LG Hamburg 15. Zivilkammer — 315 O 269/25 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2025-07-30

Aktenzeichen: 315 O 269/25

ECLI: ECLI:DE:LGHH:2025:0730.315O269.25.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 20 Abs 3 S 1 GWB, § 20 Abs 3 S 2 Nr 2 GWB, § 20 Abs 3 S 3 GWB, § 33 Abs 1 GWB, § 3 Abs 1 UWG ... mehr

Orientierungssatz

1. Angesichts des Wortlauts des § 20 Abs. 3 Satz 3 GWB ist ein Abstellen allein auf den Einkaufspreis ("Preis für die Beschaffung der Ware") vorzugswürdig, ohne dass darüber hinausgehende Bezugskosten des Käufers mit einzuschließen wären. Jedenfalls nicht in den Einstandspreis einzurechnen sind vom Anbieter für die Zwecke des Weiterverkaufs getätigte weitere Aufwendungen (sog. Selbstkosten).(Rn.43)

2. Lauterkeitsrechtlich ist ein Verkauf unter Einstandspreis - hier für medizinisches Cannabis (Dronabinol) - nach § 4 Nr. 4 UWG nur dann zu beanstanden, wenn besondere Umstände hinzutreten, z.B. in der Form, dass derjenige, der unter Einstandspreisen anbietet, mit dem Ziel handelt, einen Wettbewerber zu verdrängen oder zu vernichten. Die kartellrechtliche Vorschrift des § 20 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 GWB entfaltet dabei gegenüber § 4 Nr. 4 UWG insoweit grundsätzlich keine Sperrwirkung.(Rn.48)

3. § 4 Nr. 4 UWG setzt keinen Stückgewinn voraus, sondern ermöglicht es Unternehmen, einzelne Produkte durch andere Produkte quer zu subventionieren, ohne dass sie sich dem Vorwurf wettbewerbswidrigen Verhaltens aussetzten.(Rn.57)

4. § 4 Nr. 4 UWG kann für den Verkauf unter Selbstkosten keine Anwendung finden.(Rn.60)

5. Vorzugswürdig ist davon auszugehen, dass § 20 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, Abs. 3 Satz 3 GWB gegenüber § 4 Nr. 4 UWG insoweit eine Sperrwirkung entfalten, als dass § 4 Nr. 4 UWG jedenfalls seit der 9. GWB-Novelle allein den Verkauf unter Einstandspreisen erfasst. Die Sperrung zielt dann aber nur auf eine Anwendung auf Unterselbstkostenangebote ab.(Rn.61)

Verfahrensgang

anhängig Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, kein Datum verfügbar, 15 U 88/25 Kart

Tenor

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 28.05.2025 wird zurückgewiesen.

2. Die Verfügungsklägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Verfügungsklägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung der Verfügungsbeklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 200.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten im einstweiligen Verfügungsverfahren über Preisreduktionen der Verfügungsbeklagten für Rezepturarzneimittel aus dem Markt für medizinisches Cannabis, sog. Dronabinol, nach kartellrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen Maßstäben.

2 Die Parteien sind auf dem Markt für medizinisches Cannabis tätig und vertreiben beide dronabinolhaltige Rezepturarzneimittel. Die Verfügungsbeklagte, die eine 100%-ige Tochtergesellschaft der T. S. G. GmbH ist, vertreibt unter anderem das Rezepturarzneimittel D. A. V. K. und bietet dieses - wie auch ihre Wettbewerber - mit den Wirkstoffgehalten 250 mg, 500 mg und 1000 mg an.

3 Die Marktanteile der Verfügungsklägerin und Verfügungsbeklagten auf dem Markt für D. A. stellten sich im Jahr 2024 wie folgt dar: Der Marktanteil der Verfügungsklägerin im Jahr 2024 betrug je nach Bezugsgröße (Market Share Units / Market Share Standard Units / Market Share Umsatz) zwischen 9,39 % und 9,78 %, im Jahr 2025 betrug er zwischen 15,42 % und 15,73 %. Demgegenüber betrug der Marktanteil der Verfügungsbeklagten im Jahr 2024 zwischen 4,94 % und 5,4 %, im Jahr 2025 zwischen 2,52 % und 2,76 %. Auf dem Markt für medizinisches Cannabis betrug der Marktanteil der Verfügungsklägerin im Jahr 2024 zwischen 1,2 % und 1,63 %, im Jahr 2025 zwischen 2,22 und 2,95 %. Demgegenüber betrug der Marktanteil der Verfügungsbeklagten im Jahr 2024 zwischen 4,94 % und 5,45 %, im Jahr 2025 zwischen 2,52 % und 2,76 %. Auf die Abbildungen in der Antragserwiderung auf Seite 9 und 10 (= Bl. 34 f. d.A.) wird Bezug genommen. Der Umsatz der Verfügungsbeklagten mit medizinischem Cannabis betrug im ersten Quartal 2025 4.876.009 €, der Umsatz der Verfügungsklägerin lediglich 946.872 €.

