OLG Frankfurt 4. Zivilsenat — 4 U 94/05 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2006-03-22

Aktenzeichen: 4 U 94/05

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2006:0322.4U94.05.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 133 BGB, § 157 BGB, § 280 Abs 1 BGB, § 311 Abs 2 Nr 1 BGB, § 9 Nr 3 VOB A ... mehr

Tenor

Die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten gegen das am 18.4.2005 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt - 18. Zivilkammer - werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 93 % und die Beklagte 7 % zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe erbringt. Die Klägerin kann die Vollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe erbringt.

Gründe

1 I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte nach Erteilung einer Schlussrechnung auf restliche Vergütung aus einem Vertrag über die Stellung von Gerüsten für Bauarbeiten bei der Sanierung eines Schwimmbades in Anspruch.

2 Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

3 Das Landgericht hat der in erster Instanz auf Zahlung von 208.322,10 Euro gerichteten Klage nach Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen Z1 in Höhe von 13.641,60 Euro stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen.

4 Hinsichtlich des zugesprochenen Teils hat es die von der Beklagten bei der Position 1.1.090 der Schlussrechnung vorgenommene Kürzung in Höhe von 13.641,60 Euro für unberechtigt erachtet, weil die Klägerin unstreitig vier weitere Geräte (Arbeitsbühnen, Teleskopgeräte) zur Verfügung gestellt habe. Nach der Leistungsbeschreibung sei unerheblich, ob und wie lange die Geräte genutzt und ob sie früher zum Abtransport freigegeben wurden.

5 Zur Begründung der Klageabweisung hat das Landgericht im wesentlichen ausgeführt:

6 Zusätzliche Lohnkosten für die Bodenabdeckung (Pos. 1.1.020) könne die Klägerin nicht verlangen, weil zum einen ein Einheitspreis vereinbart sei und die von der Klägerin vergessenen Lohnkosten als Kalkulationsirrtum unbeachtlich seien. Zum anderen habe der Zeuge Z1 für eine abweichende Vereinbarung zu Lasten der Beklagten keine Vollmacht gehabt.

7 Für die Gerüst-Positionen, in denen die Klägerin Vergütung für die Vorhaltung über eine Grundzeit von 4 Wochen hinaus berechne, sei der Anspruch nicht begründet, weil nach dem eindeutigen Inhalt der Grundpositionen im Leistungsverzeichnis die Vergütung schon für 24 Wochen fest vereinbart sei. Soweit allein in der Position 1.1.40 eine solche Angabe fehle handele es sich nach dem Zusammenhang mit den anderen Positionen um ein erkennbares Versehen.

8 In Höhe von 2.000,- Euro sei der Anspruch durch Aufrechnung der Beklagten mit einem Ersatzanspruch wegen Beschädigungen erloschen, weil der Zeuge Z1 eine Ausgleichsvereinbarung der Parteien in dieser Höhe bestätigt habe.

9 Gegen dieses Urteil wenden sich die Klägerin mit der Berufung und die Beklagte mit ihrer Anschlussberufung.

10 Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung ihre Klage lediglich in Höhe von insgesamt 206.322,10 Euro weiter und nimmt die Abweisung um 2.000,- Euro wegen des von der Beklagten aufgerechneten Schadensersatzanspruches hin.

11 Sie vertritt zunächst die Auffassung, dass es sich bei den Leistungsbeschreibungen des Leistungsverzeichnisses der Beklagten um Preisnebenabreden handele, die der Unklarheitenregel des AGBG unterliegen. Sie wiederholt ihre bereits erstinstanzlich vorgetragene Auffassung, dass ein durchschnittlicher Bieter die Formulierung der Leistungszeit in den Grundpositionen dahin habe verstehen müssen, dass nur eine Grundeinsatzzeit der Gerüste von vier Wochen gemeint sei (Beweis: Sachverständigengutachten). Dies ergebe sich insbesondere aus dem Anschreiben der Ausschreibung, woraus sich eine Bauzeit von 17-18 Wochen ergebe und dem Terminplan der Beklagten für die Bauarbeiten. Wegen des Inhalts dieser Unterlagen wird auf die Anlage BB 1 (Bl. 412 ff. d.A.) verwiesen.

