OLG Frankfurt 1. Familiensenat — 1 UF 202/09 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2009-08-20

Aktenzeichen: 1 UF 202/09

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2009:0820.1UF202.09.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Tenor

Die Beschwerde wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Mutter verpflichtet ist, das gemeinsame Kind der Parteien, A, geb. am ...2003, bis spätestens zum 03.09.2009 nach Italien in den Gerichtsbezirk Rom zurückzuführen.

Sollte sie dieser Verpflichtung nicht nachkommen, so ist sie und jede andere Person, bei der sich das Kind aufhält, verpflichtet, das Kind an den Vater oder eine von diesem bestimmte Person zum Zwecke der Rückführung herauszugeben.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen des Beschwerdegegners hat die Beschwerdeführerin zu tragen.

Der Beschwerdewert wird auf 3.000 € festgesetzt.

Gründe

Der Antragsteller begehrt von der Antragsgegnerin die Herausgabe des gemeinsamen Kindes A zum Zwecke der sofortigen Rückführung nach Italien.

A wurde am ...2003 in Stadt1 geboren. Ihre Eltern, der Antragsteller und die Antragsgegnerin, waren nicht miteinander verheiratet. Eine Sorgeerklärung gemäß § 1626 a BGB haben die Eltern nicht abgegeben. Das Paar lebte zusammen mit dem Kind bis zur Trennung der Eltern im Jahr 2005 vornehmlich in Stadt1. Alle drei waren jedoch sowohl in Stadt1 als auch in Rom polizeilich gemeldet. A ist in Italien und in Deutschland krankenversichert und hat die deutsche ebenso wie die italienische Staatsangehörigkeit. Die Mutter bezieht in Deutschland das Kindergeld.

Der Vater ist ... und ..., die Mutter ist ... bei der B. Nach Beendigung ihrer Elternzeit nahm die Mutter ihre Tätigkeit wieder auf, nicht zuletzt um den Familienunterhalt mit zu finanzieren.

Nach der Trennung zog der Vater nach Rom, die Mutter behielt die Wohnung in Stadt1 In der Folgezeit hielt sich A sowohl in Rom als auch in Stadt1 auf und pendelte zwischen beiden Orten hin und her. In den Zeiten, in denen die Mutter ... eingeteilt war, wurde A vom Vater in Rom versorgt. Einen Kindergarten besuchte das Kind nicht. Der Vater hatte sie zwar im April 2006 in der D für das Schuljahr 2006/2007 angemeldet und in der mündlichen Anhörung vor dem Senat auch bestätigt, dass A einige Tage dorthin gegangen sei; er habe sie dann aber sehr bald wieder herausgenommen. Sie habe anstatt dessen in Rom eine Tanzschule besucht. Der Vater lebt seit dem Jahr 2007 mit seiner neuen Lebensgefährtin, C, zusammen, die spanisch spricht und in dieser Tanzschule unterrichtet. Die Vorsorgeuntersuchungen, die in Deutschland vorgeschrieben sind, ließ die Mutter auch nach der Trennung noch durch Kinderärzte in Stadt1 vornehmen, ebenso die notwendigen Impfungen. Am 17.09.2007 wurde A in Stadt1 einer nach dem Schulgesetz verpflichtenden Sprachstandsfeststellung unterzogen. Anwesend waren beide Eltern. Die Lehrerin trug als Muttersprachen Deutsch, Italienisch, Englisch und Spanisch ein und bemerkte, dass A noch keinen Kindergarten besuche. Wörtlich heißt es dort: " A besucht noch keinen Kindergarten, da Eltern (...) viel unterwegs sind (...)".