4 Ihr Produkt D. A. V. K. lässt die Verfügungsbeklagte von einer E. P. B.V. (im Folgenden: E.) herstellen.

5 In der ersten Jahreshälfte 2025 bot die Verfügungsbeklagte jedenfalls zum Stand 01.04.2025 ihr Produkt D. A. V. K. in der sog. Lauer-Taxe zu den Preisen 58,90 € bei einem Wirkstoffgehalt 250 mg, 70,90 € bei einem Wirkstoffgehalt 500 mg und 129,90 € bei einem Wirkstoffgehalt 1000 mg an. Bei der Lauer-Taxe handelt es sich u.a. um ein Online-Datenbank, in welcher sich die Apothekenein- und -verkaufspreise recherchieren und vergleichen lassen, und die jeweils zum 1. und 15. eines Monats aktualisiert wird. Auf die Anlage AST5 wird Bezug genommen.

6 Zu Beginn des Jahres 2025 stand die Verfügungsbeklagte in Preisverhandlungen mit E.. In einer E-Mail vom 23.02.2025 informierte der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten, Herr H., Mitarbeiter der Verfügungsbeklagten über die Ergebnisse der Preisverhandlungen. In diesem Zusammenhang teilte er mit, dass der neu verhandelte „Final Price“ für den Einkauf von D. A. für das Produkt mit dem Wirkstoffgehalt 250 mg 23,40 € (anstelle von zuvor 35,50 €), für das Produkt mit dem Wirkstoffgehalt 500 mg 33,75 € (anstelle von 42,50 €) und für das Produkt mit dem Wirkstoffgehalt 1000 mg 53,55 € (anstelle von 72,50 €) betrage. Außerdem teilte er in dieser E-Mail mit, dass die neuen Preise „wahrscheinlich die niedrigsten Einkaufspreise [seien], die es derzeit auf diesen Produkten gibt und wir (Anmerkung: die Verfügungsbeklagte)zumindest für die A. bereits sofort unsere Preise 30 % senken [könnten], um Marktanteil zu gewinnen (...).“ Auf Anlage AG3 wird Bezug genommen. Die neu verhandelten Preise für die Produkte mit den Wirkstoffgehalten 500 mg und 1000 mg ergeben sich auch aus einer als Anlage AG4 vorgelegten Rechnung der Firma E. vom 28.04.2025. Auf Anlage AG4 wird Bezug genommen.

7 Spätestens am 15.04.2025 reduzierte die Verfügungsbeklagte für ihr Produkt D. A. V. K. ihre Verkaufspreise gemäß Lauer-Taxe wie folgt:

8 Für das Produkt mit dem Wirkstoffgehalt 250 mg von 58,90 € auf 29,90 €, für das Produkt mit dem Wirkstoffgehalt 500 mg von 70,90 € auf 38,90 € und für das Produkt mit dem Wirkstoffgehalt 1000 mg von 129,90 € auf 69,90 €. Die Preisänderung wurde in der sog. Lauer-Taxe zum 15.04.2025 vollzogen. Auf Anlage AST5 wird Bezug genommen.

9 Diese Preisreduktion dauert zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung fort.

10 Am 16.04.2025 schrieb der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin, Herr B., an den Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten, Herrn H., über WhatsApp: „Hallo F. , ich hatte eure Aktion gesehen, unserer Meinung nach ist das deutlich unter Kosten was ihr da macht und hilft niemandem, lasst uns gerne austauschen“ (siehe Screenshot in Antragserwiderung, S. 4 = Bl. 29 d.A.). Darauf erwiderte der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten kurz darauf: „Lass das gern machen, aber wir haben jetzt 3 Jahre an einer neuen supply chain gearbeitet, die uns diese Preise ermöglicht bei knapp 30% Marge. Daher wird hier nichts unter EK verkauft, sondern sehr klar cost-plus kalkuliert. “ (siehe Screenshot in Replik, S. 6 = Bl. 62 d.A.).

11 Mit Schreiben vom 24.04.2025 mahnte die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte ab und forderte sie zur Unterlassung des Verkaufs unter Einstandspreisen und zur Abgabe einer vertragsstrafengesicherten Unterlassungserklärung bis zum 02.05.2025 auf (Anlage AST6). Nachdem die Verfügungsklägerin darauf keine Antwort durch die Verfügungsbeklagte erhielt, schrieb sie am 07.05.2025 an die Verfügungsbeklagte, dass – sollte sie bis zum 14.05.2025 weiterhin keine Antwort erhalten – sie davon ausgehe, dass kein Interesse an einem Gespräch bestehe und sie den Vorgang ihrem Anwalt übergeben werden. Auch darauf reagierte die Verfügungsbeklagte zunächst nicht.

12 Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 12.05.2025 forderte die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte unter Fristsetzung bis zum 16.05.2025 erneut auf, den Verkauf unter Einstandspreisen zu unterlassen und eine vertragsstrafengesicherte Unterlassungserklärung abzugeben (Anlage AST7). Mit anwaltlichem Schreiben vom 14.05.2025 nahm die Verfügungsbeklagte zu dem Schreiben vom 12.05.2025 Stellung und lehnte die Abgabe einer Unterlassungserklärung ab. Zudem teilte sie mit, dass ihre Prozessbevollmächtigten im Falle eines gerichtlichen Vorgehens der Verfügungsklägerin zustellungsbevollmächtigt seien (Anlage AST8).

