Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 5. Zivilsenat — 5 U 117/15 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2020-08-27

Aktenzeichen: 5 U 117/15

ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2020:0827.5U117.15.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: Art 9 Abs 1 S 1 EGV 207/2009, Art 9 Abs 1 S 2 Buchst b EGV 207/2009, Art 9 Abs 2 Buchst b EUV 2017/1001

Rechtskraft: ja

Orientierungssatz

1. Eine markenmäßige Benutzung setzt voraus, dass die Zeichenverwendung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren eines Unternehmens von denen anderer dient. Von einer kennzeichenmäßigen Verwendung ist auszugehen, wenn ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs in einem Zeichen den Hinweis auf die Herkunft einer Ware aus einem bestimmten Unternehmen sieht. Eine Verwendung als Marke (bei auch dekorativer Verwendung) liegt vor, wenn der Eindruck entstehen kann, es handele sich um autorisierte Waren.(Rn.79)

2. Erhebliche Teile des angesprochenen Verkehrs gehen bei der vorliegenden Verwendung des Zeichens „Popeye“ auf Tassen, Kissen und Tischen davon aus, dass diese Produkte unter der Kontrolle der Rechteinhaberin der jeweiligen Zeichen hergestellt wurden. Bei diesen Produkten handelt es sich überwiegend um klassische Merchandising- und Werbeartikel. Einer markenmäßigen Zeichenverwendung steht es auch nicht entgegen, dass auf den angegriffenen Produkten daneben als Herstellerbezeichnung ein Hinweis auf den Produzenten/Händler enthalten ist.(Rn.85)

3. Eine nur geringe Zeichenähnlichkeit besteht allerdings bei Figuren, wenn zwar Gesichtsform, Frisur und überdimensionierte Hände identisch sind, jedoch der Gesichtsausdruck nicht, und das prägende Merkmal von überdimensionierten Füßen nicht sichtbar ist, da das angegriffene Zeichen nur den Oberkörper zeigt. (Rn.121)

Verfahrensgang

vorgehend LG Hamburg 8. Kammer für Handelssachen, 3. Juni 2015, 408 HKO 146/14

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 03.06.2015, Az. 408 HKO 146/14, abgeändert und der Tenor wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre),

zu unterlassen,

im Gebiet der Europäischen Union im geschäftlichen Verkehr Wohnaccessoires, die Abbildungen des „POPEYE“ zeigen, nämlich Tassen, Teller, Aschenbecher, Kissen, Kissenbezüge, Tische, Wandbilder und/oder Wanduhren, wie nachfolgend abgebildet, anzubieten, herzustellen und/oder zu vertreiben und/oder diese Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen:

2. Die Beklagten werden weiter verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die in Ziffer 1. genannten Handlungen in der Vergangenheit begangen haben, und zwar unter Angabe der Herkunft und des Vertriebsweges der unter Ziffer 1. abgebildeten Produkte, insbesondere durch Angabe von Namen und Anschriften des Herstellers, der Lieferanten und anderer Vorbesitzer, von Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber, der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Produkte, der Einkaufsmengen, Einkaufszeiten und Einkaufspreise sowie Verkaufsmengen, Verkaufszeiten und Verkaufspreise sowie der Art und des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, Regionen und Werbeträgern, einschließlich sämtlicher Kostenfaktoren und des Gewinns.

3. Die Beklagten werden weiter verurteilt, die in Ziffer 1. abgebildeten Waren zurückzurufen, sie endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen sowie solche in ihrem Besitz oder Eigentum stehenden Waren wie in Ziffer 1. abgebildet zu vernichten und die der Beklagten zu 1) gehörenden Materialien und Geräte, die vorwiegend zur Kennzeichnung gemäß Ziffer 1. gedient haben, zu vernichten.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den in der Ziffer 1. genannten Handlungen entstanden ist und zukünftig entstehen wird.

5. Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin € 1.375,80 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 21.06.2014 zu zahlen.

6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

IV. Dieses Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte zu 1) kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin wegen des Ausspruchs

• zu Ziff. I.1. des Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 50.000,-,

• zu Ziff. I.2. des Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 5.000,-,

• zu Ziff. I.3. des Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 9.000,-,

abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung ihrerseits jeweils Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beklagten zu 2) und 3) können jeweils die Zwangsvollstreckung der Klägerin wegen des Ausspruchs

• zu Ziff. I.1. des Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 25.000,-,

• zu Ziff. I.2. des Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 5.000,-,

• zu Ziff. I.3. des Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 5.000,-,

abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung ihrerseits jeweils Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Wegen des Ausspruchs zu Ziff. I.5 des Urteils und wegen der Kostenentscheidung können die Beklagten die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils insoweit vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf € 220.000,- festgesetzt.

VI. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1 Die Klägerin wendet sich gegen eine (großflächige) Benutzung von Bild-Zeichen „Popeye“ und seiner Freundin „Olivia“ auf Wohnaccessoires der Beklagten (Tassen, Teller, Aschenbecher, Kissen, Kissenbezüge, Tische, Wandbilder und Wanduhren).

2 Die Klägerin ist Teil des Unternehmens T. mit Sitz in den USA und verwaltet die Merchandisingmarken des Konzerns. Elzie C. Segar erfand u.a. die Figur Popeye und zeichnete die Comic-Serie „Thimble Theatre“ seit 1919 für das Zeitungsunternehmen King Features Syndicate, das bereits 1915 von William Randolph H. gegründet worden war und das, ebenso wie die Klägerin, Teil des Unternehmens T. ist. Die urheberrechtlichen Nutzungs- und Verwertungsrechte an den Figuren Popeye und Olivia lagen bei der H. Corporation. Elzie C. Segar verstarb im Jahr 1938, so dass seit dem 01.01.2009 kein urheberrechtlicher Schutz an den Figuren Popeye und Olivia mehr besteht. Über den Eintritt der Gemeinfreiheit wurde in der Presse berichtet.

3 Die Klägerin ist Inhaberin zahlreicher Marken. So ist seit 1961 zugunsten der Klägerin beim Deutschen Patent- und Markenamt die Wortmarke „POPEYE“ (DE 755033) für Waren der Klasse 16 (u.a. Bilderbücher und Bildstreifen) eingetragen (Anlage K4). Außerdem ist etwa seit 1988 zugunsten der Klägerin unter der Registernummer DE 1128883 beim Deutschen Patent- und Markenamt die Wortmarke „POPEYE“ in den Klassen 25 und 28 u.a. für Bekleidungsstücke eingetragen (Anlage K4). In den Jahren 2007 bis 2011 wurden zugunsten der Klägerin zahlreiche europäische Marken, deren Bildbestandteil Figuren aus der Comicreihe mit „Popeye“ sind, eingetragen.

4 Die streitgegenständliche Bildmarke EM 009645433:

5 wurde am 12.02.2010 angemeldet und am 05.07.2010 zugunsten der Klägerin mit Schutz in den Klassen 1 bis 45 mit Ausnahme der Klasse 12 eingetragen (Anlagenkonvolut K5).

6 Die streitgegenständliche Bildmarke EM 009297219:

7 wurde mit einer Priorität vom 05.08.2010 am 17.01.2011 in den Klassen 14, 16, 18, 21 und 24 eingetragen (Anlagenkonvolut K6). Die weiter streitgegenständliche Wortmarke „POPEYE“ EM 009645441 ist zugunsten der Klägerin mit einer Priorität vom 12.02.2010 und Schutz in den Klassen 1 bis 45 mit Ausnahme der Klasse 12 (Anlagenkonvolut K4) eingetragen.

8 Die Klägerin vergab und vergibt im Rahmen von Merchandising seit Jahrzehnten umfangreich Lizenzen an Dritte, darunter auch in Deutschland. In den Jahren 2008 bis 2012 erteilte die Klägerin Lizenzen u.a. für Bekleidung (T-Shirts und Sweatshirts) und Geschenkartikel an diverse Unternehmen (z.B. H&M, Santex Moden GmbH, ZARA, United Labels AG). Dabei befindet sich etwa auf einem „Popeye-T-Shirt“ des deutschen Bekleidungsherstellers „S. Oliver“ im Innenteil des T-Shirts und auf einem Hängeetikett zusätzlich ein Hinweis darauf, dass es sich um ein Lizenzprodukt der Klägerin handelt. Auf Produkten der im Handel in Lizenz der Klägerin angebotenen „Popeye St.Pauli“-Serie, die u.a. Kaffeebecher, Frühstücksbrettchen, Untersetzer und T-Shirts umfasst, befindet sich ebenfalls ein Lizenzhinweis auf die Klägerin.

9 Die Beklagte zu 1) ist seit ca. 1980 international als Produzent, Groß- und Einzelhändler für Möbel, Wohnaccessoires und Leuchten tätig. Ein großer Teil ihres Sortiments entstammt ihrer eigenen Produktentwicklung und ist das Ergebnis einer Zusammenarbeit mit externen Designern. Die Beklagten zu 2) und 3) sind die Geschäftsführer der Beklagten zu 1).

10 Vor Juli 2013 ließ die Beklagte zu 1) Tassen, Teller, Beistelltische, Kissen, Aschenbecher und Wanduhren mit Bildnissen von „Popeye“ und „Olivia“ versehen. Daneben ließ sie Leinwände mit jedem der Bildnisse bedrucken. Die Bildnisse wurden von dem Designer M. B. mit einem Hintergrund sowie im Vintage-Stil gestaltet.

11 Zuvor hatte sich die Klägerin an den Designer M. B. gewandt. Daraufhin fragte die Beklagte zu 1) mit Anwaltsschreiben vom 08.10.2012 bei der Klägerin im Hinblick auf Markenschutz an (Anlage K12). Die Beklagte zu 1) bat die Klägerin um Bestätigung, dass diese in einer rein dekorativen Verwendung von Bildnissen der Figur „Popeye“ keinen markenmäßigen Gebrauch und somit keine Beeinträchtigung von Rechten aus den betreffenden Bildmarken sehe. In der Erwiderung vom 12.10.2012 ließ die Klägerin über ihre Prozessbevollmächtigten mitteilen, dass sie auch in einer dekorativen Verwendung eine markenmäßige Benutzung sehe, die einer von ihr zu erteilenden Lizenz bedürfe (Anlage K13). Die Klägerin bat in diesem Schreiben um Bestätigung, dass die Beklagte zu 1) keine „Popeye“-Bildnisse auf Produkten verwenden werde. Mit weiteren Anwaltsschreiben aus dem Oktober 2012 stellte die Beklagte zu 1) anhand von Vergleichsprodukten dar, in welcher Art und Weise eine dekorative Verwendung geplant sei, und erklärte, von ihrem Vorhaben, entsprechende Wohnaccessoires mit dem gemeinfreien Bildnis der Comic-Figur „Popeye“ zu versehen, keinen Abstand nehmen zu wollen (Anlagenkonvolut K14).

12 Im Juli 2013 bot die Beklagte zu 1) Wohnaccessoires mit großflächigen Abbildungen der Figuren „Popeye“ und „Olivia“ an, die Gegenstand der Klage sind. Die Beklagte zu 1) bezeichnete die Wohnaccessoires nicht mit „Popeye“ oder „Olivia“, sondern mit „Classic Comic Boy“ und „Classic Comic Girl“. Auf den einzelnen Waren und den Verpackungen ist die Marke der Beklagten zu 1) – „K.“ – angebracht (Anlagen B23 und B24). Die Produkte wurden auf der deutschen Internetseite www.k...de sowie der französischen Internetseite www.k...com/fr und der italienischen Internetseite www.k...com/it angeboten.

