arbeiten der Beklagten hatten die Parteien einen Pauschalpreis von 155.000 € zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer vereinbart. § 6 Nr. 8 des Generalunternehmervertrages enthält folgende Vereinbarung:

3 „Bestehen zwischen den Vertragsparteien während der Bauzeit Meinungsverschiedenheiten darüber, welche Bauleistungen zur vollständigen ordnungsgemäßen Ausführung und Lieferung der in diesem Vertrag übernommenen Leistungen zu erbringen sind, so ist zu diesen Punkten ein vom Auftraggeber und Auftragnehmer gemeinsam anerkannter öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger mit verbindlicher Wirkung zwischen den Parteien einzuschalten. Können sich die Parteien nicht innerhalb einer Woche nach Aufforderung durch eine der beiden Parteien auf einen bestimmten Sachverständigen einigen, so wird dieser auf Antrag einer der beiden Parteien von der IHK für beide Seiten verbindlich bestimmt.

4 Die nach den Feststellungen des Gutachters unterliegende Partei trägt die entstandenen Honorarkosten des Gutachters; bei teilweisem Unterliegen bestimmt sich die Aufteilung der Honorarkosten nach dem Umfang des Obsiegens und Unterliegens.

5 Die Feststellungen des berufenen Sachverständigen sind in jedem Fall für beide Parteien verbindlich“.

6 Die Beklagte begann ihre Arbeiten am 9.10.2006 und erstellte entsprechend dem Baufortschritt ihre Abschlagsrechnungen vom 17.10.2006, 26.10.2006 und 5.12.2006 in Höhe von insgesamt 143.840 €. Diese Rechnungen glich die Klägerin unter Abzug des vereinbarten Skontos von 2 % aus. In der Folgezeit kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien über die Ordnungsmäßigkeit der von der Beklagten erbrachten Bauleistungen. Insbesondere war streitig, ob die Beklagte im Planum vertragsgemäßes Recyclingmaterial eingebaut hatte. Darüber hinaus bestand Streit darüber, ob die Baustraße und Rampe vertragsgemäß erstellt worden waren.

7 Die Parteien beabsichtigten nunmehr gemäß § 6 Nr. 8 des Generalunternehmervertrages einen Gutachter einzuschalten. Da sich die Parteien nicht auf einen Gutachter einigen konnten, bestellte die IHK Stadt2 das Ingenieurbüro B und Partner zum Gutachter. Dieses erstellte unter dem 7.5.2007 (Bd. I Bl. 201 ff d.A.) ein Gutachten über die zwischen den Parteien streitigen Fragen, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. Im Wesentlichen gelangte der Gutachter zu dem Schluss, dass das eingebaute RC-Material wegen einer zu hohen Verunreinigung durch Holz- und Kunststoffreste nicht vertragsgemäß sei und das Planum bis zu einer Tiefe von 20 bis 30 cm abzutragen sei, falls nicht die Genehmigungsbehörde dem Verbleib des Materials im Planum zustimme. Insoweit solle eine erneute Anfrage bei der Genehmigungsbehörde gestellt werden.

8 Im Anschluss an das Gutachten forderte die Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 11.5.2007 (Bd. I Bl. 244 d.A.) auf, die im Einzelnen benannten Mängel unverzüglich, spätestens jedoch bis zum 1.6.2007 zu beseitigen. Nachdem die Beklagte hierauf nicht reagierte, kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 31.5.2007 (Bd. I Bl. 246 d.A.) den Bauvertrag mit der Beklagten und beauftragte die C KG mit der Mängelbeseitigung und Fertigstellung der Arbeiten der Beklagten. Die Klägerin verlangt von der Beklagten unter Abzug der der Beklagten noch zustehenden Restvergütung Ersatz von Mehrkosten für die Fertigstellung der Bauarbeiten der Beklagten durch die Fa. C in Höhe von 167.000,63 €. Wegen der Schadensberechnung im Einzelnen wird auf Bl. 12 – 15 d.A. Bezug genommen. Die Beklagte begehrt ihrerseits restlichen Werklohn aus dem Bauvertrag vom September 2006 und weiteren Zusatzaufträgen in Höhe von 93.428,51 €. Hiervon hat die Klägerin einen Betrag von 8.875,39 € anerkannt.