13 Zum 15.05.2025 stellten sich die Verkaufspreise in der Lauer-Taxe für D. A. so dar, dass günstigster Anbieter für D. A. in den drei Wirkstoffklassen jeweils die Verfügungsbeklagte war. Der Verkaufspreis des nächstgünstigsten Anbieters betrug für die Wirkstoffklasse 250 mg 58,16 €, für die Wirkstoffklasse 500 mg 68,97 € und für die Wirkstoffklasse 1000 mg 99,50 €. Die Preisspanne betrug für die Wirkstoffklasse 250 mg bei insgesamt sieben Anbietern 29,90 € bis 60,00 €, für die Wirkstoffklasse 500 mg bei insgesamt neun Anbietern 38,90 € bis 71,90 € und für die Wirkstoffklasse 1000 mg bei insgesamt zehn Anbietern 69,90 € bis 129,90 €. Auf die Abbildung in der Antragsschrift auf Seite 11 (= Bl. 11 d.A.) sowie auf Anlage AST12 wird Bezug genommen.

14 Vom April 2025 zum Mai 2025 konnte die Verfügungsbeklagte ihren Absatz der D. A. mehr als verdoppeln. Auf die Abbildung in S. 12 der Replik wird Bezug genommen (= Bl. 67 d.A.).

15 Am 28.05.2025 hat die Verfügungsklägerin vor dem Landgericht Hamburg den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt, ohne in der Antragsschrift die Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten als Zustellungsbevollmächtigte zu benennen. Die Zustellungsbevollmächtigung ergibt sich hingegen aus dem von der Verfügungsklägerin als Anlage AST8 - dortige S. 4 - vorgelegten Antwortschreiben der Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten vom 14.05.2025. Mit Verfügung vom 02.06.2025 hat die Kammer die Zustellung der Antragsschrift an die Verfügungsbeklagte veranlasst, der die Antragsschrift samt Anlagen am 04.06.2025 zugestellt worden ist.

16 Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung,

17 die Verfügungsbeklagte und ihre Muttergesellschaft seien zusammengenommen „mit Abstand die größten Player“ im Markt für medizinisches Cannabis. Bei der Muttergesellschaft der Verfügungsbeklagten handele es sich um das kapitalstärkste Unternehmen in diesem Bereich in Europa. Die Finanzkraft der Muttergesellschaft wirke sich mittelbar auch auf die Verfügungsbeklagte aus.

18 Die Verfügungsbeklagte verkaufe die streitgegenständlichen Produkte unter Einstandspreisen und verstoße damit gegen § 20 Abs. 3 Nr. 2 GWB und § 4 Nr. 4 UWG. Die Verfügungsbeklagte sei nicht Herstellerin der Produkte im Sinne des Kartellrechts, sodass § 20 Abs. 3 GWB Anwendung finde. Die überlegene Marktmacht der Verfügungsbeklagten ergebe sich aus der überlegenden Kapitalausstattung im Vergleich zur Verfügungsklägerin.

19 Es sei unklar, ob sich der als „Final Price“ angegebene Preis aus der E-Mail gemäß Anlage AG3 auf den Rohstoffpreis beziehe oder den Endpreis für ein Fertigprodukt darstelle, sodass durch die Vorlage der E-Mail des Geschäftsführers der Verfügungsbeklagten nicht ausgeräumt sei, dass die Verfügungsbeklagte unter Einstandspreisen anbiete. Sofern es sich bei dem Preis von E. um den Rohstoffpreis handele, fielen für D. A. 250 mg weitere Kosten bei der Verfügungsbeklagten in Höhe von circa 30,00 € an, sodass der tatsächliche Einstandspreis circa 52,00 € betrage. Die weiteren Kosten umfassten Kosten für einen THC-Test, Faltschachtel, Etiketten und Freigabezertifikat, Glasspritze, Kolbenstange und Stopfen, die Konfektionierung und die Lagerung und den Transport. Sollte es sich bei dem Preis von E. um den Preis für ein Fertigprodukt handeln, fielen für D. A. 250 mg bei der Verfügungsbeklagten weitere Kosten in Höhe von circa 22,00 € für Transportkosten, Lagerkosten, Vertriebskosten, Großhandelsrabatt und Verwaltungskosten an, sodass auch in diesem Fall ein Verkauf unter Einstandspreisen vorliege.

20 Die Verfügungsklägerin beantragt:

21 Im Wege der einstweiligen Verfügung - der Dringlichkeit wegen ohne mündliche Verhandlung - wird der Antragsgegnerin unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,-- und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfalle höchstens € 250.000,--, Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre)

22 verboten,

23 im geschäftlichen Verkehr für D. V. K. Substanz (250/500/1000 mg) die Apothekeneinkaufspreise

24 für die Wirkstärke 250 mg von 58,90 € auf 29,90 €

25 und/oder

26 für die Wirkstärke 500 mg von 70,90 € auf 38,90 €

27 und/oder

28 für die Wirkstärke 1000 mg von 129,90 € auf 69,90 €

29 zu reduzieren, wenn dies jeweils geschieht wie in der Lauer-Taxe vom 15.04.2025 (Anlage AST5).

30 Die Verfügungsbeklagte beantragt,

31 den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

32 Die Verfügungsbeklagte meint,

33 der Antrag sei unzulässig. Zum einen sei der Antrag unbestimmt, weil erstens - was zutrifft - eine im schriftlichen Antrag in Bezug genommene Anlage A der Antragsschrift nicht beigefügt war. Dem Antrag sei lediglich eine einzelne Anlagenseite beigefügt gewesen, welche sich nur auf das Produkt mit dem Wirkstoffgehalt 1000 mg beziehe. Zweitens sei der Antrag unbestimmt, weil tatsächlich nicht eine bestimmte Preissenkung verboten werden solle, sondern der Verkauf unter Einstandspreisen. Dies sei charakteristisch für die hier angegriffene vermeintliche Verletzungshandlung, komme in dem Antrag jedoch nicht zum Ausdruck. Drittens sei unklar, auf welches der Produkte der Verfügungsbeklagten sich der Antrag beziehe, da die Verfügungsbeklagte mehrere dronabinolhaltige Produkte, u.a. auch eine Dronabinollösung, anbiete. Zum anderen fehle dem Antrag auch das Rechtsschutzbedürfnis, weil die Verfügungsklägerin rechtsmissbräuchlich nicht zu Tatsachen vorgetragen haben, welche die Dringlichkeit entfallen ließen.

