OLG Frankfurt 16. Zivilsenat — 16 U 12/00 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2001-03-01

Aktenzeichen: 16 U 12/00

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2001:0301.16U12.00.0A

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

Die für den Beklagten eingelegte Berufung des Streithelfers gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Hanau vom 20. Dezember 1999 - 4 O 555/98 - wird zurückgewiesen.

Der Streithelfer trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Der Beklagte trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung gegen ihn durch Sicherheitsleistung in Höhe von DM 160.000,- abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Der Streithelfer darf die Vollstreckung gegen ihn durch Sicherheitsleistung in Höhe von DM 7.500,- abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Beschwer: DM 100.377,-.

Tatbestand

1 Die Kläger machen gegen den Beklagten Mängelbeseitigungsansprüche am Gemeinschaftseigentum einer Wohnungseigentumsanlage geltend.

2 Die Kläger sind Erwerber der von dem Beklagten auf dem Grundstück …straße … und … in O1 errichteten Wohnungseigentumsanlage. In den jeweiligen Kaufverträgen verpflichtete sich der Beklagte, die Wohnungen entsprechend den Plänen, der Baubeschreibung und den Regeln der Technik zu errichten (als Beispiel Bl. 21-45 d.A.). Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgte am 3. Januar 1992 (Bl. 46 d.A.).

3 Nach einem anderweitigen Rechtsstreit ließen die Kläger weitere Mängel des Gemeinschaftseigentums durch den Gutachter A festhalten (Gutachten in Aktenanlage) und die Kosten schätzen (Bl. 47-48 d.A.). Im Verlaufe der Verhandlungen der Parteien erklärte der Beklagte den Verzicht auf die Verjährungseinrede letztlich bis zum 31. Dezember 1997 (Bl. 52, 55 d.A.).

4 Die Kläger haben aufgrund eines zunächst am 22. Dezember 1997 beim Mahngericht eingereichten Antrags unter dem 3. Februar 1998 einen Mahnbescheid über DM 194.131,87 gegen den Beklagten erwirkt (Bl. 2 d.A.). Dieser ist dem Beklagten am 10. Februar 1998 zugestellt worden (Bl. 8 d.A.).

5 Mit ihrer Klage haben die Kläger Zahlung gemäß der Grobkostenschätzung des Gutachters A bezüglich diverser Positionen und Sachverständigenkosten in Höhe von zusammen DM 194.131,87 verlangt. Sie haben behauptet, die von dem Gutachter A bezeichneten Maßnahmen nebst den angeführten Kosten seien zur Beseitigung der festgestellten Mängel erforderlich.

6 Der Beklagte hat sich auf Verjährung wegen verspäteter Zustellung des Mahnbescheides berufen. Außerdem hat er die Mängel und die Höhe der Beseitigungskosten mit Nichtwissen bestritten.

7 Der Streithelfer hat sich diesem Vorbringen angeschlossen.

8 Das Landgericht hat durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen B zu einem Teil der Mängel Beweis erhoben; das Gutachten hat dieser am 12. August 1999 erstattet (Aktenanlage).

9 Danach hat das Landgericht der Klage in Höhe von DM 100.337- nebst Zinsen stattgegeben. Es hat die Klageforderung als nicht verjährt angesehen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen (Bl. 163-172 d.A.).

10 Hiergegen richtet sich die Berufung des Streithelfers des Beklagten.

11 Er hält die Einrede der Verjährung aufrecht. Im Übrigen habe das Landgericht den Klägern hinsichtlich der vier Positionen

Balkongeländer

Balkon- und Terrassenbeläge

Rohrleitung Kellergeschoss

Abwasseranlage

aufgrund falscher Beweiswürdigung Kostenersatz wegen Mängel zugesprochen, obwohl die aufgeführten Mängel mit wenig aufwendigen Maßnahmen zu beseitigen seien, was sie im Einzelnen ausführen.