13 Die Klägerin ließ die Beklagten mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 12.08.2013 abmahnen und forderte die Beklagten zu 1) bis 3) zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung bis zum 19.08.2013 auf (Anlage K33). Hierbei stützte sich die Klägerin u.a. auf die beiden im vorliegenden Fall hauptweise geltend gemachten Unionsbildmarken. Die Beklagten gaben keine Unterlassungsverpflichtungserklärung ab.

14 Die Klägerin beantragte daraufhin gegen die drei Beklagten beim Landgericht Hamburg (Az. 327 O 426/13) den Erlass einer einstweiligen Verfügung, welche antragsgemäß durch Beschluss vom 26.08.2013 erlassen wurde (Anlage K34). Nach Widerspruch der Beklagten bestätigte das Landgericht Hamburg (Az. 327 O 426/13) mit Urteil vom 12.12.2013 die einstweilige Verfügung (Anlage K36). Die Beklagten gaben im Anschluss keine Abschlusserklärung ab, sondern forderten die Klägerin zur Klageerhebung auf. Diese ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

15 Die Klägerin hat behauptet, seit den 70er Jahren werde die Popeye-Figur auch in Deutschland im Rahmen des Merchandising umfangreich verwendet. Es gebe auf dem deutschen Markt keine ihr bekannten Produkte, die „Popeye“ zeigen, die nicht auf einer von ihr erteilten Lizenz beruhten.

16 Die Klägerin hat gemeint, der Verkehr in Deutschland sei daran gewöhnt, dass mit Comic-, Bilderbuch- und Zeichentrickfiguren aller Art sehr umfangreich Merchandising betrieben werde. Ihm sei bekannt, dass sich Merchandisingartikel gerade dadurch auszeichneten, dass sie (nur) mit Genehmigung der Rechteinhaber und also unter deren Kontrolle hergestellt, angeboten und vertrieben würden. Der Verkehr gehe davon aus, dass es sich bei einem Produkt, das eine bekannte Figur zeigt oder verwendet, um ein in Lizenz des Rechteinhabers hergestelltes Produkt handele. Dabei unterscheide der Verkehr im Zweifel nicht danach, worauf sich die Rechte gründeten, ob es sich also um eine urheberrechtliche Lizenz oder um Lizenzen aus einer eingetragenen Marke handele.

17 Ihr, der Klägerin, stünden Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche sowohl aus den Klagemarken als auch aus unlauterem Wettbewerb zu. Die angebotenen Waren, die „Popeye“ zeigten, verletzten die Bildmarke EM 009645433 „Popeye“. Die Waren, die „Olivia“ zeigten, verletzten die Bildmarke EM 009297219 „Olivia“. Die angebotenen Waren seien mit denen identisch, für die die Marken Schutz genössen. Die Klagemarken stünden in Kraft. Der Schutz aus den Marken bestehe unabhängig von der urheberrechtlichen Situation. Die Beklagten hätten die Abbildungen „Popeye“ und „Olivia“ auch markenmäßig benutzt. Eine Verwendung zu zugleich dekorativen Zwecken stehe dem nicht entgegen. Eine Markenverletzung könne auch bei dekorativem Gebrauch vorliegen, wenn der Eindruck entstehe, es handele sich um autorisierte Waren. Ob der Verkehr ein Motiv als allein dekoratives Element oder zugleich als Herkunftshinweis auffasse, hänge von der Kennzeichnungskraft und dem Bekanntheitsgrad der Klagemarke ab. Das Publikum werde, wenn es sich um ein typisches Merchandising-Produkt – wie Kaffeebecher, Teller, Aschenbecher, Kissen usw. – handele, noch dazu im wie hier seriösen Handel, davon ausgehen, dass es sich um „echte“, d.h. mit Genehmigung der Rechteinhaberin hergestellte Ware handele. Die Zeichen „Popeye“ und „Olivia“ seien in Deutschland nach wie vor überragend bekannt. Die Abbildungen der Beklagten seien ihren, den klägerischen, Bildmarken verwechslungsfähig ähnlich. „Popeye“ sei erkenn- und identifizierbar. Auf vorhandene Abweichungen in der Gestaltung komme es nicht an, da die geschützte Bildmarke in den verletzenden Zeichen erkennbar bleibe. Ein gewisser Motivschutz sei unvermeidbar. Der klägerische Unterlassungsanspruch bestehe auch europaweit.

18 Ihr Schadensersatzanspruch ergebe sich aus Art. 14, Art. 101 Abs. 2 GMV iVm § 14 Abs. 6, Abs. 7 MarkenG, ihr Auskunftsanspruch aus Art. 14, Art. 101 Abs. 2 GMV iVm § 19 MarkenG, ihr Rückruf- und Vernichtungsanspruch aus Art. 14, Art. 101 Abs. 2 GMV iVm § 18 MarkenG und ihr Zahlungsanspruch aus Art. 14, 101 Abs. 2 GMV iVm § 14 Abs. 6, Abs. 7 MarkenG.

19 Hilfsweise sei die Wortmarke der Klägerin „POPEYE“ EM 009645441 verletzt.

20 Weiter hilfsweise seien Unterlassungs-, Auskunfts-, Schadensersatz- und Rückruf- bzw. Vernichtungsansprüche aus §§ 4 Nr. 9 (a.F.), 5 Abs. 2, 3 Abs. 1 UWG begründet.

21 Die Klägerin hat beantragt:

22 1. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Androhung von Ordnungsmitteln zu unterlassen,

23 im Gebiet der Europäischen Union im geschäftlichen Verkehr Wohnaccessoires, die die Figur des „Popeye“ und/oder seiner Freundin „Olivia“ zeigen, nämlich Tassen, Teller, Aschenbecher, Kissen, Kissenbezüge, Tische, Wandbilder und/oder Wanduhren, wie nachfolgend abgebildet, anzubieten, herzustellen und/oder zu vertreiben und/oder diese Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen:

24 2. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die in Ziffer 1 genannten Handlungen in der Vergangenheit begangen haben, und zwar unter Angabe der Herkunft und des Vertriebsweges der unter Ziffer 1 abgebildeten Produkte, insbesondere durch Angabe von Namen und Anschriften des Herstellers, der Lieferanten und anderer Vorbesitzer, von Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber, der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Produkte, der Einkaufsmengen, Einkaufszeiten und Einkaufspreise sowie Verkaufsmengen, Verkaufszeiten und Verkaufspreise sowie der Art und des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, Regionen und Werbeträgern, einschließlich sämtlicher Kostenfaktoren und des Gewinns.

25 3. Die Beklagten werden verurteilt, die in Ziffer 1 abgebildeten Waren zurückzurufen, sie endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen sowie solche in ihrem Besitz oder Eigentum stehenden Waren wie in Ziffer 1 abgebildet zu vernichten und die ihr gehörenden Materialien und Geräte, die vorwiegend zur Kennzeichnung gemäß Ziffer 1 gedient haben, zu vernichten.

26 4. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den in der Ziffer 1 genannten Handlungen entstanden ist und zukünftig entstehen wird.

27 5. Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin € 2.751,60 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Klageerhebung zu zahlen.

28 Die Klägerin hat hilfsweise für den Fall, dass das Landgericht allein auf der Grundlage der äußerst hilfsweise geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche entscheiden sollte, beantragt, den Verbotsantrag gemäß Ziffer 1 ebenso wie die mit den Ziffern 2, 3 und 4 geltend gemachten Annexansprüche für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland auszusprechen.

29 Die Beklagten haben beantragt:

30 Die Klage wird abgewiesen.

31 Sie haben behauptet, sie hätten im Bewusstsein der Gemeinfreiheit der Comicfiguren „Popeye“ und „Olivia“ die streitgegenständlichen Wohnaccessoires gestalten lassen. Die Eintragung der Unionsmarken durch die Klägerin diene dem Zweck, jede Form der Nutzung der Bildnisse der Figuren „Popeye“ und „Olivia“ auch nach Eintritt der Gemeinfreiheit zu monopolisieren.

32 Sie sind der Ansicht gewesen, eine Wahrnehmung als herkunftshinweisendes Kennzeichen scheide aus, weil die hohe Berühmtheit des Werkes zu einer geringen Kennzeichnungskraft des als Marke geschützten Zeichens führe. Erforderlich für die Wahrnehmung als Herkunftskennzeichen sei, dass es dem Markeninhaber gelungen sei, das Werk im Verkehr als Herkunftshinweis zu etablieren. Im vorliegenden Fall liege keine markenmäßige Verwendung vor. Die Zeichen würden jeweils als lediglich dekorative Ausgestaltung des jeweiligen Produktes verstanden werden bzw. als Hinweis auf die Figur selbst. Zwar könne der Bekanntheitsgrad einer Marke eine Rolle spielen. Im vorliegenden Fall sei jedoch davon auszugehen, dass die Klagemarken dem Verkehr unbekannt seien. Die Bildnisse seien nicht an einer Stelle angebracht, an welcher der Verkehr üblicherweise einen Herstellerhinweis erwarte.

33 Es liege auch keine verwechslungsfähige Ähnlichkeit der von den Beklagten verwendeten Bildnisse mit den Klagebildmarken vor. Ein übereinstimmender Sinngehalt zweier Zeichen begründe noch keine Ähnlichkeit der Zeichen, da dem Markenrecht ein Motivschutz grundsätzlich fremd sei. Die Möglichkeit, dass der Verkehr in zwei Bildzeichen ein einheitliches Motiv erkenne, reiche für die Annahme einer markenrechtlich relevanten Verwechslungsgefahr nicht aus. Eine Verwechslungsgefahr zwischen den jeweiligen Kollisionszeichen im weiteren Sinne durch ein geistiges Inverbindungbringen der Zeichen bestehe nicht. Eine solche könne nur bei Vorliegen besonderer Umstände angenommen werden, die hier nicht vorlägen.

34 Bei der Verkehrsvorstellung hinsichtlich Merchandisingartikeln sei zu beachten, dass das Verbraucherleitbild keine juristischen Überlegungen zu den der Verwendung eines Zeichens zugrundeliegenden Rechtsverhältnissen anstelle. Es sei erforderlich, dass der Markeninhaber selbst in umfangreichem Maße Merchandising-Artikel herstelle und vertreibe. Dem Verkehr seien „Popeye“ und „Olivia“ nur als Comicfiguren bzw. als Bildwerke bekannt, die Klagemarken seien hingegen nahezu unbekannt. Daher nehme der Verkehr die Abbildungen der Beklagten auch nicht als Marke wahr. Der Verkehr gehe allenfalls von urheberrechtlichen Lizenzbeziehungen aus. Diese verletzten jedoch nicht die Herkunftsfunktion der gegenständlichen Marken.

35 Ein markenmäßiger Gebrauch liege auch nicht vor, soweit die Ware nicht mit der Marke identisch sein dürfe. Die Selbständigkeit der Marke müsse eine funktionale sein. Bei den angegriffenen Wandbildern scheide aus diesem Grund eine markenmäßige Verwendung aus. Die Bildnisse der beiden Comicfiguren seien in der konkreten Verwendungsform als Wandbildmotiv bzw. als Kunstdruck nicht marken- und eintragungsfähig.

36 Auch bei den anderen angegriffenen Waren sei die Bildmarke nicht gegenüber der zu kennzeichnenden Ware selbständig, weil die Bildmarke den wesentlichen Wert der Ware ausmache.