34 Der Antrag sei darüber hinaus auch unbegründet. Es fehle bereits am Verfügungsgrund. Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG sei hier widerlegt, weil erstens der Zeitraum zwischen Kenntniserlangung und Einreichung des Verfügungsantrags (mindestens) sechs Wochen betrage, die Verfügungsklägerin es unterlassen habe, die Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagte im Rubrum der Antragsschrift zu benennen und der Vortrag der Verfügungsklägerin unvollständig und unsubstantiiert sei. Es bestehe zudem auch kein Verfügungsanspruch. § 20 Abs. 3 GWB sei auf die Verfügungsbeklagte nicht anwendbar, da diese Herstellerin der antragsgegenständlichen Produkte sei und damit allenfalls ein Verkauf unter Herstellungskosten, nicht jedoch unter Einstandspreisen möglich sei, den § 20 Abs. 3 GWB nicht erfasse. Es bestehe auch keine überlegene Marktmacht der Verfügungsbeklagte. Der Vortrag der Verfügungsklägerin zu einem Verkauf unter Einstandspreisen sei auch unschlüssig. Es liege kein Verkauf unter Einstandspreisen vor, auch mache die Verfügungsbeklagte keine Verluste. Es könne nicht von eigenen Einkaufspreisen auf fremde Einkaufspreise geschlossen werden. Noch weniger könnte von eigenen Herstellungspreisen auf fremde Einkaufspreise geschlossen werden. Aus den Verkaufspreisen von Wettbewerbern könnten zudem keine Rückschlüsse auf Einkaufskonditionen von Wettbewerbern gezogen werden. Es bestehe auch keine sekundäre Darlegungs- oder Glaubhaftmachungslast der Verfügungsbeklagten.

35 Die Kammer hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 18.07.2025 unter anderem darauf hingewiesen, dass eine sekundäre Darlegungslast der Verfügungsbeklagten zu ihren Einstandspreisen bestehen dürfte und die E-Mail des Geschäftsführers der Verfügungsbeklagten vom 23.02.2025 sowie die dazugehörige Rechnung im Beschlusswege als geheimhaltungsbedürftig im Sinne des GeschGehG eingestuft. Im nachgelassenen Schriftsatz hat die Verfügungsbeklagte unter anderem die E-Mail und die Rechnung als Anlagen AG3 und AG4 vorgelegt. Die Verfügungsklägerin hatte Gelegenheit zur Stellungnahme. Im Übrigen wird für die Einzelheiten des Sach- und Streitstands auf das Terminsprotokoll vom 18.07.2025 (= Bl. 69 ff. d.A.) und auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen, § 313 Abs. 2 ZPO.

Entscheidungsgründe

36 Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

37 Der Antrag ist zulässig.

38 Insbesondere ist der Antrag hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Vertreter der Verfügungsklägerin hat in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass Bezug genommen wird auf die schon dem schriftlichen Antrag beigefügte Anlage AST5, in der das fragliche Produkt, auf das sich der Unterlassungsantrag bezieht, klar bezeichnet wird.

II.

39 Der Antrag ist jedoch nicht begründet, da die Verfügungsklägerin das Bestehen eines Verfügungsanspruchs gegen die Verfügungsbeklagte wegen des Angebots von D. A. unter Einstandspreisen weder nach § 20 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 GWB i.V.m. § 33 Abs.1 GWB noch nach §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 4, 8 Abs. 1 S. 1 UWG im Sinne von §§ 935, 936, 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht hat.

40 Die Verfügungsklägerin hat einen Verstoß gegen § 20 Abs. 3 S. 1, S. 2 Nr. 2 GWB nicht glaubhaft gemacht.

41 Nach § 20 Abs. 3 S. 1 GWB dürfen Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Nach § 20 Abs. 3 S. 2 GWB liegt eine unbillige Behinderung im Sinne des § 20 Abs. 3 S. 1 GWB insbesondere vor, wenn ein Unternehmen andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis anbietet, es sei denn, dass dies sachlich gerechtfertigt ist.

42 Es fehlt vorliegend jedenfalls an einem Angebot von Waren unter Einstandspreis, sodass dahinstehen kann, ob die weiteren Voraussetzungen des § 20 Abs. 3 S. 2 GWB vorliegen, was für die Voraussetzung überlegener Marktmacht der Verfügungsbeklagten im Übrigen zweifelhaft erscheint.

a.