Im Jahr 2008 hielt sich A verstärkt in Deutschland auf, da die Mutter ... zu Hause war. Anfang des Jahres 2009 meldeten beide Eltern das Kind, jeweils ohne Unterschrift des anderen, jeder an seinem Wohnort zur Schule an, der Vater am 26.03.2009 in Rom (Bl. 228 d.A.) und die Mutter in Stadt1. In Stadt1 stand der Termin zur Einschulungsuntersuchung für den 10.02.2009 fest. Im Januar flog der Vater mit seiner hochschwangeren Lebensgefährtin und A nach Spanien, Sevilla, da das Baby in Spanien zur Welt kommen sollte. A hielt sich somit in Spanien auf, als der Termin zur Einschulungsuntersuchung näher rückte. Die Mutter flog am 08.02.2009 nach Sevilla und übernachte mit in der Wohnung, in der auch der Vater, dessen Lebensgefährtin, der inzwischen geborene Halbbruder und A selbst vorübergehend wohnten. Am frühen Morgen des 09.02.2009 begab sich die Mutter mit A zum Flughafen und flog nach Stadt1. Sie war im Besitz eines deutschen Kinderreisepasses, ausgestellt am 03.02.2009 von der Stadt1 (Bl. 167 d.A.). Der Vater war und ist ebenfalls im Besitz eines deutschen Kinderreisepasses, ausgestellt von der Stadt1 am 21.03.2006 (Bl. 203 d.A.). Wie es zu der nochmaligen Ausstellung eines Kinderreisepasses gekommen ist, ist nicht geklärt. Spätestens am Abend ihrer Rückreise von Sevilla nach Stadt1 traf die Mutter für sich die Entscheidung, dass A nicht nach Italien zurückkehren würde. Am 10.02.2009 begab sie sich mit dem Mädchen zur Schuluntersuchung. In dem schulärztlichen Gutachten heißt es unter dem Stichwort ergänzende Hinweise: Erstsprache: Spanisch, Italienisch. Die Mutter löste in der Folgezeit ihre Wohnung in Stadt1 auf und verzog zusammen mit dem Kind nach Stadt2, wo sie bei dem Einwohnermeldeamt einen Antrag auf Auskunftssperre hinsichtlich ihrer Wohnanschrift stellte. Zudem meldete sie A in der dortigen Grundschule an. Ein Umgang zwischen Vater und Tochter fand bis auf einen begleiteten Umgangskontakt im Rahmen des amtsgerichtlichen Verfahrens seit dieser Zeit nicht statt.

Der Antragsteller behauptet, dass er von den Plänen der Mutter, am Morgen des 09.02.2009 nach Deutschland fliegen zu wollen, nichts gewusst habe. Er ist der Auffassung, dass das Kind von der Mutter unter Verletzung seines Sorgerechts entführt worden sei, und begehrt die sofortige Rückführung des Mädchens nach Italien.

Er hat beantragt, die Herausgabe des Kindes A, geb. am ...2003, an ihn zum Zwecke der Rückführung nach Italien anzuordnen.

Die Mutter hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

Sie behauptet, der Vater habe gewusst, dass der Termin zur Einschulungsuntersuchung angestanden habe und er habe auch gewusst, dass sie am Morgen des 09.02.2009 von Sevilla nach Stadt1 fliegen und A mitnehmen wollte. Eine Entführung liege daher aufgrund des Einverständnisses des Vaters nicht vor.

Sie behauptet ferner, das Kind habe sich ebensoviel in Deutschland aufgehalten wie in Rom. Die Aufenthalte in Rom seien lediglich Besuchsaufenthalte gewesen. Das Kind habe seinen Lebensmittelpunkt in Deutschland gehabt und damit auch seinen gewöhnlichen Aufenthalt.

Sie ist daher der Ansicht, dass deutsches Recht anwendbar sei, wonach ihr die alleinige elterliche Sorge zustehe.

Der Vater erwirkte in Rom bei dem Tribunale per i minorenni eine Bescheinigung über die Widerrechtlichkeit des Verbringens seitens der Mutter in das Ausland unter dem 16.07.2009 (Bl. 192 d.A.).

Das Amtsgericht hat die im Rubrum genannte Verfahrenspflegerin bestellt und alle Beteiligten, einschließlich des Kindes, im Termin vom 21.07.2009 angehört. Das für den derzeitigen Wohnsitz des Kindes zuständige Jugendamt hat unter dem 17.07.2009 eine Stellungnahme abgegeben (Bl. 218 d.A.). Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht die Herausgabe des Kindes an den Vater zum Zwecke der Rückführung angeordnet.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer sofortigen Beschwerde, mit der sie die Aufhebung des Beschlusses vom 21.07.2009 und die Zurückweisung des Antrags auf Herausgabe zum Zwecke der Rückführung begehrt.

Der Antragsteller tritt der Beschwerde entgegen.

Die gemäß § 40 Abs. 2 S. 1 IntFamRVG zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der Mutter gegen die Entscheidung des Amtsgerichts hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Amtsgericht die Herausgabe des Kindes zum Zwecke der Rückführung angeordnet. Allerdings war der Mutter eine Frist zuzubilligen, innerhalb derer sie die Rückführung A nach Italien freiwillig vornehmen darf, nachdem sich die Mutter in der mündlichen Anhörung vor dem Senat verpflichtet hat, das Kind spätestens bis zum Einschulungstermin in Italien nach Rom zurückzuführen und dort zusammen mit dem Kind Wohnung zu nehmen bis zur endgültigen Entscheidung über das Sorgerecht durch ein italienisches Gericht.