37 Eine Verletzung der Klage-Wortmarke „POPEYE“ liege nicht vor. Der übereinstimmende Sinngehalt der Kollisionszeichen wirke auch hier nicht herkunftshinweisend. Der Verkehr wisse nicht, dass die Wortmarke überhaupt existiere. Der Verkehr kenne nur die Comicfigur, das Bildwerk.

38 Hinsichtlich der unionsweit geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüche fehle es an einer erheblich gesteigerten Kennzeichnungskraft für das gesamte Gebiet der Europäischen Union.

39 Es liege auch kein wettbewerbswidriges Handeln gem. §§ 4 Nr. 9 (a.F.), 5 Abs. 2, Abs. 3 UWG vor. Markenrechtliche Regelungen seien in ihrem Anwendungsbereich abschließend. Lauterkeitsrechtliche Ansprüche könnten daneben nur dann bestehen, wenn etwa der Schutz nicht für ein Kennzeichen, sondern für ein konkretes Leistungsergebnis begehrt werde, das nicht in den Schutzbereich des Markenrechts falle. Im vorliegenden Fall fehle es auch an einer Produktnachahmung. Die Nachahmung eines gemeinfreien Werkes sei nicht unlauter, wenn keine besonderen Umstände vorlägen. Es liege weder eine Herkunftstäuschung noch eine Rufausbeutung vor. Es liege auch keine Verwechslungsgefahr nach § 5 Abs. 2 UWG vor.

40 Das Landgericht hat durch Urteil vom 03.06.2015 die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil Bezug genommen.

41 Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung erstrebt die Klägerin unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils eine Verurteilung der Beklagten.

42 Die Klägerin meint, zu Unrecht habe das Landgericht eine markenmäßige Benutzung, die weit zu verstehen sei, verneint. Die markenmäßige Benutzung sei eine Rechtstatsache, die nach dem tatsächlichen Verständnis der angesprochenen Verbraucher zu bestimmen sei. Diese differenzierten bei der Annahme von Lizenzbeziehungen zwischen Unternehmen nicht nach zugrundeliegenden Schutzrechten. Das Landgericht hätte bei zutreffender Würdigung des Tatsachenvortrags zu dem Ergebnis kommen müssen, dass die Verwendung der beanstandeten Abbildungen von „Popeye“ und „Olivia“ auf den Produkten der Beklagten bei den angesprochenen Durchschnittsverbrauchern die Vorstellung wecke, die Produkte der Beklagten stammten aus dem Konzernverbund der Klägerin oder leiteten ihre Berechtigung zur Nutzung der Zeichen von dieser ab.

43 Sie habe erstinstanzlich umfangreich und weitgehend unbestritten zur Historie und Bekanntheit der Zeichen „Popeye“ und „Olivia“, dem diesbezüglichen Markenportfolio der Klägerin und den Usancen im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Merchandisingartikeln vorgetragen. Sie habe auf der Grundlage der Marken eine Vielzahl unterschiedlicher Popeye-Abbildungen, teils mit, teils ohne Popeye-Schriftzug lizenziert. Dies betreffe Lizenzierungen im Zeitraum 2008 bis 2012 z.B. für T-Shirts. Die Figuren „Popeye“ und „Olivia“ seien dem heutigen deutschen Publikum vor allem aus Merchandisingaktivitäten bekannt. „Popeye“ werde durch das Publikum nicht mehr nur als Comicfigur wahrgenommen, sondern auch als Marke. Sie, die Klägerin, habe bei den seit Jahrzehnten betriebenen Merchandisingaktivitäten stets darauf hingewiesen, dass es sich bei „Popeye“ und den Bildnissen um ihre geschützten Marken handele, hinsichtlich derer sie Lizenzen vergebe. Dies werde daran deutlich, dass alle Lizenzprodukte – unstreitig – einen auf sie bezogenen Lizenzhinweis enthielten. Das rote, bei den Anlagen befindliche T-Shirt sei ein solches aus den Jahren 2003/2004 und trage, wie insoweit unstreitig ist, im Etikett einen Lizenzhinweis. Das blaue, bei den Anlagen befindliche Popeye-T-Shirt sei ein solches aus dem Jahr 2012 und trage, wie ebenfalls unstreitig ist, sowohl im Innenetikett als auch auf dem Hängeetikett einen Lizenzhinweis. Weiter enthielten – unstreitig – die zur Akte gereichten Merchandisingprodukte Tasse und Frühstücksbrettchen, die seit 2013 in Deutschland vertrieben würden, ebenfalls den üblichen Lizenzhinweis. Das Publikum kenne „Popeye“ seit Jahren nur mit diesem auf sie, die Klägerin, bezogenen Lizenzhinweis. Aus der vom Allensbach-Institut im Januar 2015 durchgeführten Verkehrsbefragung, die von der Beklagten zu 1) im Jahr 2013 in Verkehr gebrachte Teller mit „Popeye“ betrifft (Anlage K41), ergebe sich, dass „Popeye“ heute in erster Linie als Marke bekannt sei und nur noch in zweiter Linie als Charakter aus einem Zeichentrickfilm. Die Verkehrsbefragung habe eine überragende Bekanntheit von „Popeye“ ergeben. Der Verkehr nehme den vorgelegten Teller als Lizenzprodukt wahr. Hieraus folge eine markenmäßige Wahrnehmung von „Popeye“ durch die angesprochenen Verkehrskreise.

44 Der Verkehr in Deutschland sei daran gewöhnt, dass mit Comic-, Bilderbuch- und Zeichentrickfiguren aller Art sehr umfangreich Merchandising betrieben werde. Beispiele seien die Kinderzeichentrickfiguren „Lauras Stern“ und „Prinzessin Lillifee“. Aufgrund ihrer, der Klägerin, jahrzehntelangen Merchandisingaktivitäten für „Popeye“ und „Olivia“ wisse das Publikum, dass, wenn ihm eine Abbildung des „Popeye“ auf Merchandisingwaren wie T-Shirts, Tassen, Frühstückstellern usw. begegne, es sich um ein Produkt handele, dass von der Markeninhaberin lizenziert worden sei, auch wenn das Publikum sie, die Klägerin, nicht namentlich benennen könne. Das angesprochene Publikum denke nicht darüber nach, worauf sich die erteilte Lizenz im Einzelnen gründe, sondern gehe davon aus, dass es sich bei dem betreffenden Produkt um ein stets aus der gleichen Quelle stammendes oder jedenfalls von dieser Quelle kontrolliertes Produkt handele.

45 Neben markenmäßiger Benutzung liege auch eine Verwechslungsgefahr vor. Insoweit seien die einander gegenüberstehenden Zeichen hochgradig ähnlich. Das Publikum erkenne „Popeye“ in den durch die Beklagten verwendeten Zeichen sofort. Gleiches gelte für die Abbildungen von „Olivia“. Es bestehe sowohl unmittelbare Verwechslungsgefahr als auch Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne.

46 Darüber hinaus beeinträchtige die Verwendung der streitgegenständlichen Gestaltungen durch die Beklagten die Unterscheidungskraft der Klagemarken und beute deren Ruf unlauter aus.

47 Hilfsweise sei auch die Klage-Wortmarke „POPEYE“ verletzt. Eine hier vorliegende, naheliegende, ungezwungene und erschöpfende Benennung des Bildes bedeute eine Verletzung der Wortmarke.

48 Weiter hilfsweise bestünden die bereits in erster Instanz geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche.

49 Die Klägerin beantragt:

50 Das Urteil des Landgerichts Hamburg, Az. 408 HKO 146/14 vom 03.06.2015 wird abgeändert:

51 1. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Androhung von Ordnungsmitteln zu unterlassen,

52 im Gebiet der Europäischen Union im geschäftlichen Verkehr Wohnaccessoires, die Abbildungen des „POPEYE“ und/oder der „OLIVIA“ zeigen, nämlich Tassen, Teller, Aschenbecher, Kissen, Kissenbezüge, Tische, Wandbilder und/oder Wanduhren, wie nachfolgend abgebildet, anzubieten, herzustellen und/oder zu vertreiben und/oder diese Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen:

53 [es folgt eine Einblendung der Bilder wie im erstinstanzlich gestellten Antrag].

54 2. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die in Ziffer 1 genannten Handlungen in der Vergangenheit begangen haben, und zwar unter Angabe der Herkunft und des Vertriebsweges der unter Ziffer 1 abgebildeten Produkte, insbesondere durch Angabe von Namen und Anschriften des Herstellers, der Lieferanten und anderer Vorbesitzer, von Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber, der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Produkte, der Einkaufsmengen, Einkaufszeiten und Einkaufspreise sowie Verkaufsmengen, Verkaufszeiten und Verkaufspreise sowie der Art und des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, Regionen und Werbeträgern, einschließlich sämtlicher Kostenfaktoren und des Gewinns.

55 3. Die Beklagten werden verurteilt, die in Ziffer 1 abgebildeten Waren zurückzurufen, sie endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen sowie solche in ihrem Besitz oder Eigentum stehenden Waren wie in Ziffer 1 abgebildet zu vernichten und die ihr gehörenden Materialien und Geräte, die vorwiegend zur Kennzeichnung gemäß Ziffer 1 gedient haben, zu vernichten.

56 4. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den in der Ziffer 1 genannten Handlungen entstanden ist und zukünftig entstehen wird.

57 5. Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin € 2.751,60 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Klageerhebung zu bezahlen.

58 Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht allein die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche bejaht, beantragt die Klägerin, den Verbotsantrag gemäß Ziffer 1 ebenso wie die mit den Ziffern 2, 3 und 4 geltend gemachten Annexansprüche begrenzt für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland auszusprechen.

59 Die Beklagten beantragen:

60 Die Berufung wird zurückgewiesen.

61 Die Beklagten verteidigen das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

62 Sie meinen, es müsse präzise zwischen der Marke „Popeye“ und der gemeinfreien Figur „Popeye“ unterschieden werden. Die Behauptung, die Figur „Popeye“ werde vom überwiegenden Teil des Verkehrs als Marke erkannt, sei nicht haltbar. Es liege allein eine dekorative Verwendung auf den Produkten vor. Der Vertrieb von Merchandisingartikeln über Jahrzehnte ändere hieran nichts. Die Klagemarken existierten zu dieser Zeit noch nicht. Bereits aus Gründen des Urheberrechts sei eine Lizenzerteilung erforderlich gewesen. Zu einer Verkehrsgeltung als Marke habe dies nicht geführt.

63 Aus dem Vorhandensein eines Lizenzhinweises auf den Lizenzprodukten der Klägerin ergebe sich nicht, dass der Verkehr ein großflächiges Bildnis von Popeye (auch) als Herkunftshinweis wahrnehme.

64 Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr sei zu berücksichtigen, dass ein Motivschutz dem Markenrecht grundsätzlich fremd sei, solange ein Motiv nicht überragende Bekanntheit als Marke erlangt habe. Eine überragende Bekanntheit der beiden Klagemarken sei jedoch nicht gegeben.