12 Der Streithelfer des Beklagten beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

13 Der Beklagte hat sich diesem Vorbringen in einem im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat überreichten Schriftsatz hinsichtlich eines Teilbetrages angeschlossen und Anhörung des Sachverständigen beantragt.

14 In der Sache beantragt der Beklagte,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage in Höhe eines weiteren Betrages von DM 42.000,- abzuweisen.

15 Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

16 Sie verteidigen das angefochtene Urteil, soweit es der Klage stattgegeben hat, insbesondere hinsichtlich der Entscheidung, dass die Verjährungsfrist wirksam unterbrochen worden sei, aber auch hinsichtlich der festgestellten Mängel und der dafür ermittelten Beseitigungskosten.

17 Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

18 I. Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das angefochtene Urteil hält einer Überprüfung stand. Auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung kann weitgehend Bezug genommen werden. Ergänzend ist Folgendes auszuführen:

19 1. Auch der Senat sieht die Klageforderung nicht als verjährt an.

20 1.1 Unstreitig hat der Beklagte bis 31. Dezember 1997 auf die Einrede der Verjährung verzichtet. Der Antrag der Kläger auf Erlass eines Mahnbescheides ging am 22. Dezember 1997 beim Mahngericht in Hünfeld ein, also noch innerhalb der verlängerten Verjährungsfrist; er hat deshalb die Verjährungsfrist gemäß § 693 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB unterbrechen können.

21 Die Wirkung der Verjährungsunterbrechung durch Einreichung des Mahnbescheides tritt jedoch nur ein, wenn die Zustellung des Mahnbescheides „demnächst“ im Sinne des § 693 Abs. 2 ZPO erfolgt. Zugestellt wurde der Mahnbescheid allerdings erst am 10. Februar 1998.

22 1.2. Dies ist hier jedoch als noch ausreichend anzusehen.

23 a) Nach gefestigter Rechtsprechung liegt Sinn und Zweck der in § 693 Abs. 2 ZPO angeordneten Rückbeziehung der Zustellungswirkung auf den Zeitpunkt der Einreichung des Antrages darin, die Partei bei der Zustellung von Amts wegen vor Nachteilen durch Zustellungsverzögerungen innerhalb des gerichtlichen Geschäftsbereichs zu bewahren. § 693 Abs. 2 ZPO ist, ebenso wie § 270 Abs. 3 und § 696 Abs. 3 ZPO, nicht rein zeitlich zu verstehen. Eine Zustellung „demnächst“ nach Einreichung des Antrages bedeutet daher eine Zustellung innerhalb einer nach den Umständen angemessenen, selbst längeren Frist, sofern die Partei alles ihr Zumutbare für eine alsbaldige Zustellung getan hat und schutzwürdige Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen (BGH - 18.5.1995 - MDR 1995, 844 = NJW 1995, 2230 ; ders. - 27.5.1999 - MDR 1999, 1016 [1017]).

24 Dabei sind vermeidbare Verzögerungen im Geschäftsablauf des Gerichts nicht auf den Zeitraum anzurechnen, der im Zusammenhang mit der Frage maßgeblich ist, ob die Zustellung trotz einer vom Kläger zu vertretenden Verzögerung noch „demnächst“ erfolgt ist (BGH - 20.4.2000 - NJW 2000, 2282). Somit sind der Partei alle sonstigen Verzögerungen zuzurechnen, die sie bei gewissenhafter Prozessführung hätte vermeiden können (BGH - 18.5.1995 - a.a.O.; ders. - 27.5.1999 - a.a.O.).