12 Die Klägerin stützt ihren Anspruch wegen dieser Position hilfsweise auf einen Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss. Das Leistungsverzeichnis sei hinsichtlich der Vorhaltezeit jedenfalls unklar. Die Beklagte habe dies auch gewusst oder sich zumindest dieser Erkenntnis gröblich verschlossen. Dies ergebe sich daraus, dass die Mitbieterin Fa. A ein Hauptangebot mit einer Vorhaltungszeit von vier Wochen und ein Alternativangebot mit einer verlängerten Vorhaltungszeit von 24 Wochen abgegeben habe. Diese sei mit dem Hauptangebot aber ausgeschlossen worden. Diese Informationen habe die Klägerin erst nach Schluss des Verfahrens in erster Instanz erlangt. Aufgrund dieser Umstände sei das Fehlverständnis der Klägerin vom Inhalt des Leistungsverzeichnis für die Beklagte offenkundig gewesen und sie sei verpflichtet gewesen, die Klägerin darüber aufzuklären oder um Erläuterung ihres Angebotes zu bitten. Das gelte auch, weil eine auffällige Abweichung der Höhe seines Angebotes zu denen der Mitbewerber bestanden habe. Hinsichtlich der Berechnung von Lohnkosten bei der Position "Bodenabdeckung" vertritt die Klägerin weiter die Auffassung, dass sie sich wegen der erheblichen Massenänderungen bei dieser Position nicht an ihrem Kalkulationsirrtum festhalten lassen müsse.

13 Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil soweit die Klage abgewiesen wurde. Sie rügt den neuen Vortrag der Klägerin zu der Mitbieterin FA. A und der Auswertung der Angebote als verspätet; die Klägerin habe sich die Unterlagen auch teilweise durch die Ehefrau des Geschäftsführers in rechtswidriger Weise verschafft. Die Ausschreibung sei hinsichtlich der Grundpositionen für die Gerüststellung auch nicht unklar, sondern eindeutig. Dies zeige sich daran, dass sie von der FA. A selbst und, was unstreitig ist, von den mitbietenden Firmen B und C so verstanden worden sei, dass ein Gebot für eine feste Vorhaltezeit von 24 Monaten abzugeben sei. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus Verschulden bei Vertragsschluss komme nicht in Betracht. Sie habe von dem Irrtum der Klägerin keine Kenntnis gehabt. Die Klägerin habe hinsichtlich der betroffenen Positionen auch keine auffällig niedrigen Preise angeboten und im Gesamtpreis nur 90.000,- Euro unter dem nächsten Bieter gelegen. Ein Anspruch sei auch deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin dann die Unklarheit habe erkennen können und ihrerseits zur Nachfrage bei der Beklagten verpflichtet gewesen sei. Ein Schadensersatzanspruch komme auch deshalb nicht in Betracht, weil die Klägerin keinen sich aus ihrem Irrtum ergebenden Schaden vorgetragen habe, denn sie habe nicht dargelegt, zu welchen Preisen sie bei einem zutreffenden Verständnis der Gerüststandzeit angeboten hätte.

14 Mit ihrer Anschlussberufung richtet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von 13.441,60 Euro im landgerichtlichen Urteil als Vergütung für vier weitere Arbeitsbühnen/Teleskoparme. Sie rügt in erster Linie, das Landgericht habe ihren Beweisantritt für die Behauptung, die Berechnung von 8.820,- Euro für die Arbeitsbühnen insgesamt sei nachträglich zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und dem Zeugen Z1 vereinbart worden, übergangen.