65 Eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne lasse sich nicht aus der Tatsache ableiten, dass die Klägerin jahrzehntelang Popeye-Merchandisingartikel, wie unstreitig ist, stets mit einem Lizenzhinweis versehen habe. Eine Lizenzierung sei auf der Grundlage der bis einschließlich 2008 vorhandenen Urheberrechte erfolgt. Der Verkehr assoziiere daher nicht, die Merchandisingartikel dürften ausschließlich nach Genehmigung und Erteilung einer markenrechtlichen Lizenz der Klägerin in Verkehr gebracht werden. Soweit die Verkehrsauffassung eine wirtschaftliche Verbindung zwischen dem Anbieter von Merchandisingartikeln für Comicfiguren und einem Lizenzgeber vermute, habe sich eine solche nur bilden können, weil eine gewerbliche Nutzung der Comicfigur aus urheberrechtlichen Gründen die Genehmigung des dahinterstehenden Inhabers der Rechte an der Figur erfordert habe. Der Verkehr, dem nicht bekannt sei, dass die Darstellungen der Figuren als Marke registriert seien, werde gemeinfreie Bildnisse der beiden Comicfiguren nicht mit den Klagemarken assoziieren oder diese als Herkunftshinweis wahrnehmen.

66 Soweit sich die Klägerin erstmals im Berufungsrechtszug auf den Schutz der bekannten Marke berufe, bestehe ein solcher Anspruch nicht. Denn den Klagemarken fehle es am hierfür erforderlichen hohen Bekanntheitsgrad. Die Klagemarken seien in weiten Teilen des Verkehrs nahezu unbekannt. Es ergebe sich auch nichts anderes aus der vorgelegten Verkehrsbefragung, da diese nur Erhebungen zur Frage der Bekanntheit der Figur „Popeye“ enthalte. Erforderlich sei vielmehr eine Bekanntheit der Marke, d.h. des Zeichens als Herkunftsfunktion für die betreffenden Waren. Zudem führe die vorzunehmende Interessenabwägung nicht dazu, das Verhalten der Beklagten als unlauter anzusehen. Auch hierbei sei die Gemeinfreiheit der Werke der gezeichneten Comic-Figuren zu berücksichtigen.

67 In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Beklagten erstmals geltend gemacht, eine Haftung der Beklagten zu 2) und 3) als Geschäftsführer sei im vorliegenden Fall nicht gegeben. Es fehle an klägerischem Vortrag zu einem Haftungsgrund. Die hier gegenständlichen Produkte hätten für die Beklagte zu 1) keine große wirtschaftliche Bedeutung gehabt. Zwischen den Beklagten zu 2) und 3) seien die Geschäftsbereiche aufgeteilt gewesen. Der Beklagte zu 3) sei für den Verkauf und der Beklagte zu 2) sei für den Einkauf zuständig gewesen. Der Einkauf lege das Sortiment der Beklagten zu 1) fest. Der Verkauf lege lediglich fest, wie alles verkauft werde, was eingekauft worden sei.

68 Mit am 01.07.2020 eingegangenem, nachgelassenem Schriftsatz hat die Klägerin zur Frage der Haftung der Beklagten zu 2) und zu 3) als Geschäftsführer u.a. weitere rechtliche Ausführungen gemacht. Sie ist der Ansicht, aus dem unstreitigen Sachverhalt der vorgerichtlichen Korrespondenz sowie unter Berücksichtigung des erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gehaltenen Beklagtenvortrags zur Aufgabenverteilung spreche alles dafür, dass die Beklagten zu 2) und zu 3) die Entscheidungen, die letztlich zu dem vorliegenden Rechtsstreit geführt haben, selbst getroffen oder jedenfalls aktiv mitgetragen hätten. Es handele sich um Maßnahmen der Gesellschaft, die typischerweise auf Geschäftsführungsebene entschieden würden. Dies deshalb, weil die Entscheidung, Produkte mit dem Bildnis des „Popeye“ entwickeln zu lassen und einzukaufen, angesichts der Tatsache, dass „Popeye“ zu jenem Zeitpunkt erst kürzlich urheberrechtlich gemeinfrei geworden und eine Verwertung ohne ihre, der Klägerin, Genehmigung Neuland gewesen sei, typischerweise auf Geschäftsführerebene angesiedelt sei. Insbesondere wegen der vorherigen proaktiven Ansprache habe es sich um eine „Risikoentwicklung“ bzw. einen „Risikovertrieb“ gehandelt, was typischerweise jedenfalls unter Einbeziehung der Geschäftsführer entschieden werde. Im Übrigen sei der neue Beklagtenvortrag hierzu gem. § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

69 Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht und vor dem Senat Bezug genommen.

II.

70 1. Die zulässige Berufung der Klägerin hat im tenorierten Umfang Erfolg und führt insoweit zur Abänderung des angegriffenen Urteils. Im Übrigen ist die Berufung der Klägerin unbegründet. Der Klägerin stehen die von ihr verfolgten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft, Rückruf und Vernichtung, Schadensersatzfeststellung sowie Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten im Hinblick auf die geltend gemachte Zeichenverletzung aus der Klagemarke EM 009645433 (Popeye) zu. Hinsichtlich der Verletzungsmuster „Olivia“ sind die geltend gemachten klägerischen Ansprüche nicht gegeben.

71 a. Entgegen der Ansicht des Landgerichts steht der Klägerin gegen die Beklagten der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b, 102 Abs. 1 GMV (VO (EG) 207/2009) bzw. Art. 9 Abs. 2 lit. b UMV, 130 Abs. 1 UMV (VO (EU) 2017/1001) hinsichtlich der Verletzungsmuster, die „Popeye“ zeigen, zu.

72 aa. Soweit die Klägerin den geltend gemachten Unterlassungsanspruch wegen Verletzung ihrer Unionsbildmarken auf Wiederholungsgefahr stützt, ist die Klage nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Berufungsinstanz rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2019, 79, 80 Rn. 16 – Tork). An die Stelle des im Zeitpunkt der beanstandeten Handlungen im Juli 2013 geltenden Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b GMV ist mit Wirkung vom 01.10.2017 die Vorschrift des Art. 9 Abs. 2 lit. b UMV getreten. Für den Streitfall erhebliche Rechtsänderungen sind hiermit jedoch nicht verbunden (vgl. auch BGH GRUR 2019, 79, 80 Rn. 16 – Tork).

73 bb. Die streitgegenständliche Unionsbildmarke der Klägerin EM 009645433 (Popeye) ist rechtsbeständig und Rechte der Klägerin aus dieser Bildmarke sind verletzt worden. Dies ist, soweit auf den Zeitpunkt der beanstandeten Handlungen abzustellen ist, nach Art. 9 und Art. 15 GMV und, soweit es auf den Zeitpunkt der Entscheidung ankommt, nach Art. 9 und Art. 18 UMV zu beurteilen. Im Ergebnis liegt eine markenmäßige Benutzung des Zeichens „Popeye“ vor. Weiter besteht zwischen der klägerischen Bildmarke und dem von den Beklagten verwendeten Zeichen Verwechslungsgefahr.

74 aaa. Die Klägerin ist Inhaberin der hauptweise geltend gemachten Unionsbildmarke EM 009645433 (Popeye). Die Bildmarke EM 009645433 (Popeye) ist u.a. eingetragen in Klasse 14 (u.a. Uhren und Zeitmessinstrumente), 16 (u.a. Druckereierzeugnisse, Fotografien), 20 (u.a. Möbel, Spiegel, Bilderrahmen; Waren, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind, aus Holz), 21 (u.a. Glaswaren, Porzellan und Steingut) sowie 24 (u.a. Webstoffe und Textilwaren). Sie ist insoweit rechtsbeständig.

75 Der Schutz dieser Marke ist auch nicht deshalb zu versagen, weil durch die urheberrechtliche Gemeinfreiheit der Werke von Elzie C. Segar und damit der Comic-Figuren aus „Thimble Theatre“ ab dem 01.01.2009 ein Eintragungshindernis bestanden hätte. Denn die Gemeinfreiheit eines Werkes nach Ablauf der urheberrechtlichen Schutzdauer gem. § 64 UrhG begründet für sich genommen kein Eintragungshindernis (BGH GRUR 2012, 618 Rn. 15 – Medusa). Überdies besteht im Verletzungsverfahren eine Bindung an die erfolgte Eintragung der Marke nach Art. 99 Abs. 1 GMV, wenn – wie im vorliegenden Fall – Nichtigkeit nicht mit der Widerklage nach Art. 52 Abs. 1 lit. a iVm Art. 7 Abs. 1 GMV geltend gemacht worden ist (BGH GRUR 2012, 618 Rn. 15 – Medusa).

76 bbb. Nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b GMV bzw. Art. 9 Abs. 2 lit. b UMV hat der Inhaber einer Unionsmarke das Recht, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn das Zeichen mit der Gemeinschafts- bzw. Unionsmarke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, für die die Gemeinschafts- bzw. Unionsmarke eingetragen ist, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.

77 (1) Die Beklagten haben das Bild-Zeichen „Popeye“ im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung der Inhaberin der Klagemarke für Wohnaccessoires (Tassen, Teller, Porzellan-Aschenbecher, Kissen, Kissenbezüge, Beistelltische, Wandbilder und Wanduhren) und damit für Waren genutzt, die mit denjenigen identisch sind, für die die Klagemarken Schutz genießen. Die Verletzungsmuster Tassen, Teller, Aschenbecher sind Porzellanwaren, für die die Klagebildmarke in Klasse 21 Schutz genießen. Die Verletzungsmuster der Wandbilder sind Druckereierzeugnisse, für die die Klagemarke in Klasse 16 Schutz beanspruchen. Die streitgegenständlichen Zierkissen der Beklagten sind warenähnlich bzw. –identisch zu Waren der Klasse 24, für die die Klagemarke Schutz genießt. Das Verletzungsmuster der Wanduhren kollidiert mit den Waren der Klasse 14, für die ebenfalls die Klagemarke Schutz beansprucht. Schließlich sind die Beistelltische mit einem Holzgestell als Kleinmöbel identisch zu den Waren, für die die Klagebildmarke EM 009645433 (Popeye) über Klasse 20 (u.a. Möbel) Schutz genießt. Hinsichtlich der sich gegenüberstehenden Waren liegt damit Warenidentität bzw. hochgradige Warenähnlichkeit vor.

78 Angebot und Verkauf der als Verletzungsmuster beanstandeten Produkte durch die Beklagten – und damit eine Nutzung im geschäftlichen Verkehr – erfolgten unstreitig sowohl im stationären Einzelhandel als auch über Online-Shops. Nach dem Vortrag der Beklagten erzielte die Beklagte zu 1) mit den streitgegenständlichen Produkten in einem halben Jahr einen Warenumsatz von etwa € 60.000,-.

79 (2) Die Nutzung des Bild-Zeichens „Popeye“ durch die Beklagte zu 1) für die von ihr vertriebenen Wohnaccessoires erfolgte auch markenmäßig. Die streitgegenständliche Benutzung der Zeichen hat die Herkunftsfunktion der klägerischen Unionsbildmarke EM 009645433 (Popeye) beeinträchtigt.

80 (a) Kann die Benutzung eines mit der Marke identischen Zeichens keine der Funktionen der Marke beeinträchtigen, kann der Markeninhaber ihr auf der Grundlage von Art. 5 Abs. 1 lit. a MarkenRL a.F. (= Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. a GMV; jetzt Art. 10 Abs. 2 lit. a MarkenRL-2015 = Art. 9 Abs. 2 lit. a UMV) nicht widersprechen (EuGH GRUR 2010, 841, 842 Rn. 29 – Portakabin/Primakabin). Die Benutzung zu rein beschreibenden Zwecken verwirklicht keinen der Verletzungstatbestände des Art. 5 Abs. 1 MarkenRL a.F. (EuGH GRUR 2003, 55, 58 Rn. 54 – Arsenal Football Club), genauso wenig wie eine Verwendung, bei der es ausgeschlossen ist, dass die benutzte Marke im Verkehr als betriebliches Herkunftszeichen aufgefasst wird (BGH GRUR 2019, 522, 524 Rn. 24 – SAM).