9 Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

10 Das Landgericht hat durch Grund- und Teilurteil vom 14.1.2009 (Bd. II Bl. 387 ff d.A.) die Beklagte zur Zahlung von 7.865,90 € nebst Zinsen verurteilt und hat die Klage im übrigen dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Auf die Widerklage hat es die Klägerin gemäß ihrem Anerkenntnis zur Zahlung von 8.875,39 € an die Beklagte verurteilt. Zur Begründetheit der Klage hat es ausgeführt:

11 Der Klägerin stehe gemäß § 11 Nr. 3 des Generalunternehmervertrages bzw. § 8 Nr. 3 VOB/B dem Grunde nach ein Anspruch auf Ersatz der Mehrkosten für die Fertigstellung der Bauarbeiten durch die C KG zu, weil die Klägerin den Bauvertrag mit Schreiben vom 31.5.2007 berechtigt aus wichtigem Grund gekündigt habe. Nach dem Schiedsgutachten vom 7.5.2007 stehe fest, dass die Werkleistungen der Beklagten in mehrfacher Hinsicht mangelhaft seien. So sei das eingebaute Recyclingmaterial wegen zu hoher Verunreinigung durch Holz- und Kunststoffreste nicht vertragskonform, erforderliche Entsorgungsnachweise nicht vorgelegt worden, überflüssiges Baumaterial auf künftigem Grünstreifen abgelagert worden und die Baustraße sowie Rampe nicht in der erforderlichen Breite erstellt worden. Soweit der Schiedsgutachter wegen des Verbleibs des RC-Materials im Planum auf eine erneute Anfrage bei der zuständigen Genehmigungsbehörde verwiesen habe, um eine Zustimmung zu erlangen, sei die Klägerin hierzu nicht verpflichtet gewesen, da sie einen Anspruch auf Einbau eines vertragskonformen RC-Materials habe. Da die Beklagte trotz der Aufforderung zur Mängelbeseitigung durch die Klägerin mit Schreiben vom 11.5.2007 mit Fristsetzung zum 1.6.2007 die Mängel nicht behoben habe, habe die Klägerin den Bauvertrag mit Schreiben vom 31.5.2007 berechtigt gekündigt. Die Klägerin könne deshalb Ersatz der Mehrkosten verlangen, die durch die Fertigstellung ihrer Bauarbeiten durch die Fa. C entstanden seien. Da die Höhe dieser Kosten streitig seien und weitere Aufklärung durch Beweisaufnahme insoweit erforderlich sei, sei die Klage jedenfalls dem Grunde nach gerechtfertigt. Lediglich hinsichtlich der unstreitigen Schiedsgutachterkosten in Höhe von 7.865,90 € und der von der Klägerin auf die Widerklage anerkannten 7.875,39 € habe bereits durch Teilurteil entschieden werden können (§ 301 ZPO).

12 Gegen das Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten.

13 Die Beklagte meint, die Kündigung des Bauvertrages durch die Klägerin sei verfrüht, da noch keine endgültigen Feststellungen des Schiedsgutachters vorlägen. Der Schiedsgutachter habe eine erneute Anfrage bei der zuständigen Genehmigungsbehörde empfohlen, weil möglicherweise mit deren Zustimmung das RC-Material im Planum verbleiben könne. Diese Anfrage habe die Klägerin nicht gestellt. Solange eine solche Entscheidung der Genehmigungsbehörde nicht herbeigeführt worden sei, sei aber auch ein teilweiser Abtrag des Planums und Entsorgung des RC-Materials nicht erforderlich. Der Schiedsgutachter habe darüber hinaus den Versuch einer endgültigen Einigung der Parteien über den Ersatz von Mehrkosten für den Zeitraum nach der Entscheidung der Behörde vorgeschlagen. Wegen des noch nicht vollständigen und endgültigen Schiedsgutachtens sei die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen. Darüber hinaus hätten die Kosten des Schiedsgutachters von 7.865,90 € der Beklagten nicht gemäß § 6 Ziffer 8 des Generalunternehmervertrages voll auferlegt werden können, weil der Schiedsgutachter zum Teil auch Feststellungen zum Nachteil der Klägerin getroffen habe. Insoweit hätte eine Kostenquote gebildet werden müssen.