Die Rückführung war gemäß Art. 12 Abs. 1 des Haager Kindesentführungsübereinkommens (HKÜ) in Verbindung mit Art. 11 der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 vom 27.11.2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in den Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung Nr. 1347/2000 (Brüssel IIa-Verordnung) anzuordnen, weil das Verbringen oder jedenfalls das Zurückhalten A widerrechtlich war im Sinne des Art. 3 HKÜ.

Das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes gilt als widerrechtlich, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person, Behörde oder sonstigen Stelle allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte und dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden wäre, falls das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte (Art. 3 Abs. 1 HKÜ). Das Übereinkommen wird auf jedes Kind angewandt, das unmittelbar vor der Verletzung des Sorgerechts seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Vertragsstaat hatte (Art. 4 HKÜ).

Ob das (Mit-)Sorgerecht eines Elternteils verletzt worden ist, ist nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte.

Der Senat geht mit dem Amtsgericht und nach der Anhörung der Eltern sowie des Kindes im Termin davon aus, dass das Kind seinen überwiegenden Aufenthalt und damit seinen Lebensmittelpunkt in Rom im Haushalt des Vaters hatte.

Dabei soll nicht verkannt werden, dass auch die Mutter sich in hohem Maße um die Betreuung des Kindes gekümmert hat und A sich auch oft in Stadt1 bei der Mutter aufhielt, so dass es zu einem regelrechten Hin- und Herpendeln für das Kind gekommen ist, dem die Mutter nach ihren Angaben in der mündlichen Anhörung ein Ende setzen wollte, um Stabilität in das Leben ihrer Tochter zu bringen. Jedoch sprechen viele Anhaltspunkte dafür, dass das Mädchen seinen Lebensmittelpunkt und seine soziale Einbindung in Rom beim Vater hatte:

Zum einen hat der Vater eine Reihe von Stellungnahmen von Freunden und Bekannten vorgelegt, nach denen A in den letzten Jahren im Haushalt des Vaters gelebt hat. Zum anderen ist dem Kind sowohl bei der Sprachstandsfeststellung im September 2007 als auch bei der Schuleingangsuntersuchung attestiert worden, dass es neben deutsch auch italienisch, spanisch und englisch spricht. Im schulärztlichen Gutachten sind die Sprachen Spanisch und Italienisch als Erstsprachen angegeben. Dies spricht für einen intensiven Kontakt des Kindes nicht nur mit dem Vater, sondern auch mit dessen spanisch sprechender Lebensgefährtin. Die Mutter hat in der Anhörung, gefragt nach der sozialen Einbindung ihrer Tochter, vornehmlich auf die Zeit nach dem Umzug nach Stadt2 berichtet, in Stadt1 habe die Tochter aufgrund des Hin- und Herpendelns lediglich Spielplatzkontakte knüpfen können. Sie hat auch nicht etwa Kinderarztbesuche aufgrund akuter Infekte vorgetragen, sondern lediglich dargelegt, dass die planbaren Vorsorgeuntersuchungen und Impfungen in Stadt1 stattgefunden hätten. Der Vater hat in der Anhörung ein Aufgabenbuch vorgelegt, in das A, die keinen Kindergarten besucht hat, regelmäßig Aufgaben, "compiti", eintrug. Danach hat sie in der Zeit, in der sie beim Vater war, alle Buchstaben und Zahlen zu schreiben und auch zu lesen gelernt. Gefragt in der Anhörung, wer ihr diese Aufgaben gestellt habe, antwortete sie zwar zunächst, dass sie das nicht mehr wisse, die Mutter sei es aber jedenfalls nicht gewesen. Möglicherweise habe sie in der letzten Zeit auch einiges verlernt, da sie diese Aufgaben mit der Mutter nicht gemacht habe. Auch Italienisch und Spanisch habe sie wohl wieder verlernt, dafür könne sie jetzt besser Deutsch. Der Vater hat des Weiteren in der mündlichen Verhandlung einen Wunschbrief vorgelegt, den A in spanischer Sprache am 05.01.2009 verfasst hat (Es ist gerichtsbekannt, dass die Kinder in Italien am 06. Januar Weihnachtsgeschenke bekommen). Ebenso hat er ein Gedicht vorgelegt, das A am ...2009, dem Tag nach der Geburt ihres Halbbruders für diesen und die Lebensgefährtin des Vaters in italienischer Sprache geschrieben hat. Die Tatsache, dass das offenbar sehr begabte Mädchen nicht nur die italienische, sondern auch die spanische Sprache mit knapp sechs Jahren und noch vor der Einschulung sprechen und sogar schon sehr gut schreiben konnte, spricht in besonderem Maße für eine enge Einbindung des Kindes in die familiäre Gemeinschaft mit ihrem Vater und dessen Lebensgefährtin.