81 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes liegt eine beeinträchtigende Benutzung des Zeichens vor, wenn es durch den Dritten markenmäßig oder – was dem entspricht – als Marke verwendet wird und diese Verwendung die Funktionen der Marke und insbesondere ihre wesentliche Funktion, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann (BGH GRUR 2019, 522, 524 Rn. 25 – SAM).

82 Eine markenmäßige Benutzung oder – was dem entspricht – eine Verwendung als Marke setzt voraus, dass die Zeichenverwendung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient (zur UMV: BGH GRUR 2017, 520, 522 Rn. 26 – MICRO COTTON). Bei der Beurteilung, ob der Verkehr in der konkret in Rede stehenden Verwendung eines Zeichens einen Herkunftshinweis sieht, ist auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Warensektor abzustellen (vgl. BGH GRUR 2019, 522, 524 Rn. 26 – SAM; BGH GRUR 2019, 1289, 1291 Rn. 22 – Damen Hose MO). Von einer kennzeichenmäßigen Verwendung ist auszugehen, wenn ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs in einem Zeichen den Hinweis auf die Herkunft einer Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Unternehmen sieht (vgl. BGH GRUR 2019, 522, 524 Rn. 26 – SAM; BGH GRUR 2019, 1289, 1291 Rn. 22 – Damen Hose MO). Diese Beurteilung obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter.

83 Die Frage, ob ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs ein Motiv nur als dekoratives Element oder (auch) als Herkunftshinweis auffasst, hängt von der Kennzeichnungskraft und dem Bekanntheitsgrad der Klagemarke ab (vgl. BGH GRUR 2012, 618 Rn. 24 – Medusa). Eine Verwendung als Marke (bei auch dekorativer Verwendung) liegt vor, wenn der Eindruck entstehen kann, es handele sich um autorisierte Waren (EuGH GRUR 2003, 55 ff. Rn. 56 – Arsenal Football Club). Zeichen, die sich grafisch darstellen lassen, können nur dann eine Marke sein, wenn sie geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. Art. 2 Richtlinie 89/104/EWG, EuGH GRUR 2003, 55 ff. Rn. 49 – Arsenal Football Club). Damit die Herkunftsgarantie, die die Hauptfunktion der Marke darstellt, gewährleistet werden kann, muss der Markeninhaber vor Konkurrenten geschützt werden, die unter Missbrauch der Stellung und des guten Rufes der Marke widerrechtlich mit dieser Marke versehene Waren veräußern (EuGH GRUR 2003, 55 ff. Rn. 50 – Arsenal Football Club).

84 (b) Im vorliegenden Fall liegt ein sog. produktgestaltender Gebrauch vor. In diesen Fällen wird ein Verständnis zumindest auch als Herkunftskennzeichen für das so gestaltete Produkt selbst jedenfalls bei einem Teil des Verkehrs zu bejahen sein (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rn. 203; für Fanartikel: EuGH GRUR 2003, 55 ff. Rn. 49 – Arsenal Football Club), ggf. auch gestützt auf Annahmen über Lizenzerwartungen des Publikums oder wegen der denkbaren Interpretation als eigenes Werbemittel des Markeninhabers (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rn. 203). Auch in Fällen, in denen die Marken verschiedener Hersteller nebeneinander verwendet werden – wie hier – kann eine Verwendung einer Marke als dekorative Produktgestaltung spezifisch markenrechtliche Interessen des Markeninhabers beeinträchtigen (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rn. 203). Der Markeninhaber soll nicht nur selbst darüber bestimmen können, ob seine Marke als Herkunftshinweis verwendet wird, sondern erst recht auch darüber, ob sie gerade unter Ausnutzung ihres Markencharakters zur Gestaltung und damit auch Absatzförderung für fremde Waren wirtschaftlich verwertet wird (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rn. 203). Eine markenmäßige Benutzung liegt daher vor, solange die durch die Produktgestaltung in Bezug genommene fremde Marke noch als solche vom Verkehr erkannt wird und damit ihre herkunftsunterscheidende Bedeutung betroffen ist (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rn. 203). Kaufmotive und Verwendungsabsichten der Abnehmer schließen diese Einordnung nicht aus, etwa beim Erwerb zur Solidarisierung mit dem Markeninhaber (vgl. EuGH GRUR 2003, 55 Rn. 61 – Arsenal Football Club).

85 (c) Wie das Landgericht im vorhergehenden einstweiligen Verfügungsverfahren (Az. 327 O 426/13, Urteil vom 12.12.2013) zutreffend entschieden hat, gehen erhebliche Teile des angesprochenen Verkehrs bei der vorliegenden Verwendung des Zeichens „Popeye“ auf den streitgegenständlichen Produkten davon aus, dass diese Produkte unter der Kontrolle der Rechteinhaberin der jeweiligen Zeichen hergestellt worden sind. Diese Verkehrserwartung kann der Senat aus eigener Sachkunde beurteilen, da die Mitglieder des Senats zu den angesprochenen Verkehrskreisen, nämlich der Gesamtheit der Verbraucher, gehören. Der von Merchandising-Produkten angesprochene Verkehr kennt die jahrelange Übung, zum Merchandising geeignete Produkte (z.B. T-Shirts, Tassen, Teller, Kissen, Bettwäsche usw.) mit geschützten Zeichen zu versehen und sie damit als Fanartikel wirtschaftlich zu vermarkten. Dem Verkehr ist bekannt, dass im Bereich von Herstellung und Vertrieb von Merchandisingartikeln geschützte Zeichen existieren und dass die wirtschaftliche Vermarktung zumindest auf einer Lizenzbeziehung zum Zeicheninhaber beruht. Eine derartige Erwartung wird auch bei den hier angegriffenen Verletzungsmustern erzeugt, da diese vom angesprochenen Verkehr als Merchandising-Produkte angesehen werden. Bei den hier streitgegenständlichen Produkten handelt es sich um klassische Merchandising- und Werbeartikel (Tassen, Teller, Aschenbecher, Kissen) bzw. um Artikel, die der Verkehr diesem Produktbereich noch zuordnet (Wanduhren, Bilder, Beistelltische als Kleinmöbel). Die streitgegenständlichen Produkte werden durch die großflächig aufgedruckten Motive geprägt, was der Verkehr jedenfalls auch als Herkunftshinweis auf den Rechteinhaber an diesen Zeichen wertet. Bei Merchandisingartikeln erwartet der Verkehr gerade die deutlich sichtbare Verwendung des bekannten und beliebten Zeichens.

86 Entgegen der Ansicht der Beklagten steht einer markenmäßigen Zeichenverwendung nicht entgegen, dass auf den angegriffenen Produkten der Beklagten daneben als Herstellerbezeichnung ein Hinweis auf die Beklagte zu 1) enthalten ist. Denn im Sektor der Merchandising-Produkte ist, wie dem Senat aus eigener Kenntnis bekannt ist und sich im Übrigen auch aus den vorgelegten lizenzierten Merchandising-Produkten der Klägerin ergibt, der Verkehr daran gewöhnt, neben einer Herstellerangabe betreffend das Grundprodukt auch in dem (bekannten) Dekor eine Herstellerangabe im Sinne eines Zweitzeichens zu sehen. So liegt der Fall etwa beim vorgelegten „S.Oliver“-T-Shirt mit großflächigem Popeye-Motiv. Im Merchandising-Produktbereich spricht die blickfangmäßige Herausstellung des Zweitzeichens auf dem Produkt für eine markenmäßige Verwendung (vgl. BGH GRUR 2012, 1040, 1042 Rn. 19 – pjur/pure; BGH GRUR 2017, 520, 522 Rn. 26 – MICRO COTTON). Merchandising-Produkte zeichnen sich gerade dadurch aus, dass der Verkehr sie wegen des erkannten Motivs als Fanartikel bzw. Solidarisierung mit dem Markeninhaber erwirbt. Diese Produkte werden wegen des Motivs / Bildzeichens erworben. So liegt der Fall auch hier. Zwar haben die Beklagten das angegriffene Verletzungsmuster, das Popeye zeigt, mit „Classic Comic Boy“ und nicht mit „Popeye“ bezeichnet. Jedoch erkennt der angesprochene Verkehr auch aufgrund der gewählten Bezeichnung das Zeichen „Popeye“ und wird die Produkte (auch) wegen des Zeichens als Fanartikel erwerben. Genauso verhält es sich bei klassischen Merchandising-Produkten, bei denen der Verkehr erwartet, dass sie mit Zustimmung des Rechteinhabers in Verkehr gebracht werden.

87 Auch die vorgelegte Verkehrsbefragung von Januar 2015 (Anlage K41) belegt das Verständnis erheblicher Teile des angesprochenen Verkehrs, wonach der Vertrieb von Merchandising-Produkten als in Lizenzbeziehung zum Zeicheninhaber erfolgend angesehen wird. Die vorgelegte Verkehrsbefragung bezieht sich auf einen streitgegenständlichen Teller mit „Popeye“. Etwa zwei Drittel der Befragten erkannten das Motiv „Popeye“. Knapp die Hälfte der Befragten (49 Prozent) stimmte dem vorgegebenen Statement: „Meiner Meinung nach gibt es ein ganz bestimmtes Unternehmen, das darüber entscheidet, ob und wie diese Figur verwendet werden darf. Der Hersteller der Teller braucht die Erlaubnis dieses Unternehmens.“ zu. Dem weiteren in der Verkehrsbefragung vorgegebenen Statement: „Meiner Meinung nach kann jedes Unternehmen – also auch der Hersteller der Teller – selbst entscheiden, ob und wie es diese Figur verwendet. Die Entscheidung darüber liegt nicht nur bei einem einzigen Unternehmen.“ stimmten nur 17 Prozent der Befragten zu. Zwar stellt der angesprochene Verkehr keine detaillierten Überlegungen zu der Art erforderlicher Lizenzen (urheberrechtlicher oder markenrechtlicher Art) an. Weiter ist den Beklagten darin zu folgen, dass „Popeye“ dem Verkehr in erster Linie als Comicfigur bekannt ist. Jedoch liegt die Besonderheit des vorliegenden Falls in der Nutzung für Produkte, die dem Verkehr im Bereich des Merchandisings bekannt sind. Maßgeblich ist die Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise, die durch die Kennzeichnungsgewohnheiten im maßgeblichen Warensektor mitbestimmt wird (Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 14 Rn. 123). Im Warensektor der Merchandising-Produkte gehen erhebliche Teile des angesprochenen Verkehrs davon aus, dass die Verwendung des wirtschaftlich auszuwertenden Zeichens der „Erlaubnis“ eines bestimmten Unternehmens bedarf. In dieser Weise ist auch das Ergebnis der vorgelegten Verkehrsbefragung zu verstehen. Erhebliche Teile des angesprochenen Verkehrs sehen die Verwendung des angegriffenen Zeichens „Popeye“ demnach als herkunftshinweisend an.