15 Die Klägerin beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen.

16 II.

Die Rechtsmittel beider Parteien sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie sind jedoch in der Sache nicht erfolgreich, weil das Landgericht zu Recht die Klage im überwiegenden Umfang abgewiesen und die Beklagte zur Zahlung von noch 13.661,60 Euro verurteilt hat.

17 I. Berufung

18 1.

Die Klägerin kann von der Beklagten nicht die Vergütung für die Vorhaltung verschiedener Gerüste und Geräte über die Zeit von vier Wochen hinaus gemäß den Positionen 1.2.020, .1.2.060, 1.2.080, 1.5.040, 1.6.030, 1.7.020 der Schlussrechnung, die sie zusammen auf 125.296,99 brutto Euro beziffert, beanspruchen.

19 a)

Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus dem mit der Beklagten geschlossenen Vertrag. Nach dem durch Bezugnahme auf das Leistungsverzeichnis auf der Grundlage des Angebotes der Klägerin geschlossenen Vertrag kann die Klägerin für diese Standzeit von zwanzig Wochen die berechnete Vergütung nicht beanspruchen, weil diese Vorhaltezeit schon in den vorangehenden sogenannten Grundpositionen über den Aufbau und die Grundstandzeit der Gerüste enthalten und deshalb mit der hierfür vereinbarten Vergütung bereits abgegolten ist. Das Landgericht hat den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag hinsichtlich des von den Grundpositionen umfassten Leistungssolls zutreffend dahin ausgelegt, dass die jeweiligen Grundpositionen und der für sie vereinbarte Preis eine Gebrauchsüberlassung und Vorhaltezeit für die Gerüste und anderen Geräte von 24 Wochen (4 Wochen + 20 Wochen) umfassen.

20 Wegen der Begründung dafür wird zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf die zutreffenden Ausführungen auf S. 10 f. des landgerichtlichen Urteils verwiesen. Die Angriffe in der Berufungsbegründung rechtfertigen keine andere Beurteilung: Leistungsbeschreibungen sind bei öffentlichen Ausschreibungen, vergleichbar Allgemeinen Geschäftsbedingungen, aus der Sicht der möglichen Bieter als Empfängerkreis auszulegen (BGH NJW-RR 1993,1109 ). Dabei kommt dem Wortlaut der Leistungsbeschreibung für die Auslegung besondere Bedeutung zu. Nicht ausgesprochene Einschränkungen des Wortlauts können nur Berücksichtigung finden, wenn sie von allen gedachten Empfängern so verstanden werden mussten (BGH o.a.O.). Zur Leistungsbeschreibung zählen Baubeschreibung, Leistungsverzeichnis einschließlich abstrakter Vorbemerkungen, Bauzeichnungen, Probestücke usw. (vgl. § 9 Nr. 6-8 VOB/A). Auszugehen ist jedoch vom Wortlaut im Positionstext des Leistungsverzeichnisses als speziellerer Regelung (Kapellmann /Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, 4. Aufl., Rz. 179). Der Wortlaut der einzelnen Grundpositionen des von der Beklagten erstellten Leistungsverzeichnisses ergibt eindeutig eine Vorhaltezeit von 24 Wochen. Die Formulierung "Gebrauchsüberlassung und Vorhaltung bis 20 Wochen über die Grundeinsatzzeit hinaus" schließt erkennbar an die DIN 18451 (Gerüstarbeiten) an. Diese ist in Nr. 1.1. der Vorbemerkung zum Leistungsverzeichnis in den Vertrag einbezogen worden und definiert die Grundeinsatzzeit als "Gebrauchsüberlassung … bis zu 4 Wochen (Grundeinsatzzeit)". Der Text des Leistungsverzeichnisses ergibt damit zweifelsfrei, dass eine gegenüber der DIN 18451 um 20 Wochen verlängerte Grundeinsatzzeit ausgeschrieben wurde und unter dieser Position anzubieten war. Die Voranstellung der DIN 18451 (Gerüstarbeiten) in Nr. 1.1. der Vorbemerkung zum Leistungsverzeichnis steht dem nicht entgegen. Dem Wortlaut des Positionstextes des Leistungsverzeichnisses kommt, wenn er spezieller ist, Vorrang zu (Kapellmann/Schiffers, o.a.O., Rz. 179). Die Ergänzungen unter 1.4 der Vorbemerkungen betreffen andere Fragen des Leistungsumfangs (Abstützungen der Gerüste, Verlängerungen), die nicht den Schluss erlauben, dass nicht noch weitere Abweichungen von der DIN 18451 im Positionstext folgen können.