43 Als Einstandspreis ist nach § 20 Abs. 3 S. 3 GWB der zwischen dem Unternehmen mit überlegener Marktmacht und seinem Lieferanten vereinbarte Preis für die Beschaffung der Ware oder Leistung gesetzlich definiert, ohne dass es vorliegend auf die nach dieser Vorschrift vorgesehene Anrechnungsmöglichkeit des § 20 Abs. 3 S. 3 Hs. 2 GWB für feststehende Bezugsvergünstigungen ankommt. Ob der Begriff des Einstandspreises gleichzusetzen ist mit dem des Einkaufspreises (so wohl die Praxis der Kartellbehörden, BKartA 5.5.1983, WuW/E BKartA 2029 (2045 f.) – Coop Bremen; TB 1985/86, 82 – Massa; LKartB Bayern 14.5.1982, WuW/E LKartB 223 (229) – Kaufmarkt) oder darüber hinausgehende Bezugskosten des Käufers einschließt, z.B. Verpackungs-, Transport, Versicherungs-, Zoll- und Provisionskosten (so wohl Markert , in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 7. Aufl. 2024, § 20 GWB, Rn. 219, wonach die Bezugskosten des Verkäufers einzubeziehen seien; ebenso Westermann , in: MünchKomm/Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 20 GWB, Rn. 97), ist noch nicht höchstrichterlich entschieden, die Kammer hält aber angesichts des Wortlauts der Norm ein Abstellen allein auf den Einkaufspreis („Preis für die Beschaffung der Ware “) für vorzugswürdig. Jedenfalls nicht in den Einstandspreis einzurechnen sind vom Anbieter für die Zwecke des Weiterverkaufs getätigte weitere Aufwendungen, sog. Selbstkosten (Markert , in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 7. Aufl. 2024, § 20 GWB, Rn. 219; so wohl auch Bundesrats-Druchsache 606/16 zum Entwurf der 9. GWB Novelle vom 14.10.2016, S. 54, in welcher eine Einbeziehung von Selbstkosten nicht erörtert wird).

b.

44 Unter Anwendung dieses Maßstabs hat die Verfügungsklägerin einen Verkauf von D. A. V. K. unter Einstandspreis durch die Verfügungsbeklagte nicht glaubhaft gemacht, ohne dass es auf die Frage ankommt, ob – entgegen des Wortlauts von § 20 Abs. 3 S. 3 GWB – Verpackungs-, Transport, Versicherungs-, Zoll- und Provisionskosten in den Einstandspreis einzurechnen sind.

45 Aus den von der Verfügungsbeklagten auf den entsprechenden Hinweis der Kammer vorgelegten Anlagen AG3 und AG4 ergibt sich, dass die von der Verfügungsklägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 23.07.2025 nicht bestrittenen Einkaufspreise der Verfügungsbeklagten für ihr Produkt D. A. V. K. jeweils unterhalb des Verkaufspreises liegen. So betragen die Einkaufspreise der Verfügungsbeklagten von der Firma E. 23,40 € (250mg), 33,75 € (500mg) und 53,55 € (1000mg). Demgegenüber betragen die Verkaufspreise für diese Produkte nach der Lauer-Taxe 29,90 € (250 mg), 38,90 € (500 mg) und 69,90 € (1000mg).

46 Selbst wenn entgegen der von der Kammer für vorzugswürdig gehaltenen Auffassung die für den Einkauf der Produkte entstehenden Aufwendungen der Verfügungsbeklagten zur Ermittlung der Einstandspreise einzubeziehen wären, läge kein Verkauf unter Einstandspreisen vor. Bei Berücksichtigung der von der Verfügungsklägerin pauschal unterstellten Transportkosten von 1,20 € (250mg), 1,40 € (500mg) und 1,40 € (1.000mg) läge kein Überschreiten der Verkaufspreise vor. Verpackungskosten sind nicht zu berücksichtigen, weil die Verfügungsbeklagte nach dem Vortrag ihres Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung, welcher zwar keinen Eingang in das Terminsprotokoll gefunden hat, der Kammer aber noch so erinnerlich ist, von der Firma E. bereits das fertige Produkt, mithin ein verpacktes Produkt, erhält. Für Fracht- und Versicherungskosten ist nichts ersichtlich.

47 Auch hat die Verfügungsklägerin keinen Verstoß gegen § 4 Nr. 4 UWG glaubhaft gemacht.

48 Nach § 4 Nr. 4 UWG handelt unlauter, wer Mitbewerber gezielt behindert. In Rechtsprechung und Literatur ist als eigene Fallgruppe im Rahmen der lauterkeitsrechtlichen Generalklausel des § 4 Nr. 4 UWG der Verkauf unter Einstandspreis oder der Verkauf unter Selbstkosten unter bestimmten Voraussetzungen anerkannt (dazu: Köhler/Alexander , in: Köhler/Feddersen, UWG, 43. Aufl. 2025, § 4, Rn. 4.187). Im Ausgangspunkt steht es jedem Unternehmer im Rahmen der geltenden marktwirtschaftlichen orientierten Wirtschaftsordnung frei, seine Preisgestaltung in eigener Verantwortung vorzunehmen. Ein Verkauf unter Einstandspreis ist lauterkeitsrechtlich nur dann zu beanstanden, wenn besondere Umstände hinzutreten. Solche Umstände können namentlich darin zu erblicken sein, dass derjenige, der unter Einstandspreisen anbietet, mit dem Ziel handelt, einen Wettbewerber zu verdrängen oder zu vernichten (BGH, GRUR 1979, 321, 322 - Verkauf unter Einstandspreis I ; GRUR 1984, 204, 206 - Verkauf unter Einstandspreis II ; GRUR 1990, 371, 372 - Preiskampf). Unlauter ist ein ist der Verkauf unter Einstandspreis bzw. Selbstkosten, wenn er zur Verdrängung von Mitbewerbern geeignet ist und in Verdrängungsabsicht erfolgt oder kein anderer nachvollziehbarer Grund erkennbar ist als die Schädigung von Mitbewerbern unter Inkaufnahme eigener Verluste (BGH, MMR 2018, 664, Rn. 46 - Bonusaktion für Taxi-App ). Die kartellrechtliche Vorschrift des § 20 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 GWB entfaltet gegenüber § 4 Nr. 4 UWG insoweit grundsätzlich keine Sperrwirkung (Köhler/Alexander , a.a.O., Rn. 4187 m.w.N.).