88 Entgegen der Ansicht der Beklagten bezieht sich das Verkehrsverständnis zu Lizenzerwartungen nicht allein auf einen (nicht mehr bestehenden) urheberrechtlichen Schutz. Denn der angesprochene Verkehr unterscheidet gewöhnlich nicht zwischen verschiedenen gewerblichen Schutzrechten, deren unterschiedlichen Bezugspunkten und deren unterschiedlicher Geltungsdauer. Zwar differenziert er bei Waren zwischen einem Herkunftshinweis und einer bloßen Verzierung. Bei Merchandising-Produkten steht jedoch gerade die kommerzielle Vermarktung im Vordergrund, worauf sich die Herkunftszuordnung gründet. Dem steht entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht entgegen, dass dem Verkehr die Figur „Popeye“ bekannt ist, nicht jedoch unbedingt die Klagebildmarke „Popeye“. Eine jedenfalls auch herkunftsunterscheidende Bedeutung der Zeichenverwendung ist bei den streitgegenständlichen Produkten der Beklagten gegeben, weil die Klägerin seit Jahren Lizenzen für Merchandising-Produkte mit „Popeye“ erteilt, weswegen eine entsprechende Verkehrserwartung begründet worden ist.

89 (3) Weiter besteht nach der vorzunehmenden Gesamtabwägung eine Verwechslungsgefahr zwischen der klägerischen Unionsbildmarke EM 009645433 (Popeye) und dem von den Beklagten verwendeten Zeichen „Popeye“.

90 (a) Die Frage, ob eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt. Die Prüfung der Verwechslungsgefahr als Rechtsfrage erfordert eine Beurteilung des Gesamteindrucks der Zeichen aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise, die im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegt (stRspr; vgl. BGH GRUR 2019, 173 Rn. 17 – combit/Commit).

91 (aa) Es liegt eine mindestens durchschnittliche bzw. normale Kennzeichnungskraft der Unionsbildmarke EM 009645433 (Popeye) vor.

92 Die originäre Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der Marke, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 2010, 228, 229 Rn. 33 – Audi/HABM Vorsprung durch Technik; BGH GRUR 2016, 382, 385 Rn. 31 – BioGourmet). Dabei ist auf die Eigenart der Marke in Klang, Bild und Bedeutung abzustellen (Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, 3. Aufl., § 14 MarkenG Rn. 250). Liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die für eine hohe oder geringe Kennzeichnungskraft sprechen, so ist von normaler oder – was dem entspricht – durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen (BGH GRUR 2017, 75, 76 Rn. 19 – Wunderbaum II).

93 So liegt der Fall hier. Zwar ist „Popeye“ in erster Linie als Comic-Figur bekannt. Jedoch ist die Unionsbildmarke EM 009645433 (Popeye) von Hause aus uneingeschränkt geeignet, zur Unterscheidung der Waren bzw. Dienstleistungen ihres Inhabers von solchen anderer Unternehmen zu dienen. Dabei muss der Verkehr nicht wissen, welches (namentlich bezeichnete) Unternehmen das Zeichen verwendet (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 4 Rn. 18). Ausreichend ist vielmehr, dass ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise in dem Zeichen einen Hinweis auf die Herkunft der Waren aus einem bestimmten – wenn auch namentlich nicht bekannten – Herstellerunternehmen sieht (BGH GRUR 2008, 917 Rn. 40 – EROS). Im vorliegenden Fall liegt unstreitig eine jahrelange Lizenzierungspraxis für Merchandising-Produkte mit „Popeye“-Abbildungen durch die Klägerin vor. Es findet sich auf Lizenzprodukten ein Lizenzhinweis auf die Klägerin. Dass dieser Lizenzhinweis ein weiteres Zeichen enthält, welches ebenfalls als Marke geschützt ist, steht der herkunftshinweisenden Funktion der Klagemarke EM 009645433 (Popeye) nicht entgegen. Es ist daher jedenfalls von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke auszugehen.

94 (bb) Zwischen den von der Klagemarke geschützten Waren und den Produkten, für die die Beklagten das angegriffene Zeichen verwendet haben, besteht Warenidentität bzw. hochgradige Warenähnlichkeit.

95 (cc) Es liegt mindestens mittelgradige Zeichenähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Bild-Zeichen vor.

96 (aaa) Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist grundsätzlich nach deren Ähnlichkeit im Klang, im Bild und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Zeichen auf die angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken können (BGH GRUR 2015, 1214 Rn. 34 – Goldbären). Es ist der Ähnlichkeitsprüfung jeweils der Gesamteindruck zugrunde zu legen (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rn. 954). Zwar ist der Schutzgegenstand bei schwarz-weißen Marken die Marke in der eingetragenen schwarz-weißen Form; dieser Schutzgegenstand bestimmt den Identitätsbereich (BGH GRUR 2015, 1009 Rn. 15 – BMW-Emblem). Jedoch kann bei der Ähnlichkeitsprüfung zu berücksichtigen sein, dass das Charakteristische der Marke in dem dargestellten Gegenstand und nicht in der Farbe liegt (Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 9 Rn. 245; BGH GRUR 2006, 859 Rn. 23 – Malteserkreuz). Allein durch die farbliche Veränderung muss dem Betrachter kein anderes Bild vermittelt werden (vgl. BGH GRUR 2006, 859 Rn. 23 – Malteserkreuz). Für die Beurteilung der Ähnlichkeit von Bildmarken gelten die allgemeinen Grundsätze (Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Aufl., § 9 Rn. 314). So ist auch in diesem Zusammenhang stets vom Gesamteindruck der Marken auszugehen und es ist die Kennzeichnungskraft der älteren Marke von ausschlaggebender Bedeutung (Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Aufl., § 9 Rn. 314). Die Bejahung einer Ähnlichkeit von Bildmarken kommt in Betracht, wenn hinreichende Gemeinsamkeiten in der konkreten bildlichen Ausgestaltung zu unmittelbaren Verwechslungen führen, ebenso, wenn ein den Vergleichsmarken innewohnender identischer Sinngehalt dazu führt, dass die Marken im Verkehr gleich benannt werden (Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Aufl., § 9 Rn. 314). In beiden Fällen hängt die Bejahung oder Verneinung einer markenrechtlichen Ähnlichkeit vom dargestellten Motiv ab, wobei zu beachten ist, dass das deutsche Recht einen eigenständigen „Motivschutz“ nicht mehr anerkennt (Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Aufl., § 9 Rn. 314). Die rein assoziative gedankliche Verbindung, die der Verkehr über die Übereinstimmung des Sinngehalts zweier Marken zwischen diesen herstellen könnte, begründet für sich genommen noch keine markenrechtliche Verwechslungsgefahr (EuGH WRP 1998, 39 ff. Rn. 26 – Springende Raubkatze). Die Beurteilung des Gesamteindrucks liegt im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet.

97 (bbb) Nach diesen Maßstäben ist im vorliegenden Fall eine Zeichenähnlichkeit in bildlicher Hinsicht sowie im Bedeutungs- bzw. Sinngehalt gegeben. Dies kann der Senat aus eigener Sachkunde beurteilen, da die Mitglieder des Senats ebenfalls zu den angesprochenen Verkehrskreisen, nämlich der Gesamtheit der Verbraucher, gehören.

98 Es handelt sich bei der klägerischen Bildmarke (Popeye) und dem angegriffenen Bild-Zeichen (Popeye) um die nämliche Figur. Die prägenden Gestaltungsmerkmale sind übernommen worden. Dies ist bei „Popeye“ dessen Gestalt als muskulöser Seemann mit überdimensionierten Händen bzw. Fäusten mit jeweils einem Anker-Tattoo, das Seemannshemd und die Seemannsmütze, die Pfeife im Mund, das eine zugekniffene Auge sowie der Zeichenstil und die Gesichtszüge und -konturen. Auch wenn das angegriffene Zeichen nur den Oberkörper zeigt, so sind doch die prägenden Gestaltungsmerkmale der klägerischen Bildmarke EM 009645433 (Popeye) übernommen worden. Zwar ist die Pose der Figur eine abweichende. Jedoch sind hinreichende Gemeinsamkeiten in der konkreten bildlichen Ausgestaltung übernommen worden, was zu Verwechslungen führen kann. Es ist nicht nur eine identische Übernahme vom Schutzbereich der klägerischen Bildmarke umfasst. Aufgrund der Übernahme der genannten prägenden Gestaltungsmerkmale im angegriffenen Zeichen sowie aufgrund des Umstandes, dass den sich gegenüberstehenden Bildzeichen ein identischer Sinngehalt innewohnt, der dazu führt, dass die Zeichen im Verkehr gleich benannt werden, ist eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr zu bejahen.

99 (ccc) Der Annahme einer Zeichenähnlichkeit steht im vorliegenden Fall auch nicht entgegen, dass ein eigenständiger Motivschutz nicht gewährt wird.

100 Nicht jede Abweichung im Motiv führt bei vollständiger Übernahme der prägenden Gestaltungsmerkmale aus der Zeichenähnlichkeit bei zwei gegenüberstehenden Bildzeichen heraus. Hinzu kommt im vorliegenden Fall die Übereinstimmung im Sinngehalt, weil auf den sich gegenüberstehenden Zeichen jeweils „Popeye“ von erheblichen Teilen des angesprochenen Verkehrs erkannt wird.

101 Soweit bei fehlender klanglicher und bildlicher Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen (etwa bei der Ähnlichkeitsprüfung zwischen einer Wort- und einer 3D-Marke) darauf zu achten ist, dass über die Ähnlichkeit im Sinngehalt nicht ein dem Markenrecht fremder Motivschutz gewährt wird oder eine uferlose Ausweitung des Schutzbereichs erfolgt (BGH GRUR 2015, 1214 Rn. 35 – Goldbären), so liegt der Fall hier anders. Die Gefahr, dass über eine Zeichenähnlichkeit im Sinngehalt einer Wortmarke eine weitgehende Monopolisierung von Warengestaltungen erfolgt, wie sie mit einer Bildmarke oder dreidimensionalen Warenformmarke, in der eine bestimmte Ausgestaltung festgelegt ist, nicht zu erreichen ist (BGH GRUR 2015, 1214 Rn. 35 – Goldbären), besteht hier nicht. Denn es geht um den Schutz aus einer Bildmarke, in der eine bestimmte Ausgestaltung festgelegt ist. Bei hinreichender Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Bildzeichen, die hier betreffend der Zeichen „Popeye“ anzunehmen ist, liegt kein Fall unzulässigen Motivschutzes vor.

102 Überdies wird Bildzeichen ein „Motivschutz“, also ein Schutz gegen die Verwendung desselben Motivs in einer anderen, visuell nicht ähnlichen Darstellungsweise, bei solchen Marken gewährt, denen „von Hause aus oder kraft Verkehrsgeltung besondere Kennzeichnungskraft zukommt“ (EuGH GRUR 1998, 387 Rn. 24/25 – SABEL bezgl. Tiermotiv „springende Raubkatze“; dem folgend BGH GRUR 2004, 594, 597 – Ferrari-Pferd; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rn. 963). Bei besonderer Kennzeichnungskraft kann auch eine Zeichenähnlichkeit allein im Sinngehalt bei zwei sich gegenüberstehenden Bildzeichen zur Annahme einer Verwechslungsgefahr führen (BGH GRUR 2004, 594, 597/598 – Ferrari-Pferd). Daneben ist jedoch die Frage, ob eine gedankliche Verknüpfung zwischen zwei Kennzeichen stattfindet, unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des konkreten Falls zu beurteilen, zu denen der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken, die Art der fraglichen Waren und Dienstleistungen einschließlich des Grades ihrer Nähe, das Ausmaß der Bekanntheit der Klagemarke, ihre originäre oder durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft und das Bestehen von Verwechslungsgefahr zählen (BGH GRUR 2015, 1114 Rn. 33 – Springender Pudel).