21 Ein anderes Auslegungsergebnis ergibt sich auch nicht, wenn man die sich aus dem Deckblatt der Ausschreibung durch die Beklagte und aus dem Terminplan erkennbaren Bauzeiten heranzieht. Danach sollte die Bauzeit zwar nur 18 Wochen beziehungsweise ungefähr 13 Wochen betragen. Ein durchschnittlicher Bieter durfte daraus aber nicht schließen, dass die vielfach auftauchende Angabe von 20 Wochen über die Grundstandzeit hinaus in den Positionen des Leistungsverzeichnisses deshalb anders gemeint sein könnte. Angaben zur Bauzeit vor Baubeginn sind immer nur Prognosen. Dem entspricht im Text des Leistungsverzeichnisses die Einschränkung "bis zu". Die Erwägung, dass wegen der kürzeren Bauzeit eine solche Ausschreibung von 24 Wochen Grundstandzeit für die Beklagte wirtschaftlich ungünstig sein könnte, durfte die Klägerin ohne Nachfrage zu keinem vom Wortlaut abweichenden Verständnis des Ausschreibungstextes verleiten.

22 Der von der Klägerin angebotene Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens darüber, dass ein sachkundiger Empfänger aus der Perspektive des Bieters nicht erwarte, "dass die einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses eine generelle Abweichung von den Preisinhalten nach Ziff. 4 der Vorbemerkungen herbeiführen sollten", war nicht zu erheben. Die Auslegung von rechtsgeschäftlichen Erklärungen obliegt dem Gericht. Die Klägerin behauptet nicht, dass die maßgebenden Begriffe und Formulierungen in den Kreisen des Gerüstbaus in einem vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichenden Sinn verstanden würden.

23 Da somit die Auslegung der Leistungsbeschreibung zu einem zweifelsfreien Ergebnis führt, kommt eine Auslegung des Vertrages zu Lasten des Verwenders nach § 305c BGB nicht in Betracht. Es kann deshalb offen bleiben, ob es sich bei den Einzelbeschreibungen des Leistungsverzeichnisses um Preisnebenbestimmungen und damit um kontrollfähige Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt.

24 b)

Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines den vorgenannten Positionen der Schlussrechnung entsprechenden Betrages steht der Klägerin auch nicht aus dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzanspruches wegen Verschuldens der Beklagten bei Vertragsschluss zu.

25 Ein solcher Anspruch eines Bieters gegen den Ausschreibenden einer öffentlichen Auftragsvergabe ist zwar grundsätzlich möglich, weil Im Rahmen eines öffentlichen Vergabeverfahrens nach der VOB/A zwischen dem Ausschreibenden und den Bietern ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis besteht, das Grundlage von Schadensersatzansprüchen aus §§ 280 I, 241 II BGB n.F. sein kann (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Aufl., Einl. Rz. 54 ff.). Dieses ist Grundlage der Pflicht zur Einhaltung zwingender Vergaberegeln durch den Ausschreibenden und kann Mitteilungs-, Aufklärungs- und Erhaltungspflichten beider Seiten begründen (Ingenstau/Korbion,. a.a.O., Rz. 57 f.). Die Klägerin hat jedoch keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich eine Pflichtverletzung der Beklagten oder ein auf einer solchen beruhender Schaden der Klägerin ergibt.