49 Ob für die Verwirklichung von § 4 Nr. 4 UWG maßgeblich auf den Einstandspreis abzustellen ist oder auf die sog. Selbstkosten, ist umstritten. Während die wohl (noch) überwiegende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur im Rahmen des § 4 Nr. 4 UWG tatbestandlich einen Verkauf unter Selbstkosten (= Einstandspreis zuzüglich Gemeinkosten) ausreichen lässt (so BGH, MMR 2018, 664, Rn. 46 - Bonusaktion für Taxi-App ; BGH, GRUR 1979, 321, 322 - Verkauf unter Einstandspreis I; GRUR 2005, 1059 - Quersubventionierung von Laborgemeinschaften ; wohl auch LG Hamburg, Urt. v. 22.12.2011, 315 O 80/11, BeckRS 2012, 6221;Köhler/Alexander , a.a.O., Rn. 4190; Omsels , in: Harte/Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG; 5. Aufl. 2021, § 4, Rn. 462; Ohly , in: Ohly/Sosnitza, UWG, 8. Aufl. 2023, § 4, Rn. 4/94), vertritt ein Teil der Literatur, dass allein ein Verkauf unter Einstandspreisen, nicht aber unter Selbstkosten, bei Vorliegen besonderer Umstände wettbewerbsrechtlich zu beanstanden sei (so Jänich , in: MünchKomm/UWG, 3. Aufl. 2020, § 4, Rn. 164).

50 Unabhängig davon, dass die Kammer die letztgenannte Rechtsauffassung seit Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle für zutreffend hält (s. dazu unten b.), hätte die Verfügungsklägerin einen Verstoß gegen § 4 Nr. 4 UWG auch dann nicht glaubhaft gemacht, wenn auf die Selbstkosten abzustellen wäre (s. sogleich a.).

a.

51 Denn die Verfügungsklägerin hat bereits nicht glaubhaft gemacht, dass die Verfügungsbeklagte die antragsgegenständlichen Produkte unter Selbstkosten verkauft.

52 Für die Höhe der Selbstkosten sind dabei zunächst die von der Verfügungsbeklagten mit den Anlagen AG3 und AG4 offengelegten Einkaufspreise zugrundezulegen. Dass darüber hinaus bei der Verfügungsbeklagten für den Vertrieb der streitgegenständlichen Produkte Gemeinkosten anfallen, welche dazu führen, dass die Selbstkosten der Verfügungsbeklagten die oben dargestellten Verkaufspreise übersteigen, hat die Verfügungsklägerin nicht glaubhaft gemacht.

53 Bei dieser Betrachtung ist zu berücksichtigten, dass der Prozessbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 18.07.2025 erklärt hat, dass die Verfügungsbeklagte von ihrem Geschäftspartner E. bereits das verpackte Produkt beziehe, wobei diese Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten keinen Eingang in das Terminsprotokoll gefunden hat, dem Gericht aber noch so sicher erinnerlich ist. Diesen Vortrag versteht das Gericht so, dass bei der Verfügungsbeklagten allenfalls noch Kosten für den Vertrieb ihrer Produkte auflaufen, nicht jedoch - wie die Verfügungsklägerin meint - für THC-Test, Faltschachtel, Etiketten, Freigabezertifikat, Glasspritze, Kolbenstange und Stopfen und Konfektionierung (vgl. Schriftsatz der Verfügungsklägerin vom 23.07.2025, S. 6 = Bl. 67 d.A.), ohne dass die Verfügungsklägerin im Übrigen im Einzelnen darlegt, was sich hinter diesen recht pauschalen Positionen verbirgt. Die von der Verfügungsklägerin als „Variante a“ bezeichnete Sachverhaltsdarstellung, dass die Verfügungsbeklagte von der Firma allein den Rohstoff zur Herstellung der antragsgegenständlichen Produkte bezieht, ist durch die Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten ausgeräumt.

54 Soweit die Verfügungsklägerin in ihrer „Variante b“ als Aufschlag auf den Einkaufpreis einen Betrag in Höhe von circa 22,00 € an Gemeinkosten für ein Produkt mit dem Wirkstoffgehalt 250mg ansetzt und daraus einen Verkauf unter Selbstkosten ableitet, ist dieser Vortrag nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Es ist nicht aus sich heraus nachvollziehbar, dass die Verfügungsbeklagte für den Vertrieb ihrer Produkte mit den auf Seite 8 des Schriftsatzes der Verfügungsklägerin vom 23.07.2025 aufgeführten Gemeinkosten belastet ist. Es handelt sich bei den dort genannten Positionen und Beträgen um bloße Behauptungen, welche weder im Einzelnen erläutert noch durch eidesstattliche Versicherungen oder sonstige Unterlagen glaubhaft gemacht werden. Der Vortrag der Verfügungsklägerin erschöpft sich damit letztlich in aus der Luft gegriffenen oder jedenfalls in der Luft hängende Beträgen, bei denen nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass diese überhaupt und jedenfalls nicht in der dort genannten Höhe bei der Verfügungsbeklagten anfallen. Es fehlt insbesondere auch an der Verfügungsklägerin möglichem und zumutbarem Vortrag zu den Marktverhältnissen und zum Unternehmen der Verfügungsbeklagten.