103 Im vorliegenden Fall kann das Vorliegen besonderer Kennzeichnungskraft der klägerischen Bildmarke offenbleiben, da nicht nur eine Übereinstimmung im Sinngehalt, sondern auch in der bildlichen Abbildung vorliegt, weil sämtliche prägenden Gestaltungsmerkmale der klägerischen Bildmarke übernommen worden sind. Es ist das Bild-Zeichen der Klagemarke „Popeye“ in anderer Pose verwendet und auf Produkte gedruckt worden, die vom Verkehr als Merchandising-Produkte angesehen und diesem Warensektor zugeordnet werden. Es kommt dieser Warenidentität bzw. hochgradigen Warenähnlichkeit besondere Bedeutung zu. Auch die klägerseits vorgelegten lizenzierten Merchandising-Produkte zeigen das Bild-Zeichen „Popeye“ in einer anderen Pose, als sie die klägerische Bildmarke abbildet. Der Verkehr ist daher an Merchandising-Artikel von „Popeye“ mit verschiedenen Posen gewöhnt.

104 (b) In der Gesamtschau besteht danach eine Verwechslungsgefahr zwischen der klägerischen Unionsbildmarke EM 009645433 (Popeye) und dem angegriffenen Bild-Zeichen. Bei mindestens durchschnittlicher Kennzeichnungskraft, Warenidentität bzw. hochgradiger Warenähnlichkeit und jedenfalls mittelgradiger Zeichenähnlichkeit besteht im vorliegenden Fall die Gefahr, dass der Durchschnittsverbraucher davon ausgeht, dass die unter den einander gegenüberstehenden Zeichen angebotenen Waren von demselben oder aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 9 Rn. 31). Da erhebliche Teile des angesprochenen Verkehrs durch jahrelange Praxis an lizenzierte Merchandising-Produkte gewöhnt sind und auch die Klägerin in den vergangenen Jahren Lizenzen für Merchandising-Produkte mit „Popeye“ erteilt hat, besteht – nach einer Gesamtabwägung – die Gefahr, dass die angesprochenen Verkehrskreise annehmen, bei den angegriffenen Verletzungsmustern handele es sich um in Lizenz der Rechteinhaber hergestellte Produkte. Dabei unterscheiden die angesprochenen Verkehrskreise nicht danach, worauf sich die erforderlichen Rechte gründeten, insbesondere ob es sich um eine urheberrechtliche Lizenz oder um Lizenzen aus einer eingetragenen Marke handele. Daher geht die Verkehrserwartung auch nicht dahin, dass bei Kenntnis von der urheberrechtlichen Gemeinfreiheit der Comic-Figuren es damit auch der Einräumung sonstiger gewerblicher Schutzrechte nicht (mehr) bedarf. Derart differenzierte Überlegungen stellt der angesprochene Verkehr nicht an.

105 cc. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch besteht, soweit er begründet ist, auch unionsweit. Eine Verletzungshandlung in einem Mitgliedsstaat begründet regelmäßig eine Begehungsgefahr für das gesamte Gebiet der Europäischen Union (BGH GRUR 2008, 254, Rn. 39 – The Home Store; EuGH GRUR 2011, 518 ff, Rn. 39 ff. – Webshipping). Zudem befand sich das Produktangebot der Beklagten auf der deutschen Internetseite www.k...de sowie auf der französischen Internetseite www.k...com/fr und der italienischen Internetseite www.k...com/it. Ist – wie hier – eine Verletzung bereits erfolgt, spricht für das Bestehen von Wiederholungsgefahr eine tatsächliche Vermutung (BGH GRUR 2009, 1162, 1166 Rn. 64 – DAX).

106 dd. Die Beklagte zu 1) ist für das Angebot und das Inverkehrbringen der streitgegenständlichen Produkte verantwortlich und insoweit passivlegitimiert. Es handelt sich unstreitig um eine eigenständige Produktentwicklung der Beklagten zu 1).

107 ee. Die Beklagten zu 2) und zu 3) als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) sind im vorliegenden Fall ebenfalls passivlegitimiert.

108 aaa. Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers für deliktische Handlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft besteht, wenn er daran entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er sie aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen (BGH WRP 2014, 1050 ff. Rn. 17 – Geschäftsführerhaftung; BGH WRP 2015, 1367 ff. Rn. 55 – Green-IT). Eine Beteiligung durch positives Tun liegt vor, wenn der Geschäftsführer ein auf Rechtsverletzungen angelegtes Geschäftsmodell selbst ins Werk gesetzt hat (BGH WRP 2014, 1050 ff. Rn. 31 – Geschäftsführerhaftung). Weiter kann bei Maßnahmen der Gesellschaft, über die typischerweise auf Geschäftsführungsebene entschieden wird, nach dem äußeren Erscheinungsbild und mangels abweichender Feststellungen davon ausgegangen werden, dass sie von den Geschäftsführern veranlasst worden sind (vgl. BGH GRUR 2015, 672 Rn. 83 - Videospiel-Konsolen II; GRUR 2015, 909 Rn. 45 - Exzenterzähne; BGH GRUR 2016, 803 Rn. 61 – Armbanduhr; BGH WRP 2017, 434 ff. Rn. 110 – World of Warcraft II).

109 bbb. Nach Maßgabe der vorgenannten Grundsätze ergibt sich selbst bei der beklagtenseits behaupteten Aufgabenverteilung zwischen dem Beklagten zu 2) für Produkteinkauf und dem Beklagten zu 3) für Produktverkauf aufgrund des vor Juli 2013 eingeholten Rechtsrates zu möglichen Markenrechtsverletzungen und der in diesem Zusammenhang erfolgten Erkundigungen, dass es sich bei Angebot und Vertrieb der beanstandeten Produkte um eine Entscheidung gehandelt hat, die typischerweise auf Geschäftsführerebene getroffen wird. Insbesondere die Einholung von Rechtsrat mit Blick auf die Vermarktung von Wohnaccessoires mit „Popeye“ (vorgerichtlicher Schriftwechsel Anlagen K12 bis K14), die von Beklagtenseite angestoßen wurde, spricht für eine typischerweise auf Geschäftsführerebene getroffene Entscheidung. Die Beklagtenseite wollte vorab bestätigt wissen, dass die Klägerin in einer „rein dekorativen Verwendung von Bildnissen“ der Figur „Popeye“ keinen markenmäßigen Gebrauch und somit keine Beeinträchtigung von Rechten aus den betreffenden Bildmarken sehe. Nachdem die Klägerin in der vorgerichtlichen Korrespondenz einer auch dekorativen Verwendung ohne Lizenz widersprochen hatte, handelte es sich um eine risikobehaftete Entwicklung bzw. einen risikobehafteten Vertrieb. Hinzu kommt, dass es sich um eine eigenständige Produktentwicklung der Beklagten zu 1) handelte, was ebenfalls für einen Entscheidungsprozess auf Geschäftsführerebene spricht. Die Klägerin machte auf proaktive Ansprache der Beklagten zu 1) durch Anwaltsschreiben mehrfach deutlich, dass sie in einer dekorativen Verwendung auf Wohnaccessoires eine Markenverletzung sehe. Dennoch entschied sich die Beklagte zu 1) hiernach für Herstellung und Vertrieb der streitgegenständlichen Produkte. Es erscheint nicht vorstellbar, dass in die Entscheidungen nach dem klägerischen „Nein“ nicht beide Geschäftsführer der Beklagten zu 1) eingebunden waren und nicht beide Geschäftsführer der Beklagten zu 1) diese Entscheidung mitgetragen haben. Hinzu kommt, dass die Beklagten im Termin vor dem Senat auch nicht behauptet haben, es habe nur einer der beiden Geschäftsführer die Entscheidung, nach dem klägerischen „Nein“ in die Produktion und den Verkauf zu gehen, mitgetragen. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Entscheidungen, die zu dem vorliegenden Rechtsstreit geführt haben, unter aktiver Beteiligung der Beklagten zu 2) und 3) gefällt wurden.

110 Auf den klägerischen Einwand, der diesen Punkt betreffende Beklagtenvortrag aus der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 17.06.2020 sei gem. § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich, kommt es daher nicht an.

111 b. Wegen des Bestehens eines Unterlassungsanspruchs aus Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b, 102 Abs. 1 GMV (VO (EG) 207/2009) bzw. Art. 9 Abs. 2 lit. b UMV, Art. 9 Abs. 2 lit. c, 130 Abs. 1 UMV (VO (EU) 2017/1001) betreffend die Klagemarke „Popeye“ kommt es auf die Voraussetzungen eines Markenschutzes aus der hilfsweise geltend gemachten bekannten Marke (Art. 9 Abs. 2 lit. c UMV) nicht an.

112 c. Die geltend gemachten Folgeansprüche auf Auskunft, Rückruf und Vernichtung, Schadensersatzfeststellung sowie Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sind als Folgeansprüche einer Markenverletzung betreffend die Klagemarke EM 009645433 (Popeye) ebenfalls begründet.

113 aa. Für den Anspruch auf Schadensersatz und den der Vorbereitung seiner Berechnung dienenden Anspruch auf Auskunftserteilung kommt es auf das zur Zeit der Verletzungshandlungen (hier 2013) geltende Recht an (stRspr; vgl. BGH GRUR 2019, 953 Rn. 12 – Kühlergrill). Der Vernichtungsanspruch und der Rückrufanspruch dienen der Beseitigung eines fortdauernden Störungszustands und sind daher nur begründet, wenn ihre Voraussetzungen nach dem zur Zeit der Entscheidung geltenden Recht vorliegen (zum Vernichtungsanspruch vgl. BGH, GRUR 2016, 803 Rn. 14 – Armbanduhr). Für den Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten ist das zum Zeitpunkt der Abmahnung geltende Recht maßgeblich (BGH GRUR 2019, 953 Rn. 12 – Kühlergrill).

114 bb. Die geltend gemachten Folgeansprüche auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung ergeben sich im tenorierten Umfang aus Art. 14, Art. 101 Abs. 2 GMV iVm § 19 Abs. 1, Abs. 3, 19d MarkenG, §§ 242, 259 BGB und Art. 14, Art. 101 Abs. 2 GMV iVm § 14 Abs. 6 und 7 MarkenG.

115 cc. Die geltend gemachten Vernichtungs- und Rückrufansprüche sind im tenorierten Umfang aus Art. 129 Abs. 2 UMV iVm § 18 Abs. 1 MarkenG begründet. Dabei ist der Klageantrag den Rückruf und die Vernichtung betreffend, dahingehend auszulegen gewesen, dass sich „die ihr gehörenden Materialien und Geräte, die vorwiegend zur Kennzeichnung gemäß Ziffer 1. gedient haben, zu vernichten“ auf die der Beklagten zu 1) gehörenden Materialien und Geräte bezieht. Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ergibt sich aus Art. 14, Art. 101 Abs. 2 GMV iVm §§ 683, 677, 670 BGB bzw. Art. 14, Art. 101 Abs. 2 GMV iVm § 14 Abs. 6, Abs. 7 MarkenG. Aufgrund der teilweisen Unbegründetheit sind indes vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten lediglich nach einem Anteil von 50 Prozent begründet (50 % von € 2.751,60, somit € 1.375,80). Richtet sich die Höhe der Abmahnkosten nach dem Gegenstandswert der Abmahnung, sind die Kosten einer nur teilweise berechtigten Abmahnung nur zu ersetzen, soweit die Abmahnung berechtigt war (BGH GRUR 2010, 744 Rn. 52 – Sondernewsletter). Dabei ist die Höhe des Ersatzanspruchs nach dem Verhältnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils der Abmahnung zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung zu bestimmen (BGH GRUR 2010, 744 Rn. 52 – Sondernewsletter). Diese Rechtsprechung ist auf eine markenrechtliche Abmahnung übertragbar. Im vorliegenden Fall war die Abmahnung nur zur Hälfte berechtigt, so dass auch nur nach diesem Anteil vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu erstatten sind.