25 b) Die Rechtsprechung hat bisher von der Partei zu vertretende geringfügige Verzögerungen bis zu 14 Tagen regelmäßig als unschädlich, eine Zeitspanne von 18 oder 19 Tagen dagegen nicht mehr als geringfügig und damit als schädlich angesehen (BGH - 12. 1. 1996 - MDR 1996, 737 = NJW 1996, 1060 [1061]; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 693 RN 5; Palandt/Heinrichs, BGB, § 209 RN 7). Bei der Berechnung der Zeitdauer der Verzögerung, die auf vorwerfbarer Nachlässigkeit des Antragstellers beruht, stellt die Rechtsprechung auf die Zeitspanne ab, um die sich die ohnehin erforderliche Zustellung des Mahnbescheides als Folge der Nachlässigkeit des Antragstellers verzögert (BGH - 8.6.1988 - FamRZ 1988, 1154 [1156] und - 25.2.1971 - MDR 1971, 477 = NJW 1971, 891 ).

26 Zu Recht verweisen jedoch Zöller/Vollkommer, ZPO, § 691 RN 4, § 693 RN 5, auf einen Widerspruch dieser Rechtsprechung zu § 691 Abs. 2 ZPO in der Fassung von 1992. Nach dieser Vorschrift kann im Falle der Zurückweisung des Mahnbescheid-antrags wegen Mängel die verjährungsunterbrechende Wirkung der Einreichung des Mahnbescheidantrags „gerettet“ werden, wenn innerhalb eines Monats seit Zustellung des Zurückweisungsbeschlusses Klage eingereicht und diese wiederum „demnächst“ zugestellt wird. Damit stünde ein Antragsteller im Falle der Verbesserung eines mangelhaften Antrags zeitlich schlechter als bei einer Antragszurückweisung.

27 Eine derartige Rechtsfolge entbehrt einer sachlichen Rechtfertigung. Es kann nicht angehen, dass ein Gläubiger, der grob schuldhaft auf berechtigte Beanstandungen seines mangelhaften oder gar offensichtlich unzulässigen Mahnbescheidantrags (§ 691 Abs. 1 Satz 2 ZPO) überhaupt nicht reagiert, sodass der Antrag irgendwann einmal nach Ablauf einer gewissen Frist zurückgewiesen werden muss, gegenüber demjenigen begünstigt wird, dem hinsichtlich eines nachbesserungsfähigen Mangels seines Mahnbescheidantrags allenfalls nur ein leichtes Verschulden vorgeworfen werden kann und der den Mangel auch noch behebt, aber nicht mit der von der Rechtsprechung verlangten Beschleunigung.

28 Dementsprechend hat auch der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 27. Mai 1999 - MDR 1999, 1016 [1017] - angedeutet, dass diese bisherige Rechtsprechung im Hinblick auf § 691 Abs. 2 ZPO einer Überprüfung unterzogen werden müsse; nur kam es im entschiedenen Fall nicht darauf an.

29 c) Im vorliegenden Fall erfolgte die Zustellung des Mahnbescheides bei dieser Auslegung noch „demnächst“.

30 Das Mahngericht hat den am 22. Dezember 1997 eingereichten Antrag erst am 30. Dezember 1997 bearbeitet. Hätte es bereits damals den Mahnbescheid erlassen (können), hätte dieser am 7. Januar 1998 (dem 6. Werktag nach Erlass) zugestellt werden können; denn der tatsächlich erst am 3. Februar 1998 erlassene Mahnbescheid wurde sodann auch erst am 6. Werktag nach Erlass, nämlich am 10. Februar 1998, zugestellt. Diese Zustellung erfolgte zwar mit einer Verzögerung von mehr als einem Monat, wenn auch nur um 3 Tage überschritten.

31 Nach dem Grundsatz jedoch, dass vermeidbare Verzögerungen im Geschäftsablauf des Gerichts nicht auf den maßgeblichen Zeitraum anzurechnen sind, innerhalb dessen eine Zustellung trotz einer vom Kläger zu vertretenden Verzögerung noch als „demnächst“ anzusehen ist, erfolgte die Zustellung noch rechtzeitig; denn die erste Zwischenverfügung vom 30. Dezember 1997 ging erst am 13. Januar 1998 hinaus (Bl. 1 d.A.). Diese Bearbeitungszeit hat zu lang gedauert. Angesichts der Feiertage und dienstfreien Tage zum Jahreswechsel hätte die Verfügung spätestens nach vier Werktagen, also am 7. Januar 1998, zur Versendung fertig sein müssen, also sechs Tage früher als tatsächlich geschehen. Der Bundesgerichtshof (- 20.4.2000 - a.a.O.) hält sogar eine Bearbeitungszeit von allenfalls zwei Werktagen für gerechtfertigt.