55 Dazu im Einzelnen:

56 Im Ausgangspunkt noch nachvollziehbar erscheint, dass für den Vertrieb der antragsgegenständlichen Produkte Transport- und Lagerkosten bei der Verfügungsbeklagten anfallen, wobei sich diese Kosten nach dem Vortrag der Verfügungsklägerin auf insgesamt 2,60 € (1,40 € für Transportkosten, 1,20 € für Lagerkosten) belaufen und damit nach Addition mit den Einkaufspreisen der Verfügungsbeklagten nicht zu einem Überschreiten der Verkaufspreise führen. Nicht nachvollziehbar ist demgegenüber, was sich hinter der Position Vertriebskosten verbirgt, welche die Verfügungsklägerin mit „ca.“ 10,00 € ansetzt. Zudem erläutert die Verfügungsklägerin auch die Position Großhandelsrabatt (4,49 €) und Verwaltungskosten (4,95 €) nicht. Es ist nicht ohne weiteres verständlich, dass die Verfügungsbeklagte einen Großhandelsrabatt auf ihre Produkte gewährt. Sofern dies marktüblich wäre - was nicht gerichtsbekannt ist - fehlt es dazu an Vortrag der Verfügungsklägerin. Im Hinblick auf die Verwaltungskosten wäre zudem die Größe und die Struktur des Unternehmens der Verfügungsbeklagten sowie deren Produktpalette in den Blick zu nehmen, weil diese (nicht abschließenden) Faktoren die Höhe etwaiger Gemeinkosten maßgeblich beeinflussen dürften. Ein pauschaler Ansatz von Verwaltungskosten in Höhe von 4,95 € für das 250mg-Produkt der Verfügungsklägerin kommt jedenfalls nicht in Betracht, weil dieser Vortrag keinen konkreten Bezug zum Verwaltungsaufwand der Verfügungsbeklagten herstellt.

57 In diesem Zusammenhang ist zudem zu berücksichtigen, dass es bereits allein bezogen auf das antragsgegenständliche Produkt D. A. mit den drei Wirkstoffgehalten - also unter Außerachtlassung weiterer Produkte der Verfügungsbeklagten, z.B. D.-Lösung - angesichts der dargestellten Ein- und Verkaufspreise der Verfügungsbeklagten durchaus möglich erscheint, dass die Verfügungsbeklagte z.B. die vergleichsweise erhebliche Differenz zwischen Einkaufs- und Verkaufspreis in Bezug auf das 1000mg-Produkt in Höhe von 16,35 € in Teilen dazu nutzt, etwaige Gemeinkosten, die im Zusammenhang z.B. mit dem 250mg-Produkt anfallen, für welches eine Preisdifferenz zwischen Ein- und Verkaufspreis in Höhe von lediglich 6,50 € besteht, abzufedern und auszugleichen. Dies scheint die Verfügungsklägerin außer Acht zu lassen, da sich aus ihren Beispielsrechnungen auf Seite 9 des Schriftsatzes vom 23.07.2025 zur Kostenstruktur für D. A. V. K. 500 mg und 1.000 mg ein jeweils erhöhter Großhandelsrabatt und Verwaltungs- und Gemeinkostenzuschlag findet. Indes erläutert die Verfügungsklägerin nicht, woraus diese Erhöhungen resultieren. Es ist nicht selbsterklärend, dass z.B. die Verwaltungskosten, die im Zusammenhang mit dem Vertrieb der 500 mg und 1000mg-Varianten der Produkte der Verfügungsbeklagten anfallen, im Vergleich zum jeweils weniger Wirkstoff enthaltenden Produkt (proportional) erhöht sind. Soweit die jeweils veranschlagten Verwaltungskosten einer proportionalen Umlage aller Gemeinkosten auf die drei antragsgegenständlichen Produkte im Verhältnis ihrer Wirkstoffgehalte entspricht - was sich aus dem Vortrag der Verfügungsklägerin nicht ergibt – fehlt es an Vortrag dazu, von welchen Gesamtverwaltungskosten die Verfügungsklägerin ausgeht. Jedenfalls setzt § 4 Nr. 4 UWG keinen Stückgewinn voraus, sondern ermöglicht es Unternehmen, einzelne Produkte durch andere Produkte quer zu subventionieren, ohne dass sie sich dem Vorwurf wettbewerbswidrigen Verhaltens aussetzten (Köhler/Alexander , a.a.O., Rn. 4.187).

58 Aus den vorstehenden Ausführungen zeigt sich, dass der Anfall dem Grunde nach und die Höhe etwaiger Gemeinkosten der Verfügungsbeklagten für den Vertrieb der von der Firma E. erworbenen Fertigprodukte mit ganz erheblicher Unsicherheit belastet ist, die von der Verfügungsklägerin nicht ausgeräumt sind. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Verfügungsbeklagte nach der Mitteilung ihres Geschäftsführers gegenüber dem Geschäftsführer der Verfügungsklägerin „cost-plus“ kalkuliert, was nach den von der Verfügungsbeklagten offengelegten und glaubhaft gemachten Einkaufspreisen für die antragsgegenständlichen Fertigprodukte möglich erscheint.