26 aa)

Eine vorvertragliche Pflichtverletzung wäre gegeben, wenn die Beklagte das unrichtige Verständnis der Klägerin von den Grundpositionen des Leistungsverzeichnisses in deren Angebot erkannt und ihr gleichwohl den Zuschlag erteilt hätte. Für eine solche Annahme fehlt es jedoch an einer ausreichenden tatsächlichen Grundlage. Aus dem Angebot der Klägerin selbst ist zu den Grundlagen ihrer Kalkulation nichts ersichtlich. Auch aus den drei Angeboten (Haupt- und zwei Nebenangeboten) der Mitbieterin FA. A ergibt sich nichts anderes. Zwar war aus deren 1. Nebenangebot möglicherweise ersichtlich, dass die FA. A Zweifel hatte, ob die im Leistungsverzeichnis ausgeschriebene Grundstandzeit von 24 Wochen so auch vom Ausschreibenden gemeint war. Daraus brauchte die Beklagte aber nicht zu schließen, dass dem Angebot der anderen neun Bieter oder Einzelnen von ihnen eine Fehlvorstellung darüber zugrunde lag. Eine positive Kenntnis davon, dass das Angebot der Klägerin auf einem Kalkulationsirrtum beruhte, kann auch nicht aus dem besonders niedrigen von der Klägerin angebotenen Gesamtpreis abgeleitet werden. Denn zum einen lagen fünf von neun Bietern erheblich unter der Kostenberechnung der von der Beklagten beauftragten Ingenieurgesellschaft (Anlage BB 2 dortige Anlage 2). Zum anderen war die Klägerin gerade bei den Grundpositionen nicht durchgängig die niedrigste Bieterin. Beispielsweise lagen zwei weitere Bieter bei Pos. 1.1.20 unter dem Einheitspreis der Klägerin (Anlage BB 2 dortige Anlage 3).

27 bb)

Die Beklagte hat entgegen der Auffassung der Klägerin nicht gegen ihre sich aus dem Gebot des § 9 Nr. 3 VOB/A ergebende Pflicht zur klaren und erschöpfenden Bezeichnung aller preisbestimmenden Umstände im Ausschreibungstext verstoßen. Der Text der jeweiligen Grundpositionen ist vielmehr auch aus der Sicht eines durchschnittlichen Bieters nach dem Ergebnis zu a) zweifelsfrei dahin zu verstehen, dass sie eine Vorhaltezeit von 24 Wochen umfassen. Selbst wenn im Hinblick auf die nach dem Anschreiben und dem Terminplan geringere (veranschlagte) Bauzeit Zweifel hätten aufkommen können, hätte sich daraus zunächst eine Nachfrageobliegenheit der Klägerin ergeben. Denn ein Auftragnehmer darf ein erkennbar lückenhaftes oder widersprüchliche Leistungsverzeichnis nicht einfach hinnehmen, sondern muss die sich daraus ergebenden Zweifelsfragen vor Abgabe seines Angebots klären (vgl. z.B. BGH NJW-RR 1987,1306; vgl. auch Ingenstau/Korbion, o.a.O., VOB/A § 9 Rdn. 8 m.w.N.). Dies hat die Klägerin unterlassen. Bei Erfüllung dieser Obliegenheit hätte die Beklagte mit großer Wahrscheinlichkeit klar gestellt, dass die Grundpositionen des Leistungsverzeichnisses entsprechend ihrem Wortlaut gemeint sind und ein möglicher Schaden der Klägerin durch ein zu niedriges Gebot wäre nicht entstanden.