14 Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

15 Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

16 Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

17 II.

Die an sich statthafte, form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist zulässig. In der Sache ist das angefochtene Grund- und Teilurteil gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung und Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen, weil das Teilurteil entgegen den Voraussetzungen des § 301 ZPO ergangen ist.

18 Zwar hat der Senat keine Bedenken, dass die Klage auf Ersatz der Kosten für die Fertigstellung des Bauvorhabens durch Drittunternehmer aus § 11 Nr. 3 des Generalunternehmervertrages (Bd. I Bl. 37 d.A.) begründet ist.

19 Die Klägerin hat den zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag gemäß § 11 Nr. 3 des Generalunternehmervertrages mit Schreiben vom 31.5.2007 (Bd. I Bl. 246 d.A.) gestützt auf die fruchtlose Mängelbeseitigungsaufforderung der Klägerin vom 11.5.2007 (Bd. I Bl. 244 d.A.) aus wichtigem Grund gekündigt. Diese Kündigung ist wirksam, da die Beklagte die genannten Mängel nicht unverzüglich, jedoch spätestens bis zum 1.6.2007 beseitigt hat. Der Senat teilt auch die Auffassung des Landgerichts, dass die Kündigung der Klägerin zum 31.5.2007 nicht verfrüht ist. Insbesondere hat der Schiedsgutachter Prof. B über das Vorhandensein von Mängeln abschließende Feststellungen getroffen. Sein Vorschlag, eine weitere Anfrage bei der zuständigen Genehmigungsbehörde über den Verbleib des Recyclingmaterials in der Baustelle zu stellen, betrifft lediglich einen Verfahrensvorschlag, an den die Klägerin nicht gebunden war.

20 Ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung nach § 11 Nr. 3 des Generalunternehmervertrages ist gegeben, da die Beklagte die im Einzelnen vom Landgericht genannten Mängel nicht fristgerecht beseitigt hat. Das Recyclingmaterial weist nach den Feststellungen des Schiedsgutachters einen zu hohen Verunreinigungsgrad mit Holz- und Kunststoffanteilen auf. Die Baustraße und die Rampe sind nicht in der vereinbarten Breite erstellt worden. Außerdem ist Erdmaterial auf künftigen Grünflächen abgelagert worden, wo es nicht abgelagert werden durfte und abgefahren werden sollte. Bereits diese Mängel dürften die fristlose Kündigung der Klägerin tragen.

21 Soweit das Landgericht die Schiedsgutachterkosten in Höhe von 8.664,90 € zuerkannt hat, ist die Klage dem Grunde nach aus § 6 Ziffer 8 des Generalunternehmervertrages begründet (Bd. I Bl. 33 d.A.). Diese Bestimmung enthält eine selbständige Kostenregelung, wonach für die Kostenverteilung das Obsiegen und Unterliegen der Parteien maßgebend ist, unabhängig vom Ausgang des Rechtsstreits. Insoweit erscheint zweifelhaft, ob das Landgericht die Gutachterkosten vollständig der Beklagten auferlegen durfte, da nach dem Gutachten nicht alle Feststellungen zugunsten der Klägerin getroffen worden sind, sondern die Klägerin zum Teil auch unterlegen ist.