32 Wäre der Mahnbescheid wiederum diese sechs Tage früher zugestellt worden, dann wäre die Monatsfrist durch den weiteren Ablauf noch gewahrt gewesen, bei noch kürzerer Bearbeitungszeit erst recht. Auf die zweite Zwischenverfügung vom 23. Januar 1998 kommt es dann nicht mehr an, zumal diese mit dem 28. Januar 1998 angesichts des dazwischen liegenden Wochenendes in noch vertretbarer Zeit erledigt worden ist.

33 Unter diesen Umständen kommt es nicht mehr darauf an, ob die Beanstandungen des Mahngerichts gewichtig genug waren, um eine schuldhafte Verzögerung seitens der Kläger annehmen zu können. Das ist zumindest hinsichtlich der verlangten Vorlage von „Anlagen 4fach“ zweifelhaft, da immerhin die Auffassung vertreten wird, dass bei einer Bezugnahme auf ein dem Antragsgegner bereits übermitteltes Schreiben dieses nicht als Anlage dem Mahnbescheid beigefügt werden müsse (Zöller/Vollkommer, ZPO, § 690 RN 14).

34 1.3. Der Umstand, dass in dem im Mahnbescheidantrag in Bezug genommenen Schreiben vom 17. Februar 1997 Mängel im Umfange von DM 398.664,75 brutto aufgeführt waren, während mit dem Mahnbescheid nur ein Betrag von DM 194.131,87 geltend gemacht wurde, ohne dass ersichtlich gemacht wurde, welche Positionen aus diesem Schreiben von dem Mahnbescheid erfasst sein sollen, steht der verjährungsunterbrechenden Wirkung des Antrags nicht entgegen.

35 Für den Erlass des Mahnbescheides hat die Angabe im Antrag ausgereicht. Dementsprechend tritt die Unterbrechungswirkung bei einer Klage zunächst für jede Schadensposition bis zur Höhe der Klageforderung ein; die Unterbrechung entfällt allerdings rückwirkend, wenn der Kläger die Erklärung, nur eine Teilforderung geltend zu machen, und die entsprechende Aufgliederung nicht bis zum Ende des Prozesses nachholt (Palandt/Heinrichs, BGB, § 209 RN 15). Hier haben die Kläger die genaue Verteilung der Klageforderung auf die Schadenspositionen in der Klagebegründung nach Widerspruch vorgenommen. Damit ist die Verjährungsfrist für die geltend gemachten Positionen durch den Mahnbescheid wirksam unterbrochen worden.

36 2. Die sachlichen Einwendungen des Beklagten und seines Streithelfers greifen nicht durch.

37 2.1 Soweit der Streithelfer seine Verantwortlichkeit als beauftragter Bauleiter des Bauvorhabens des Beklagten für die noch streitigen Mängel verneint, verkennt er, dass es in diesem Rechtsstreit nicht um seine Verantwortlichkeit gegenüber dem Beklagten geht, sondern lediglich um die Verantwortlichkeit des Beklagten im Verhältnis zu den Klägern. In dieser Rechtsbeziehung ist das Innenverhältnis des Beklagten zu seinem Streithelfer unerheblich, sodass ein erheblicher Teil der Einwendungen des Streithelfers unbeachtlich sind.

38 2.2 Soweit der berufungsführende Streithelfer anderer Auffassung als der vom Landgericht beauftragte Sachverständige B ist, der seinerseits ein von den Klägern eingeholtes vorgerichtliches Gutachten A überprüft hat, vermag der Senat grundlegende Mängel des Sachverständigengutachtens nicht zu erkennen.