28 cc)

Einen Schadensersatzanspruch kann die Klägerin nicht auf den Vorwurf stützen, die Beklagte habe, etwa wegen des im Verhältnis zu den anderen Bietern erheblich niedrigeren Endpreises, die unzutreffende Kalkulationsgrundlage des Angebots der Klägerin erkennen können und die Klägerin deshalb von der Vergabe ausschließen müssen. Nach § 25 Nr. 3 (1) VOB/A darf zwar einem Angebot mit einem unangemessen niedrigen Preis der Zuschlag nicht erteilt werden. Diese Bestimmung dient jedoch nicht dem Schutz des Bieters und deshalb kann ein Verstoß gegen sie nicht Grundlage eines Schadensersatzanspruches des auszuschließenden Bieters sein. Der Zweck dieser Vergaberegelung besteht darin, dass Bieter mit zu niedrigen Geboten später häufig in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten und den Auftrag nicht oder nicht ordnungsgemäß zu Ende führen. Sie dient damit ausschließlich den Interessen des Ausschreibenden. Ein Bieter kann sich darum nicht darauf berufen, dass sein Angebot nach dieser Vorschrift nicht zum Zuschlag hätte führen dürfen (BGH NJW 1980, 180 zu § 25 Nr. 2 VOB/A (1973); Ingenstau/Korbion, o.a.O., § 25 VOB/A Rz. 66).

29 dd)

Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht deshalb, weil die Beklagte es möglicherweise entgegen § 25 Nr. 3 (2) VOB/A fahrlässig unterlassen hat, schriftliche Aufklärung über die Ermittlung der Preise der Beklagten für die Teilleistung Gerüststellung und Grundstandzeit zu verlangen. Voraussetzung dafür wäre, dass der angebotene Preis zwar zu niedrig erscheinen musste, anhand der vorliegenden Unterlagen die Angemessenheit des Preises aber nicht mit hinreichender Sicherheit beurteilt werden konnte (vgl. Ingenstau/Korbion, o.a.O., Rz. 68). Dieser Nachfragepflicht wird überwiegend bieterschützende Funktion beigemessen (OLG Jena BauR 2000, 396; Ingenstau/Korbion, o.a.O. § 25 VOB/A Rz. 67). Ob der Beklagten nach den von der Klägerin in der Berufungsinstanz vorgelegten Unterlagen eine solche Pflichtverletzung vorgeworfen werden kann, kann jedoch dahin gestellt bleiben. Die Klägerin hat nämlich nicht dargelegt, dass ihr aus einer solchen unterlassenen Nachfrage ursächlich ein Schaden entstanden ist.

30 Ein kausaler Schaden der Klägerin könnte zum einen in Höhe einer entgangenen Vergütung für 20 Wochen Vorhaltezeit der Gerüste bestehen. Denn bei einem Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung von Pflichten im Ausschreibungsverfahren kann der geschädigte Bieter grundsätzlich auch das Erfüllungsinteresse verlangen, das heißt er kann verlangen so gestellt zu werden, als habe er mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit den Zuschlag zu bestimmten Bedingungen erhalten (BGH NJW 1993, 520 ; Ingenstau/Korbion o.a.O. Einl. Rn. 69). Selbst wenn man unterstellt, auf die unterlassene Nachfrage der Beklagten wäre der Kalkulationsirrtum der Klägerin zu Tage getreten, hätte die Klägerin, worauf die Beklagte mit Recht hingewiesen hat, zunächst vortragen müssen, zu welchen Preisen sie nach der Aufklärung über ihren Irrtum hinsichtlich der Grundpositionen angeboten hätte. Dann wäre aufgrund der Mitgebote zu ermitteln, ob sie auch bei diesen Preisen den Zuschlag erhalten hätte. Zu einer solchen Darlegung ist die Klägerin, wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, nicht in der Lage. Schon nach ihrer eigenen Berechnung in Anlage BB 3 (Bl. 525 d.A.), die nicht den Umfang der Leistung bei Abgabe der Gebote, sondern die hypothetische Endabrechnung aufgrund Massenmehrung nach Ausführung vergleicht, hätte sie mit großer Wahrscheinlichkeit den Zuschlag für den Auftrag von der Beklagten nicht erhalten, weil die Mitbieterin D um 13.000,- Euro günstiger gewesen wäre.