59 Schließlich trifft die Verfügungsbeklagte in diesem Zusammenhang für ihre Gemeinkosten auch keine sekundäre Darlegungs- oder Glaubhaftmachunglast. Eine solche sekundäre Darlegungs- oder Glaubhaftmachungslast lag zwar vor dem Hintergrund der erheblichen Differenz der Marktverkaufspreise für D. A. und der Verkaufspreise der Verfügungsbeklagten im Hinblick auf die Einkaufspreise der Verfügungsbeklagten vor, worauf die Kammer die Verfügungsbeklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung hingewiesen hat, welche daraufhin ihre Einkaufspreise für die antragsgegenständlichen Produkte offengelegt hat. Dies lässt sich jedoch nicht ohne weiteres und nicht im hier zu entscheidenden Fall auf die Frage der Gemeinkosten übertragen, weil die Verfügungsklägerin mit ihrem Sachvortrag wie bereits dargelegt ihrer (primären) Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast in Bezug auf etwaige Gemeinkosten der Verfügungsbeklagten zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht nachgekommen ist.

b.

60 Darüber hinaus liegt bereits aus rechtlichen Gründen kein Verstoß der Verfügungsbeklagten gegen § 4 Nr. 4 UWG vor, weil diese Vorschrift für den Verkauf unter Selbstkosten, welcher nach der Offenlegung der Einkaufspreise durch die Verfügungsbeklagte einzig überhaupt noch in Betracht kommt, keine Anwendung finden kann.

61 Die besseren Gründe sprechen dafür, dass die Regelungen in § 20 Abs. 3 S. 2 Nr. 2, Abs. 3 S. 2 GWB gegenüber § 4 Nr. 4 UWG insoweit eine Sperrwirkung entfalten, als dass § 4 Nr. 4 UWG jedenfalls seit der 9. GWB-Novelle allein den Verkauf unter Einstandspreisen erfasst. Dabei handelt es sich nicht um eine generelle Sperrwirkung der kartellrechtlichen Regelung zum Verkauf zu Untereinstandspreisen gegenüber der wettbewerblichen Generalklausel in § 4 Nr. 4 UWG, da das kartellrechtlichen Tatbestandsmerkmal der überlegenen Marktmacht im Wettbewerbsrecht durch die Voraussetzung einer Verdrängungsabsicht ausgeglichen wird (so Ahrens , in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 5. Aufl. 2021, Einl. Rn. 1088; Köhler/Alexander , a.a.O., Rn. 4.187). Es stellt sich vielmehr so dar, dass § 4 Nr. 4 UWG nach § 20 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 GWB für eine Anwendung auf Unterselbstkostenangebote gesperrt ist.

62 Die in Rechtsprechung und Literatur in diesem Zusammenhang vielfach bemühte Formulierung, wonach § 4 Nr. 4 UWG einen Verkauf unter Selbstkosten oder unter Einstandspreisen voraussetze (z.B. Köhler/Alexander , a.a.O., m.w.N.) ist bereits deshalb fragwürdig und ungenau (so wohl auch Jänich , a.a.O., Rn. 164, wonach die Rspr. keine präzisen Aussagen zum Begriff der Selbstkosten mache), weil Selbstkosten wie bereits dargestellt allgemein als Einstandspreise plus Gemeinkosten definiert werden. Konsequenterweise hätte daher bislang in Rechtsprechung und Literatur ausschließlich von einem Verkauf unter Selbstkosten die Rede sein müssen. Dass dies nicht der Fall war bzw. ist, spricht hier dafür, dass - mutmaßlich weil es darauf vielfach nicht ankam - nicht weiter zwischen Selbstkosten und Einstandspreisen differenziert wurde. Folglich kann der Formulierung eines Verkaufs unter Selbstkosten oder unter Einstandspreisen aber auch nicht die gleiche Bedeutung beigemessen werden, welche solchen Formulierungen üblicherweise zukommt.

63 Durch einen Rückgriff auf die Regelung des § 4 Nr. 4 UWG für Unterselbstkostenangebote würde die Wertung des Gesetzgebers in §§ 20 Abs. 3 S. 2 Nr., 2, Abs. 3 S. 3 GWB unterlaufen, wonach allein der Verkauf unter Einstandspreisen unter bestimmten Voraussetzungen unzulässig ist (so auch Jänich , a.a.O., Rn. 164). Es ist kein sachlicher Grund dafür erkennbar, warum kartellrechtlich allein der Verkauf unter Einstandspreisen unzulässig sein kann, wettbewerbsrechtlich hingegen auch ein Verkauf unter Selbstkosten. Dies kann - anders als die nach Kartellrecht erforderliche überlegene Marktmacht - auch nicht dadurch ausgeglichen werden, dass § 4 Nr. 4 UWG das Bestehen besonderer Umstände, insbesondere einer Verdrängungsabsicht des Untereinstands- bzw. Unterselbstkostenpreisanbieters, voraussetzt.

64 Vor diesem Hintergrund kam es für die Entscheidung auf die Frage des Bestehens eines Verfügungsgrundes im Sinne von §§ 935, 940 ZPO nicht mehr an.

III.

65 Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 6, 711 S. 1, S. 2, 709 S. 2 ZPO.

IV.

66 Den Streitwert hat die Kammer entsprechend der Angabe der Verfügungsklägerin in der Antragsschrift auf 200.000,00 € festgesetzt.