22 Indes kann über die materielle Begründetheit der Klage nicht mit bindender Wirkung entschieden werden, da das vom Landgericht erlassene Grund- und Teilurteil bereits aus prozessualen Gründen unzulässig ist. Das Grund- und Teilurteil ist unzulässig, weil das Landgericht mit dem Grundurteil betreffend die Klage über Vorfragen entschieden hat, über die im Rahmen der Entscheidung über den Rest der Widerklage erneut zu entscheiden ist. Grundsätzlich darf ein Teilurteil nur ergehen, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten prozessualen Anspruchs unabhängig ist, so dass die Gefahr einander widersprechende Entscheidungen, auch durch das Rechtsmittelgericht, nicht besteht (vgl. BGH NJW 2004, 1452 ). Hängen Klage und Widerklage von denselben Vorfragen ab und kann über die Klage ein Endurteil nicht ergehen, so kommt auch hinsichtlich der Widerklage ein Teilurteil nicht in Betracht (vgl. BGH NJW-RR 2005, 22 ). Dabei darf ein Teilurteil nach § 301 ZPO schon dann nicht ergehen, wenn die bloße Möglichkeit besteht, dass es in demselben Rechtsstreit im Instanzenzug zueinander widersprechenden Entscheidungen kommt (vgl. Brandenburgisches OLG, Urteil vom 1.10.2008, 4 O 10/08). Widersprüchlichkeit meint keinen Rechtskraftkonflikt, sondern umfasst bereits Fälle der Präjudizialität, d.h. die Entscheidung des verbleibenden Rechtsstreites darf keine Vorfragen des entscheidungsreifen Teilurteils umfassen. Die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen besteht schon dann, wenn das Teilurteil eine Frage entschieden hat, die sich dem Gericht in den weiteren Verfahren über die anderen noch nicht durch Teilurteil beschiedenen Ansprüche noch einmal stellen kann (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.6.2009, I 24 U 18/07; OLG Sachsen Anhalt, Urteil vom 7.5.2009, 6 U 19/09, IBR 2009, 435). Gemessen an diesen Grundsätzen hätte hier das Grund- und Teilurteil nicht ergehen dürfen.

23 Zwar konnte das Landgericht hinsichtlich des anerkannten Teils der Widerklage durch Teilurteil über den Widerklageanspruch entscheiden, weil insoweit eine sachliche Begründung nicht erforderlich war und damit auch keine Gefahr einer widersprüchlichen Entscheidung bestand. Das Landgericht durfte jedoch nicht über die Klage durch Grundurteil entscheiden und den Rest der Widerklage offen lassen, da das Landgericht mit der Entscheidung über den Klagegrund über Rechtsfragen entschieden hat, über die bei der Entscheidung über den offen gebliebenen Rest der Widerklage erneut zu entscheiden ist. Das Landgericht hat nämlich mit der Entscheidung über den Klagegrund abschließend festgestellt, dass die von der Klägerin ausgesprochene Kündigung des Werkvertrages vom 31.5.2007 wirksam ist. Damit hat das Landgericht zugleich festgestellt, dass der im Bauvertrag zwischen den Parteien vom September 2006 vereinbarte Pauschalpreis von 155.000 € netto mit den Mehraufwendungen der Klägerin für die Fertigstellung der von der Beklagten geschuldeten Werkleistungen durch Drittunternehmer zu verrechnen ist. Die Klägerin hat bei der von ihr errechneten Gesamtschadensersatzforderung von 207.610,63 € die von der Beklagten noch zu beanspruchende offene Pauschalvergütung von 40.610 € abgezogen, so dass sich ein Gesamtschaden der Klägerin von 167.000,63 € ergibt (Bd. I Bl. 14 d.A.). Ob und inwieweit von den 40.610 € Pauschalvergütung ein Restbetrag verbleibt, hängt davon ab, auf welchen Betrag sich die tatsächlichen Mehraufwendungen der Klägerin für die Fertigstellung des Bauvorhabens belaufen, was das Landgericht im Betragsverfahren durch Beweisaufnahme klären will. Die 40.610 € aus der von der Beklagten zu beanspruchenden Pauschalvergütung sind aber zugleich Bestandteil der Widerklageforderung der Beklagten von 93.428,51 €, denn die Beklagte begehrt mit der Widerklage die volle Restvergütung aus der Pauschalpreisvereinbarung, weil sie die außerordentliche Kündigung der Klägerin für unwirksam hält. Die Entscheidung über den Rest der Widerklage steht daher materiellrechtlich in einem untrennbaren Zusammenhang mit der Entscheidung über die Wirksamkeit der Bauvertragskündigung durch die Klägerin. Die Entscheidung über den Klagegrund ist deshalb präjudiziell für die Frage, ob und in welcher Höhe die Widerklageforderung begründet ist. Die Vorfrage der Wirksamkeit der Bauvertragskündigung stellt sich im selben Rechtsstreit nochmals bei der Entscheidung über den Rest der Widerklage. Da das Landgericht über den Rest der Widerklage nicht entschieden hat, könnte das Landgericht z.B. in anderer Besetzung oder das Berufungsgericht bei der Entscheidung über den Rest der Widerklage die Wirksamkeit der Bauvertragskündigung abweichend vom Grundurteil über die Klage beurteilen, weil das Grundurteil gegenüber dem offen gebliebenen Teil der Widerklageforderung keine Rechtskraft entfaltet.