39 Der erst im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat durch Übergabe eines Schriftsatzes gestellte Antrag des Beklagten, den Sachverständigen mündlich anzuhören, war wegen grob nachlässiger Prozessführung als verspätet zurück-zuweisen (§ 528 Abs. 1 und 2 ZPO). Der Beklagte hat es nicht nur versäumt, einen entsprechenden Antrag bereits im landgerichtlichen Verfahren zu stellen (vgl. § 411 Abs. 4 ZPO), sondern hätte dazu auch im Berufungsverfahren vor dem Senatstermin ausreichend Gelegenheit gehabt, um eine rechtzeitige Ladung des Sachverständigen zu dessen Anhörung wenigstens noch im Termin zu erreichen. Ein Grund, warum dies nicht möglich gewesen sein soll, ist nicht ersichtlich und noch nicht einmal vorgetragen.

40 Im Einzelnen:

41 2.2.1 Balkongeländer (Verzinkung und Befestigung) [Pos. 1.3]:

42 a) Der Streithelfer hat die Mängel grundsätzlich eingeräumt. Er meint jedoch, dass zur Behebung kein vollständiger Ausbau notwendig sei. Die Geländer, inzwischen etwa 8 Jahre alt, müssten sowieso irgendwann einmal durch eine sorgfältige Lackierung auf einem Rostschutzuntergrund nachbehandelt werden. Dafür sei nur ein Aufwand von DM 7.000,- erforderlich. Durch eine Neuverzinkung kämen die Kläger zu einem völlig neuwertigen Oberflächenschutz.

43 Der Sachverständige B hatte jedoch eine bloße Nachverzinkung angesichts des Alters des Geländers und des zwischenzeitlich bereits fortgeschrittenen Korrosions-zustandes schon verneint. Das ist nachvollziehbar. Auch der Einwand des Streithelfers, dass eine Lackierung ausreichend sei, überzeugt angesichts der anderweitigen Feststellungen des Sachverständigen nicht.

44 Soweit der Sachverständige im Rahmen des von ihm für erforderlich gehaltenen Aus- und wieder Einbaues des Geländers unter Hinweis auf das Gutachten A dessen Feststellung aufgegriffen hat, dass die Geländerpfosten nicht mehr auf der Balkonplatte, sondern entsprechend den allgemein anerkannten Regeln der Technik auf der Balkon unter seite montiert werden sollten, und dies in seine Schätzung des Kostenaufwandes einbezogen hat, räumt der Streithelfer immerhin ein, dass diese Ausführung vorteilhafter sei. Hier ist der Streithelfer lediglich anderer Auffassung als der Sachverständige, wenn er meint, ein Widerspruch zu den anerkannten Regeln der Technik bestehe nicht. Auch hier sieht der Senat keinen Grund, den nachvoll-ziehbaren Ausführungen des Sachverständigen nicht zu folgen.

45 2.2.2 Abdichtungsaufkantungen der Balkonterrassenflächen insbesondere an den Türen [Pos. 1.4.1-4]:

46 Der Sachverständige B hat das von dem Gutachter A beanstandete Fehlen der Abdichtungsaufkantungen als grobe Unregelmäßigkeit bezeichnet, die schadenst-rächtig sei. Er vertritt dazu die Auffassung, dass hier die Flachdachrichtlinien des Zentralverbandes des Deutschen Dachdeckerhandwerks heranzuziehen seien. Zu Feuchtigkeitsschäden sei es - so der Sachverständige - lediglich deshalb noch nicht gekommen, weil die Balkone durch den Dachüberstand bzw. die darüber liegenden Balkone „überdacht“ seien.