31 Für den Fall, dass die Klägerin auf die gebotene Nachfrage der Beklagten hin zu Preisen angeboten hätte, nach denen ihr der Zuschlag versagt worden wäre, könnte ein kausaler Schaden im negativen Interesse bestehen. Die Klägerin könnte einen etwaigen Verlust, der darin bestünde, dass die mit der Beklagten vereinbarte Vergütung insgesamt unter ihren Kosten liegt, ersetzt verlangen. Einen solchen Schaden macht die Klägerin jedoch weder geltend, noch sind Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ein solcher Schaden ergibt.

32 2.

Der Klägerin steht auch nicht für die Verlängerung der Vorhaltung der Arbeitsbühne (Position 1.2.040 der Schlussrechnung) eine weitere Vergütung von 46.847,08 Euro brutto zu.

33 Zwar fehlt in der diese Leistung beschreibenden Position des Leistungsverzeichnisses (Position 1.1.30) ein Text, der die Dauer der Vorhaltezeit angibt. Gleichwohl kann die Klägerin auch hierfür nicht den unter 1.1.40 für die Verlängerung ab der 5. Standwoche angebotenen Einheitspreis beanspruchen. Das Landgericht hat zutreffend das Leistungsverzeichnis dahin ausgelegt, dass es sich an dieser Stelle um ein offensichtliches Versehen handelt und der Umfang der Grundleistung genauso wie in den anderen Positionen vereinbart ist. Der Senat hält diese Auslegung, zu der auch die Berufungsbegründung keine neuen Aspekte vorgetragen hat, für überzeugend, weil sich einem unbefangenen Betrachter, der erkennt, dass alle anderen Grundleistungen für eine Zeit von 4 + 20 Wochen ausgeschrieben waren, ohne weiteres aufdrängen musste, dass es sich bei der unterlassenen Angabe jeder Vorhaltezeit in dieser Position um ein offensichtliches Versehen handelt.

34 3.

Die Klägerin kann von der Beklagten auch nicht den unter Position 1.1.020 der Schlussrechnung berechneten Lohn für den "Zusatzauftrag Bodenabdeckung" von 20.506,44 Euro brutto beanspruchen.

35 Sie stützt diese in ihrem Angebot nicht enthaltene Vergütung darauf, dass sie bei dieser Position in ihrem Angebot (Bodenabdeckung 9 mm) versehentlich die ihr entstehenden Lohnkosten nicht einkalkuliert habe. Sie habe aber für die im Angebot noch vorgesehene Position 1.1.010 (Bodenabdeckung 19 mm) Lohn einkalkuliert. Da diese Leistung nicht zur Ausführung gekommen ist, könne sie nunmehr wegen der Verschiebung von Position 1.1.010 (19 mm) zu Position 1.1.020 (9 mm) auch den vergessenen Lohnanteil als "Massenmehrung" beanspruchen, weil ihr die vorher gegebene "Mischkalkulation" entgangen sei.

36 Das Landgericht hat mit Recht angenommen, dass ein solcher Anspruch der Kläger nach der VOB/B nicht begründet ist. Ein Anspruch auf Neufestsetzung des Einheitspreises unter Einbeziehung der vergessenen Lohnkosten aus § 2 Nr. 3 VOB/B besteht trotz der Massenmehrung um mehr als 10 % nicht. Die Neufestsetzung darf nämlich nur die durch die Massenmehrung entstehenden Mehr- und Minderkosten berücksichtigen, muss also im übrigen auf der Grundlage der bisherigen Kalkulation verbleiben. Die schon im Angebot nicht enthaltenen Lohnkosten dürfen deshalb keine Berücksichtigung finden. Ein Anspruch auf Bildung eines neuen Preises besteht auch nicht nach § 2 Nr. 5 VOB/B, weil durch die Anordnung der Beklagten, die gesamte Bodenabdeckung solle mit 9 mm ausgeführt werden, nicht die Lohnkosten als Mehrkosten verursacht worden sind. Auch hier dürfen bei der Neufestsetzung nur die durch die nachträgliche Änderung entstehenden Mehr- und Minderkosten berücksichtigt werden. Im übrigen muss es bei der bisherigen Kalkulation verbleiben. Die von der Klägerin behauptete Mischkalkulation ist zudem unzulässig, weil die Gebote dem Inhalt der Ausschreibung entsprechen müsse und ein Bieter deshalb nicht Kosten, die bei der Leistung für eine bestimmte Position der Ausschreibung anfallen, an anderer Stelle erhöhend berücksichtigen darf.