24 Es mag sein, dass das Landgericht von seiner im Grundurteil zugrunde gelegten Rechtsauffassung nicht abweichen wird und eine widersprüchliche Entscheidung dadurch vermieden werden kann, dass es bei der Entscheidung über den offen gebliebenen Teil der Widerklage denselben Rechtsstandpunkt einnimmt. Da insoweit über die Widerklage noch nicht entschieden ist, wäre ein Widerspruch vermeidbar. Hierauf kommt es indes nicht an, denn nach der zitierten Rechtsprechung darf ein Teilurteil bereits dann nicht ergehen, wenn das selbe Gericht oder das Rechtsmittelgericht durch eine andere Rechtsauffassung bei der Entscheidung über den Rest der Widerklage theoretisch eine abweichende Entscheidung treffen könnte, die im Widerspruch zu dem bereits ergangenen Teilurteil oder Grundurteil in demselben Rechtsstreit steht. Diese mögliche Gefahr einer widersprechenden Entscheidung besteht im Streitfall, weil über den Grund und Höhe der restlichen Widerklage noch nicht entschieden worden ist und die Entscheidung über die restliche Widerklage in Widerspruch zu dem Grundurteil über die Klage geraten könnte. Das Landgericht durfte deshalb durch Grundurteil über die Klage nicht entscheiden ohne zugleich eine Entscheidung über die Widerklage zu erlassen. Sofern eine Entscheidung über den Grund der Widerklage nicht möglich war, hätte es auch das Grundurteil über die Klage nicht erlassen dürfen. Das Landgericht musste zunächst Beweis darüber erheben, ob und in welcher Höhe die Klageforderung begründet war, um feststellen zu können, inwieweit dann die Widerklageforderung begründet war. Da mithin die Entscheidung über den Rest der Widerklage nicht unabhängig von der Entscheidung über den Klagegrund war, sondern die Rechtsfragen, die durch das Teilurteil beschieden worden sind, erneut bei der Widerklage zu entscheiden sind, war das Grund- und Teilurteil nach § 301 ZPO unzulässig. Das Urteil ist deshalb gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen, wozu es nach § 538 Abs. 2 Nr. 7 Satz 3 ZPO keines Antrags der Parteien bedarf. Unerheblich ist auch, dass keine Partei die Unzulässigkeit des Teilurteils gerügt hat, weil die sachlichen Voraussetzungen über den Erlass eines Teilurteils gemäß § 301 ZPO von Amts wegen zu berücksichtigen sind.

25 III.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem Landgericht vorbehalten, da die Entscheidung über die Kosten vom materiell-rechtlichen Ausgang des Rechtsstreites abhängig ist. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO, wobei eine Sicherheitsleistung nicht anzuordnen war, da das Urteil keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat.

26 IV.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Entscheidung des Senats nicht von der Rechtsprechung des BGH oder anderer Oberlandesgerichte abweicht und die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§§ 26 Nr. 8 EGZPO, 544 ZPO).

Permalink

• Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190014752