Selbst nach den Angaben der Mutter in zeitlicher Hinsicht ergibt sich kein überwiegender Aufenthalt des Kindes in Stadt1, jedenfalls aber keine besondere soziale Einbindung am Wohnort der Mutter.

Nachdem also von einem gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes im Haushalt des Vaters auszugehen ist, gilt für die Frage des Sorgerechts das italienische Recht. Ob die Eltern nach deutschem Recht eine Sorgeerklärung nach § 1626a BGB abgegeben haben oder nicht, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle.

Nach den Vorschriften des italienischen Familienrechts ist vorliegend jedenfalls von einem (Mit-)Sorgerecht des Vaters, in dessen Haushalt A gelebt hat, auszugehen.

Nach italienischem Recht steht bei nichtehelichen Kindern die elterliche Sorge jedem Elternteil zu, der das Kind anerkannt hat (Art. 317 bis Abs. 1 Cciv.). Haben beide Eltern das Kind anerkannt, sind beide berechtigt, die elterliche Sorge auszuüben, wenn sie zusammen leben (Art. 317 bis Abs. 2 S. 1 Cciv.). Gemäß Art. 317 bis Abs. 2 S. 3 Cciv. steht die Ausübung der elterlichen Sorge dann, wenn die Eltern nicht zusammenleben, dem Elternteil zu, bei dem das Kind lebt. Im alleinigen Interesse des Kindes kann der Richter gemäß Art. 317 bis Abs. 2 S. 4 anders verfügen. Nach dem Gesetz Nr. 54 vom 08.02.2006 wurde das italienische Familienrecht geändert. Die Vorschrift des Art. 155 Abs. 3 Cciv. bestimmt nunmehr: "Die elterliche Sorge wird von beiden Eltern ausgeübt. Die Entscheidungen von größerer Bedeutung für die Kinder bezüglich ihrer Erziehung, Ausbildung und Gesundheit werden in beiderseitigem Einverständnis getroffen, wobei die Fähigkeiten, natürlichen Neigungen und Bestrebungen der Kinder zu berücksichtigen sind. Im Fall von Meinungsverschiedenheiten obliegt die Entscheidung dem Gericht." Art. 317 bis Cciv. wurde durch das Gesetz vom 08.02.2006 nicht geändert. Die Frage, wie sich das aufgezeigte Spannungsverhältnis zwischen dem weiterhin geltenden Art. 317 bis Cciv. einerseits und dem geänderten Art. 155 Cciv. andererseits lösen lässt, ist in der italienischen Literatur lebhaft umstritten. Der italienische Kassationshof hat mit Urteil vom 03.04.2007 entschieden, dass zwar Art. 317 bis Cciv. auch nach der Einführung des Gesetzes Nr. 54 fortgelte, allerdings seien die neuen Prinzipien und Kriterien der elterlichen Sorge bei der Auslegung des Art. 317 Cciv. ergänzend zu berücksichtigen.

Auf diese Frage braucht hier jedoch nicht weiter eingegangen zu werden, denn nach beiden Vorschriften hatte im vorliegenden Fall der Vater des Kindes, bei dem dieses nach den obigen Ausführungen seinen Lebensmittelpunkt hatte, zumindest ein Mit-Sorgerecht inne, was für die Beurteilung der Widerrechtlichkeit des Verbringens oder Zurückhaltens gem. Art. 3 HKÜ ausreicht.

Ob die Antragsgegnerin letztendlich das Kind am Morgen des 09.02.2009 mit dem Einverständnis des Vaters oder gegen dessen Willen von Spanien nach Deutschland verbracht hat, muss hier ebenfalls nicht entschieden werden, denn jedenfalls hat sie das Kind in der Folgezeit gegen den Willen des Antragstellers zurückgehalten. In der mündlichen Anhörung vor dem Senat am 20.08.2009 hat sie erklärt, sie habe am Abend des 09.02.2009 für sich entschieden, dass A nicht nach Italien zurückkehrt, sondern zukünftig mit ihr, der Mutter, in Deutschland leben und in Deutschland zur Schule gehen soll. Ein solches Zurückhalten gegen den Willen des zumindest mitsorgeberechtigten Vaters erfüllt den Tatbestand der Widerrechtlichkeit im Sinne des Art. 3 HKÜ.

Die Kostenfolge ergibt sich aus Art. 26 Abs. 3 und Abs. 4 i.V.m. Art. 42 HKÜ, § 20 Abs. 2, 43 IntFamRVG, 13a Abs. 1 Satz 2 FGG.

Die Festsetzung des Beschwerdewertes folgt aus §§ 131 Abs. 2, 30 KostO.

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