116 d. Aus der klägerischen Bildmarke EM 009297219 (Olivia) stehen der Klägerin hingegen keine Ansprüche zu. Insoweit ist die angegriffene Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis zutreffend.

117 aa. Ein klägerischer Unterlassungsanspruch aus Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b, 102 Abs. 1 GMV (VO (EG) 207/2009) bzw. Art. 9 Abs. 2 lit. b UMV, 130 Abs. 1 UMV (VO (EU) 2017/1001) hinsichtlich der Verletzungsmuster, die „Olivia“ zeigen, besteht nicht.

118 aaa. Zwar ist die streitgegenständliche Bildmarke EM 009297219 „Olivia“ rechtsbeständig. Rechte der Klägerin aus dieser Bildmarke sind durch die angegriffenen Produkte jedoch nicht verletzt worden.

119 Die Bildmarke EM 009297219 (Olivia) genießt Schutz in den Klassen 14 (u.a. Uhren und Zeitmessinstrumente), 16 (u.a. Druckereierzeugnisse, Fotografien), 18 (u.a. Leder und Lederimitationen, Taschen), 21 (u.a. kleine Haushaltsutensilien und Behälter, Glaswaren, Keramik, Porzellan und Steingut) und 24 (u.a. Webstoffe und Textilwaren).

120 bbb. Es liegt auch eine markenmäßige Benutzung des angegriffenen Bild-Zeichens durch die Beklagten vor. Auch hier gilt, dass sich die bildlich-dekorative Verwendung fremder Marken oder diesen ähnlicher Zeichen häufig als (zumindest auch) herkunftshinweisende und damit rechtsverletzende Benutzung darstellen kann (Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 14 Rn. 249). Die urheberrechtliche Gemeinfreiheit steht der Annahme eines markenmäßigen Gebrauchs grundsätzlich nicht entgegen. Wer z.B. ein Zeichen großformatig auf ein T-Shirt aufdruckt, benutzt dieses ohne weiteres markenmäßig (Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 14 Rn. 249). Unter Berücksichtigung der Verkehrsgepflogenheiten im Bereich des Vertriebs von Merchandising-Artikeln stellt sich auch die großflächige Verwendung des Bild-Zeichens der „Olivia“ als (auch) markenmäßiger Gebrauch dar.

121 ccc. Jedoch liegt keine markenrechtliche Verwechslungsgefahr vor.

122 Zwar ist – mangels gegenteiliger Anhaltspunkte – auch von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagebildmarke EM 009297219 „Olivia“ auszugehen bei Warenidentität bzw. hochgradiger Warenähnlichkeit. Jedoch liegt bei einem Zeichenvergleich nur geringe Zeichenähnlichkeit vor, so dass nach einer Gesamtabwägung unter Berücksichtigung der Wechselwirkungslehre eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr nicht gegeben ist.

123 Es ist zur Feststellung des angegriffenen Zeichens die konkrete Benutzungshandlung in den Blick zu nehmen, wobei die Umstände der konkreten Verkaufssituation nicht zum Zeichen gehören (Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 14 Rn. 319), wenngleich bestimmte Begleitumstände durchaus berücksichtigungsfähig sein können (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 14 Rn. 314). Denn im vorliegenden Fall geht es nicht um Umstände, die unauflöslich mit der Verbreitungshandlung verbunden sind. Es kommt daher entgegen der Ansicht der Klägerin nicht darauf an, dass die Beklagten die Produkte „Popeye“ und „Olivia“ nebeneinander vertrieben und dabei mit „Classic Comic Boy“ sowie „Classic Comic Girl“ bezeichnet haben. Zwar deutet die Bezeichnung „Classic Comic Girl“ auf eine bekannte Comic-Figur hin. Jedoch handelt es sich hierbei bereits um einen außerhalb des Zeichens liegenden Umstand. Es kann nicht festgestellt werden, dass erhebliche Teile des angesprochenen Verkehrs insbesondere in dem isolierten Angebot der Verletzungsmuster „Olivia“ die Klagebildmarke erkennen.

124 Bei einem Vergleich der Klagebildmarke EM 009297219 „Olivia“ mit dem angegriffenen Zeichen „Olivia“ ist aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise unter Berücksichtigung eines in der Regel undeutlichen Erinnerungseindrucks (vgl. BGH NJW-RR 1993, 1452, 1454 – Sana/Schosana) eine lediglich geringe Zeichenähnlichkeit gegeben. Dies kann der Senat aus eigener Anschauung feststellen, weil die Mitglieder des Senats zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören. Es sind kaum wesentliche Gestaltungsmerkmale der klägerischen Bildmarke übernommen worden. Zwar sind Gesichtsform und Frisur identisch. Auch die überdimensionierten Hände sind bei beiden gegenüberstehenden Zeichen vorhanden. Jedoch ist der Gesichtsausdruck bei der Klagemarke und dem angegriffenen Zeichen nicht ähnlich. Der Kragen des eng anliegenden Oberteils ist beim angegriffenen Zeichen abweichend gestaltet. Das prägende Merkmal der überdimensionierten Füße ist beim angegriffenen Zeichen nicht vorhanden, da das angegriffene Zeichen nur den Oberkörper zeigt. Ob das angegriffene Zeichen den Rock der Klagebildmarke übernimmt, ist nicht erkennbar, es könnte sich auch um eine Hose handeln. Ein Zeichenvergleich führt zu einer im Ergebnis nur geringen Zeichenähnlichkeit. Es liegt nicht der Fall vor, dass hinreichende Gemeinsamkeiten in der konkreten bildlichen Ausgestaltung zu Verwechslungen führen können. Ebensowenig führt ein den Vergleichsmarken innewohnender identischer Sinngehalt dazu, dass die Marken im Verkehr gleich benannt werden. Denn das angegriffene Bild-Zeichen „Olivia“ ist, anders als das Bild-Zeichen „Popeye“, nicht ohne weiteres erkennbar. Der Verkehr sieht lediglich eine farbige Comicfigur. Nach einer Gesamtabwägung ist insoweit eine Verwechslungsgefahr nicht gegeben.

125 bb. Soweit sich die Klägerin zur Begründung des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs auf Art. 9 Abs. 2 lit. c UMV (Bekanntheitsschutz) stützt, so lässt sich bereits nicht feststellen, dass die Klagebildmarke EM 009297219 „Olivia“ in einem wesentlichen Teil des Unionsgebiets bekannt ist. Überdies fehlt es auch insoweit an einer hinreichenden Zeichenähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Bild-Zeichen.

126 e. Ein Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Verletzungsprodukte „Olivia“ ergibt sich auch nicht aus dem hilfsweise geltend gemachten Wettbewerbsrecht gem. §§ 4 Nr. 9 (a.F.), 3a) und 3b) (n.F.), 5 Abs. 2, 3 Abs. 1 UWG wegen Herkunftstäuschung oder unangemessener Rufausbeutung.

127 aa. Zwar sind die Parteien Mitbewerber beim Vertrieb von Merchandising-Produkten, da die Klägerin im Bereich des Merchandisings entsprechende Lizenzen erteilt.

128 bb. Aufgrund des Vorrangs des Markenrechts scheiden jedoch im vorliegenden Fall die hilfsweise geltend gemachten Ansprüche aus ergänzendem wettbewerblichen Leistungsschutz aus.

129 aaa. Ist eine Kennzeichnung oder eine Warenform als Marke registriert, stellen die spezialgesetzlichen Bestimmungen des Markengesetzes in ihrem Anwendungsbereich und ihrer Zielrichtung grundsätzlich eine in sich geschlossene Regelung dar (Wille in: Büscher, UWG, § 4 Nr. 3 Rn. 16). Wegen des Vorrangs des Markenrechts ist für einen gleichzeitigen lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz der Kennzeichnung wegen vermeidbarer betrieblicher Herkunftstäuschung oder wegen unangemessener Ausnutzung oder Beeinträchtigung ihrer Wertschätzung in der Regel kein Raum, weil diese Gesichtspunkte in Art. 9 Abs. 2 lit. b, c UMV geregelt sind.

130 Dagegen können Ansprüche aus lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz neben markenrechtlichen Ansprüchen gegeben sein, wenn sie an den im Markengesetz nicht geregelten Unlauterkeitstatbestand des § 4 Nr. 3 lit c) UWG oder an einen anderen vom Markenrecht nicht erfassten Sachverhalt anknüpfen (Wille in: Büscher, UWG, § 4 Nr. 3 Rn. 17). Das ist etwa der Fall, wenn markenrechtlicher Schutz für eine Kennzeichnung und wettbewerbsrechtlicher Schutz für das darunter präsentierte konkrete Leistungsergebnis begehrt wird (Wille in: Büscher, UWG, § 4 Nr. 3 Rn. 17). Die Klägerin meint zwar, sie begehre im vorliegenden Fall Schutz für ein konkretes Leistungsergebnis, nämlich die Abbildung von „Popeye“ und „Olivia“. Hierbei handelt es sich indes um den markenrechtlichen Schutz und nicht um ein „darunter präsentiertes Leistungsergebnis“. Demnach sind die markenrechtlichen Bestimmungen insoweit abschließend.

131 bbb. Liegt keine markenrechtliche Verwechslungsgefahr vor, wird auch stets die Verwechslungsgefahr nach § 5 Abs. 2 UWG fehlen (Bornkamm/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 5 Rn. 9.8; BGH GRUR 2011, 828 Rn. 36 – Bananabay II). So liegt der Fall hier. Es fehlt daher auch an der Verwechslungsgefahr für einen lauterkeitsrechtlichen Anspruch aus § 5 Abs. 2 UWG.

132 2. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

133 3. Die Streitwertfestsetzung auf € 220.000,- beruht auf §§ 3 ZPO, 45 Abs. 1 Satz 2, 47 GKG. Der vom Landgericht angesetzte Gesamtstreitwert von € 200.000,- für das klägerische (Haupt-)Begehren erscheint angemessen. Hiervon entfallen insgesamt € 100.000,- auf die gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Ansprüche (Unterlassung, Auskunft, Rückruf und Vernichtung sowie Schadensersatzfeststellung) und jeweils € 50.000,- auf die Ansprüche gegenüber den Beklagten zu 2) und 3). Nach den Grundsätzen des Bundesgerichtshofs zur Streitwertaddition (vgl. etwa BGH, GRUR 2016, 1300 Rn. 73 – Kinderstube) ist der Streitwert im Hinblick auf die beim Verletzungsmuster „Olivia“ geprüften Hilfsansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz angemessen zu erhöhen. Vom Gesamtstreitwert entfallen 50 % auf die Produkte „Olivia“ und damit € 100.000,-. Insoweit ist eine Erhöhung um € 20.000,- angemessen, aber auch ausreichend. Die nebenfordernd geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten erhöhen gem. §§ 43 Abs. 1 GKG, 4 Abs. 1 ZPO den Streitwert nicht.

134 4. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Entscheidung des Senats beachtet insbesondere auch die jüngere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.