47 Soweit der Beklagte und sein Streithelfer die Auffassung vertreten, die Fest-stellungen des Sachverständigen gälten nur für die drei nicht überdachten Balkonflächen, während für die übrigen Balkonflächen keine Schadensanfälligkeit bestehe, geben sie lediglich eine andere Beurteilung als der Sachverständige ab. Wenn insbesondere der Streithelfer rügt, der Sachverständige sei „wenig der Praxis zugeneigt“, reicht dies nicht aus, um eine Unrichtigkeit des Gutachtens zu begrün-den; die von dem Streithelfer geltend gemachte fehlende Verantwortlichkeit ist in diesem Rechtsstreit ohnehin unerheblich.

48 Im Übrigen zeigen die dem Gutachten beigefügten Lichtbilder, dass die Türbereiche der Balkone keineswegs so witterungsgeschützt sind, um gegen Feuchtigkeits-schäden ausreichend gesichert zu sein. Soweit der Streithelfer schließlich lediglich die Frage aufwirft, ob die Abdichtungen nicht möglicherweise unterhalb der Außenwanddämmung auf dem Mauerwerk angedichtet sein könnten, stellt dies keine konkrete Behauptung dar, der etwa nachgegangen werden müsste.

49 Wenn der Streithelfer letztendlich konsequenterweise den Kostenansatz für einen angeblichen Mangel für verfehlt hält, lässt dies konkrete Einwendungen gegen die Kostenberechnung nicht erkennen.

50 2.2.3 Rohrdurchführungen Kellergeschoss [Pos. 12.1., 12.3.1.]:

51 Hier räumt der Streithelfer ein, dass solche Rohrleitungen einer besonderen Ausführungsweise bedürfen; insoweit seien auch Ausführungsfehler entsprechend den vorliegenden Gutachten anzutreffen. Er bemängelt lediglich die Detailschilderungen des Sachverständigen. Das lässt Mängel des Gutachtens noch nicht erkennen. Letztlich lehnt er aber auch hier nur seine eigene Verantwortlichkeit ab, was in diesem Rechtsstreit unerheblich ist.

52 Soweit er zu den Kosten lediglich meint, diese müssten niedriger liegen, reicht das nicht aus, um weitere Ermittlungen anzustellen.

53 2.2.4 Abwasserhebeanlage [Pos. 12.2]:

54 Der Sachverständige B sieht hier einen gravierenden Verstoß gegen allgemein anerkannte Regeln der Technik, weil es an einem geschlossenen, hygienisch einwandfreien, sachgerecht nach außen entlüfteten, die Kellerräume insbesondere geruchfrei haltenden Wasserauffangbehälter fehle. Dazu meint der Streithelfer, dies betreffe nur fäkalienhaltiges und geruchsbelästigendes Schmutzwasser, nicht aber - wie hier - Abwasser nur aus der Waschküche; für letzteres müsse die Anlage nur wasserdicht und abgedeckt sein.

55 Auch dieser Einwand betrifft nur eine Meinungsverschiedenheit. Wenn der Sach-verständige für richtig hält, dass auch solches Abwasser geruchsbelästigend sei und deshalb geschlossen und geruchsdicht sein müsse, dann ist das nachvollziehbar. Immerhin heißt es in der von ihm herangezogenen Bestimmung „Schmutzwasser, das Geruchsbelästigungen verursachen kann “ (Hervorhebung durch den Senat); es kommt also nicht darauf an, dass es sich stets um geruchsbelästigendes Abwasser handeln müsse. Damit hält es der Senat auch in diesem Falle nicht für zwingend geboten, eine ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen einzuholen.

56 Soweit der Streithelfer auch insoweit geringere Kosten für erforderlich hält, ohne dies jedoch näher zu beziffern und eine abweichende Berechnung vorzunehmen, setzt er lediglich seine eigene Beurteilung an die Stelle derjenigen des Sachverständigen.

57 Damit hat es bei dem angefochtenen Urteil zu verbleiben.

58 II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 in Verbindung mit § 101 Abs. 1 ZPO (Zöller/Herget, ZPO, § 101 RN 4).

59 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit mit Vollstreckungsschutz ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

60 Die Beschwer war nach § 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO festzusetzen.

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