37 II. Anschlussberufung

38 Die Anschlussberufung der Beklagten ist nicht begründet. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung von 13.641,60 Euro brutto für die Überlassung von vier weiteren kleinen Anhängerarbeitsbühnen (Position 1.1090 der Schlussrechnung) verurteilt.

39 Die Klägerin kann nach der für diese Position vereinbarten Preisgestaltung je Stück zum Einsatz gekommene Arbeitsbühne den vollen angebotenen Einheitspreis beanspruchen. Unstreitig sind insgesamt sieben vergleichbare Arbeitsbühnen zur Verfügung gestellt worden und davon hat die Beklagte bislang lediglich drei bezahlt. Unerheblich ist, ob die sieben Arbeitsbühnen zusammen insgesamt nur 67 Tage zum Einsatz gekommen oder vor Ort verblieben sind. Nach dem Wortlaut von Position 1.1.90 des Leistungsverzeichnisses, wonach eine Einsatzzeit von "bis zu" 20 Wochen über die Grundeinsatzzeit hinaus vom Preis umfasst ist, fällt eine Minderinanspruchnahme in den Risikobereich der Beklagten. Das Angebot ist hinsichtlich der Dauer der Vorhaltung als Pauschalpreis ausgestaltet.

40 Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn aufgrund einer späteren Vereinbarung der Parteien die vier zusätzlich zum Einsatz gekommenen Geräte die ursprünglich ins Auge gefassten drei Geräte ersetzt haben, so dass sie einverständlich an deren Stelle traten. In diesem Falle würde es sich nicht um eine Massemehrung, sondern nur um einen Austausch durch andere geeignete Geräte handeln. Eine solche auf die Funktion der Geräte bezogene Vereinbarung hat die Beklagte, auch nach Hinweis des Senats im Termin, jedoch nicht vorgetragen. Sie hat lediglich vorgetragen, die Abrechnungsmethode des angebotenen Preises von 8.820,- Euro für alle eingesetzten Geräte sei zwischen der Geschäftsführung der Klägerin sowie der Bauleitung "im Vorfeld" abgesprochen worden. Damit steht jedoch, worauf die Klägerin mit Recht hinweist, in Widerspruch, dass die Beklagte die Abrechnung von sieben Geräten bis zur Kürzung der Schlussrechnung nicht angezweifelt hat. Sie hat die entsprechende Position in der Abschlagsrechnung Nr. 3472 vom 27.10.2003 unter Position 1.1.090 nicht beanstandet. Angesichts dessen hätte die Beklagte für die ausreichend substantiierte Behauptung einer abweichenden mündlichen Vereinbarung vortragen müssen, wann und mit wem in der Zeit vom 27.10.2003 bis zur Schlussrechnungsstellung eine vom ursprünglichen Vertrag abweichende Vereinbarung getroffen worden sein soll.

41 Die Kostenentscheidung ergibt sich aus den §§ 97 Abs. 1, 92 I ZPO. § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO war nicht entsprechend anzuwenden, weil durch die Anschlussberufung nicht nur geringfügig höhere Kosten entstanden sind.

42 Die von der Klägerin angeregte Zulassung der Revision war nicht gerechtfertigt, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).

43 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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